הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים עת"מ 995-01-18

לפני
כבוד ה שופטת אסתר נחליאלי חיאט

עותר

אהוד שי
ע"י ב"כ עו"ד אייל בסרגליק ועומרי לשם

נגד

משיבה

עיריית תל אביב מחלקת רישוי ופיקוח בניה
ע"י ב"כ עו"ד יפה דסה

פסק דין

1. מר אהוד שי ( להלן: "העותר") הוא בעלים של עסק בדרך חיים בר לב 216 בתל אביב; ברישיון העסק מיום 31.7.2016 מופיע השם " קיוסק בר לב" ובו מפעיל העותר פיצוחיה, (להלן: "הקיוסק" או " בית העסק").

2. העתירה שהגיש העותר היא בעניין שתי החלטות של עיריית תל אביב ( להלן: "המשיבה" ו/או " העיריה") הנוגעות לרישיון העסק של הקיוסק; במרכז העתירה מצויה ההחלטה מיום 30.10.2017, שעניינה הוספת תנאי חדש לרישיון העסק המחייב את העותר להתקין " עמודי חסימה ברזל קבועים... שימנעו כל אפשרות לכניסת רכבים מכביש 461 לרחבה הנמצאת בחזק העסק" (נספח ג' לעתירה, להלן: "התנאי החדש" או " ההחלטה להוספת תנאי לרישיון עסק"). תוצאה של ההחלטה להוספת תנאי חדש היא ההחלטה מיום 28.12.2017 , אשר גם אותה מבוקש לבטל במסגרת העתירה. החלטה זו נוגעת ל"צו להפסקה ארעית של עיסוק בעסק" שהוצא מאחר שהעותר המשיך להפעיל את הקיוסק בניגוד לתנאי הרישיון הכוללים את התנאי החדש ( נספח ח' לעתירה, להלן: "צו הסגירה המנהלי").

עיקרי העובדות
3. ביום 31.7.2016 הנפיקה רשות הרישוי במשיבה, רישיון עסק לקיוסק לפי פריט 4.7 א בצו רישוי עסקים ( עסקים טעוני רישוי), התשע"ג-2013.

4. ביום 11.10.2017, כך לטענת העותר, הגיעו פקחים מטעם המשיבה בליווי משטרתי והקימו עמודי ברזל ברחבה שלפני בית העסק, כדי לא לאפשר נגישות של רכב לחניה זו. עוד באותו יום פנה העותר לבית המשפט לעניינים מקומיים בתל אביב והגיש " בקשה למתן צו מניעה זמני ולמתן צו עשה במעמד צד אחד", לשם הסרת העמודים שמנעו מלקוחותיו להחנות את רכבם בקרבת הקיוסק ובשל הפגיעה הכלכלית הממשית שנגרמה לו לטענתו עקב הגבלת הנגישות לעסק. בית המשפט דחה את הבקשה וקבע כי " מעיון בבקשה עולה כי לא נגרם נזק בלתי הפיך שלא ניתן לפיצוי כספי" ועוד ציין כי על העותר לפתוח תיק שידון במעמד שני הצדדים ( הבקשה וההחלטה בנספח ב' לעתירה). יאמר כי הגם שהעותר פתח תיק התייתר הדיון בו מאחר שהעמודים הוסרו על ידי מאן דהוא.

5. ביום 26.10.2017 הוציאה מנהלת אגף רישוי עסקים ורשות הרישוי במשיבה, הגב' איילת וסרמן, מכתב שמוען לעותר וכלל סירוב לבקשת רישיון עסק בנימוק כי "אגף התנועה לא אישר הוצאת הרישיון..." כיוון ש"אין אפשרות מבחינה בטיחותית לאפשר גישה של כלי רכב למתחם שנמצא בגדה הדרומית של צומת בר-לב הטייסים" עוד נכתב בנימוקי ההחלטה כי " מבחינה תנועתית כל כניסה/יציאה לחצר של בית ( ו/או עסק) בצומת מרומזר הינה אירוע בטיחותי. לאור האמור לעיל, לא ניתן לאשר כניסה/יציאה עם כלי רכב לחצר לכל צורך שהוא..." ( נספח ב' לתגובת המשיבה לעתירה).

6. ביום 30.10.2017 שלח מנהל מחלקת הרישוי מכתב לעותר ובו ההחלטה נושא עתירה זו, וכך צויין כי מתוקף סמכותו על פי סעיף 7( א) לחוק רישוי עסקים, התשכ"ח-1968 (להלן: "חוק רישוי עסקים") הוסף לרישיון העסק של הקיוסק תנאי שייכנס לתוקף ביום 12.11.2017 , לפיו על העותר " להתקין עמודי חסימה מברזל קבועים... שימנעו כל אפשרות לכניסת רכבים מכביש 461 לרחבה הנמצאת בחזית העסק" וכי התנאי הוסף " בהתאם לחוות דעת מוסמכת מאגף התנועה בעירייה" (נספח ג' לעתירה).

7. ביום 13.11.17 נערך לעותר שימוע בנוכחות ב"כ העותר בעניין ההחלטה להוספת התנאי של הקמת עמודים לרישיון העסק. השימוע התקיים בפני סגנית מנהלת אגף רישוי עסקים, הגב' נדיה קסלמן, ובהשתתפות נציגים נוספים של המשיבה. מסיכום השימוע עולה כי במהלך השימוע פנה ב"כ העותר למשיבה בבקשה לפתרון אלטרנטיבי תחת התנאי החדש שהוסף ואף הודיע כי הוא מוכן לשתף פעולה לקדם כל פתרון. לאחר שתואר במכתב נושא תאריך 13.11.17 , שכותרתו " סיכום שימוע", הרקע לשימוע ו דברי ב"כ העותר, מופיעים דברי סיכום וכך כתבה הגב' קסלמן: "בשימוע היום ניכר כי אין בכוונת בעלי העסק לקיים את התנאי לחסימת גישה לרחבה", וכי " בביקורת שנערכה בתאריך 14.11.2017 [ יום לאחר המועד המופיע על גבי מכתב סיכום השימוע... - א.נ.ח],... נמצא כי טרם הותקנו העמודים והרחבה עדיין פתוחה לציבור..." ועל כן " בנסיבות הנ"ל רשות הרישוי תמשיך בהליך ביטול הרישיון והמשך הטיפול עובר בזאת לאגף הפיקוח העירוני לאכיפת אי קיום התנאי ברישיון ע"י בעל העסק..." (נספח ו' לעתירה).

8. ביום 23.11.17 שלח סגן מנהל אגף הפיקוח, מר יאיר אמר, "הודעה על כוונה להוצאת צו סגירה מנהלי והזמנה להשמעת טיעונים" (נספח ה' לעתירה).

9. ביום 28.11.17 נערך לעותר שימוע [ נוסף], בנוכחות ב"כ, והפעם בעניין הכוונה להוציא צו סגירה מנהלי לקיוסק. ביום 4.12.17, לאחר השימוע, הוחלט לדחות את בקשת העותר לביטול הוספת התנאי וניתנה לו ארכה למלא את דרישת התנאי החדש ברישיון העסק, קרי, העמדת עמודים, שאם לא כן יומלץ " על סגירת העסק לאלתר בצו מנהלי" (נספח ז' לעתירה).

10. העותר לא ביצע את דרישות התנאי, כך עולה מביקורת שנערכה במקום ביום 15.12.17 ובה נמצא כי העותר המשיך להפעיל את הקיוסק בלי לקיים את התנאי החדש, וביום 28.12.17 הוצא " צו להפסקה ארעית של עיסוק בעסק" היא ההחלטה הנוספת אותה מבקש העותר לבטל במסגרת עתירה זו ( נספח ח' לעתירה).

ההליכים המשפטיים בין הצדדים ומה קרה בעקבותיהם
הליכים בפני בית המשפט לעניינים מקומיים בתל אביב
11. האכסניה בה מתבררת בקשה לביטול צו סגירה מנהלי היא בית המשפט לעניינים מקומיים, כפי שאכן עשה העותר עת הגיש ביום 28.12.17 בקשה לביטול הצו. המשיבה הגישה תגובתה ודיון בבקשה התקיים ביום 1.1.18 במעמד הצדדים.

12. בדיון שהתקיים בבית המשפט לעניינים מקומיים הגיעו הצדדים להסכמות שקיבלו תוקף של החלטה, ולפיהן תציב המשיבה את העמודים בפתח המגרש ( ולא העותר כנדרש בתנאי החדש), וזאת לא יאוחר מיום 3.1.18 עד השעה 12:00. כן הוסכם כי עד מועד זה יישאר צו הסגירה המנהלי בתוקף והחל מאותו מועד יעוכב הצו והקיוסק ישוב לפעול אף אם המשיבה עדיין לא תתקין את העמודים. הוסכם כי אין בהסכמות כדי לגרוע מטענות הצדדים בעתירה המנהלית דנא ( נספח ז' לתגובת המשיבה לעתירה).
להדגיש כי כבר למחרת הדיון, ביום 2.1.18, המשיבה התקינה את העמודים בפתח המגרש שבסמוך לקיוסק והעותר שב להפעיל את הקיוסק.

13. ביום 11.1.18 הוגש כתב אישום נגד העותר בבית המשפט לעניינים מקומיים בתל אביב, בגין הפעלת עסק ללא רישיון עסק ( נספח ט' לתגובת המשיבה לעתירה).

הליכים בבית משפט זה
14. לצד הבקשה לביטול צו הסגירה המנהלי שהתנהלה כאמור בפני בית המשפט לעניינים מקומיים בתל-אביב, היא הערכאה המוסמכת לדון בצווי סגירה מנהליים ( סעיף 22 לחוק רישוי עסקים), הגיש העותר ביום 1.1.18 לבית המשפט המנהלי את העתירה דנא, ובה עתר לבטל את החלטת המשיבה להוסיף את התנאי החדש לרישיון העסק לקיוסק וכן עתר, כתוצר לוואי של ביטול התנאי, לבטל את צו הסגירה המנהלי.

15. להשלמת התמונה אומר כי בד בבד עם הגשת העתירה הגיש העותר " בקשה למתן צו מניעה זמני וצו עשה במעמד צד אחד" ובה עתר למתן צו ביניים שעניינו מניעת האפשרות להציב מחדש עמודים החוסמים את הכניסה לרחבה שלפני הקיוסק וכן להימנע מהתליית רישיון העסק עד הכרעה בעתירה. כבוד השופט ורדי דחה את הבקשה מאחר שהעמודים כבר הוצבו מחדש על פי הסכמת הצדדים ומשכך סבר כי " מאזן הנוחות אינו נוטה לטובת העותר שכן מדובר בנזק כלכלי שניתן לפצות בגינו" לעומת הסכנה התעבורתית הנשקפת לכאורה מכלי הרכב " לפי חוות דעת אגף התנועה ( מבלי להכריע בשאלה האם חוות הדעת ניתנה בדיעבד כפי שנטען על ידי המבקש)" ( נספח י' לתשובה).

16. ביום 9.4.18 התקיים הדיון בעתירה. ראיתי לציין כי במהלך ההליך, וללא קשר לשלב הדיוני בו מצוי ההליך, הגיש העותר מסמכים וכן הוסיף טענות חדשות ואף עובדתיות, חרף העובדה שלא קבל היתר לעשות כך וממילא לא נתבקש לכך. כך במסגרת בקשה לקביעת מועד דיון נכללו טענות שלא היה מקום להוסיפן, כך הגיש דוחות חשבונאיים, חוות דעת של מהנדס תנועה, כאמור כל אלה ללא שקיבל רשות מבית משפט ולא ראיתי להתייחס לכל המסמכים שהוגשו ללא רשות ולאחר הדיונים, ממילא ולאור החלטתי גם לא היה צורך לדון באלה, כפי שיפורט בהמשך.

טענות הצדדים לעתירה
17. מספר טענות לו לעותר ובהן הוא תקף את תוכן החלטות המשיבה, שלטענתו ניתנו שלא בתום לב, באפליה ואכיפה בררנית וכן בהעדר מידתיות כיוון שהמשיבה נמנעה מלבחור אמצעי שפגיעתו בעותר פחותה יותר.
עוד הוסיף העותר כי החלטות הרשות ניתנו בשיהוי, לאחר שנים בהן פעל העותר בקיוסק במצבו עובר לתנאי החדש הנדרש ממנו. עתה, ובכך לוקה ההחלטה בפגם לטענתו, שינתה העירייה את המצב הקיים שעליו הסתמך במשך השנים , תוך פגיעה בפרנסתו ובחופש העיסוק שלו.
עוד טען העותר כי ההחלטות ניתנו באופן חד-צדדי על ידי העירייה, ללא נימוקים וללא ביסוס, שכן המשיבה לא הצביעה על ראייה כלשהי לקיומו של מפגע תעבורתי ולא הציגה חוות דעת מקצועית המסבירה את מהות המפגע. כן טען העותר כי בהליכי השימוע שהתקיימו לאחר קבלת ההחלטה על הוספת תנאי לרישיון העסק, ובטרם ההחלטה ליתן צו סגירה מנהלי, לא הועברו לו מסמכים רלוונטיים ולא ניתן לו זמן להתכונן להליך השימוע.

18. מנגד טענה המשיבה כי החלטתה מבוססת על חוות דעת מקצועית של אגף התנועה, וכי הוספת התנאי ברישיון העסק נעשתה בהתאם לסמכותה מכוח סעיף 7 לחוק רישוי עסקים. עוד טענה המשיבה כי הסמכות הנתונה לה להוסיף תנאים לרישיון עסק, ממילא שומטת את הקרקע תחת טענת השיהוי, שכן שינוי תנאים והוספתם הוא עניין דינאמי המשתנה לפי הנסיבות העדכניות וכי ממילא רשאית רשות מנהלית לבחון החלטותיה מחדש ולשנות אותן במידת הצורך.
המשיבה שבה על כללי המשפט המנהלי לפיהם לא יחליף בית המשפט את שיקול הדעת של הרשות המקצועית בשיקול דעתו. עוד ציינה כי שקלה את הפגיעה הנטענת בפרנסת העותר למול הסכנה התעבורתית הנשקפת לציבור והעדיפה את האינטרס הציבורי.

דיון
19. לאחר שעיינתי בעתירה ובתגובה, על כל נספחיהם, ראיתי להחזיר את הדיון למשיבה בהתאם לסמכותי על פי תקנה 17 לתקנות תקנות בתי משפט לעניינים מנהליים ( סדרי דין), התשס"א-2000 וכלשונה: "להחזיר את העניין עם הוראות לרשות", לצורך עריכת שימוע לעותר בעניין התנאי החדש שהוסף כשחוות הדעת של אנשי המקצוע של מחלקת התנועה מצויות בפני העותר ובפני המשיבה, בטרם קבלת ההחלטה. למסקנה זו הגעתי לאחר ששוכנעתי כי נתגלה פגם בהליך המנהלי בדרך קבלת ההחלטה, שלא מצאתי לו תשובה מספקת בטענות המשיבה ובמסמכים שהציגה, ולטעמי הוא מצדיק מתן אפשרות הוגנת לעותר למצות את זכות הטיעון.

20. כבר אדגיש כי במסגרת החלטה זו אין בפי כל התייחסות לתוכן ההחלטה וגם לא כל הוראה כיצד על הרשות להחליט לאחר שיערך שימוע כדבעי, ברור גם כי אינני נכנסת לגוף ההחלטה המקצועית המצריכה התייחסות לשיקולי בטיחות הציבור ונמצאת בעומק שיקול דעתה של הרשות. גם לא ראיתי להחליף את שיקול הדעת המסור לרשות המנהלית בשיקול דעתי, בוודאי לא במקרה זה, שאיננו חריג לטעמי ואינו מצדיק התערבות בשיקול הדעת. ההוראה היחידה שבדעתי ליתן כדי לתקן את הפגם שנפל בהליך, היא כי חוות הדעת המקצועית של אגף התנועה, שנזכרה כבסיס להחלטה וממנה נלמד הצורך להוספת התנאי החדש, תהיה מונחת בפני הצדדים ( לרבות בפני העותר) בטרם תתקבל ההחלטה, כדי שתישקלנה ל הטענות על בסיס חומר מקצועי רלוונטי.

21. בהתאם לכללי המשפט המנהלי נדרשת הרשות לקבל החלטותיה תוך שמירה על הליך הוגן, זאת כחלק מכללי הצדק הטבעי המסייעים להסדיר את היחסים בין הרשות לבין האזרח ולהבטיח כי הרשות תתייחס בהגינות לעניינו של האזרח, שהרי " סבירותה של החלטה מנהלית אינה נבחנת במנותק מבחינת סבירות ההליך שקדם לקבלתה" (עת"מ ( נצ') 74/10‏ ‏ רן נחמני נ' פקיד רשוי לכלי ירייה (4.10.2010).
דרישה זו אינה פרוצדורלית וטכנית אלא נושאת עמה מטען מהותי שעשוי להביא לעיתים לבטלות ההחלטה המנהלית רק בשל העדר תקינות והוגנות בהליך המנהלי וכדברי כבוד השופטת דפנה ברק-ארז בספרה כי "תקינות ההליך היא תנאי לתוקפה של ההחלטה המנהלית. כאשר ההליך שקדם לקבלת ההחלטה המנהלית הוא בלתי תקין, עשויה ההחלטה להיפסל מטעם זה בלבד, גם אם הרשות היתה מוסמכת לקבל את ההחלטה ואף הפעילה שיקול דעת ראוי" (דפנה ברק-ארז, משפט מינהלי, א' 261 (2010)).

22. כחלק מדרישת תקינות ההליך המנהלי מחויבת הרשות לקיים הליך שימוע הוגן ולאפשר " זכות טיעון אפקטיבית למי שעשוי להיפגע מהחלטתה...חובה זו נגזרת מכללי ההגינות המנהלית, והיא אחד מסממניו המובהקים של הליך מנהלי הוגן. תכליתה להבטיח שהרשות תתייחס בהגינות לעניינו של האזרח" (בג"ץ 8082/15 ‏עמותת הל"ה העמותה למען הקשיש נ' משרד הרווחה והשירותים החברתיים (2016)) . נראה כי אין צורך לחזור על חשיבות חובת השימוע כחלק מהליך מנהלי שהרי " כלל יסוד בשיטתנו המשפטית מורה כי רשות מנהלית תימנע מהחלטה בזכויותיו של אדם בטרם תעניק לו הזדמנות נאותה להשמיע את טענותיו...טעמו של הכלל – להבטיח כי הרשות תתייחס בהגינות לעניינו של האזרח תוך התחשבות בכל העובדות והשיקולים שיש להם רלוונטיות לצורך ההחלטה" (בג"ץ 7805/00 ‏ אלוני, חברת מועצת עיריית ירושלים נ' מבקרת עיריית ירושלים, (2003)).

23. ואחרי שהזכרתי את הכללים הבסיסיים והמוכרים בעניין חובות הרשות המנהלית בתהליך קבלת ההחלטה אתייחס להלן לפגמים שנפלו בביצוע חובת השימוע התקין ובמתן אפשרות סבירה לממש את זכות הטיעון. ותחילה אתייחס בקצרה לתוכן חובת השימוע וזכות הטיעון.

חובת השימוע וזכות הטיעון
24. חובת השימוע וזכות הטיעון שלובות זו בזו, כך שחובת הרשות היא לקיים את השימוע שיאפשר לאזרח לממש את זכות הטיעון שהיא זכות יסודית. חובה זו לקיים שימוע מחייבת את הרשות המנהלית להפעיל את סמכותה באופן שלא יפגע באדם לפני שהוענקה לו הזדמנות נאותה להשמיע בפניה את טענותיו "... בכל מקרה, בו רשות ציבורית מבקשת לשנות את מעמדו של אדם, עליה לפעול כלפיו בהגינות, וחובה זו מטילה על הרשות את החובה להעניק לאותו אדם את ההזדמנות להשמיע את דעת" (בג"ץ 684/78 גינגולד נ' בית הדין הארצי לעבודה (1979)).

25. "כאשר הרשות נענית לבקשה של אדם, כגון בקשה לקבלת רישיון, ככלל אין חלה חובת השימוע" (יצחק זמיר הסמכות המנהלית כרך ב': ההליך המנהלי 1152 (2011)) . תחולתה של חובת השימוע היא לרוב כאשר הרשות מבקשת לפגוע באדם או בגוף מסוים ולמשל "אם הרשות שהחליטה לתת רישיון... מבקשת לאחר זמן, בגלל שינוי בנסיבות או שינוי במדיניות, לשנות או לבטל את הרישיון...החלטה כזאת, גם אם היא מצמצמת את ההטבה, נחשבת החלטה פוגעת ולכן היא טעונה שימוע" (שם, עמ' 1153). כך גם בג"ץ 549/75 ‏ חברת סרטי נח בע"מ נ' המועצה לבקורת סרטי קולנוע (1976):
"כלל גדול הוא, שהודגש ובואר על-ידי בית-משפט זה לא אחת, כי כאשר רשות שהעניקה רשיון מבקשת לחזור בה מהחלטתה... חובה עליה לתת תחילה לבעל הרשיון את ההזדמנות להשמיע את טענותיו, וזאת לאחר שהועמד על כך כי קיימת כוונה לשלול את הרשיון שהוענק כבר. לשון אחרת, כללי הצדק הטבעי מחייבים כי כאשר הרשות עומדת לשלול מאזרח רשיון אותו כבר העניקה לו, תהיה לו ההזדמנות לפרוש בפני הרשות נימוקיו נגד ביטול הרשיון כדי שיהיו בפניה הנימוקים בעד הביטול ונגדו, לפני הכרעה העלולה להצר צעדיו של האזרח על-ידי שלילת זכות שכבר הוענקה לו. כלל זה מתחייב מן ההגינות ויש לו כמובן גם ערך מעשי: בדרך זו יכולה הרשות להיות מראש מודעת לכך מה המצב שנוצר אחרי הענקת הרשיון ומה הנזק שייגרם עם ביטולו וההחלטה תינתן איפוא על בסיס ידיעה מלאה ולא על-סמך בחינת צד אחד של המטבע בלבד".

26. בענייננו הכירה המשיבה בזכות העותר לטעון את טענותיו בפניה, כך היו השימועים שנערכו לו ביום 13.11.17 וביום 28.11.17. יחד עם זאת, מצאתי כי המשיבה לא מילאה את תוכן חובת השימוע כפי שמצופה ממנה ולא אפשרה לעותר לממש את זכות הטיעון שלו במלואה. חובת השימוע היא חובה מהותית שעל הרשות לבצעה לא רק כדי לצאת ידי חובה. זו כוללת מתן הזדמנות ממשית והוגנת לאזרח להשמיע טענותיו בפני הרשות, וכדברי חברתי, השופטת מיכל אגמון-גונן בעת"מ ( ת"א) 5347-01-16‏ דוד הירש נ' עירית תל-אביב-יפו (11.12.16): " כללי הצדק הטבעי מחייבים כי דבריו של אדם שעניינו נדון לפני הרשות...ישמעו. הכוונה אינה רק לאפשרות הטכנית להשמיע את דברו, אלא חובה מהותית לבחון את הטענות" [ההדגשה שלי-א.נ.ח].

27. כחלק מתוכ ן חובת השימוע, נדרשת הרשות להעניק לאדם שנפגע את האפשרות לעיין במידע שעל בסיסו התקבלה ההחלטה:
"מזכות הטיעון הנתונה לאדם להעלות טענותיו בפני רשות מינהלית העומדת להחליט בעניינו נגזרת באופן סביר הזכות לעיין במסמכים המשמשים את הרשות לצורך החלטתה.. בלעדי זכות העיון זכות הטיעון לעולם לא תהא שלמה. ובלעדי זכות הטיעון – החלטתה של הרשות המינהלית עלולה שלא להיות שלמה וללקות בפגם". [בג"ץ 7805/00 הנ"ל]

28. כן מתבקשת הרשות להעניק לבעל זכות הטיעון זמן להכנת טענותיו והיא נדרשת לבוא לשימוע בדעה פתוחה ובנפש חפצה, כדי שתוכל לשקול באופן אמיתי את כל הטענות שעלו במסגרתו ורק לאחריו להגיע להחלטה ראויה שייתכן שזו תהיה שונה ממה שסברה עובר לשימוע . כחלק מכך מובן מאליו כי הרשות נדרשת לאפשר את השימוע בטרם תקבל החלטה בעניינו של אזרח שנפגע ובוודאי בטרם שההחלטה בוצעה. " קל יותר לשכנע רשות מנהלית לקבל החלטה מסוימת מאשר לשכנע אותה לבטל או לשנות החלטה שכבר נתקבלה" (זמיר, הסמכות המנהלית, בעמ' 1188) ואוסיף לדברים אלו, כי קשה עוד יותר לשנות את החלטת הרשות לאחר שזו כבר בוצעה.

יישום הדין על המקרה דנא
29. ולענייננו - השתכנעתי כי העותר לא זכה לשימוע תקין וראוי היה ליתן לו זכות טיעון מלאה. בדרך קבלת ההחלטה נפלו פגמים ואלו נוגעים בעיקרם להליך השימוע ולזכות הטיעון שניתנה לעותר. שכן, השימוע של העותר התקיים לאחר שהמשיבה כבר קיבלה את ההחלטה להוסיף תנאי של העמדת העמודים ולאחר שעבר המועד לביצוע התנאי. התרשמתי גם כי לא ניתנה לעותר אפשרות לעיין במלוא המידע עליו התבססה המשיבה בטרם השימוע, וכי לא ניתן לו זמן סביר להתכונן לשימוע.

30. ההחלטה להוספת תנאי ברישיון העסק נשלחה לעותר ביום 30.10.17, במכתב שבו חויב העותר לקיים את התנאי להתקנת עמודים בכניסה לרחבה הסמוכה לקיוסק, עד ליום 12.11.17. והנה למרות שההחלטה התקבלה ב-30.10.17, התקיים הליך השימוע בקשר להחלטת התקנת העמודים רק ביום 13.11.17. כלומר, לאחר קבלת ההחלטה ואפילו לאחר שכבר עבר המועד בו היה על העותר לבצעה (ראו החלטה להוספת התנאי החדש - מכתב מיום 30.10.2017 – נספח ג' לעתירה; סיכום השימוע מיום 13.11.2017 – נספח ו' לעתירה).

31. עוד לציין כי במכתב מיום 30.10. 17 בו מפורטת ההחלטה, כמו גם בסיכום השימוע מיום 13.11. 17, מופיע כי ההחלטה להוסיף את התנאי לרישיון העסק מבוססת על עמדת אגף התנועה של המשיבה שאינו מאשר את החניה של כלי רכב במקום עקב בעיית בטיחות העלולה לסכן חיי אדם, וכן לציין כי בשני המסמכים הללו נכתב כי המשיבה מבססת את החלטתה על "חוות דעת מוסמכת מאגף התנועה בעירייה"; גם בתגובתה לעתירה ציינה המשיבה כי ההחלטה להוספת התנאי לרישיון העסק נעשתה "לאור חוות דעת של אגף התנועה במשיבה" (פסקה 9).
אלא שחיפוש אחר חוות דעת העלה חרס. אמנם המשיבה טענה כי ההחלטה התבססה על חוות דעת של אגף התנועה, ואולם לתמיכה בטענה זו צירפה בנספח ב' לתגובה לעתירה, שלושה מסמכים, שאינם משקפים את הנטען - האחד, מסמך סירוב לבקשת רישיון שנשלח לעותר ביום 26.10. 17 ממנהלת אגף רישוי עסקים, ושני המסמכים האחרים המתיימרים להיות חוות דעת עליהן ביססה (לכאורה) הרשות את החלטתה, הם מסמכים מיום 25.12.17(!) - למעלה מחודש לאחר שהשימוע התקיים! לטעמי פגם זה יורד לשורש ההחלטה וראוי ונכון לתקנו. ולכך אוסיף כי לא רק שחוות הדעת מאוחרות לשימוע אלא שלא ניתן שלא לציין כי אין הן כוללות נימוקים או הסברים מקצועיים לאותו חשש לסכנה לציבור שבגינו הוסף התנאי. 'חוות הדעת' הללו כוללות אך אמירות כלליות, כמעט זהות במלל, על אודות סכנה הנובעת מכלי רכב; אך מהי מהות הסכנה, זאת לא הובהר, ולא ברור אפוא, מדוע הוסף רק עתה התנאי ומהן אותן נסיבות שהשתנו, אם בכלל, המצדיקות הוספת התנאי לאחר התקופה בה פעל הקיוסק ללא העמודים הללו, שהצבתם נדרשת עתה בתנאי החדש שהוסף, וכפי שנאמר בבג"ץ 549/75 ‏ הנ"ל כי כאשר רשות שהעניקה רישיון מבקשת לחזור בה מהחלטתה, או כי בכוונתה לשלול את הרישיון שהוענק כבר או כפי ענייננו להגביל את הרישיון לעומת המצב הקיים – על הרשות לנמק את פעולתה בנימוקים מקצועיים ולא להסתתר מאחורי אמירות כלליות בדבר קיומה של סכנה בלי להסביר מדוע ולמה ואין להסתפק בהסברים כלליים של " שמירה על בטיחות הולכי רגל"; "שמירה על מאפייני הצומת"... אמירות אלו מלבד היותן נכונות תמיד , הרי שאין הן מבהירות מהי הסיבה המקצועית להוספת התנאי ברישיון הספציפי ומדוע שונו תנאיי הרישיון. אשוב ואומר כי אינני מתייחסת לתוכן חוות הדעת אך סברתי כי נכון יהיה להעיר שחוות הדעת אכן תשקפנה עמדה מקצועית שבאה ליתן מענה למצב העובדתי הספציפי בשטח.

32. בניסיון להבין מהי חוות הדעת שהיתה בפני הרשות שבתי וקראתי בעיון את פרוטוקול הדיון שהתקיים בפני, וממנו עולה כי ב"כ העותר ביקש לחקור את המצהירים לעניין חוות הדעת המקצועיות שהוגשו כדי להצביע על הפגם של כתיבתן לאחר השימוע; במענה הפנתה ב"כ המשיבה ( עמ' 4 לפרוטוקול) לנספח ב' לתגובתה וטענה כי המסמך מיום 26.10.17 ( המכתב ממנהלת אגף רישוי עסקים) כולל את חוות הדעת של אגף התנועה וכי חוות הדעת של שני המהנדסים ניתנו ביחס להחלטה צו הסגירה המנהלי, החלטה שניתנה ביום 28.12.17 ( רק לציין כי שימוע על החלטה הצו המנהלי שאינו מענייננו כאן התקיים חודש לפני כן(!) ביום 28.11.17 ...). יוצא אפוא כי למעט חוות הדעת שצורפו לנספח ב' ואשר לטענת המשיבה כפי שציינה בדיון, רלוונטיים לצו הסגירה, אין בנמצא חוות דעת של אגף התנועה. אשוב ואדגיש כי חרף האמור בהחלטת הרשות כי ההחלטה להוספת תנאי לרשיון ניתנה " בהתאם לחוות דעת מוסמכת" - הרי שהפכתי והפכתי וחוות דעת לא מצאתי. הודעת הסירוב למתן הרישיון שניתנה ביום 26.10.2017 , ימים ספורים עובר להחלטה נשוא העתירה, היא מכתב לעותר מאגף רישוי עסקים ואין בו כל חוות דעת מקצועית של אגף התנועה.

33. בהעדר חוות דעת מקצועית כאמור, ולמצער לא הופניתי לחוות דעת מקצועית של אגף התנועה, שעל בסיסה החליטה הרשות להוסיף את התנאי החדש ברישיון העסק ( ויאמר כי המשיבה אף לא הכחישה שחוות הדעת לא הומצאה לעותר), הרי שנראה כי גם אם נתקיים שימוע בדבר ההחלטה להוסיף תנאי לרישיון, השתכנעתי כי לא התאפשר לעותר להעלות בצורה ראויה את כל טענותיו ובוודאי שנמנע ממנו להציג עמדתו והשגותיו לעניין חוות הדעת המקצועית שכלל לא הומצאה לו, ולא ברור אם היא קיימת או היתה קיימת באותה עת.

34. מהטעמים כאמור, ראיתי להחזיר לרשות את הדיון בשאלת הוספת התנאי לרישיון העסק על מנת שהרשות תמלא את חובתה לערוך שימוע תקין וכדי שהעותר יוכל למצות את זכות הטיעון לה הוא זכאי. ברור אפוא כי כדי לקיים את ההליך כדבעי, על הרשות להמציא לעותר את חוות הדעת המקצועיות שעליהן היא מבקשת לבסס את החלטתה, וזאת כדי שהעותר יוכל להיערך לשימוע. להדגיש כי החלטתי זו אינה מתייחסת למהות ההחלטה ולא לשיקולים המקצועיים אלא אך ורק להליך המנהלי, ואני סמוכה ובטוחה שהמשיבה תדון בעניין שלפניה בהתאם לשיקול דעתה המקצועי בד עה פתוחה ובאוזן כרויה.

35. ראיתי להוסיף, למעלה מהצורך וללא שהדבר מהווה נדבך בהחלטה דנא, כי מעיון בתיק מצאתי פגם בהתנהלות המשיבה שהציבה את העמודים ברחבה לפני הקיוסק וביצעה למעשה שינוי מהותי במקום, בטרם התאפשר לעותר להשמיע את טענותיו. כך עולה כי ביום 11.10.17 הציבה המשיבה את עמודים בכניסה לקיוסק בטרם ניתנה החלטה להוסיף תנאי לרישיון העסק ( מהמסמכים עולה כי ההחלטה התקבלה לכל המוקדם ביום 26.10.17, ולטענת המשיבה ההחלטה נשלחה לעותר ביום 30.10.2017), ובטרם ניתנה לעותר אפשרות להשמיע את טענותיו בפני המשיבה, בוודאי כשמדובר בשינוי כה מהותי בתנאי הרישיון ולמעשה בהרעת התנאים.

36. בטרם סיום אומר כי המצב בפועל בענייננו הוא שבעקבות הסכמת הצדדים מיום 1.1.18 , הוצבו עמודים בהתאם לתנאי והעותר מפעיל את הקיוסק ( וצו הסגירה המנהלי מעוכב). בנסיבות אלה נכון להמשיך הסדר זה עד החלטה אחרת, שתינתן לאחר השימוע ומיצוי זכות הטיעון, או עד חלוף 120 ימים מהיום, לפי המוקדם. ראיתי לציין כי להחלטה זו הגעתי לאחר ששקלתי את הנסיבות בהן קיימת המלצת הגוף המקצועי של המשיבה וקצבתי זמן לביצוע השימוע ולקבלת החלטה כדי לגדור את הזמניות של המצב הקיים. ברור כי ככל שלא יתקיים שימוע ולא תינתן החלטה אחרת, תתבטל ההחלטה להוספת התנאי לרישיון בתום הזמן המוגדר .

37. וממש לסיום אציין כי העותר טען טענותיו גם בעניין תוקף "צו הסגירה המנהלי" והגם שמצאתי כי צו זה הוא למעשה תוצר לוואי של אי קיום התנאי החדש שבעניינו עתירה זו , הרי שצו הסגירה המנהלי נדון בבית המשפט לעניינים מקומיים, בהתאם לסעיף 22 לחוק רישוי עסקים, והליכי הערעור על ההחלטה כתובים אף הם עלי ספר, כך שאין מקום לדון בנושא זה בעתירה דנא. אך ממילא הצו מעוכב עד החלטה אחרת, ויושפע כנראה בהמשך מתוצאות החלטה אחרת בעניין הוספת התנאי לרישיון העסק.

38. לא ראיתי בנסיבות ליתן צו להוצאות.

ניתן היום, ו' אב תשע"ח, 18 יולי 2018, בהעדר הצדדים.