הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים עת"מ 9734-03-20

לפני
כבוד ה שופטת אביגיל כהן

העותרת:

מחסני חמצן סחר (1980) בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד אסף פריאל, עו"ד פרי רוס, עו"ד אדם אלבג, עו"ד אסי טלמור

נגד

המשיבות:

1.שירותי בריאות כללית
ע"י ב"כ עו"ד יוסי לוי, עו"ד אסף הדני, עו"ד ירדן ליכטמן
2.קלינטיקה בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד יואב ביין ועו"ד אייל דנה
3.מקסימה המרכז להפרדת אויר בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד ת ומר ויסמן, עו"ד יעל זעירא, עו"ד יונתן שפילברג
4.מושליון חמצן ירושלים בע"מ

פסק דין

1. בעתירה המתוקנת מבקשת העותרת (להלן גם: "מח"ן") ל בטל את החלטת ועדת המכרזים הארצית לרכש כללי של שירותי בריאות כללית (להלן: "ועדת המכרזים") לפסול את הצעותיה למכרז " סל 1: מרכזים רפואיים למעט אילת " (להלן: "סל 1") ול" סל 4: מחוז חיפה" (להלן: "סל 4"), וכן להכריז עליה כזוכה במכרז ב" סל 2: מרכז רפואי יוספטל – אילת " ( להלן: "סל 2").
מבוקש לבטל את החלטת ועדת המכרזים לבחור במשיבה 3 (להלן גם: "מקסימה") כזוכה בסל 1 ולקבוע כי מח"ן זוכה בסל 1.
כן מבוקש לבטל את החלטת ועדת המכרזים לבחור במשיבה 2 (להלן גם: "קלינטיקה") כזוכה בסל 4 ולקבוע כי מח"ן זוכה בסל 4.
לחלופין, מבוקש להורות על ביטול המכרז.

העותרת טוענת כי נפלו פג מים בהחלטות ועדת המכרזים מ התאריכים 6.10.19 ו – 23.2.20 שמורות על פסילת הצעתה של העותרת במכרז מחמת היותה הצעה תכסיסנ ית ו כי ההחלטות הינן שגויות.
2. העותרת היא חברה העוסקת בייצור ואספקת גזים תעשייתיים ורפואיים בפאזה הנוזלית במיכליות וטרמוסים ובפאזה הגזית (בגלילים וסוללות).

מח"ן סיפקה לכללית חלק מהשירותים נשוא המכרז, מכוח מכרז קודם – "מכרז פומבי מס' 90-168/15 לאספקת ומילוי גלילי גזים רפואיים עבור מוסדות שירותי בריאות כללית" (להלן: "המכרז הקודם").

משיבה 1 היא קופת חולים הפועלת בהתאם לחוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד – 1994 (להלן: "כללית") והיא שפרסמה את המכרז מושא העתירה.

משיבות 2-4 הן חברות פרטיות אשר הגישו הצעות למכרז והצעותיהן נבחרו כהצעות זוכות בחלק מהסלים שבמכרז.

מקסימה אף היא העניקה שירותים לכללית מכוח המכרז הקודם.

3. קדמה לעתירה זו עת"מ 33270-01-20 שהוגשה בחודש ינואר 2020 לבימ"ש זה (להלן: "העתירה הקודמת"), במסגרתה הוגשה מטעם העותרת – מח"ן "בקשה דחופה להארכת המועד להגשת עתירה מנהלית". מח"ן ביקשה להאריך את המועד האחרון להגשת עתירה מנהלית מטע מה כך שתוגש, במידת הצורך תוך 14 ימים מהמועד שבו תתקבל אצלה תשובה מטעם כללית לפנייתה מיום 5.1.20 בנוגע לפגמים שנפלו לטענתה במכרז ושינוי תוצאות המכרז .
בהחלטת כב' הש' סג"נ קובי ורדי מיום 29.1.20 הוארך המועד להגשת העתירה המנהלית עד לחלוף 10 ימים מהמועד בו תיתן כללית מענה למכתב מח"ן מיום 5.1.20.

ביום 5.3.20 הוגשה העתירה שלפני. כן הוגשה בקשה לצו ביניים, לצו ארעי ולקביעת דיון.
העתירה הוגשה כיוון שנטען כי על אף ש טרם ניתן מענה למכתב מיום 5.1.20, ביום 3.3.20 התברר לעותרת כ אשר הגיעה לספק סחורה למרכז הרפואי בילינסון מכוח המכרז הקודם, כי המשאית התבקשה שלא לפרוק את הסחורה .
יומיים לאחר מכן הוגשה העתירה בטענה כי טרם ניתן מענה ובשל שינוי המצב הקיים, יש הכרח בעתירה.
על בסיס טענות אלה, ניתן צו ארעי ביום 5.3.20 לפיו עד למתן החלטה אחרת תמשיך ההתקשרות מכוח המכרז הקודם.
לאחר שהוגשו תגובות המשיבות לבקשה למתן צו הביניים, התברר כי החלטה חדשה ניתנה ע"י ועדת המכרזים ביום 23.2.20. בנסיבות אלה, כללית החלה לפעול עפ"י תוצאות המכרז.

בדיון שהתקיים ביום 19.3.20 בצו הביניים הושגה הסכמה דיונית ולפיה תוגש עתירה מתוקנת בתוך ימים ויוגשו תשובות וצו הביניים הארעי יבוטל.
עתירה מתוקנת הוגשה ותשובות הוגשו. כמו כן הוגשו עיקרי טיעון, תגובה של העותרת לתשובות ואף בקשה לפרטים נוספים והתקיים דיון ביום 13.5.20.

4. המכרז - רקע כללי:

עניינו של המכרז שפורסם בחודש ינואר 2019 הוא אספקה ומילוי גלילי גזים רפואיים עבור מוסדות שירותי בריאות כללית.

לצורך המכרז חולקו המוסדות הרפואיים נשוא השירות ל – 8 קבוצות שכונו "סלים" לפי סוגי מוסדות ומיקום גיאוגרפי (7 סלים שונים וסל מצרפי).
כל מציע יכול להגיש הצעות לסל אחד או יותר ונערכה תחרות נפרדת לגבי כל אחד מהסלים .
ההתקשרות עם הזוכה בכל סל נקבעה לתקופה של 5 שנים.

אמת המידה לבחירת הזוכה בכל אחד מהסלים – מחירה המשוקלל של ההצעה.
הצעת המחיר הורכבה ממחיר המוצרים, מחיר ההובלה ומרכיבים נוספים.
ההצעה הזוכה בכל אחד מהסלים נקבעה לפי נוסחה, שפורסמה מראש למציעים למכרז ושקללה את כלל רכיבי ההצעות בהתאם למשקולות שנקבעו מראש, בקובץ אקסל שפורסם ביחד עם המכרז.

שקלול הרכיבים בהצעות לצורך הניקוד נעשה כך:
המחיר בגין מרכיב מילוי הגזים בכל הסלים - 98.5% מהניקוד.
המחיר בגין יתר המרכיבים – 1.5% מהניקוד, מתוכם 0.5% לרכיב ההובלה , 0.5% לרכיב השיפוץ של הגלילים ו – 0.5% רכיב רכש גליל חדש.
טבלאות אקסל מתוקנות להצעת המחיר צורפו למכתב הבהרה מס' 4 למכרז שנשלח ע"י כללית למציעים ביום 17.3.19.

בסעיף 53 למכרז נקבע , בין היתר, כי ועדת המכרזים רשאית לפסול כל הצעה שהינה בלתי סבירה מבחינת מחירה לעומת מהות ההצעה ותנאיה .
בסעיף 49 למכרז נקבע כי בסמכות כללית שלא לקבל את ההצעה הזולה ביותר או כל הצעה שהיא , בהתאם לשיקול דעתה.

5. העותרת אשר מספקת שירותים למוסדות הכללית מכוח מכרז קודם, הגישה הצעות ל - 3 סלים במכרז.
סל 1 הכולל את כלל המרכזים הרפואיים למעט אילת. הוגשו הצעות ע"י מח"ן ומשיבה 3 .
סל 2 הכולל את המרכז הרפואי יוספטל באילת. הוגשה הצעה ע"י מח"ן בלבד.
סל 4 הכולל את מחוז חיפה. הוגשו הצעות ע"י מח"ן ומשיבה 2.

6. ביום 1.4.19 דנה ועדת המכרזים בהצעות שהוגשו למכרז.
הועדה החליטה לזמן את מח"ן לשימוע.
בסלים 1, 2 ו- 4 נקבע כי לא יוכרז זוכה עד שהועדה תערוך בירור עם מח"ן לגבי החשש שמדובר בהצעה תכסיסנית. במידה ויתברר כי מדובר בהצעה תכסיסנית ולא ניתן לקבלה, הועדה תחליט מי הזוכה ב סלים אלו.
הוועדה הכריזה על הזוכים בסלים בהן מח"ן לא הגישה הצעה.

(1) ביום 14.4.19 התכנסה ועדת המכרזים וערכה למח"ן שימוע במסגרתו התבקשו נציגי מח"ן (מר דוד רהב – מנהל מכירות ומר אבי קירס – סמנכ"ל) למסור הסברים בנוגע לרכיב ההובלה בהצעת המחיר שהוגשה.

(2) במכתב שהפנתה מח"ן לועדת המכרזים מיום 16.4.19 ביקשה מועדת המכרזים להודיע לאלתר על זכייתה במכרז הואיל ועפ"י תנאי המכרז , היא הציגה את המחיר המשו קלל הנמוך מבין ההצעות השונות.
נטען כי ההצעה משקפת ניתוח של תוצאות המכרז הקודם לאספקת החנקן הנוזלי במכלית בגדרו היה למח"ן הפסד ניכר במרכיב ההובלה בשל תמחור בחסר. נטען כי על מנת להוזיל עלות ההובלה הציעה לנפק צוברים לחנקן נוזל במקום המיכלים הקטנים של כללית. כן נטען כי עלויות ההובלה שנכללו בהצעה משקפות תמחור הולם.

(3) ביום 2.6.19 התכנסה ועדת המכרזים.
הוחלט לפנות במכתב חוזר למח"ן ולבקש ממנה נתונים שנמנעה מלמסור במכתב הקודם אף שבמהלך ישיבת ועדת המכרזים היא התבקשה לעשות כן. כן הוחלט לבקש את אותן תשובות גם לגבי ההצעה במחוז צפון. לאחר מכן תחליט הוועדה בנדון.

(4) במכתב ועדת המכרזים למח"ן מיום 13.6.19 הודיעה הועדה למח"ן כי במכתב מיום 16.4.19 אין התייחסות לשאלה שעלתה במהלך ישיבת השימוע "בדבר נתוני האמת".
הוועדה ביקשה לקבל ריכוז נתוני 2018 (בחלוקה להובלה ומוצרים) תוך השוואה לנתונים עפ"י הצעת המחיר בכמויות זהות.
הובהר כי לא ניתן לערוך שינוי בהצעה המקורית ולשנות מתנאי המכרז.

מכתב תשובה של מח"ן מיום 20.6.19:
צורפו 3 הצעות מחיר שמח"ן קיבלה מחברות מוכרות בתחום המציגות מחירי שוק. צוין כי יש להוסיף לכך עלויות מיכליות/נגררים, ביטוח וכו'.
מח"ן חזרה על כך שבמכרז הקודם מרכיב ההובלה תומחר בחסר ולא כיסה את עלויות ההובלה בפועל. לכן תעריפי המכרז הקודם לא יכולים להיות בסיס להשוואה למכרז הנוכחי כי השוואה לנתוני 2018 לפי מחירי המכרז הקודם מתייחסת לטעות.

(5) ביום 23.6.19 התכנסה ועדת המכרזים פעם נוספת ודנה בהצעת מח"ן. בסיומה הוחלט לפנות בדרישה חוזרת למח"ן להעביר את הנתונים . נקבע כי תצורף למכתב טבלת אקסל ויידרש למלא ולהשלים את הטבלה. בהעדר תשובה מספקת, הועדה תחליט אם לפסול את ההצעה.

(6) 6.10.19 התכנסות נוספת של ועדת המכרזים .
הומלץ שלא לקבל את הצעת מח"ן.
הוסבר כי: "לאחר בדיקת כל האקסלים והחישובים עולה כי ההצעה תכסיסנית, עקב ניפוח מחירי הובלה". צויין כי הועדה שמעה את הנימוקים וחזרה וביקשה נתונים שלא קיבלה.צוין כי אין סיבה להגדיל את ההוצאה. אמנם הצעת המחיר התקבלה על בסיס השקלול שהציגה הוועדה אך על בס יס זה מח"ן הגישה הצעה שמייקרת באופן משמעותי את ההוצאה. מח"ן עיבדה את הנתונים לטובתה.
בסיומה הוחלט:
"וועדת המכרזים מכריזה על הצעת מחסני חמצן לבתי החולים ולמחוז חיפה כפסולה בהיותה תכססנית. הגם שמחירי המוצרים זולים, מחירי ההובלה נופחו באופן משמעותי ביחס למצב הקיים והגם שהשקלול בהתאם לתנאי המכרז מראה לכאורה שזו ההצעה הזולה ביותר, אין ספק שהיא אינה ההצעה המיטיבה עם כללית ותגרום להוצאה נוספת משמעותית של כספי הקופה...".

(7) "מכתב זכייה" מיום 2.12.19 :
ועדת המכרזים הודיעה כי בסל 1 הזוכה היא מ קסימה. בסלים 3, 4 ו – 5 הזוכה היא קלינטיקה. בסלים 6 ו -7 הזוכה היא מושליון.
לא הוכרז זוכה בסל 2.

(8) מכתב מח"ן לועדת המכרזים מיום 5.1.20:
מח"ן ביקשה במסגרת המכתב סעדים דומים לאלה שהיא מבקשת בעתירה שלפני.
אשר לסל 1:
נטען כי הקביעה שהצעת מח"ן תכסיסנית נוכח ניפוח מחירי ההובלה בהצעה לסל 1 חסרת בסיס. מחירי ההובלה התבססו על עלות ריאלית של שירותי הובלה. מח"ן פעלה בתום לב בהתאם לדרישות המכרז ולנוסחת השקלול. כן נטען כי הצעת מח"ן נפסלה לאור תחשיבים ונתונים שלא בא זכרם במסמכי המכרז, נפלו פגמים בשימוע שנערך למח"ן ביום 14.4.19 (לא הובהרה סיבת השימוע).
לגבי סל 4:
נטען כי הועדה לא טענה בפני מח"ן כי נפל פגם בהצעה. לא נערך דיון בהצעה ולא ניתנה למח"ן זכות טיעון.
לגבי סל 2:
הצעת מח"ן הייתה היחידה. הוועדה לא בחנה אותה ולא העלתה טענה לפגמים לכאורה בהצעה.
כן נטען כי נפלו פגמים בהתנהלותה של ועדת המכרזים שמצדיקים ביטול החלטותיה.

לאחר מכן, בחודש ינואר הוגשה העתירה הקודמת (עת"מ 33270-01-20).

(8) ביום 23.2.20 התכנסה שוב ועדת המכרזים לדון בטענות מח"ן במכתבה מיום 5.1.20 .
נקבע כי אין מקום לשנות מהחלטתה לפסול את הצעת מח"ן בהיותה תכסיסנית.

7. תמצית טענות העותרת בעתירה המתוקנת :

א. הצעות העותרת לסלים 1 ו- 4 היו ההצעות הזולות ביותר והצע תה לסל 2 הייתה ההצעה היחידה שהוגשה לסל זה; אולם אף אחת מהצעותיה לא נבחרה כזוכה במכרז.
החלטות ועדת המכרזים מימים 6.10.19 ו- 23.2.20 (יכונו להלן יחד: "החלטות הפסילה") לפסול את הצעות מח"ן לסלים 1 ו- 4 מטעמים של תכסיסנות דינן להתבטל הואיל ואינ ן עומד ות בקנה אחד עם העובדות והוראות הדין.

ב. דין החלטות הפסילה להתבטל מהטעמים הבאים :
האחד, ההנחה שביסוד החלטות הפסילה לפיה מחירי ההצעה של מח"ן הם מחירים מלאכותיים שאינם מבוססים על העלות הריאלית של העבודה והשירותים הנדרשים אינה נכונה.
שנית, ההליך המינהלי שביסוד החלטות הפסילה היה פג ום מיסודו, באופן היורד לש ורש ההליך.
ועדת המכרזים שינתה בדיעבד את עילת הפסילה. בהחלטת הפסילה מיום 6.10.19 עמדה טענה ל"ניפוח" של רכיב ההובלה. בגדר ההחלטה מיום 23.2.20 קבעה ועדת המכרזים כי התכסיסנות היא גם בנוגע לרכיב מילוי הגז, וזאת על יסוד הנטען במכתבים מטעם קלינטיקה ומקסימה.
ההחלטה מיום 23.2.2020 אמנם מאשררת את ההחלטה של פסילת ההצעה, אך זאת מנימוקים שונים מאלו שעלו בהחלטת הפסילה, נימוקים שמתבססים גם על טענות עובדתיות שהעלו קלינטיקה ומקסימה במכתבים מטעמן (מכתב של מקסימה לכללית מיום 20.1.20 ומכתב של קלינטיקה לכללית מיום 21.1.20) , מבלי לבחון את אמיתותן בעצמה, מבלי שניתנה למח"ן זכות שימוע תוך פגיעה אנושה בכללי הצדק הטבעי.
ועדת המכרזים התעלמה מהראיות החיצוניות והאובייקטיביות שהציגה לה מח"ן המבססות את עמדתה לפיה המחירים שנקבה בהצעתה הם מחירים ריאליים.

ג. החלטות הפסילה שגויות לגופן. לא נפל כל פגם בהצעות מח"ן ו לא מתקיימים התנאים לצורך קביעת תכסיסנות.

מח"ן הראתה לוועדת המכרזים כי רכיב ההובלה בהצעתה משקף את העלות הריאלית של רכיב זה, ותמכה את עמדתה בהצהרות מפורטות של נציגי מח"ן, הצעות מחיר עדכניות שמח"ן קיבלה מחברות מוכרות בתחום ההובלה וחשבוניות עבור שירותי הובלה של מכליות גז ששילמה משיבה 2 למח"ן ולמשיבה 3.

נטען גם כי למח"ן אסמכתאות רבות גם לכך שמחיר רכיבי מילוי הגז מבוסס על העלות הריאלית שלהם, אולם אלה לא הוצגו לכללית שכן לא ניתנה למח"ן הזדמנות להתייחס לטענות בנוגע לכך.

לטענת מח"ן החלטות הפסילה בנוגע ל"ניפוח" מחירי ההובלה אינן לוקחות בחשבון את טיב ההובלות שנדרש במכרז – הובלה של חומרים מסוכנים בכל הארץ , וההשוואה למחירים שהוצעו במסגרת המכרז הקודם אינה נכונה ואינה רלוונטית לענייננו ; כללית התעלמה מהאסמכתאות שמח"ן הציגה לביסוס עמדתה תוך הפרת חובתה לקבל החלטה על בסיס תשתית עובדתית מלאה .

כמו כן, מח"ן פעלה בתום לב והגישה הצעותיה למכרז, לרבות סל 1 בהתאם לדרישות עורך המכרז ולנוסחת השקלול שנקבעה במסגרתו.
אם כללית סברה כי נפל פגם בנוסחת השקלול שקבעה בעקבות פניית מקסימה, היה עליה להורות על ביטול המכרז ועריכת מכרז חדש ולא על פסילת ההצעה הכשרה שהגישה מח"ן אשר עומדת בכל תנאי המכרז ולפי נוסחת השקלול שנקבעה בו, עליה לזכות.

ד. פסילת הצעות מח"ן נסמכה על הטענה שמח"ן ביצעה מניפולציה מלאכותית ופסולה על יסוד היכרות מלאה עם היקף השירותים שיידרש הזוכה במכרז לספק. טענה זו אינה נכונה.
מח"ן לא זכתה במכרז הקודם, אלא בגזרה מצומצמת מאוד שלו. מקסימה זכתה ומספקת 81 מתוך 87 פריטים הכלולים במכרז הקודם ולה היה מידע עודף באופן מובהק. בנוסף הובהר במכרז שכללית אינה מתחייבת להיקפים של עבודות או הובלות.
כמו כן, הצעתה של מח"ן נערכה על בסיס תנאי המכרז ושיטת השקלול שנקבעה בו .

ה. הותרת החלטת הפסילה פוגעת שלא כדין בעקרון השוויון ובזכות היסוד של מח"ן לחופש העיסוק.

ו. החלטות הפסילה של הוועדה התקבלו על בסיס נתונים, הנחות ותחשיבים שלא צוינו במסמכי המכרז ולא גולו למציעים; באופן שיש בו לפגוע בעקרונות השוויון וההגינות העומדים ביסוד דני המכרזים.

ז. השימוע שנערך למח"ן ערב קבלת החלטה הפסילה מיום 6.10. 19 לא עמד בדרישות הדין.

ח. הועדה לא כללה בהחלטה התייחסות להצעה בסל 2 ולא סיווגה אותה "כהצעה תכסיסנית".
בנסיבות אלה, כשמדובר בהצעה יחידה, יש להכריז עליה כהצעה הזוכה.

גם ביחס להצעת מח"ן בסל 4 הועדה לא טענה בפני מח"ן כי נפל בה פגם; מדובר בהצעה ה זולה ביותר ויש להכריז עליה כהצעה הזוכה.

ט. נפלו פגמים נוספים בהתנהלות הכללית של ועדת המכרזים אשר מצדיקים את ביטול החלטות הועדה בקשר לפסילת מח"ן: אי גילוי שיחות של הוועדה עם מציעים, פער זמנים לא מוסבר בין מועדי ההודעות בדבר זכייה במכרז, נמנעה מלהשיב לפניית מח"ן מיום 5.1.20 משך 3 חודשים ונקטה מהלכים חד צדדיים בניגוד למצגים מפורשים, נקטה בדרך של הסתרה והעלמת מידע ממח"ן, ניסתה להסתיר מבימ"ש את העובדה שההחלטה מיום 23.2.20 מבוססת על טענות חדשות שלא הוצגו למח"ן.

8. תמצית טענות משיבה 1 – כללית בתשובה לעתירה המתוקנת :

א. יש לדחות את העתירה על הסף מחמת חוסר ניקיון כפיים - מח"ן הסתירה מביהמ"ש בבקשה לצו ביניים מיום 4.3.20 את סעיף 42 למכרז לפיו כל מציע ייחשב כמי שוויתר מראש על כל טענה בקשר לתנאי המכרז והוראותיו, וכן על הזכות להוציא צו ביניים.

ב. לגופם של דברים, נטען כי ועדת המכרזים פעלה כמצופה ממנה לפי הדין והפסיקה ופסלה את הצעת מח"ן בהיותה תכסיסנית. החלטה זו מצויה בלב מתחם שיקול הדעת הרחב שיש לוועדות המכרזים ואין כל עילה להתערב בכך.

ג. הכללית מצאה את הצעת מח"ן תכסיסנית בראש ובראשונה משום שבמהלך השימוע שנערך למח"ן ביום 14.4.19 נציג מח"ן הודה כי מח"ן ביצעה "העמסת מחירים" בין רכיבי המכרז השונים כדי להגדיל באופן מלאכותי את סיכויי זכייתה וכדי לייקר באופן משמעותי את הצעתה, מבלי שהדבר ישפיע על ניקוד ההצעה.
הדברים מקבלים משנה תוקף בשים לב לעובדה שבמהלך השימוע ביקשו נציגי מח"ן לשנות את ההצעה בדיעבד.

בחינת הצעת מח"ן מגלה כי מח"ן העלתה באופן חריג ומלאכותי את המחירים ברכיב "ההובלות" שמשקלו בציון המשוקלל היה 0.5% בלבד תוך השתת עלויות נוספות רבות על כללית על חשבון מטופליה, כך שהציעה מחירים זולים במיוחד בחלק ניכר מהפריטים שהרכיבו את רכיב "מילוי הגז", שמשקלו בציון המשוקלל עמד על שיעור 98.5%.
נטען כי מח"ן ניצלה את נוסחת השקלול במכרז כדי להגדיל את סיכוייה לזכות בציון גבוה מול יתר ההצעות שהתקבלו, תוך מקסום התמורה בפועל.

ד. ביום 23.2.20 דנה וועדת המכרזים בטענות מח"ן אחת לאחת, תוך בחינה חוזרת, עצמאית ומעמיקה של הנתונים שהיו בידה ולאחר דיון הגיעה למסקנה זהה כי מחירי ההובלה בהצעתה של מח"ן אינם ריאליים וגבוהים במיוחד, כך שאין מקום לשנות את החלטתה לפסול את הצעת מח"ן בשל תכסיסנות. ועדת המכרזים לא "שיפרה עמדות" ולא עשתה דבר החורג ממתחם שיקול דעתה בהתאם לדין.
אין בסיס לטענה לפיה ההחלטה התבססה על עילת פסילה שונה.
החלטה זו אינה מבוססת כלל על הנטען במכתבי קלינטיקה ומקסימה.
בחינת טענותיה של מח"ן התבססה על האירועים שקדמו למכתבה מיום 5.1.20 ולמידע שהיה בידה עובר למועד התכנסות ועדת המכרזים, ותו לא.

לאחר הפעלת שיקול דעת עצמאי, יסודי וענייני, ועדת המכרזים לא מצאה כי יש בנמצא כל גורם חיצוני או אינדיקציה אחרת לפיה יש מקום לשלם מחירי הובלה גבוהים במיוחד הן בהשוואה למחירים שהציעו מציעים אחרים במכרז, הן ביחס להצעת מח"ן במכרז הקודם והן ביחס למחירים של מציעים אחרים במכרז הקודם.

ה. נטען כי במכרז הקודם, במסגרת הצעת מח"ן, מחירי ההובלות שהציעה עמדו על טווח שבין 200-450 ₪ בלבד להובלות של גלילי חנקן וטווח דומה להובלות של גלילי גז אחרים וחמצן. ואילו, בתוך 4 שנים מחירים אלה האמירו לסך של 1,900 עד 2,500 ₪ להובלה של אותם גלילים בדיוק.
עוד נטען כי יתר המציעים במכרז שמרו על רמת מחירים הוגנת וסבירה בשים לב לעלותו הריאלית של השירות.
מכאן שלא הייתה עלייה משמעותית במחירי השוק לעומת ההצעות הקודמות, כך שלא הייתה סיבה נראית לעין לעליית מחירים כה חדה.

למרות שמח"ן טענה כי מחיר ההובלות שהציעה במכרז הקודם גרם לה הפסד ניכר והעלות הריאלית של ההובלה היא 1,000 ₪, הרי שמח"ן מצאה לנכון לבקש צו ביניים להמשך ההתקשרות עמה על יסוד אותו מכרז ובאותם המחירים "ההפסדים" לשיטתה.

כמו כן, 3 הצעות המחיר שהעבירה מח"ן לוועדה חלף העברת מידע בנוגע לכלל עלויות ההובלה בהן נשאה בפועל במהלך שנת 2018 והיקף אותן הובלות, כפי שהתבקשה, אינן מוכיחות שמחירי רכיב ההובלה בהצעתה של מח"ן הינם מחירים ריאליים.

ו. ועדת המכרזים פעלה בסמכות, במידתיות, בסבירות ובאופן הוגן וראוי אל מול כל המציעים במכרז ומול מבוטחיה שלה ולאחר ששקלה את כל השיקולים הרלוונטיים , אין כל עילה להתערב בהחלטותיה.

ז. טענות בנוגע לפגם במכרז או בתנאים הנוגעים לו, היה על העותרת לתקוף עובר להגשת הצעתה למכרז, ולא כעת כאשר הליכי המכרז תמו וכל ההצעות הוגשו ונבדקו.

ח. משנפסלה הצעת מח"ן בהיותה תכסיסנית בסל 1, וועדת המכרזים הייתה מחויבת לפסול את כלל הצעותיה בהתאם לדין ולפסיקה.

ט. אין ממש בטענות מח"ן אודות אי מתן זכות טיעון.

9. תמצית טענות משיבה 2 - קלינטיקה:

א. בדברי נציגי העותרת בשימוע שנערך לה עובר להחלטת הפסילה מצויה הודאת בעל דין כפולה לכך שהעותרת נהגה בתכסיסנות. הודאה זו מצויה בדברים המפורשים בהם נציגי העותרת גילו בפני ועדת המכרזים את הלוגיקה הפסולה מאחורי קביעת המחירים בהצעותיה במכרז ובניסיון במהלך השימוע לשפר ולתקן את המחירים בהצעותיה.

ב. בהימנעות העותרת מלספק את המידע והנתונים שנדרשו בפניות חוזרות ונשנות מטעם הועדה תרמה העותרת לחיזוק וביסוס החשש לתכסיסנות. המסמכים שהעבירה העותרת אינם אלו שנתבקשה להעביר. וממילא, הניסיון להוכיח כי המחירים בהצעתה משקפים עלויות ריאליות באמצעות מסמכי הצעות מחיר ממובילים שונים, לאו ניסיון הוא.

ג. בניגוד לטענת העותרת, החשש לתכסיסנות התייחס גם להצעת העותרת לסל 4 וגם למהלך הפסול של הסטת מחירי הגז אל מחירי ההובלה.

ד. העותרת מנסה לבצע "מקצה שיפורים" באמצעות טענות סרק לנימוקים וטענות חדשות בנוגע להחלטה מיום 23.2.20 שאישרה את הפסילה.

ה. מחירי העותרת בהצעתה אינם משקפים את העלות הריאלית של השירותים והמוצרים שהוזמנו במכרז. ההצעה נוסחה בהתאם לתכנוני הרווח של העותרת ובניגוד לאינטרסים של עורכת המכרז.

ו. להחלטה על פסילת הצעות העותרת בשל תכסיסנות קדם הליך בחינה מעמיק ורציני במסגרתו ניתנו לעותרת הזדמנויות רבות להפריך את החשש לתכסיסנות. לעותרת ניתנה זכות טיעון מלאה וכך גם לגבי זכות העיון.

ז. החלטות הפסילה עילתן אחת: תכסיסנות. טענת התכסיסנות כטעם לפסילת העותרת נדונה ונבחנה במהלך ישיבות ועדת המכרזים שהתקיימו עובר להחלטות על פסילת העותרת בשל תכסיסנות.

ח. משנקבע כי הצעת העותרת נגועה בתכסיסנות, בדין קבעה ועדת המכרזים כי יש לפסול את הצעת העותרת במכרז בכללותה.

ט. העלות של הצעת העותרת לסל 4 יקרה יותר מהצעת משיבה 2, לכל מספר הובלות שיידרש כך שטענת העותרת כי החלטת ועדת המכרזים מבוססת על הנחות נסתרות בנוגע לכמות ההובלות שתידרש, כלל אינה רלוונטית לסל 4.

י. אין עילה להתערב בהחלטות ועדת המכרזים ויש לדחות את העתירה.

10. תמצית טענות משיבה 3 - מקסימה :

א. יש לסלק על הסף את העתירה המתוקנת בשל חוסר ניקיון כפיים של מח"ן אשר הסתירה מבימ"ש את דבר קיומה של תניית הויתור הקבועה במסמכי המכרז. כמו כן יש לסלק על הסף את העתירה המתוקנת הואיל ומח"ן לא צירפה לעתירה את מלוא מסמכי הצעתה במכרז.

ב. יש לדחות את העתירה המתוקנת גם לגופה.
הצעתה של מח"ן במכרז היא הצעה תכסיסנית באופן מובהק והחלטת ועדת המכרזים לפסול אותה בדין יסודה. מח"ן ניצלה את שיטת ניקוד ההצעות ע"י שילוב מחירים נמוכים לגזים ומחירים גבוהים להובלה, על מנת שהצעתה תזכה לציון המשוקלל הטוב ביותר. כתוצאה מכך, הניקוד של הצעת מח"ן היה אמנם הטוב ביותר במכרז, אך המחירים שכללית תידרש לשלם בפועל עבור אספקת הגזים גבוהים מאוד.
הצעת מח"ן תכסיסנית לא רק בהיבט של העמסת מחירים על רכיב ההובלה אלא גם באשר למחיר של אחד הגזים בהצעתה – תערובת NO (מח"ן ניצלה את ההבהרות ועדת המכרזים ותמחרה תערובת NO במחיר שאינו ריאלי ונמוך במיוחד מתוך ידיעה שלא תצטרך לספקו).
אין בעתירה המתוקנת ראשית ראיה לטענת מח"ן כי מחירי ההובלה הנקובים בהצעתה הם מחירים ריאליים.

ג. החלטת ועדת המכרזים התקבלה לאחר דיונים ממושכים ולאחר שהזמינה את מח"ן לשימוע בו ניתנה לה הזדמנות לשטוח טענותיה בפירוט רב בפני הועדה.
פרוטוקול השימוע מיום 14.4.19 אינו מותיר כל ספק בכך שהצעת מח"ן תכסיסנית.

ד. במכתב מקסימה מיום 20.1.20 התייחסה מקסימה לטענות במכתב מח"ן מיום 5.1.20 והוסיפה כי הצעת מח"ן תכסיסנית גם בהיבט של חלק ממחירי הגזים.
עיון בפרוטוקול ועדת המכרזים מיום 23.2.20 מגלה כי העילה לפסילת הצעתה של מח"ן הייתה ונותרה – רכיבי ההובלה המנופחים בהצעתה. ההחלטה מיום 23.2.20 אינה מבוססת על עמדתן של מקסימה וקלינטיקה. ההחלטה עוסקת אך ורק במכתב מח"ן מיום 5.1.20.
לפיכך, ועדת המכרזים לא שינתה בדיעבד את נימוקיה לפסילת הצעת מח"ן בהחלטתה מיום 23.2.20.
העילה לפסילת הצעת מח"ן לא השתנתה ונימוקי ועדת המכרזים לא השתנו, ולכן לא היה מקום להעניק למח"ן זכות שימוע נוספת.
לא נפל כל פגם בהתנהלות הועדה.

ה. יש לדחות את טענות מח"ן לחריגה של ועדת המכרזים מכללי המכרז.

ו. יש לדחות את טענותיה של מח"ן בנוגע לשיחות בין ועדת המכרזים לבין מקסימה. לא הייתה הידברות או תכתובת פנימית בין ועדת המכרזים לבין מקסימה.
ביום 14.3.19 מקסימה כתבה לוועדת המכרזים שתשקול שינוי שקלול ניקוד ההצעות במכרז בשל חשש להצעה תכסיסנית. ביום 17.3.19 לאחר קבלת המכתב, ועדת המכרזים פרסמה במסגרת מכתב הבהרה לכל המשתתפות הפוטנציאליות במכרז, טבלאות הצעות מחיר מתוקנות.

11. משיבה 4 לא נטלה חלק בהליך שלפני.

12. תמצית תשובת העותרת לתגובות מטעם המשיבות:

א. טענות הסף שהועלו בתגובות מופרכות. מח"ן צירפה לעתירה המתוקנת את מלוא מסמכי הצעתה, הכוללים טבלאות המפרטות את המחירים המוצעים לכל רכיב. כמו כן, קריאת סעיף 42 בשלמותו מבהירה כי הוויתור על הזכות לבקש צווי ביניים חל רק "ביחס לבקשה למתן צו ביניים בקשר לתנאי המכרז והוראותיו". בעתירה מח"ן אינה תוקפת את הוראות המכרז אלא מבקשת לאכוף אותן.

ב. בתגובות אין מענה של ממש לטענה העיקרית של מח"ן המגובה באסמכתאות לפיה הצעותיה התבססו על מחירים ריאליים הן ברכיב ההובלה והן ברכיב מילוי הגזים. בניגוד לטענות הכללית ועדת המכרזים גם לא ביצעה כל בדיקה עצמאית בנוגע למחירים הריאליים של המוצרים.

ג. עיון בנתונים שהוצגו בתגובות מתוך הצעות מקסימה וקלינטיקה מלמד שדווקא המחירים שהוצעו ע"י המתחרות של מח"ן הינם בלתי ריאליים ולא רק ברכיב ההובלה.

ד. מעיון בתגובות לעתירות המתוקנות מתחדדת העובדה שהכללית לא הקפידה עם הצעות קלינטיקה ומקסימה על אף שנותרו ההצעות היחידות למכרז.

ה. בנספח 11 לתגובת ככלית הפנתה כללית להצעת מח"ן למכרז. עורבבו שם הצעות של מתחרות של מח"ן, חלקן בסלים בהם מח"ן כלל לא השתתפה וכן מסמכי עבודה מעובדים של כללית.

13. בקשה לפרטים נוספים:
ביום 11.5.20, יומיים לפני הדיון שנקבע בעתירה וכחודש לאחר שהוגשו תשובות לעתירה המתוקנת, הגישה העותרת בקשה "להורות לכללית למסור פרטים נוספים".
הפרטים שהתבקשו הם:
(א) מסמכים ששימשו בסיס להשוואה שערכה כללית בין הצעות המכרז, כפי שהובאו בנספח 17 לתגובה לעתירה
(ב) מסמכים בנוגע להעברת עבודות מכוח המכרז בסל 6 לידי קלינטיקה – נטען כי לאחרונה נודע למח"ן כי קלינטיקה מספקת לכללית שירותים מכוח המכרז גם באזור המרכז השייך לסל מספר 6 בו זכתה משיבה 4 – מושליון.
בתגובת כללית נטען כי במסגרת הדיון שערכה ועדת המכרזים נדחתה טענת ב"כ קלינטיקה לפיה הצעת מושליון גם היא לכאורה תכסיסנית. הטענה של קלינטיקה כלפי מושליון הייתה טענה להסטת מחירים בין רכיבים שונים בהצעה בדיוק כמו הטענה נגד מח"ן. נוכח זהות הטענות, מסמכים אלה רלוונטיים לענייננו. כמו כן, מסמכים אלו נדרשים לצורך בקרת תקינות ההליך המכרזי.

לאחר ששמעתי את טיעוני ב"כ הצדדים בנוגע לבקשה, לא מצאתי לנכון בנסיבות העניין ובשלב בו הוגשה הבקשה, לאפשר את קבלת הפרטים הנוספים.

אשר לדרישה הראשונה - ב"כ כללית הודיע בדיון ביום 13.5.20 כי כל הנתונים נמסרו עוד לפני העתירה המתוקנת וצורפו וכי אין לו נתונים נוספים (עמ' 8 לפרוטוקול הדיון שורות 8-11). ב"כ מח"ן ויתר על דרישה זו (עמ' 8 לפרוטוקול הדיון שורות 19-20).

אשר לדרישה השנייה - . הבקשה הוגשה בשיהוי רב, ודי בטעם זה כדי להביא לדחייתה.
למעלה מן הצורך, לגופו של עניין, אציין כי מדובר במסמכים שאינם דרושים לענייננו הואיל ומדובר בהרחבת חזית. במסגרת העתירה המתוקנת מח"ן לא טענה ליחס מפלה, כך שכללית נהגה באופן שונה ביחס למושליון כאשר עלו טענות של תכסיסנות כלפיה , למרות שמח"ן מסתמכת בטענה זו על פרוטוקול הדיון מיום 23.2.20, שעמד בפניה .
אשר לפער לכאורה בין ההודעה שנמסרה למח"ן באשר לזוכים במכרז לבין המצב בפועל לצורך בדיקת תקינות ההליך המכרזי, הרי שמדובר בכל מקרה באירועים שהתרחשו לאחר שהמכרז הסתיים והוכרז על זוכה, והם בוודאי בגדר הרחבת חזית והרבה מעבר לגדר המחלוקת שלפני.

14. לאחר עיון בטענות הצדדים ושמיעת טענותיהם בע"פ הגעתי למסקנה ו לפיה יש לדחות את העתירה מהנימוקים כדלקמן:

15. נקודת המוצא להכרעה בעתירה ז ו היא כי בימ "ש זה אינו מחליף את שיקול דעתה המקצועי של ועדת המכרזים בשיקול דעתו שלו ורק סטייה מהותית מעקרונות יסוד של ניהול מכרז תקין תצדיק התערבות שיפוטית בהחלטת הוועדה ( עע"מ 10073/17 מטיילי ירון בר בע"מ נ' מועצה אזורית יואב, סעיף 19 לפסק דינו של כב' הש' ע' גרוסקופף (5.12.18) (להלן: "עניין מטיילי ירון בר")

לא די בכך שהיה ביכולתה של ועדת המכרזים להגיע לתוצאה אחרת, ואף לא בכך שתוצאה זו נראית, על פני הדברים, עדיפה.
הביקורת השיפוטית של ביהמ"ש מתמקדת בבחינת החלטת ועדת המכרזים בראי כללי המשפט המנהלי, ובהם סבירותה וענייניות השיקולים אשר ניצבו בבסיסה (עע"מ 6131/17 מוניות שמשון בע"מ נ' רכבת ישראל (18.2.18) ).

על ועדת המכרזים, בהיותה גוף מינהלי, ולנוכח מעמדה כנאמן הציבור, להפעיל את שיקול דעתה בהגינות ובתום לב, ובכלל זה, לפעול "ביושר, בשוויון, ללא משוא פנים או שרירות. עליה, כמובן, לפעול בסבירות, לאחר ששקלה, במסגרת החלטותיה, את כלל השיקולים הרלבנטיים, ואיזנה בין האינטרסים השונים, תוך הסתמכות על תשתית ראייתית מהימנה ומבוררת" ( עע"מ 8409/09 חופרי השרון בע"מ נ' א.י.ל סלע (1991) בע"מ, פסקה מט לפסק דינו של כב' הש' א' רובינשטיין (24.5.2010)).

חלות על המכרז שתי מערכות נורמטיביות עיקריות: כללי המשפט המינהלי ודיני החוזים והטרום חוזים . שתי המערכות משתלבות זו בזו.
(ראה בעניין זה: עע"מ 4607/16 Alstom Transport SA נ' נת"ע – נתיבי תחבורה עירוניים בע"מ סעיף 48 לפסק דינו של כב' הש' א' שוהם (18.4.17); עע"מ 1912/19 רשות מקרקעי ישראל נ' אביסרור משה ובניו עבודות בנין ופתוח בע"מ , סעיף 10 לפסק דינו של כב' הש' ד' מינץ (13.1.20)).

16. השאלות המרכזי ות העומדות להכרעה בעתירה שלפני ה ן: האם החלטות ועדת המכרזים בדבר פסילת הצעות העותרת במכרז נתקבלו כדין או שמא נפל בה ן פגם המצדיק התערבות בהחלט ות, והאם עצם ההחלטה לפסילת העותרת היא בגדר החלטה סבירה.

17. בישיבת ועדת המכרזים שהתקיימה ביום 1.4.19 :ביקשה גב' סילביה דזיאלושינסקי לפסול את הצעת מח"ן בהיותה הצעה תכסיסנית (עמ' 4 לפרוטוקול) .
היא ציינה את מחירי ההובלה נכון להיום ( 320 ₪, 840 ₪, 350 ₪, 340 ₪, 300 ₪), המחירים שהגישה "מקסימה" שדומים בסדרי הגודל שלהם למחירי ההובלה כיום (200 ₪, 350 ₪ 450 ₪); זאת לעומת מחירי ההובלה שהגישה מח"ן (1,900 ₪, 2,200 ₪, 1,900 ₪). כן ציינה כי עבור בדיקת שיפוץ ובדיקת גליל – כיום משלמים 40 ₪, הצעת מקסימה עומדת על 40 ₪ והצעת מח"ן היא 190 ₪ ולגבי עגלה לבלונים 450 ₪ מול 2,000 ₪ .

הועדה החליטה לזמן את מח"ן לשימוע.
בסלים 1, 2 ו- 4 נקבע כי לא יוכרז זוכה עד שהועדה תערוך ביר ור עם מח"ן לגבי החשש שמדובר בהצעה תכסיסנית. במידה ויתברר כי מדובר בהצעה תכסיסנית ולא ניתן לקבלה, הועדה תחליט מי הזוכה ב סלים אלו.
הועדה הכריזה על הזוכים בסלים בהן מח"ן לא הגישה הצעה.

הליך השימוע התקיים ביום 14.4.19:
בפתח הדברים ציינה עו"ד איריס דובדבני כי על פניו נראה לוועדת המכרזים שההצעה תכסיסנית ו לכן יש צורך בתשובות.

נציגי חמ"ן נשאלו כיצד חישבו את מחיר ההובלה החדש – 1,900 עד 2,500 ₪ להובלה כאשר זה אינו דומה להצעות האחרות ובעבר דובר על מחירי הובלה של מאות ₪.
לכך השיב נציג חמ"ן - אבי קירס:
"עבדנו על פי כללי המשחק שאתם קבעתם. קבעתם סל מחירים, כאשר הסל הזה הוגדר בצורה מאוד עקבית. אתם עשיתם עבודה יפה מאוד. כלומר לקחנו את הסל כמו שהוא, כאשר בעצם הסתכלנו למטה, בשורה התחתונה על המחיר המשוקלל כדי לראות איך אנחנו עושים את העבודה. אני אתך מספיק פתוח. בסך הכל אתם הגדרתם את כללי המשחק, כשבאתם ואמרתם את זה בפנים, ...אמרתם – זה הסל...אין פה פשרות...
לפיכך אמרנו - אוקיי, א ז אנחנו עובדים עם הסל, כאשר בסופו של דבר עבדנו כמו שאתם רואים את זה וגם אנחנו ידענו לשקלל את המספר , כאשר ידענו לתת מחיר א', מחיר ב'. יש משקל ל-א', יש משקל ל-ב'. יש מוצרים שהם מוצרים של 100% בתוך הסל, יש מוצאים שהם אולי 15% בתוך הסל ומתוך כל העקביות הזאת, כאשר באנו ואמרנו שהמספר הזוכה הוא מספר למטה, לפי הכלל שאתה קבעתם".
(הדגש אינו במקור – א.כ.)

עו"ד דובדבני הסבירה מדוע יש בכך תכסיסנות ומדוע בסופו של דבר מדובר בהצעה שמייקרת את ההליך ומר קירס חזר על כך שהועדה היא זו קבעה את הכללים. לאחר שהובהר לו שעדיין מח"ן לא זכו במכרז והם זומנו כדי לוודא שה- 1,900 ₪ זו לא טעות וכעת הועדה מבינה שזו לא טעות , הסביר דוד רהב כי מטרתו לתת לוועדה "את המחיר המשוקלל הטוב ביותר בתוך הסל".
גב' דובדבני הבהירה כי המחיר המשוקלל הטוב ביותר בסופו של יום מביא עם חישובי ההובלות למח יר שמייקר במאות אלפי ₪.

לאחר מכן, דוד רהב הסביר כי:
"אם המערכת שלנו בחנה את זה והחליטה לתת יותר משקל לגז, על חשבון ההובלה, זה trade off שאני יכול לשחק אתו ואתו אני עובד. בפעם הקודמת לדוגמא מחיר הגז היה גבוה ומחיר ההובלה נמוך והפעם מחיר הגז לדוגמא הוא נמוך ומחיר ההובלה גבוה, כי אתם קבעתם את זה ולתוך זה הכנסנו..." .
(הדגש אינו במקור – א.כ.)
בהמשך ניסה להסביר שמדובר במחיר סביר.

עו"ד דובדבני חזרה על כך שההסבר מעיד על תכסיסנות ושרכיב ההובלה מנפח את ההוצאה של כללית. אז שאל מר רהב - איך אפשר לעזור בעניין. הושב לו שכעת לא ניתן לאחר שהוגשה ההצעה והובהר שאין מדובר בטעות סופר. בהמשך שאל אבי קירס אם ניתן לחשב את ההצעה מחדש ואף ציין כי רוצה להוריד את ההוצאה.

18. אני סבורה כי הליך השימוע שהתקיים ביום 1 4.4.19 היה תקין.
מטרת השימוע הייתה לבדוק אם הצעת העותרת תכסיסנית.
לאחר מכן, בשים לב לעמדת העותרת, לאפשר לכללית לכלכל את צעדיה. וכך נעשה.
בזימון מיום 4.4.19 שנשלח לעותרת צוין "הזמנה לשימוע" בעניין "הצעת המחיר".
מטרת השימוע נאמרה לעותרת באופן ברור ומפורש בפתח השימוע.
עיון בפרוטוקול הליך השימוע מלמד כי השימוע נערך שלא מן השפה ולחוץ. 
לא התרשמתי כי השימוע התבצע באופן שטחי. נהפוך הוא, עולה כי הטענות נבחנו כדבעי, באופן ענייני.
הוצגו לנציגים שאלות כנדרש והם השיבו עליהם ב אופן מקצועי ובכנות.
הנציגים לא טענו כי אינם יודעים לענות על שאלות מסוימות ועולה מתשובותיהם כי הם מעורים בנושאים עליהם נשאלו והם הנציגים המתאימים למתן תשובות בעניינים שנשאלו. ממילא, לא נטען על ידם אחרת בזמן השימוע.

ועדת המכרזים הבינה שמחירי ההובלה של מח"ן אינם בגדר טעות סופר. אלה המחירים שמח"ן ציינה. הועדה ביקשה להבין את "הגישה" של מח"ן ולהבהיר את ההצעה . הוסבר לנציגי מח"ן מדוע הועדה סבורה כי לכאורה מדובר בהצעה תכסיסנית וניתנה להם הזדמנות לשכנע ולהסביר מדוע אין מדובר בתכסיסנות.

הועדה לא החליטה בסיומו של השימוע שההצעה תכסיסנית.
עו"ד איריס דובדבני אמרה מפורשות כי אינה קובעת זאת עדיין וכי על הועדה לשקול את הדברים שנאמרו על ידי נציגי מח"ן. בסיום השימוע, לאחר שנציגי מח"ן עזבו נרשם כי יש לעשות תחשיב וסימולציה. "לקחת את הנתונים של כל מוסד, לתרגם במונחים שהם הציעו מול ההצעות של המתחרים ולראות מה מקבלים בסוף".

19. האם עמדת כללית בהחלטה מיום 23.2.20 התבססה על טענות חדשות לגביהם לא ניתנה לעותרת הזדמנות להשמיעה את עמדתה?
התשובה לשאלה זו שלילית.
יודגש; ההחלטה מיום 23.2.20 אינה בגדר "החלטה חדשה" אלא מדובר בסוג של "עיון חוזר" נוכח הטענות שהעלתה מח"ן במכתב מיום 5.1.19.

לאחר שוועדת המכרזים בחנה את הטענות שהעלתה מח"ן במכתב מיום 5.1.20 , היא מצאה כי אין מקום לשנות את ההחלטה מיום 6.10.19 במסגרתה הצעת מח"ן נפסלה בשל היותה תכסיסנית . טענות מח"ן לא התקבלו.

החלטת מח"ן כי הצעת מח"ן תכסיסנית נותרה בעינה מאותם נימוקים שצוינו בהחלטה מיום 6.10.19. לא הוספו נימוקים חדשים. הועדה התייחסה לטענות שהעלתה מח"ן במכתב מיום 5.1.19 אך הנימוקים לפסילה הם הנימוקים שצוינו בהחלטה מיום 6.10.19.

הועדה אמנם לא התעלמה מהמכתבים מטעם קלינטיקה ומטעם מקסימה.
מקסימה טענה במכתב מיום 20.1.20, בין היתר, כי החלטת כללית לפסול את הצעתה מח"ן ככל שהיא נוגעת לסל 1 נכונה ומוצדקת. בדין קבעה ועדת המכרזים כי הצעת מח"ן תכסיסנית בשל ניפוח מחירי ההובלה של הגזים. כן נטען כי הצעת מח"ן תכסיסנית בשל הפחתה משמעותית במחירי חלק מהגזים לעומת מחירם הריאלי.

קלינטיקה טענה במכתב מיום 21.1.20, בין היתר, כי הצעתה בסל 4 נבחרה בהיותה ההצעה הזולה ביותר, ממילא וללא קשר לפסילת מח"ן בשל תכסיסנות. אשר לפסילת הצעת מח"ן נטען כי מדובר במקרה קלאסי של תכסיסנות מ סוג "העמסת מחירים". הצעת מח"ן לסל 4 התבססה על מחירים לא ריאליים לחלק מהפריטים, הן ביחס למרכיב הגז והן ביחס למרכיב ההובלה.

הועדה ציינה כי מכתבים אלה מונחים לפניה וזאת מלבד המכתב מטעם מח"ן מיום 5.1.20. בהחלטה שניתנה בסיומה של הישיבה נקבע כך:
"לאחר דיון בטענות "מחסני חמצן" , כעולה ממכתביה השונים, ובעיקר ממכתבכם מיום 5.1.2020, ולאחר בדיקה חוזרת של כל הנתונים, ובשים לב לתגובת "קלינטיקה" ו"מקסימה" לרבות מכתב ב" כ חברת "קלינטיקה" מיום 21.1.2020 ומכתב ב"כ חברת "מקסימה" מיום 20.1.2020, הועדה חוזרת ומאשרת את החלטתה המקורית במכרז, וקובעת כי בדין נפסלה הצעת "מחסני חמצן" במכרז מטעמים של תכסיסנות. הועד ה אינה רואה מקום לשנות מהחלטתה זו. עוד קובעת הועדה כי הצעתה של "מחסני חשמל" בסל 1 גם יקרה באופן בלתי סביר ואין מקום לקבלה" .

מעיון בפרוטוקול הישיבה עולה כי ניתנה התייחסות גם לרכיב מחירי הגז אם כי ההתמקדות הייתה ביחס לרכיב ההובלות. כשנשאל בישיבה : "ומה הממצאים ביחס ל"מחסני חשמל"?. התשובה המסכמת הייתה - שמח"ן העלתה את המחירים של ההובלות באופן לא סביר וחריג. (עמ' 58 לפרוטוקול)

20. אין ספק כי זהו מקרה קלאסי בו זכות הטיעון ניתנה באופן מלא, אמיתי וללא משוא פנים.
הדבר עולה באופן מובהק מהפרוטוקולים של ועדת המכרזים ומהתכתובות בין הצדדים.

לאחר שנעשה שימוע , ניתנו למח"ן הזדמנויות רבות להשלמת נתונים כך שניתנה למח"ן הזדמנות אמיתית לנסות לסתור את החשש שההצעה שלה תכסיסנית. הנתונים התבקשו בשימוע, לאחר מכן במכתבים נוספים שנשלחו למח"ן.
בישיבת ועדת המכרזים מיום 23.6.19, למרות שהוסבר כי מח"ן שיחקה עם הנתונים ואיפה שיש אחוזים קטנים, מח"ן שמה מחיר גבוה, בשים לב לכך שמח"ן ידעה את הכמויות בפועל, הודגש כי התבקשו נתונים, אך הם לא סופקו; בכל זאת הוחלט כי הועדה תפנה בדרישה חוזרת למח"ן שאינה משתמעת לשני פנים להעביר את הנתונים ותצורף טבלת אקסל אותה מח"ן תידרש למלא.
צוין בפרוטוקול במפורש כי: "במקום לתת לנו נתונים והכפלות, הוא שלח לנו הצעות מחיר" (עמ' 21 לפרוטוקול מפי גב' סילביה דזיאלושינסקי), כך שאין בידי לקבל את טענת מח"ן לפיה ועדת המכרזים התעלמה מהצעות המחיר שצורפו למכתב מח"ן מיום 20.6.19.
ראה בעניין זה גם התייחסות להצעות מחיר בפרוטוקול הועדה מיום 23.2.20 עמ' 2 פסקה אחרונה ועמ' 9 פסקה שניה (מפי עו"ד איריס דובדבני).

איני סבורה כי ההחלטה מיום 23.2.20 שעיקרה באישור ההחלטה המקורית מיום 6.10.19 מבוססת על טענות חדשות או נימוקים חדשים; עיקרה באישור ההחלטה המקורית מיום 6.10.19 לאחר בחינת טענות מח"ן ובדיקה חוזרת של הנתונים, ועל כן לא היה צורך במסגרתה לאפשר למח"ן שימוע נוסף, מעבר לפירוט הרחב של הטענות במכתב מיום 5.1.19.

21. מרבית הטענות שהעלתה העותרת בעתירה, קיבלו הסבר במסגרת ישיבת ועדת המכרזים מיום 23.2.20.
הנימוקים שהעלתה ועדת המכרזים בישיבת יום 23.2.20 נכונים ואני מסכימה איתם. נימוקים אלה מתבססים באופן מדויק על השתלשלות העניינים והם נובעים מהם.

בישיבת ועדת המכרזים מיום 23.2.20:
צוין בפתח ההתכנסות כי מטרתה לדון במכתב מיום 1.5.20.
הוסבר כי גם אם לא משווים למחירי המכרז הקודם, מחירי מח"ן עבור הובלות לא סבירים וגבוהים באופן חריג.
נאמר כי אם הטענה לפיה מחירי ההובלה מושפעים מההחמרה של התקינה בנוגע לגלילי הגז הייתה נכונה, צריכה להיות הלימה בין המחירים של כל המתחרים למחירים של מח"ן.
עוד צוין כי התקינה החדשה משמעותית רק לעניין הרישום.
צוין כי באחת מהישיבות עם מח"ן הם הציעו לשנות את הצעת המחיר אך הוועדה סירבה לאור דיני המכרזים.
הוזכר כי בשימוע ביום 14.4.19 נאמר ע"י מח"ן מפורשות כי המחירים שהציעו נעשו בהתבסס על נוסחת שקלול שתפעל לטובתם, וכי מח"ן הסתכלה בשורה התחתונה על המחיר המשוקלל כדי לראות איך למקסם את היתרון של הצעתה.
אין זה נכון שניתן למח"ן זימון לאקוני לשימוע מטעם ועדת המכרזים אך גם בהנחה שכך הדבר, ניתנה למח"ן אפשרות להופיע בפני הוועדה פעם נוספת, להוסיף נימוקים בכתב ולתת עוד נתונים.
במכתב מח"ן מיום 20.6.19 מח"ן עמדה על כך שמעבר לכתוב, אין לה מה להוסיף.
לגבי סל 4 – נאמר כי הציון המשוקלל של מח"ן היה נמוך יותר מהציון המשוקלל של משיבה 2 ומחירי ההובלות שהציעה מח"ן היו גבוהים מהמכרז הקודם ומהמחיר של משיבה 2.
עוד הוסבר כי לאחר שהצעת מח"ן נפסלה כאשר הועדה דנה בסל של בתי חולים בשל היותה תכסיסנית, לא היה עוד צורך להשוות להצעת משיבה 2 בסל 4.
לגבי סל 2 – הוסבר שוב כי הואיל וההצעה נפסלה, הוועדה לא יכולה להכריז עליה כזוכה.
אשר לטענת מח"ן כי התקיימה שיחת טלפון בין נציגי ועדת המכרזים למקסימה ונשלח מכתב ע"י מקסימה וזאת בניגוד להליכי המכרז שלא בדרך של הגשת הבהרות ושאלות, הועדה השיבה כי נאמר למקסימה שיש לפנות באמצעות שאלות הבהרה.
כן הובהר כי שנעשה הליך מסודר של פתיחת מעטפות ויש פרוטוקול .

בסיומו של הדיון, הוחלט פה אחד כי הוועדה חוזרת ומאשרת את החלטה המקורית במכרז ובדין נפסלה הצעת מח"ן במכרז מטעמים של תכסיסנות.
נקבע גם כי הצעת מח"ן בסל 1 יקרה באופן בלתי סביר ואין מקום לקבלה.

מח"ן צירפה למכתב מיום 5.1.20 שתי חשבוניות. היא ביקשה להוסיף ולטעון כי מחיר ההובלות בהצעת מח"ן משקף את רמת המחירים הנהוגה בין המציעים במכרז לבין עצמם, כפי שעולה מחשבוניות עבור שירותי הובלה של מכליות גז ששילמה מח"ן ומקסימה לקלינטיקה.
אמנם ועדת המכרזים לא התייחסה באופן ספציפי לחשבוניות אלה, אולם לא מצאתי כי יש בכך פגם בשים לב לקביעת הועדה בהחלטתה כי בדקה שוב את כל הנתונים ונוכח הדיון המפורט והמעמיק בפרוטוקול מיום 23.2.20. איני סבורה כי יש בחשבוניות אלה, שעניינן במחירים הנהוגים בין המציעים השונים כדי לשנות את מסקנת ועדת המכרזים.

22. האם הצעת מח"ן היא תכסיסנית ?
כב' השופט ח' מלצר בבר"מ 1212/10 חב' מטיילי ירון בר בע"מ נ' חב' החשמל לישראל בע"מ (25.2.10) התייחס בהרחבה לשאלה, מה היא הצעה תכסיסנית מסוג "העמסת מחירים", והדברים יפים לענייננו:
"תכסיסנות מסוג זה – Shifting (או כביטוי אחר שנזכר בפסיקה: "העמסת מחירים") – משמעה, בין השאר, שילוב של הצעת מחירים גבוהים לחלק מן הרכיבים ומחירים נמוכים לרכיבים אחרים, באופן מלאכותי, הכל בהתאם לתכנוני הרווח של המציע ולא בהתאם לעלות הריאלית של העבודה, או האינטרסים של עורך המכרז ... תמחור זה עלול להיעשות מתוך שהמציע התכססן צופה, או יודע, כי משקלם היחסי של הרכיבים "היקרים", לעומת הרכיבים "המוזלים" שהציע ואשר הוא יידרש לספק לעורך המכרז בפועל, שונה מהמשקל היחסי שניתן להם בנוסחת חישוב המחיר לצורך בחירת הזוכה במכרז. תכססנות זו תיעשה איפוא מתוך שהמציע נושא את עיניו לציון שהצעתו תקבל, אגב ניצול לרעה של נוסחת השקלול לבחירת הזוכה: תכליתה להגדיל באופן מעושה את סיכויי המציע לזכות בציון מחיר גבוה משל מתחריו – מזה, תוך מיקסום התמורה שיזכה לה המציע בפועל מעורך המכרז, בעת ביצוע העבודות נשוא המכרז אם תזכה הצעתו – מזה. ככלל, התנהגות שכזו עלולה לעמוד בסתירה לשניים מן העקרונות הבסיסיים של דיני המכרזים: עקרון השוויון (כלפי כל המשתתפים בכח ובפועל במכרז) ועקרון היעילות הכלכלית (החל ביחס לעורך המכרז). .. יש בה גם משום התנהלות שלא בתום לב ובדרך מקובלת – במשמעותה ובנפקותה המשפטית. אמנם, קו הגבול בין התכנון הלגיטימי לבין התכסיס הבלתי-לגיטימי איננו תמיד חד וברור, אך תדיר תוכל ועדת המכרזים של עורך המכרז, או בית המשפט, לדעת – מתוך נסיבות העניין – אם הצעה מסוימת חצתה את קו הגבול הערטילאי ולקבוע אם יש לפוסלה – אם לאו...".
ראה בהקשר זה גם: בר"מ 6929/10 גילי ויואל עזריה בע"מ נ' חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ (22.11.10).

בסעיף 14 לפסק דינו של כב' הש' ע' גרוסקופף בעניין מטיילי ירון בר נקבע:
"אין לכחד, השימוש בתמחור בלתי ריאלי בעליל במסגרת מכרז הוא עניין המעורר תהיות. ואולם, אין לומר באופן גורף כי בכל מקרה בו מתומחר רכיב זה או אחר של הצעה באופן בלתי ריאלי בעליל, דין ההצעה להיפסל. כל מקרה צריך שייבחן בהתאם לנסיבותיו, תוך ניסיון להבחין בין נטילה לגיטימית של סיכונים במסגרת תמחור ההצעה לבין התנהלות פסולה מצד המשתתף במכרז".

העותרת טוענת בעתירה כי בכל הצעה של כל מציע במכרז נעשה trade off, כך ודאי במכרזים בהם הזוכה נקבע על יסוד שקלול בין רכיבים שונים בהצעה. trade off שביסודו מחירים ריאליים לכל הרכיבים הוא לגיטימי ואינו יכול להיחשב תכסיסנות פסולה. הסטת מחירים היא פסולה רק כא שר היא מבוססת על מחירים לא ריאליים (סעיפים 23-25 לעתירה המתוקנת).
טענה זו מתעלמת מכך שוועדת המכרזים הגיעה למסקנה שהמחירים שננקבו בהצעה אינם ריאליים.

המסקנה כי המחירים אינם ריאליים היא מסקנה סבירה נוכח החומר שעמד בפני וועדת המכרזים.

החומר המצוי בפני מעורר חשש ממשי להתנהלות פסולה מצד העותרת, זאת בעיקר לאור ה הסברים לאופן התמחור מפי נציגי העותרת עצמ ם בשימוע . הדברים שנאמרו מפי נציגי העותרת בשימוע מדברים בעד עצמם ומחזקים באופן מוחלט את עמדת כללית. הם ברורים וחד משמעיים. פרוטוקול השימוע הינו בגדר ראיה שיש לה משקל גבוה, בהתחשב בכך שמדובר בהסברים שניתנו ב"זמן אמת".
כללית חזרה והדגישה כי רכיב ההובלה מנפח את ההוצאה של כללית, כך שאין מדובר בענייננו בתמחור הנוגע לחלק שולי בהצעת המחיר.
חיזוק לכך ניתן למצוא שעוד בישיבת ועדת המכרזים הראשונה ביום 1.4.19 הוסבר כי רוב ההוצאה זה ההובלה והמילוי ואילו החלקים והשיפוץ הם אלפי שקלים בודדים (עמ' 7 לפרוטקול דברי גב' סילביה דזיאלושינסקי, פסקה אחרונה).

בנסיבות אלה, מסקנת ועדת המכרזים לפיה מח"ן פעלה באופן שבו מילאה באופן מלאכותי מחירים לגבי רכיב ההובלה, שלא על פי עלות ריאלית אלא על מנת להגדיל סיכוייה לזכות במכרז סבירה ואין מקום להתערב בה.

23. העותרת טענה כי ועדת המכרזים לא ערכה כל תחשיב או מחקר להערכת המחיר הריאלי של ההובלות ואימצה נתונים בלתי מבוססים שנמסרו לה על ידי מתחרות של מח"ן (מקסימה וקלינטיקה).
אין בידי לקבל טענה זו.

בעניין מטיילי ירון בר נקבע:
"...ועדת המכרזים פועלת כרשות מנהלית וככזו היא כפופה לכללים ולעקרונות של המשפט המנהלי (עומר דקל מכרזים כרך ב 27-24 (2006) (להלן: "דקל מכרזים פרק ב")) . משמעות הדבר היא כי ועדת המכרזים צריכה להפעיל שיקול דעת עצמאי ולא להכפיף את שיקול דעתה לזה של גורם אחר, מחד גיסא (ראו: תקנה 8א(ב) לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג-1993 (להלן : "תקנות חובת המכרזים"); עע"מ 6117/15 ‏ ג.י.א. יזמה בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל - מרחב עסקי דרום‏, [פורסם בנבו] פסקה 27 (23.6.2016)), ורשאית היא להסתייע בחוות דעת מקצועית לגיבוש עמדתה, מאידך גיסא (ראו: תקנה 8א(10) לתקנות חובת המכרזים; דקל מכרזים כרך ב, עמ' 30 )". (סעיף 18 לפסק דינו של כב' הש' ע' גרוסקופף).

בענייננו, התרשמתי כי ועדת המכרזים עשתה בדיקה עצמאית ו הפעילה שיקול דעת עצמאי.
עוד בשימוע שהתקיים ביום 14.4.19 לאחר שנציגי מח"ן עזבו החליטה הועדה כי תעשה בדיקה תחשיב וסימולציה.
ועדת המכרזים ביקשה מספר פעמים ממח"ן כי תמציא לה נתונים.
בישיבה שקיימה הועדה ביום 6.10.19 ציינה עו"ד דובדבני במפורש כי כל האקסלים והחישובים נבדקו.
ואכן, בישיבה שהתקיימה בפני ועדת המכרזים ביום 2.6.19 ציינה גב' סילביה דזיאלושינסקי כי מח"ן התעלמה מהבקשה לנתונים. היא עשתה שתי טבלאות אקסל –אחת לגבי חמצן ואחת לגבי חנקן. נבדק מה ההוצאה שתהיה לכללית לפי ההצעה של מח"ן למכרז, ביחס לכמויות שהיו בשנת 2018 (נספח 17 לתשובת כללית לעתירה המתוקנת).

24. ועדת המכרזים רשאית במקרה של מחיר גבוה במיוחד ברכיב ההובלה המעורר ספק באשר לאמינות מחיר רכיב ההובלות לבדוק את סבירותו, כפי שנעשה במקרה דנן לאחר שימוע ובקשות חוזרות שהופנו למח"ן לקבלת נתונים נוספים, תוך בדיקה של נתונים נוספים והגעה למסקנה כי מחירי ההובלה נופחו וההצעה תכסיסנית ואין מקום להתערבות בימ"ש בכך.

25. בדיון שהתקיים בעתירה ביום 13.5.20 ביקש ב"כ העותרת לחדד 4 נקודות, ביניהן טענה הנוגעת לפגמים קשים בהליך המינהלי גם בנוגע להתקשרות במכרז עם קלינטיקה ומקסימה, לאחר שמח"ן נפסל ה והן נותרו הצעות יח ידות למכרז. כן נטען כי כללית התקשרה עם ההצעות היחידות שנותרו שכוללות על פני הדברים מחירים לא ריאליים.
מדובר בטענות שהן בגדר הרחבת חזית אסורה ועל כן לא מצאתי לנכון להידרש להן.
אמנם, העותרת ביקשה במסגרת הסעדים מושא העתירה לבטל את החלטת ועדת המכרזים לבחור בקלינטיקה כזוכה בסל 4 וכן לבטל את החלטת ועדת המכרזים לבחור במקסימה כזוכה בסל 1, אך זאת על מנת להכריז על זכייתה בסלים אלה.
לא עלו בעתירה המתוקנת טענות לפיהן נפלו פגמים בהליך המינהלי בנוגע לבחירת מקסימה וקלינטיקה, או הנוגעות לסוגיית "הצעה יחידה" או טענה עצמאית לפיה יש מקום לפסול את הזכייה של קלינטיקה ומקסימה כי הן כוללות מחירים לא ריאליים או כי הן תכסיסניות.
העתירה התמקדה בשתי טענות עיקריות: הצעת מח"ן אינה תכסיסנית וההליך המינהלי ביסוד החלטות לפסילת מח"ן היה פגום. טענות שעלו לגבי מחירים לא ריאליים בהצעות אחרות נטענו בהקשר לטענות העיקריות ועל מנת לנסות לבססן, אך לא כטענות עצמאיות שיש בהן כדי לנסות להוביל לביטול הצעות אחרות שזכו במכרז.

26. העותרת טוענת כי למעשה החלטות הפסילה לא מתייחסות לסלים 2 ו-4 כי אם רק לפסילת ההצעה בנוגע לסל 1.

כבר מהישיבה הראשונה של ועדת המכרזים עלה כי החשש שהצעת מח"ן תכסיסנית התייחס לכל הסלים ולא רק להצעתה בסל 1. ראה לדוג' דברי גב' סילביה דזיאלושינסקי פסקה 2 בעמ' 4 לפרוטוקול.
גם מההחלטה שניתנה בסיום הישיבה עולה כי לא יוכרז זוכה בכל הסלים בהם הגישה מח"ן הצעה עד שיערך בירור של הועדה עם מח"ן בשל החשש לתכסיסנות.

מאחר ומח"ן לא העבירה נתונים כפי שהתבקשה, ועדת המכרזים ערכה טבלאות אקסל בהתאם לנתונים שהיו בידה (עמ' 3 לישיבה ביום 2.6.19 דברי גב' דזיאלושינסקי, פסקה 3). הוסבר שם כי במכרז הנוכחי בסל 1 (בתי חולים) גלילי גז של חמצן וחנקן ביחד . לעומת זאת, במכרז הקודם בנוגע לבתי חולים, מקסימה סיפקה חמצן ומח"ן סיפקה חנקן (סלים נפרדים). אם כך, טבלאות האקסל שערכה הועדה לצורך בדיקת הנתונים התייחסו להצעות בסל 1 (ראה גם סעיף 60 לתשובה לעתירה מטעם כללית) , וזאת לאור הנתונים שהיו בידה.
בסיום הישיבה התבקשו שוב נתונים ממח"ן (כמויות חנקן שהם מכרו בשנת 2018 וכמה הן אמורות לעלות עפ"י ההצעה שהם הגישו במכרז). בנוסף, התבקשו גם אותן תשובות לגבי הצעתה של מח"ן למחוז חיפה – סל 4.
בהתאם, ועדת המכרזים הפנתה למח"ן מכתב מיום 13.6.19 – התבקשו ממח"ן נתוני אמת מעודכנים לגבי ההוצאה בפועל במחוז חיפה ובסל בתי חולים בנושא החנקן, בהתבסס על ההסכם הקיים עפ"י מרכיבי המחירים השונים (הובלה ואספקה) לשנת 2018. התבקש ריכוז נתונים אלה (בחלוקה להובלה ומוצרים) תוך השוואה לנתונים עפ"י הצעת המחיר בכמויות זהות.

בישיבת ועדת המכרזים מיום 23.6.19 צוין במפורש כי יש 3 סלים בהם מח"ן הגישה הצעה: "2 סלים בתי חולים" – הכוונה לסל 1 ו -2 וסל של מחוז חיפה – סל 4.

בהחלטה מיום 6.10.19 במסגרתה הוחלט לא לקבל את הצעת מחסני חשמל לבתי החולים ולמחוז חיפה, הכוונה לסלים 1, 2 ו -4.
בעניין זה גם נכונים דברי גב' דזיאלושינסקי בישיבת ועדת המכרזים מיום 23.2.20 : "סל 2 זה רק אילת. "מחסני חמצן" הגישו הצעות ל-3 סלים. הם הציעו סל בתי חולים ללא אילת, סל בתי חולים רק לאילת וסל מחוז חיפה. גם בעניין זה הצעה שנפסלה – הוועדה לא יכולה להכריז עליה כהצעה זוכה". (עמ' 10 לפרוטוקול פסקה 2).

הנימוקים של הועדה בהחלט מתייחסים לשלושת הסלים אליהם הוגשה ההצעה של מח"ן.
אמנם טבלאות האקסל שהועדה עצמה ערכה מתייחסות לבתי חולים (סל 1) , אך יש לקחת בחשבון שלאחר הדברים הברורים של נציגי מח"ן עצמה במסגרת השימוע, הועדה נתנה למח"ן הזדמנות להביא נתונים והיא לא ניצלה זאת. ועדת המכרזים ערכה טבלאות בהתאם לנתונים שהיו בידיה.
כך גם ההשוואה שפורטה בישיבת ועדת המכרזים ביום 23.2.20 בין מחירי ההובלה של מקסימה לזו של מח"ן (עמ' 3 פסקה 2).
המסקנה של הועדה בדבר היותה של ההצעה תכסיסנית היא בנוגע לכל הסלים ובנסיבות העניין מדובר בהחלטה סבירה.

27. בסיכומו של דבר, לא נפל פגם בניהול הליך מכרז ובהתנהלותה של ועדת המכרזים . ההחלטות שקיבלה ועדת המכרזים בימים 6.10.19 ו – 23.2.20 לא ניתן לקבוע שאינ ן סביר ות או שנפל בה ן פגם כה מהותי עד כדי שביהמ"ש יתערב בשיקול דעת ועדת ה מכרזים ובהחלט ות שקיבלה.
 
לפיכך אין מקום לקבל את העתירה.

28. לסיכום:

א. לאור האמור לעיל, דין העתירה להידחות.

ב. העותרת תישא בהוצאות כל אחת מהמשיבות 1-3 ושכ"ט עו"ד בסך 15,000 ₪
(סך הכל 45,000 ₪)

ג. המזכירות תשלח פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, כ"ג אייר תש"פ, 17 מאי 2020, בהעדר הצדדים.