הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים עת"מ 74079-01-19

לפני
כב' השופט ארז יקואל

העותרת
טיב טעם רשתות בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד ג' ארדינסט, ת' ויסמן,
י' נעים ו-ש' אשכנזי

נגד

המשיבה

המבקשת להצטרף להליך
עיריית תל אביב - יפו
ע"י ב"כ עוה"ד ד"ר י' לשם, י' כדיר-פז,
ע' לרון ו-ע' קופל-אביב

התאחדות הסוחרים והעצמאים הכללית
ע"י ב"כ עוה"ד ד' שוב ו-א' בוני

פסק דין
במוקד העתירה ניצב "נוהל לעריכת הגרלה למתן היתר לפתיחת מרכול בימי שבת ומועדי ישראל" (להלן: "הנוהל"). הנוהל מבקש להסדיר את אופן ביצוע הגרלות למתן היתר פעילות למרכולים בשבתות ו בימי חג, בהתאם לחוק העזר לתל אביב-יפו (פתיחתן וסגירתן של חנויות), התש"ם-1980 (להלן: "חוק העזר").
הדיון התמקד בטענות העותרת בדבר פגמים מנהליים בגיבוש ובניסוח הנוהל ובדבר פגיעה בלתי מידתית בזכויותיה. המחלוקת בין הצדדים נסבה, בעיקרה, על תנאים שונים שנכללו בנוהל. השאלות המרכזי ות הדורשות הכרעה הן, האם נוצר הצדק להתערבות שיפוטית בת וכנו של הנוהל ובאופן יישומו והאם יש מקום להורות למשיבה (להלן: "העירייה"), לעשות שימוש בסמכותה לפי הוראת סעיף 2(ט) בחוק העזר ולעדכן את פרטים 2 – 4 שבתוספת הראשונה שבו.
רקע
העותרת היא רשת שיווק מזון המפעילה מרכולים תחת שם המותג "טיב טעם". חלק ניכר מהמרכולים שמפעילה העותרת (17 מתוך 40), מצויים בתחומי העירייה והם פועלים, בין היתר, בשבתות ובמועדי ישראל.
העירייה היא הגורם המנהלי האמון, בין היתר, על הסדרת פתיחתם וסגירתם של עסקים בתחומי העיר תל אביב-יפו, שבהם מצויים עסקי העותרת.
בשנת 1980, חוקקה העירייה את חוק העזר מכוח סמכותה לפי סעיף 249(20) בפקודת העיריות [נוסח חדש] (להלן: " פקודת העיריות"). חוק העזר מסדיר את השעות בהן מותר לפתוח עסקים ברחבי העיר וקובע, בין היתר, כי בעל חנות או בית קפה לא יפתח את עסקו ולא יחזיקו פתוח בימי שבת ובמועדי ישראל, אלא בהיתר מיוחד של מועצת העירייה.
במהלך השנים שחלפו, התרחשו תמורות מסוימות באופייה של העיר ובתדמיתה, שלאורן סברה העירייה כי חלק מהוראות חוק העזר אינן מתיישבות עם אורח החיים של אוכלוסיות מסוימות בעיר . לכן, מצאה העירייה לנכון להתאים את הוראות חוק העזר לשינויי העתים, באמצעות מדיניות אכיפה "ריאלית ומאוזנת", כדבריה. מדיניות זו , הובילה לריכוך גישת אכיפת חוק העזר ולהימנעות מנקיטת מלוא אמצעי האכיפה שעמדו לרשות העירייה לשם אכיפת האיסור על פתיחת עסקים בשבת.
בשנת 2012, קבע בית המשפט העליון כי כאשר מדיניות האכיפה הקיימת לא מובילה לתוצאה הרצויה, על העירייה לשוב ולבחון אפשרויות להפעלת אמצעי אכיפה נוספים וככל שלא ניתן, או שלא ראוי לאכוף את חוק העזר - על העירייה לשנותו (ראו עע"מ 2469/12 ברמר נ' עיריית תל אביב יפו (25.6.13)).
בהמשך להחלטה זו, גיבשה העירייה את הצעת החוק לתיקון מס' 1 לחוק העזר, לפתיחת חנויות נוחות בתחנות דלק, חנויות ומרכולים בשבתות וימי חג (ראו נספחים 3 ו- 5 לעתירה). בהחלטתו מיום 29.6.14 ובהתאם לסמכותו מכוח הוראת סעיף 258 בפקודת העיריות, אישר שר הפנים דאז את מרבית השינויים שבהצעה לתיקון מס' 1 לחוק העזר ופסל את תחולתה בנוגע למרכולים (ראו נספח 4 לעתירה).
על מנת לתת מענה לסוגיית פתיחת המרכולים בשבת, גיבשה העירייה את הצעת תיקון מס' 2 לחוק העזר (ראו נספח 6 לעתירה, להלן: "התיקון"). בהחלטתו מיום 7.10.14, הורה שר הפנים דאז, כי פרסום התיקון יעוכב (ראו נספח 7 לעתירה). מאז אותו מועד חלפו כשנתיים וחצי, במהלכן התפטר שר הפנים דאז מתפקידו ולא התקבלה החלטה לגופו של התיקון.
בהמשך לכך, הורה בית המשפט העליון כי יש לראות את הימנעות שר הפנים מקבלת החלטה לגופו של התיקון, כהחלטה הפוסלת אותו ללא נימוקים. בהיעדר הנמקה, לא אותרו הטעם ואופי השיקולים המצדיקים את פסילת התיקון ונקבע, כי בנסיבות אלו בטלה ההחלטה לפסול את התיקון ויש להורות על פרסומו ברשומות (ראו בג"ץ 6322/14 התאחדות הסוחרים והעצמאיים הכללית נ' שר הפנים (19.4.17) (להלן: " בג"ץ המרכולים"); דנג"ץ 3660/17 התאחדות הסוחרים והעצמאים הכללית נ' שר הפנים (26.10.17) ( להלן: "דנג"ץ המרכולים")).
עיקרי הוראות חוק העזר, כנוסחן לאחר התיקון (ראו חוק עזר לתל-אביב-יפו (פתיחתן וסגירתן של חנויות) (תיקון), התשע"ז-2017) - בהתרת פתיחת עסקים בימי שבת ומועדי ישראל, במספר מצומצם של מתחמים מסחריים ו בהתרת פתיחת מספר מוגבל של מרכולים. פתיחת המרכולים בשבת מותנית בקבלת "היתר שבת" מהעירייה. היתר זה , ניתן למשך תקופה בת שנתיים וסך כל ההיתרים , לא יעלה על המכסה שנקבעה לאזור מסוים (ראו סע יף 2 ו- 5א בחוק העזר). בתוספת הראשונה בחוק העזר, נקבעו מכסות היתרי שבת ביחס לאזורים שונים בתחומי העירייה ונקבע, נוסף על כך , כי במקרה שבו מספר הבקשות יעלה על כמות המכסות, תיערך הגרלה בין מבקשי ההיתר.
ביום 24.12.18, פרסמה העירייה את הנוהל, שמטרתו ליישם את חוק העזר ביחס לפתיחתם של עסקים המצויים בתחומי העירייה בימי שבת ובמועדי ישראל. המועד שנקצב להגשת בקשות למתן היתר שבת, היה חודש ימים ממועד פרסום הנוהל.
ביום 8.1.19, פנתה העותרת אל העירייה וטענה כי נפלו פגמים באופן גיבושו של הנוהל וכן בתוכנו. העותרת דרשה מהעירייה לבטל את הנוהל ולמצער, להשהות את כניסתו לתוקף עד לבירור טענותיה. במקביל, פעלה העותרת להגשת בקשה למתן היתר שבת על פי הנוהל, אך אפשרות זו נמנעה ממנה, מאחר שלא עמדה בתנאי הסף בדמות קיומו של רישיון עסק (או היתר זמני) ושטח עסק שאינו עולה על 500 מ"ר (ראו נספחים 14-15 לעתירה).
במכתבה מיום 17.1.19, דחתה העירייה את טענות העותרת, בין היתר, בטענה כי בגין חלק מטענות העותרת יש להגיש פנייה על פי חוק חופש המידע, התשנ"ח-1998 (ראו נספח 16 לעתירה). ביום 21.1.19, הגישה העותרת בקשה לפי חוק זה (ראו נספח 17 לעתירה).
ביום 29.1.19, הגישה העותרת את העתירה שבכותרת, בגדרה היא מבקשת להורות על ביטול הנוהל; לעדכן את פרטים 2 – 4 בתוספת הראשונה שבחוק העזר ו לבחון התקיימותם של חריגים המצדיקים סטייה מהוראות חוק העזר. נוסף על כך, מתבקשת הוראה כי הנוהל אינו חל על העותרת, בהיותה תאגיד חסר דת.
בד בבד, הגישה העותרת בקשה למתן צו ביניים שיעכב את טיפול העירייה בבקשות להיתרי שבת מכוח הנוהל וכן את מועד עריכת ההגרלה, עד לתום הדיון בעתירה. בהחלטה מיום 28.2.19, התקבלה הבקשה ויישום הנוהל ועריכת ההגרלה עוכבו כמבוקש.
ביום 6.2.19, הגישה התאחדות הסוחרים והעצמאים הכללית (להלן: "ההתאחדות") - בקשה להצטרף כמשיבה לעתירה. ההתאחדות פירטה בבקשתה את שורת ההליכים המשפטיים שבהם נקטה לשם אכיפת חוק העזר (ראו עע"מ 2469/12 ברמר נ' עיריית תל אביב-יפו (25.6.13); עת"מ 40673-02-14 ברמר נ' עיריית תל-אביב (19.5.14); בג"ץ ודנג"ץ המרכולים). ההתאחדות טוענת, כי היא מייצגת שורת בעלי עסקים קטנים העלולים להיפגע במישרין ממדיניות האכיפה שבה נוקטת העירייה. כך, עסקים אחרים מאפשרים לעצמם לפעול בשבתות וימי חג, שאילולא פתיחתם בשבת, יכול שסחורה שנמכרה הייתה נמכרת על ידי עסקים אחרים שאינם פתוחים בשבת. כן נטען, כי העותרת לא מקיימת אחר הוראות הדין, מפעילה את עסקיה כראות עיניה ואינה עומדת בתנאי הסף להגשת העתירה. העותרת, לעומת זאת, התנגדה לצירוף ההתאחדות, בטענה כי החשש הנטען הוא ערטילאי ואין בו די בו כדי להצביע על פגיעה ממ שית קונקרטית שתצדיק את הצירוף המתבקש. כן טענה העותרת , כי גם בהליכים המשפטיים הקודמים שבהם נטלה ההתאחדות חלק פעיל אין די כדי להצדיק את צירופה להליך זה. עוד נטען, כי אין זיקה ישירה בין ההתאחדות לבין הנוהל , בהתחשב בטענת ההתאחדות כי אין לפתוח עסקים בשבת כלל.
הצדדים הגיעו להסכמה דיונית שכללה, בין היתר, הגשת עמדת ההתאחדות לגופה של העתירה. עוד נקבע, כי התייחסות לעניינה של ההתאחדות תינתתן בהמשך ו כי טיעוני סיכום יובאו בכתב ובעל פה.
עיקרי טענות העותרת
העותרת טוענת לשורת פגמים מנהליים, הן ביחס לאופן שבו גובש הנוהל והן ביחס לתוכנו ולשיקול הדעת המנהלי שהופעל בגדרו.
ביחס לאופן גיבוש הנוהל, טוענת העותרת, כי הנוהל פורסם על ידי מינהל הנדסה באגף רישוי עסקים – מבלי שצוין מי הגורם שקבע את הנוהל ובניגוד להוראת סע יף 5א(ד)(8) בחוק העזר, הקובעת כי הנוהל ייקבע על ידי ראש העירייה או מי שהסמיך בכתב. מכאן, מסיקה העותרת כי הנוהל נקבע שלא כדין ובחוסר סמכות. טענה נוספת בהקשר זה, היא כי הנוהל פורסם באופן פתאומי, מבלי שניתנה זכות טיעון לגורמים העלולים להיפגע ממנו. העותרת סבורה, כי אין בהליכים שהתקיימו עובר לכינון הנוהל, כדי לגרוע מחובת העירייה ליתן זכות שימוע לגורמים שייפגעו במישרין עם פרסומו. במיוחד כך, לאחר תקופה רבת שנים שבה נמנעה העירייה מלאכוף את הוראות חוק העזר . כמו כן טוענת העותרת, כי אין לקבל את טענת העירייה לפיה מתן זכות טיעון לא היה משנה את התוצאה . העותרת גורסת, כי בהיעדר זכות טיעון, אף התשתית הראייתית שעמדה לפני העירייה לשם כינון הנוהל הייתה לקויה וחסרה. כראייה לכך, מציינת העותרת כי הנוהל אינו מכיל מענה לעסקים חדשים שלפי הוראות יו, יהיו מנועים מלהשתתף בהגרלה למשך שנתיים וכן שההגרלה עלולה לגרום למצב שבו יהיה פיזור בלתי אחיד של מרכולים בחלק מהאזורים ובכך תיפגענה שכונות מסוימות שלא יפעלו בהן מרכולים בשבת.
ביחס לתוכנו של הנוהל, טוענת העותרת, כי תנאי הסף שבו המחייב רישיון עסק או היתר זמני בתוקף לצורך הגשת בקשה להיתר שבת - נקבע בניגוד להוראת סע יף 5א(ג) בחוק העזר. הוראה זו קובעת מספר מאפיינים שבכוחם להצדיק סירוב למתן היתר שבת, שקיומו של רישיון עסק, או היתר זמני, אינם חלק מהם ו נטען, כי ראש העירייה אינו מוסמך להוסיף תנאים שלא צוינו בחוק העזר. העותרת מפנה להסדר הקיים בנוהל "היתרי לילה בעיר תל אביב יפו – יוני 2015 (ראו נספח 19 לעתירה), לפיו די בכך שהוגשה בקשה לרישיון עסק ושלא קיים סירוב לבקשה שכזו. לשיטת העותרת, אין לקבל את המענה של העירייה לטענה זו, לפיו בניגוד להיתרי שבת, אין חובה לנצל את היתרי הלילה, שכן חוק העזר אינו מטיל כל חובה לנצל את היתרי השבת. העותרת מוסיפה על כך ומבהירה, כי הליכי קבלת או חידוש רישיון עסק הוא הליך מסועף ומורכב, כי רשויות מקומיות מאפשרות לעסקים להתחיל לפעול עוד בטרם הוסדר רישיון העסק שלהן ומודגש, כי אין להתיר הליכי אכיפה הקבועים בחוק אחד, בשל הפרה של חיקוק אחר.
לגישת העותרת, תנאי סף זה פוגע באותם עסקים שטרם הוסדר רישיונם, בחוסר סמכות; מבלי שנשקלה אפשרות שפגיעתה פחותה כהתליה זמנית של היתר השבת; מבלי שהוצג קשר רציונלי בין אכיפת דיני רישוי עסקים ל בין מטרות שלשמן נועד חוק העזר ו תוך שנוצרו אפליה פסולה בין עסקים דומים ו חשש לפגיעה בכללי התחרות ההוגנת ( מאחר שהגרלה עלולה להביא למצב שרשת מסוימת תקבל היתרים מרובים בהשוואה לרשת אחרת). והכל - בניגוד לדברי ההסבר של חוק העזר, המציינים כי תכליתו לצמצם בהאצלת סמכויות בעלות אופי חקיקתי לגורמי הביצוע.
העותרת טוענת , כי גם התנאי הקבוע בחוק העזר לפיו על המרכול להיות בשטח שאינו עולה על 500 מ"ר, אינו מידתי ואינו סביר. כראייה לכך, מפנה העותרת לסניף המצוי באזור תעשייתי (ברח' דבורה הנביאה) ובו עסקים רבים הפתוחים בשבת ומציינת , כי הותרת פעילות הסניף במתכונתה הנוכחית - הכוללת פתיחתו בשבתות ו בימי חג, לא תפגע באוכלוסייה כלשהי ואף תשרת את רווחת תושבי העיר. העותרת מדגישה, כי סגירת סניף זה בשבתות ו בימי חג עלולה לפגוע קשות בהתנהלותו ולהביא לפיטורם של למעלה מ- 110 עובדים.
העותרת מוסיפה על כך וטוענת, כי לפי הוראות הנוהל, המאפשרות קבלת היתר שבת למשך שנתיים בכל פעם ב גדרי הגרלה, תיגזר על עסקים חדשים גזירה כלכלית קשה מנשוא, שתאלץ אותם להמתין פרק זמן רב שכזה, על מנת למצות את זכותם להיתר שבת. העותרת סבורה , כי תוצאה שכזו לא עולה בקנה אחד עם תכלית חוק העזר, שנועדה, בין היתר, להקטין חסמים כלכליים בפני מרכולים חדשים. דוגמה נוספת שאליה מפנה העותרת, מתרחשת במקרה שבו בעל המרכול אינו יהודי ולכן הוא ייאלץ לסגור את עסקו, הן בשבתות ומועדי ישראל והן בימי המנוחה של דתו ( יצוין כי ההיתר המיוחד המיועד לבעלי עסקים הסוגרים את עסקיהם בימי מנוחה של דתות אחרות, אינו חל בתחומי תל אביב, אלא ביפו בלבד).
עוד נטען, כי הנוהל פוגע בזכויות יסוד במידה העולה על הנדרש. העותרת הטעימה, כי הנוהל אינו מכיל מנגנונים נוספים לשם צמצום הפגיעה בזכויותיהם של עסקים, כהקמת ועדת חריגים ואפשרויות השגה וכן שימוש בסמכות לעדכן את פרטים מס' 2 – 4 שבתוספת הראשונה, הקובעים, בין היתר, את כמות היתרי השבת ואת פרישתם. במיוחד כך, בהינתן כי חלפו מעל ארבע שנים ממועד גיבוש הצעת החוק לתיקון וכמות ההיתרים לא עודכנה ואף לא נבחנה ביחס לתמורות שחלו במרקם העירוני, או ביחס לתמורות העתידיות.
נוסף על כך, העותרת סבורה, כי לא ניתן להחיל עליה את חוק העזר ואת הנוהל שנקבע מכוחו, בהיותה תאגיד חסר דת, בעוד שתכלית הנוהל היא לאזן, בין היתר, בין זכויות הנקשרות בדת.
עיקרי טענות העירייה
למול העותרת, העירייה טוענת, כי עיקר העתירה נעוץ בהוראות שיסודן בחוק העזר ולא בנוהל ומכאן , לבד מהשיהוי שנפל בהתנהלות העותרת, יש לדחות את העתירה על הסף. מודגש, כי הוראות חוק העזר הועמדו זה מכבר בביקורת שיפוטית והעותרת הודתה זה מכבר מלפני הערכאות, כי היא מודעת לכך שפתיחת סניפיה בשבת מנוגדת לחוק העזר.
ביחס לטענה כי איסור הפתיחה בשבת אינו חל על תאגיד ללא השתייכות דתית, מפנה העירייה להגדרות שבסעיף 1 ו- 20(א) בחוק העזר, שם מצוין כי אין הבחנה בין בעל עסק שהוא יחיד, לבין בעל עסק שהוא תאגיד. עוד טוענת העירייה, כי גישת העותרת תאפשר לכל בעל עסק לעקוף את הוראות חוק העזר באמצעות העברת השליטה לתאגיד ותוצאה שכזו אינה עולה בקנה אחד עם תכלית חוק העזר.
ביחס לטענות העוסקות באופן גיבוש הנוהל, טוענת העירייה, כי אין עליה כל חובה להעניק זכות טיעון במסגרת גיבוש חוק העזר ו מקל וחומר שאין חובה שכזו ביחס לקביעת הנחיות מנהליות. העירייה מוסיפה על כך ומבהירה, כי מדובר בנוהל טכני, שאין בו הוראות מהותיות החורגות מהוראות חוק העזר ו כי ביטול הנוהל לא יביא לתועלת מעשית שעה שהוראות חוק העזר נותרות על כנן. העירייה סבורה, כי העותרת לא הצביעה על ראיות מסוימות שלא עמדו לנגד עיניה וממילא לא הוכחה הטענה כי הנוהל התבסס על תשתית ראייתית לקויה. ביחס לסמכות לקביעת הנוהל, מציינת העירייה כי הנוהל נקבע על ידי מנהלת אגף רישוי עסקים בעירייה, מכוח כתב הסמכה מיום 9.3.17. העירייה סבורה שעל אף שההסמכה נערכה לפני התיקון לחוק העזר, קיימות אינדיקציות לידיעת ראש העירייה את דבר גיבוש הנוהל, לבד מחזקה שבדין, ביניהן מכתבו של ראש העירייה, מכתבו של היועץ המשפטי לעירייה ופסק דינו של בית המשפט לעניינים מקומיים (ראו נספחים 3, 4 ו- 12 לתשובת העירייה לעתירה). כמו כן, טוענת העירייה, כי קביעת הנוהל נעשה בגדר תפקידה של מנהלת אגף רישוי עסקים וגישתה נתמכה בדיעבד על ידי העירייה.
ביחס לטענות העוסקות בהיעדר מנגנון השגה, או ועדת חריגים, טוענת העירייה, כי הנוהל נועד להגשים את הוראות חוק העזר ו כי לא ניתן לעשות בו שימוש לשם הוספת חריגים שלא נכללו בו. כמו כן, נטען, כי אין חובה לכלול מנגנונים שכאלו דווקא בגדר הנוהל וכשם שטיפלה העירייה במקרה אחר שבו פנתה העותרת ביחס למרכול מסוים ונענתה, כך חזקה על העירייה שתפעל במקרים אחרים.
ביחס לטענות העוסקות במגבלת שטח המכירה לעסקים הרשאים לקבל היתר שבת, מבהירה העירייה כי מגבלה זו נקבעה בחוק העזר עצמו ואין בהוראות הנוהל כדי לשנות מכך. העיירה ציינה, כי נוסח קודם של חוק העז ר שלא כלל מגבלה זו, נפסל על ידי שר הפנים.
נוסף על כך, העירייה סבורה שאין לעותרת אינטרס הסתמכות, הן ביחס למגבלת שטח המכירה והן ביחס ליתרת הוראות הנוהל. העירייה הטעימה, כי העותרת ידעה מזה שנים שחוק העזר לא יאפשר פתיחת עסקים ששטח המכירה שלהם עולה על 500 מ"ר ואף הייתה צד להליכים משפטיים שבמרכזם עמדה מגבלה זו, כמו גם הליכים אחרים שבגדרם נקבע כי על העירייה לשקול אכיפה יעילה של איסור פתיחת עסקים בשבת.
אשר לטענה העוסקת במספר מכסות היתרי השבת שניתן לחלק, מפנה העירייה להוראת סעיף 2(ט) בחוק העזר, הקובעת הליך קונקרטי לשינוי המכסות והמגדיר ה כי הסמכות לעשות כן מוקנית למועצת העירייה. העירייה מוסיפה על כך וטוענת, כי המכסות נקבעו לאחר הליך איזון מורכב, שכלל עבודת מטה יסודית והתחשבות בפרמטרים רבים ו כי לא ניתן להעניק היתרים מעבר למכסה, בניגוד להוראות סעיפים 2(ז)(1א) חוק העזר.
גם ביחס לטענה שעריכת ההגרלה אחת לשנתיים תפגע בעסקים חדשים, טוענת העירייה, כי מדובר בהוראה שנקבעה בחוק העזר ואין בהוראות הנוהל כדי לשנותה. בנוגע למקרים שבהם התבטל היתר שניתן, או שיתווספו היתרים, מפנה העירייה להוראות הנוהל הקובעות כי ההיתר יועבר למבקש הבא שעלה בהגרלה וכן להוראת סע יף 5א(א) בחוק העזר הקובעת, כי אם " ראה ראש העירייה כי קיים צורך למלא את המכסות שנקבעו... רשאי הוא בכל מועד אחר לתת היתר לפתיחת מרכול". העירייה מוסיפה על כך וטוענת, כי מדובר במקרים תיאורטיים שטרם אירעו ושאינם מצדיקים התערבות שיפוטית בהוראת הנוהל.
לגישת העירייה, אין לקבל את הטענה שאורך התקופה להגשת בקשות להיתר שבת אינו סביר, שכן התקופה אינה קבועה בנוהל עצמו, היא הוארכה למשך חודש בהודעת העירייה מיום 29.1.19 ומדובר במילוי טופס מקוון – הליך פשוט שאינו כרוך בהיערכות. העירייה הוסיפה על כך והבהירה , כי חוק העזר נקבע כשנה ו חצי לפני קביעת הנוהל ו לשיטתה, פרק זמן זה שולל את טענות העותרת בהקשר זה. העירייה מפרטת, כי העותרת ידעה, בין היתר, על מדיניות אכיפה זמנית שנקבעה ביום 2.9.13 והעניקה תקופת הסתגלות בת שנה; על החלטת בית המשפט מיום 19.5.14, אשר הורתה לעירייה לקבוע מדיניות אכיפה שתחול באופן מידי; על מדיניות אכיפה חדשה שנקבעה ביום 9.9.14, האוסרת פתיחת מרכולים בשבת; על קנסות ובקשות לצווי סגירה וכן על בקשות על פי פקודת בזיון בית המשפט שננקטו כנגדה מטעם העירייה.
אשר לטענה לפיה היה על העירייה לשקול שיקולים של הגבלים עסקיים ותחרות הוגנת, נטען, כי הנוהל הוא טכני ושואב את תוכנו מחוק העזר . בהינתן שהשיקולים ביחס לחלוקה ולעדיפות נקבעו בחוק העזר עצמו, לא ניתן להוסיף שיקולים אחרים באמצעות הנוהל. נוסף על כך, לגישת העירייה, אין עליה חובה להתייחס לשיקולים אלו ואף אין בידה את הכלים, המומחיות והסמכות לעשות כן. העירייה סבורה שמניעת היתר מבעל עסק בשל כוח השוק שלו, או מחשש לפגיעה בתחרות, עלולה לפגוע בחופש העיסוק שלו, בעוד שהאמצעים והיכולת לאזן בין מכלול השיקולים בסוגיה זו, מסורים לרשויות אחרות שצוינו בחוק התחרות החופשית, התשמ"ח-1988. עוד נטען, כי החשש שרק מרכולים של רשת אחת יזכו בהיתרים באזור כלשהו, הוא רחוק ביותר ולידיעת העירייה אין אזור שבו מחזיקה רשת אחת במספר מרכולים המגיע למכסה הרלוונטית.
לעמדת העירייה, אין להעניק עדיפויות שלא נקבעו בחוק העזר והדרישה להעניק עדיפות למרכולים שנהגו לפתוח שעריהם בשבת זה מכבר, אינה עולה בקנה אחד עם תכלית חוק העזר, המתוארת בדברי ההסבר שבו (ראו נספח 18 לעתירה) המבקשת למנוע עדיפות לעסקים ש נפתחו בשבת.
העירייה סבורה שאין להתערב אף בתנאי הסף המחייב רישיון עסק או היתר זמני. לגישת ה, הפעלת העסק ללא רישיון טעונה רישוי ובהיעדרו היא מהווה עבירה פלילית בהתאם ל הוראת סעיפים 4 ו- 14(א)(1) בחוק רישוי עסקים, התשכ"ח-1968 (להלן: "חוק רישוי עסקים"). העירייה מוסיפה על כך ו טוענת, כי היתר שבת כולל גם חובה לנצל את ההיתר . מובהר, כי עסק ללא רישיון לא יוכל לנצל את ההיתר ולכן מתן היתר לעסק שאין ביכולתו לנצלו, אינו עולה בקנה אחד עם הוראות חוק העזר ותכליתו. העירייה מוסיפה על כך ומבהירה, כי סמכותה לקבוע את תנאי הסף, יסודם בהוראת סעיף 5א(ה) בחוק העזר, המעניקה לראש העירייה את הסמכות להתנות על היתר שבת. העירייה סבורה שאין בתנאי הסף כדי לפגוע בזכויות יסוד של העותרת. נטען, כי עסק שאין לו רישיון ממילא אינו רשאי לפעול, כך שלא ניתן לגרוס שאי-מתן היתר השבת הוא שיפגע בו וממילא, האיסור לפתוח עסק בשבת יסודו בחוק העזר ולא בנוהל ואין לעסק זכות קנויה לפתוח בשבת. לעמדת העיריה, לא ניתן לקבל את הפתרון שהציעה העותרת, לפיו יש לאפשר לעסקים ללא רישיון עסק לקבל היתרי שבת ובלבד שהוגשה מטעם בקשה לרישוין עסק וזו טרם סורבה. העירייה מבהירה, כי פתרון שכזה עלול להוביל לשלילת היתרי שבת בדיעבד. פעולה שכזו, לגישתה, חמורה מאי-מתן רישיון מלכתחילה וחלות עליה אמות מידה שונות ומחמירות ויש להעדיף בחינה מראש על פני שלילת רישיון בדיעבד. העירייה מוסיפה על כך ומבהירה, כי לא ניתן ללמוד גזירה שווה מהיתרי הלילה אליהם מפנה העותרת , מאחר שנהלים אלו אינם כוללים חובה לניצול ההיתר, כפי שקובע הנוהל. עוד מבהירה העירייה, כי העובדה שעסקים מסוימים פועלים ללא רישיון עסק, אין משמעה היתר רשמי, או מכללא. העירייה מבקשת לאבחן בין היתר רשמי לבין אכיפה שאינה מספקת ו מודגש, כי העובדה שלא ננקטו הליכים כנגד עסק מסוים, אינה מלמדת בהכרח שניתן לו היתר לפעול. נטען, כי מורכבות הליכי רישוי אינה מצדיקה התערבות בהוראות הנוהל והעירייה מפנה להוראות חוק רישוי עסקים ולתקנות 28(א)-(ב) בתקנות רישוי עסקים (הוראות כלליות), התשס"א-2000, המסדירות, בין היתר, את האפשרות לקבל היתר זמני, לרבות ביחס לחידוש רישיון עסק. הוראות אלו קובעות, כי על העירייה להודיע לבעל הרישיון על מתן רישיון חדש, או על היתר זמני, או על סירוב וב היעדר הודעה, רואים את בעל העסק כמי שקיבל היתר זמני לשנה, במהלכה הוא רשאי להגיש בקשות להיתר שבת בהתאם לנוהל.

עיקרי טענות ההתאחדות
ההתאחדות טוענת, כי העתירה הוגשה בחוסר ניקיון כפיים. לגישתה, העותרת עושה דין מתמשך לעצמה בכך שהיא מפעילה את עסקיה בשבתות וימי חג בניגוד לחוק העזר ומתעשרת שלא כדין על חשבונם של עסקים אחרים שאינם עושים כן. ההתאחדות סבורה שבנסיבות אלו, לא ניתן לדון בטענות העותרת לגופן .
עוד גורסת ההתאחדות, כי אין מקום להתערבות בתנאי הסף הנדרש בדמות קיומו של רישיון עסק, שכן מדובר במתן פרס למי שפעל שלא כדין ותוצאה שכזו מגלמת פגיעה קשה בשלטון החוק, אינה מקדמת יעד חברתי ויש בה פגיעה בחופש העיסוק של מתחרים פוטנציאליים. ההתאחדות מפנה, בין היתר, ל קביעות שיפוטיות לפיהן פתיחת עסקים בהיעדר רישיון כדין, עולה כדי מפגע ציבורי חמור המהווה עילה להוצאת צווי הפסקה מנהליים.
ביחס לטענה כי הנוהל פוגע בחופש הדת ובחופש מדת של העותרת וכן להיותה חסרת דת, טוענת ההתאחדות כי תכלית חוק העזר והנוהל שנקבע מכוחו, היא חברתית ולאומית ואין בה משום כפייה דתית. ההתאחדות מבהירה, כי חוקי המנוחה נועדו לקדם את תכליתו והגיונו של עקרון חופש העיסוק, כלפי רוב העסקים המעוניינים לנוח יום אחד בשבוע בחיק משפחתם. ההתאחדות מוסיפה על כך וטוענת, כי הגנה על סוחרים קטנים מהתחרות שנוצרת עקב פעילות הרשתות בשבתות, אינו בגדר שיקול זר החורג מתכלית חוק העזר ועל מנת לממש את זכותם למנוחה שבועית, יש לפעול לאכיפתו.
הצדדים וההתאחדות הפנו לאסמכתאות בתימוכין בטענותיהם .
דיון והכרעה
עיינתי בטענות הצדדים ו בהוראות הנוהל. לאחר שהתחשבתי במכלול נסיבות העניין – באתי לכלל מסקנה כי יש לדחות את העתירה ביחס לפסילת הוראות הנוהל, או להתערבות ב נוסחו. יחד עם זאת, מצאתי לנכון לקבל את העתירה בחלקה ביחס לשיעורי המכסות ולהורות לעירייה לעשות שימוש בסמכותה על פי סעיף 2(ט) בחוק העזר ולבחון אם התרחש "שינוי הנוגע לעניין", באופן שעשוי להצדיק הגשת הצעה למועצת העירייה בדבר שינוי המכסות.
בתמצית אציין, כי לא מצאתי שהוראות הנוהל חרגו ממתחם הסבירות המנהלי ולא שוכנעתי כי האופן שבו התגבש הנוהל לקה בפגם מנהלי מהותי, במידה שתצדיק את ההתערבות השיפוטית המתבקשת . נוסף על כך, לא מצאתי כי הוראות הנוהל פוגעות בזכויות יסוד באופן שאינו מידתי ושאינו לתכלית ראויה.
בד בבד, התרשמתי כי בשל חלוף הזמן ממועד חקיקת התיקון, לא מן הנמנע כי התרחשו תמורות נסיבתיות מסוימות , העשויות להצדיק בחינה מחודשת של מכסות היתרי השבת שנקבעו בנוהל. לכן , על העירייה לשוב ולבחון אם שינויי הנסיבות מצדיק ים הגשת הצעה לשינוי המכסות אל מועצת העירייה. כל זאת, מבלי ל כבול את שיקול דעת העירייה, או את שיקול דעת מועצת העירייה ביחס לתוצאות בחינה זו.
אבאר להלן את הנימוקים שביסוד מסקנותיי.
אשר להתאחדות. מצאתי לנכון להתיר את צירופה כמשיבה לעתירה. עמדת ההתאחדות כוללת טענות המופנות כלפי תנאי הסף שבנוהל, שאין עוררין על כך שהוא מהווה את היישום הראשון של חוק העזר. גם בהתחשב בטענות להשפעה ולו עקיפה של עסקים שיפתחו בשבת על סוחרים אחרים, לא ניתן לשלול כי ההתאחדות וחבריה עלולים להיפגע מאופן יישום הנוהל. יחד עם זאת, קיבלתי את גישת העותרת לפיה עיקר טענות ההתאחדות קשור בפתיחת עסקים בשבת , נושא שנדון ואין מקום להוסיף ולדון בו מלפניי. טענות ההתאחדות לגוף תנאי הסף, תיבחנה בגדר הדיון שלהלן.
אשר לדין החל על בירור העתירה. ככלל, בית המשפט לעניינים מנהליים אינו מחליף את שיקול דעתה של הרשות המנהלית בשיקול דעתו שלו. עיקר הביקורת השיפוטית על החלטות הרשות מתמקד בבחינה האם החלטת הרשות והאופן שבו התקבלה, חרגו ממתחם הסבירות המנהלי, באופן מהותי היורד לשורשו של עניין (ראו למשל בג"ץ 3017/2005 חברת הזרע 1939 בע"מ נ' המועצה הארצית לתכנון ובנייה משרד הפנים (23.3.2011)). בחינה זו, יסודה בשאלות האם החלטת הרשות התקבלה על פי אמות מידה של הגינות, מידתיות, תום-לב, יושר, שוויון ובהיעדר שרירות. על בית המשפט להוסיף ולבחון, האם השיקולים הרלוונטיים הובאו בחשבון וכן אם ההחלטה התבססה על שיקולים בלתי רלוונטיים. בית המשפט המנהלי אינו בוחן אם הרשות המנהלית יכלה לקבל החלטה טובה מזו העומדת לדיון. גם בהינתן סברה קיימת כי נכון היה לקבל החלטה שונה, אין משמעות הדבר כי ההחלטה שהתקבלה תחשב כחורגת ממתחם הסבירות (ראו עת"מ 1818-02-19 חורן נגד המועצה הארצית של לשכת עורכי הדין (17.2.2019); עע"מ 4501/09 מדינת ישראל נ' תמימי (16.3.10); בג"ץ 1/81 שירן נ' רשות השידור (24.8.81)). זאת, משום שמתחם שיקול הדעת המנהלי עשוי לכלול "טווח של החלטות חלופיות" סבירות ובית המשפט המנהלי לא יתערב בהחלטת הרשות המנהלית במקרה בו הגיעה לנקודת איזון המצויה בתוך מתחם הסבירות המנהלי, כל עוד לא נפל פגם באופן הפעלת שיקול דעתה, או במשקל הראיות שהניעו אותה בדרכה לקבלת החלטתה (ראו בג"ץ 4504/05 סקבורצוב נ' השר לבטחון פנים (4.11.09)).
אופן התגבשות הנוהל
בפרק זה של הדיון, אני נדרש להכרעה בשאלות האם העובדה כי ראש העירייה האציל את סמכויותיו מכוח חוק העזר למנהלת אגף הרישוי עובר לתיקון, מלמדת כי הנוהל נקבע בחוסר סמכות והאם העובדה כי הנוהל נוסח מבלי שניתנה לעותרת ולבעלי עסקים זכות טיעון ושימוע, עולה כדי פגם מנהלי בדמות פגיעה בזכות שימוע, או הסתמכות על תשתית עובדתית חסרה.
הסמכות לקביעת הנוהל
לא מצאתי ממש בטענה כי הנוהל שנקבע על ידי הגב' א' וסרמן, בתפקידה כמנהלת אגף רישוי עסקים בעירייה, נקבע בחוסר סמכות. עיון בכתב ההסמכה שניתן מאת ראש העירייה ביום 9.3.17, מלמד כי הוא האציל לגב' וסרמן את כלל סמכויותיו מכוח חוק העזר (ראו נספח 32 לתגובת העירייה לעתירה).
אין בידי לקבל את הטענה כי האצלה זו חסרת תוקף, מהטעם שבוצעה לפני פרסום התיקון. מקובלת עליי עמדת העירייה , לפיה הסמכות שהואצלה לגב' וסרמן התייחסה לכלל הסמכויות הנובעות מחוק העזר . לכן, אין בתיקון, כשלעצמו, אף אם נוספה בו ההגרלה מושא הנוהל, כדי לגרוע מהסמכויות שהואצלו כדין. יפים לעניין זה הדברים שנכתבו בת"א 45433-05-15 מדינת ישראל נ' עזרן (40.6.15), כהפניית העירייה), לפיהם:
"חזקה על האוצל כי בעת האצלת סמכויות כה רחבות, שקל את האפשרות הסבירה... כי ייתכנו שינויי חקיקה. כל פרשנות אחרת, תוביל למסקנה שכל שינוי חקיקה, המרחיב או מצמצם סמכות בעל תפקיד שבכוחו... יחייב הוצאת כתבי הסמכה חדשים. מדובר בהכבדה ממשית ובלתי סבירה על פעולת הרשות".
זכות הטיעון והשימוע
ככלל, רשות מינהלית רשאית להיוועץ בגורמים שונים לצורך גיבוש שיקול דעתה והפעלת סמכותה. אפשרות זו נגזרת, בין היתר, מחובת הרשות להפעיל את סמכותה בסבירות, על יסוד תשתית נתונים ראויה ולאחר שנשקלו השיקולים הנדרשים. תשתית נתונים זו, עשויה לכלול קבלת מידע או חוות דעת והיוועצות בגורמים שונים (ראו: ע"א 5042/96 כהן נ' מינהל מקרקעי ישראל (18.3.99); בג"ץ 987/94 יורונט קווי זהב (1992) בע"מ נ' שרת התקשורת (16.11.94)). יחד עם זאת, מדובר בעניין שבשיקול דעת הרשות, כך שלא ניתן לגרוס שאי- היוועצות, משמעה היעדר תשתית ראייתית ראויה שעל-פיה התגבשה ההחלטה המנהלית. בהקשר זה, מקובלת עליי הפניית העירייה, לפיה אין חובה ליתן זכות טיעון לפני חקיקת משנה (ראו בג"ץ 4790/14 יהדות התורה נ' השר לשירותי דת (19.10.14); בג"ץ 366/81 לשכת מפעילי אוטובוסים לתיור נ' שר האוצר (17.4.83); י' דותן, הנחיות מינהליות (1996), בעמ' 125).
גם במקרה הנדון, אני סבור כי העובדה שהעירייה לא נועצה בעותרת לשם גיבוש הנוהל, לא מובילה בהכרח למסקנה בדבר תשתית נתונים חסרה. אף אם הייתה מוטלת חובת שימוע, העותרת לא הצביעה על נתון ממשי שחמק מנגד עיני העירייה ואשר היה בו הכרח להביא לתוצאה שונה בגדר גיבוש הוראות הנוהל (ראו לעניין זה: רע"פ 4398/99 הראל נ' מדינת ישראל (10.8.00); בג"ץ 2911/94 באקי נ' מנכ"ל משרד הפנים (6.11.94), כהפניית העירייה; בג"ץ 118/80 גרינשטיין נ' הפרקליט הצבאי הראשי (30.10.80)). כנזכר, הנוהל עוסק באופן שבו תבוצענה ההגרלות שנקבעו בחוק העזר. אופן ביצוע ההגרלות אינו מחייב היוועצות בכלל הגורמים העלולים להיפגע ממימוש חוק העזר.
קושי נוסף באימוץ טענת העותרת, נעוץ בעובדה המתחוורת שהפגיעה הנטענת בזכויותיה אינה קשורה באופן ביצוע ההגרלה, כי אם בהוראות חוק העזר המסדירות את הדרכים בהן ניתן יהיה לפתוח עסק בשבתות וימי חג. בנסיבות אלו, לא מצאתי בעובדה שהעירייה לא נועצה בעותרת לפני שגיבשה את הנוהל, משום פגם מינהלי המצדיק התערבות בהוראות הנוהל.
האסמכתאות שאליה ן הפנתה העותרת אינ ן מלמד ות על חובת היוועצות, או חובת מתן זכות טיעון ושימוע בגדרי כל הליך של גיבוש הנחיה מנהלית. הקביעה המודגשת לפיה על הרשות ליתן דעתה גם להשלכות פעולתה על הגורמים הרלוונטיים, אינה מלמדת , בהכרח , ש המשמעות אי-מתן זכות שימוע היא שלא ניתנה הדעת להשלכות אפשריות.
היעדר מנגנון השגה, או ועדת חריגים
כפי שכבר הכברתי, הנוהל נועד להסדיר את מנגנון ההגרלה בלבד. אינני סבור שניתן לכפות את העירייה להסדיר את מנגנון ההשגה, או את ועדת החריגים, דווקא ב גדרי נוהל זה, שדומה כי הוא אינו האכסניה הראויה להבניית שיקול הדעת בנוגע למקרים חריגים, או למנגנוני השגה.
נוסף על כך, אין בעובדה כי הנוהל עצמו לא כולל מנגנון השגה או ועדת חריגים, כדי לשלול את סמכות העירייה ואת חובתה לבחון את הטענות שתונחנה מלפניה, לרבות האפשרות לחרוג מהן, ככל שתעלה הצדקה לכך. ככלל, הנחיות פנימיות של רשות מנהלית, אינן יכולות לפטור את הרשות מהפעלת שיקול הדעת המסור לה בבואה להכריע במקרה פרטני. אף אם הנחיות אלו מהוות קווים מנחים, על הרשות לבחון , בכל מקרה ומקרה , האם יש להחיל את ההנחיות כלשונן, או שמא קיים טעם טוב לחרוג מהן (ראו בג"ץ 1213/10 ניר נ' יו"ר הכנסת (23.2.12)).
לפיכך, העובדה כי הנוהל לא מסדיר מנגנונים נוספים, לא מעמידה את בעלי מרכולים מלפני שוקת שבורה , במקרה מוצדק בו תידרש העירייה להפעיל שיקול דעת פרטני .
תנאי הסף המחייב קיומו של רישיון עסק
הוראות הנוהל קובעות, כי " תנאי ‏סף ‏להגשת‏ בקשה‏ להיתר ‏שבת ‏הם‏ רישיון‏ עסק‏ או‏ היתר ‏זמני‏ בתוקף...". לא שוכנעתי כי תנאי זה חורג ממתחם הסבירות באופן קיצוני המצדיק את ההתערבות השיפוטית המבוקשת. אין בידי לקבל את טענות העותרת לפיהן מדובר בתנאי שאינו מידתי, שאין קשר רציונלי בינו לבין תכלית חוק העזר וכן כי מדובר באכיפה אסורה של חוק אחד, באמצעות חוק אחר, או בהפליה אסורה בין עסקים.
סמכות העירייה לקבוע את תנאי הסף נעוצה בהוראת סעיף 5א(ה) בחוק העזר, שזו לשונה:
"ראש העירייה רשאי להתנות תנאים בהיתר לפתיחה בשבת, לבטלו או להתלות את תוקפו, אם לדעתו פתיחת המרכול בשבת ובמועדי ישראל יוצרת מטרד או פוגעת באיכות הסביבה או מהווה הפרעה בלתי סבירה לתושבים המתגוררים בסמוך למרכול, או אם ימצא שמתקיימות הנסיבות שעל פיהן רשאי הוא לפסול מועמדות לפי סעיף קטן (ד), או אם ימצא כי בעל ההיתר אינו מנצל את ההיתר שקיבל, או שהוא מפעיל את המרכול שלא לפי הסדר התורנות או שהוא מפר את תנאי ההיתר לפתיחה בשבת; בהפעלת סמכותו לפי סעיף קטן זה יתחשב ראש העירייה, בין השאר, באופי הסביבה הסמוכה למרכול ובאופי השבת כיום מנוחה".
אני סבור כי תנאי הסף המחייב קיומו של רישיון עסק, עולה בקנה אחד הן עם הוראה זו - המסדירה את אופן פתיחת עסקים בשבתות וימי חג בתל אביב-יפו ו הן עם תכלית חוק העזר - הסדרת פתיחת עסקים בשבתות וחגי ישראל תוך איזון בין מספר ערכים, ביניהם חופש הדת, השוויון, חופש העיסוק ומתן ביטוי לצביון המקומי, לאורח החיים, לצרכי האוכלוסייה ולנסיבות המקומיות הייחודיות (ראו בג"ץ המרכולים, בפס' 25; דנג"ץ המרכולים, בפס' 47-50).
בהינתן הצורך, רשאי ראש העירייה, או מי שהסמיך לכך, להתנות תנאים בהיתר כדי למנוע פגיעה בצרכי האוכלוסייה. שוכנעתי כי ניצול היתר השבת קשור בטבורו בקיומו של רישיון עסק, או היתר זמני. מתן היתר שבת לעסק הפועל ללא רישיון עסק וללא היתר זמני, אינ ו עולה בקנה אחד עם הוראת סע יף 4 בחוק רישוי עסקים, הקובעת כי "לא יעסוק אדם בעסק טעון רישוי אלא אם יש בידו רישיון, היתר זמני או היתר מזורז לפי חוק זה...". היעדר רישיון עסק, שניתן מטבעו גם לאחר אישורם של גורמים ככיבוי אש, משטרה ותברואה - עלול להביא אף לסגירת העסק, או לסכנה למבקרים בו (ראו סעיף 1(א) ו- 20 בחוק רישוי עסקים). זאת, בהתכתבות עם רציונל שבניצול ההיתר לאור החשש המוגבר מהפסקת פעילות בהיעדר רישיון או היתר זמני וכן עם הרציונל שבשמירה על בטיחותם ובריאותם של המבקרים בעסק.
רישיון עסק כולל, בין היתר, בחינה של שורת רכיבי בטיחות שנועדה להגן על הבא בשעריו של בית העסק. דרישות אלו חשובות מכדי שתהפוכנה לאות מתה בימי שבת וחג. על אף טענת העותרת כי חלק ניכר מהעסקים בתחומי העירייה פועלים ללא רישיון עסק, רצון בעליו של מרכול להפעילו בימי שבת וחג, מהווה מעין שער כניסה בו קיימת הזדמנות לעירייה שיש לנצלה, לשם שמירה על בטחון הציבו ר למצער, ו לבדוק ולוודא שמפעיל המרכול יעשה זאת בתקינות וללא רבב.
אני סבור כי לא די בעובדה שהליך הסדרת רישיון העסק עלול להתארך, כדי לשלול את תכלית תנאי הסף, המתיישבת עם הוראות חוק העזר ותכליתו. התארכות הליכי מתן הרישיון או ההיתר הזמני אינם מצדיקים מתן היתר לפתיחת עסק ללא רישיון בין בכלל ובין בשבת ובחג. התארכות הסדרת הרישיון עלולה לנבוע, בין היתר, מכך שהעסק אינו מתאים לדרישות חוק רישוי עסקים, או מכך שקיימת בו סכנה למבקריו. קשה להלום שמתן היתר שבת לעסק שכזה, מתיישב עם עקרונות של צדק והיגיון ישר. לא זו בלבד שמתן היתר שבת לעסק הנעדר רישיון או היתר ינציח התנהלות לקויה של בעלי עסקים הרותמים את "העגלה לפני הסוסים" ו אף יעודד אותה, הוא אף יסכן את ציבור הקונים.
במיוחד כך, שעה שדומה כי העותרת והסניפים שהיא מפעילה בתחומי העירייה אינם חדשים כדי כך, שנמנעה ממנה שהות מספקת להסדרת רישיון העסק, או היתר זמני. העותרת לא פירטה האם רישיון עסק למי מסניפיה מתעכב שלא בגללה, באופן המצדיק הפעלת שיקול דעת פרטני החורג מאמות המידה שנקבעו בנוהל. עוד נחזה, כי דבר לא מונע מהעותרת לבקש להשיג רישיון זמני. לא הוצגו נתונים כי נעשה דבר בנושא, או כי נמנעה ממנה השגת רישיון מחמת עיכובים שיסודם בעירייה. בטענות בלבד בהקשר זה , אין די. מכל מקום, בהינתן כי הנוהל אינו שולל הפעלת שיקול דעת פרטני, כפי שנזכר, תוך התחשבות, בין היתר, במקרים חריגים - חזקה על העירייה כי תשקול כדבעי מקרים שכאלו, ככל שיונחו לפתחה.
מטעמים אלו, לא מצאתי ממש בטענת העותרת לפיה העירייה חרגה ממתחם הסבירות המנהלי ופגיעה בזכות יסוד. לעותרת אין זכות קנויה להפעיל עסק ללא רישיון. לעותרת אין זכות קנויה להיתר שבת. לעותרת אין אף זכות יסוד להפעיל עסק בשבת, בהיעדר רישיון עסק או היתר זמני ותוך חשש לא מבוטל שהיעדר רישיון שכזה יסכן את הבאים בשערי העסק. מכאן התרשמותי כי ותנאי הסף נועד להגשים את האופן שבו תמומשנה הוראות חוק העזר, באופן המיטבי המתיישב עם הוראותיו ועם תכליתו.
האמצעי שפגיעתו פחותה שעליו הצביעה העותרת, בדמות מתן היתר גם לעסקים שאין להם רישיון עסק ושלילת ההיתר בדיעבד, ככל שלא יינתן רישיון עסק - אינו סביר בעיניי. ראשית כך , אני סבור שאמצעי זה לא מתכתב עם החשש המובנה הנשקף לביטחון הציבור בעצם הפעלת עסק ללא רישיון כדין, קבוע או זמני ועם תכלית חוק העזר לוודא כי היתרי השבת ינוצלו לרווחת התושבים. שנית כך, אמצעי זה עלול להטיל על העירייה חובת פיקוח מוגברת ולהכביד על אופן מימוש הנוהל והיתרי השבת. בנסיבות אלו, מקובלת עליי עמדת העירייה לפיה התועלת שבתנאי הסף כפי שנקבע בנוהל, עולה על הנזק העלול להיגרם מיישומו.
השוואת העותרת להוראות הנוהל ביחס להיתרי לילה לא נעלמה מעיניי, אולם אין בה בה די, כשלעצמה, כדי לשנות ממסקנותיי. אכן, לא הובהר עד תום כיצד מתיישב ות טענות העירייה עם מתן היתר הלילה לעסקים הפועלים ללא רישיון עסק וללא היתר זמני. יחד עם זאת, היתר הלילה אינו עומד להכרעה כאן. על אף שדעתי אינה נוחה בנושא, לא ראיתי לנכון ל החרות ולהחזיק אחר הטעות שמבלי לקבע מסמרות אני סבור שמגולמת בו. לא שוכנעתי כי נתון זה מחייב מסקנה דומה ביחס להיתרי שבת ולא מצאתי לנכון להוסיף להימור שכבר נעשה על ב יטחונם של באי עסקים בשעות הלילה, הימור על ביטחונם של באי עסקים בשבתות ובחגים.
הדברים הם מקל וחומר, בהינתן שעסק המקבל היתר שבת מחויב לנצלו, בהתאם לצרכי האוכלוסייה הרלוונטית שלשמה ניתן ההיתר, בעוד שהיתר הלילה אינו מחייב את ניצולו בפועל.
אני סבור, אפוא, שמדובר בתנאי מידתי וסביר, המתיישב עם הגנה על הציבור ועם תכלית חוק העזר.
תנאי הסף המחייב ששטח העסק לא יעלה על 500 מ"ר
מגבלת שטחי המרכולים המורשים להשתתף בהגרלות למתן היתר שבת נקבעה בהוראות חוק העזר. הוראת סעיף 1 בחוק העזר קובעת כי "מרכול", הוא:
"כהגדרתו בפרט 7.4ב שבתוספת לצו, לרבות "קיוסק" כהגדרתו בפרט 7.4א שבתוספת לצו, ובלבד ששטח המכירה שלהם אינו עולה על 500 מ"ר".
נהיר כי תנאי הסף המחייב ששטח המרכול לא יעלה על 500 מ"ר, יסודו בהוראות חוק העזר. אינני מוצא מקום לאפשר התערבות עקיפה בתנאים שנקבעו בחוק העזר, אשר נמצא כסביר ומידתי על ידי בית המשפט העליון (ראו בג"ץ המרכולים; דנג"ץ המרכולים), באמצעות תקיפת הוראות הנוהל.
טענת השיהוי מצד העירייה ביחס לתנאי זה לא נסתרה. תנאי זה אף לא שונה בגדר התיקון ש נדון, כנזכר, בבג"ץ ובדנג"ץ המרכולים. בהינתן כי מדובר במגבלה ידועה מזה פרק זמן משמעותי, קשה להלום שלעותרת נודע עליה זה עתה ומכאן השיהוי האובייקטיבי והסובייקטיבי שבתקיפת מגבלה זו ב גדרי הדיון הנוכחי.
לא נעלמו מעיניי גם טענות העותרת בדבר סניפים מסוימים הממוקמים באזורים תעשייתיים או באזורים שבהם קיימת דרישה מהותית מצד האוכלוסייה המקומית, בעוד שאין חשש לפגיעה באוכלוסייה אחרת. אולם לא די ב טענות אלו כדי לבסס ממצא מושכל לפיו שיקולי העירייה חרגו ממתחם הסבירות. הוראות הנוהל שואבות את כוחן מהוראות חוק העזר, הכוללות חלוקת תחום העירייה לאזורים וקביעת מכסות המותאמות לכל אזור ואזור . חזקה שלא נסתרה היא שהנתונים הרלוונטיים על טיבו של כל אזור, צרכיו ואוכלוסייתו, עמדו לנגד עיני העירייה . אשוב ואזכיר, כי הנחיות פנימיות של רשות מנהלית אינן יכולות לפטור את הרשות מהפעלת שיקול דעת פרטני ביחס למקרים חריגים (ראו בג"ץ 1213/10 הנ"ל). ככל שהעותרת סבורה כי יש להחריג את עניינו של סניף מסויים מהוראות חוק העזר, או מהוראות הנוהל, אין מ ניעה מלפניה מלפנות לעירייה ולהבהיר טענותיה בנושא וחזקה על העירייה כי טענות אלו תיבחנה לגופן, בהסתמך על שיקולים ענייניים ומאוזנים.
תוקף ההיתר למשך שנתיים
העתירה עוסקת בנוהל שנקבע מכוח חוק העזר וכן בפרטים מס' 2 -4 בתוספת שבחוק העזר. פרק הזמן שהוגדר למשך ביצוע ההגרלות נקבע בחוק העזר עצמו (ראו סעיף 2(ז) בחוק העזר). בבג"ץ המרכולים נקבע לעניין זה, כי התיקונים בחוק העזר נקבעו בסמכות וכי הוראותיהם נטועות במתחם הסבירות. לפיכך, גם בהקשר זה, אינני סבור כי הנוהל - אשר נועד להסדיר את אופן ביצוע ההגרלות ולא את תקופת היתרי השבת - מהווה כר להתערבות בהוראות חוק העזר עצמו.
העירייה סבורה כי המקרים של הגדלת המכסה, או של שחרור היתרים מעסקים שחדלו מלהשתמש בהם, הוסדרו בגדר חוק העזר . עמדה זו מקובלת עליי. הוראות סעיף 5א(א) בחוק העזר קובעת, בין היתר, כי ראש העירייה רשאי "בכל מועד אחר", לתת היתר שבת והוראת סע' 5(ו) קובעת, כי "ביטל ראש העירייה היתר... אם התקיימה הגרלה, יינתן היתר לפתיחת מרכול למבקש ההיתר הבא שעלה בהגרלה אחרי המבקש שזכה בהיתר שבוטל; אם נקבעה תורנות, יתוקן לוח התורנויות".
החשש כי עסקים חדשים ייפתחו במהלך השנתיים שלגביהן ניתנו היתרים ונקבעו תוצאות הגרלה, אינו מהווה הצדק להתערבות בהוראות הנוהל. ראשית כך, משום שהוראה זו יסודה בחוק העזר שהוראותיו נמצאו זה מכבר כמידתיות וסבירות (ראו בג"ץ המרכולים). שנית כך, משום שציינתי שמתחם שיקול הדעת המנהלי עשוי לכלול טווח של החלטות חלופיות סבירות. הוראה זו כפי שנקבעה, אינה חורגת ממתחם זה, גם אם היה ניתן להגיע לנקודות איזון שונות בגדרו. שלישית כך, משום שפתיחתם של עסקים חדשים אין משמעה הכרח כי עסקים אלו יעמדו ביתרת התנאים הדרושים למתן היתר שבת, או כי יחפצו בהיתר שכזה. רביעית כך, משום שקבלת גישת העותרת, לפיה יש להתאים את הנוהל למציאות של פתיחת עסקים חדשים, עלולה להוביל להכבדה ממשית על עבודת העירייה, שתיאלץ לערוך הגרלות חוזרות ונשנות בפרקי זמן קצרים.
פרק הזמן להגשת בקשות להיתרי שבת
דחיתי את טענות העותרת לפיהן אין סבירות בפרק הזמן שעמד לרשות העסקים להגיש בקשות להיתרי שבת. כטענת העירייה, פרק זמן זה אינו קבוע בנוהל ולכן אין מסד המצדיק התערבות בו. נוסף על כך, פרק הזמן להגשת הבקשות הוארך כדי חודשיים ימים. בהינתן שהגשת בקשה כרוכה במילוי טופס אינטרנטי פשוט, לא מצאתי בכך משום חריגה ממתחם הסבירות. כמו כן, לא נמצא ממש בטענה כי פרקי הזמן הקבועים בנוהל, שיסודם בחוק העזר, אינם מתיישבים עם התכלית שבהקטנת חסמים כלכליים העומדים לפני בעלי מרכולים חדשים.
החשש הכבד מפני פיטורי עובדי העותרת, מחמת הצורך הנטען בסגירת סניפים מסוימים בשבתות וימי חג הנקשר להסתמכות העותרת על המצב ששרר עובר ליישום התיקון - הוא חשש משמעותי ומצער, שיש לעשות ככל הניתן על מנת לצמצמו. יחד עם זאת, אינני סבור ששיקול זה, כשלעצמו, מאפשר ממצא בדבר חריגת העירייה ממתחם הסבירות המנהלי. אך אציין, מבלי לקבע מסמרות, כי לרשות העותרת עמד פרק זמן להיערכות לא מבוטלת ו לא מן הנמנע כי קבלת טענתה בהקשר זה, משמעה חסימת העירייה משימוש בסמכותה לחוקק חוקי עזר בהקשר לפתיחת עסקים בשבתות וחגים בניגוד להוראות הדין (ראו בג"ץ המרכולים).
שיקולי תחרות הוגנת והגבלים עסקיים
גם בהקשר זה, אשוב ואזכיר כי הוראות חוק העזר הן המסדירות את אופן פתיחת עסקים בשבתות וימי חג בתחומי העיר תל אביב-יפו, בעוד שהוראות הנוהל נועדו להסדרת אופן ביצוע ההגרלות מכוח חוק העזר . בהינתן שהוראות חוק העזר נבחנו על ידי בית המשפט ונמצאו סבירות ומידתיות, לא נמצא יסוד לסברה כי היה על העירייה להתחשב בשיקולי תחרות, ב גדרי אופן הסדרת ההגרלה. לא איתרתי קשר רציונלי בין החובה להסדיר את אופן ביצוע ההגרלה, ל בין טיב השיקולים הנעוצים בחוק העזר עצמו. נוסף על כך, קשה להלום שסמכות ראש העירייה להסדיר את אופן ביצוע ההגרלות בלבד, סמכות שאותה האציל לבעלת תפקיד בעירייה, תחייב אותו להתחשב בשיקולי תחרות. ראש העירייה, או מי שהאציל ל ו את סמכותו שם כך, אינו גורם מוסמך לעסוק בשיקולים אלו בגדרי אופן ביצוע ההגרלה שלשמה נוסד הנוהל.
אינני מקבל את טענת העותרת לפיה יש ליתן עדיפות לעסקים שפעלו בשבת עובר לתיקון ולקביעת הנוהל. עמדה זו אינה עולה בקנה אחד עם עקרון השוויון בין העסקים והיא אינה מתיישבת עם עקרונות של צדק. עסקים אשר פעלו בניגוד לחוק העזר ונהנו ממדיניות אכיפה חסרה, אינם זכאים ליתרון על פני עסקים אחרים, שצייתו להוראות החוק, או שייאלצו להשתתף בהגרלה ולא יזכו בהכרח בהיתר המבוקש. במיוחד כך, לנוכח שלא מצאתי כי לעסקים קיים אלו אינטרס הסתמכות.
עדכון פרטים מס' 2 – 4 לתוספת הראשונה
הוראת סעיף 2(ט) בחוק העזר קובעת, כך:
"מועצת העירייה רשאית להוסיף או לגרוע מפרטים 2 עד 4 שבתוספת הראשונה לפי הצעת ראש העירייה אשר תתבסס על שינוי הנוגע לעניין".
העותרת לא הצביעה על "שינוי הנוגע לעניין", אשר לא נשקל על ידי העירייה במסגרת הפעלת שיקול דעתה המנהלי. נוסף על כך, לא מצאתי כי פרק הזמן שחלף ממועד קביעת המכסות, כשלעצמו, די בו כדי לבסס קביעה לפיה "חקיקת משנה שהייתה כשרה למהדרין עת לידתה יכול שתהפוך – עם השתנות הנסיבות לעניין – לבלתי סבירה בעליל כדי היותה בטלה ומבוטלת" (ראו בג"ץ 4157/98 "צוות" אגודת גמאלי שירות הקבע בצה"ל נ' שר האוצר (4.2.04), כהפניית העותרת).
יחד עם זאת, התקשיתי לקבל את עמדת העירייה לפיה התיקון מיושם כעת לראשונה ולכן יש לבחון את המכסות בהמשך הדרך, לאחר שייצבר ניסיון בהפעלתו. על אף טענות העירייה לאיכות הבדיקה המקצועית כפי שנעשתה, אין חולק אשר לפרק הזמן המשמעותי שחלף מאז עריכת הבדיקות והשיקולים שביסוד קביעת שיעורי המכסות (מעל 5 שנים). טענות העירייה מלמדות כי הנתונים שביסוד קביעת המכסות נאספו אף בשנת 2012. לא ניתן לשלול ואף הדעת נותנת , כי אי-אלו תמורות התרחשו בפרק הזמן שחלף.
על מנת שניתן יהא להגדיר את העירייה כמי שקיבלה החלטתה המסכמת ביחס לנוהל לאחר ששקלה את כל הנתונים העדכניים הרלוונטיים, ראיתי לנכון להורות ל ה לשוב ולבחון אם התרחש "שינוי הנוגע לעניין", המצדיק הצעה לעדכון המכסות, שתועלה לפני מועצת העירייה. אך זאת, מבלי לעכב את כניסת הנוהל לתוקפו ותוך שמירת זכותה של העירייה לעשות שימוש בסמכותה על פי הוראות הנוהל ולעדכן את המכסות, ככל שתימצא הצדקה לכך (ראו סע יפים 2(ט), 5א(א), ו- א(ו) בחוק העזר).
לא מצאתי ממש בטענה כי המכסות הן מספר מומלץ בלבד. טענה זו אינה עולה בקנה אחד עם הוראת סעיפים 2(ז)(א1) לחוק העזר, משמע:
"בלי לגרוע מהאמור בפסקה (1), בעל מרכול רשאי לפתחו בימי שבת ומועדי ישראל פרט ליום הכיפורים באזורי העיר, ובלבד שסך כל היתרי השבת והחג שיהיו בשימוש בכל אזור לא יעלה על המכסה שנקבעה לאותו אזור כמפורט בפרט 2 לתוספת הראשונה;".
העותרת כתאגיד חסר דת
דחיתי את הטענה כי הנוהל לא חל על העותרת בהיותה תאגיד חסר דת. מקובלת עליי עמדת העירייה לפיה קבלת טענה כזו, כמוה כהכרה בכך שהנוהל אינו חל על תאגידים. תוצאה שכזו אינה עולה בקנה אחד עם תכלית חוק העזר והיא עלולה להוביל למדרון חלקלק, כשבעל עסק שיבקש שלא להחיל עליו את הוראות הנוהל, יעביר את השליטה בעסקו לתאגיד שבשליטתו ובכך ייפטר מהוראות חוק העזר והנוהל. תוצאה שכזו, אינה מתיישבת עם עקרונות של מדיניות שיפוטית ועם ההיגיון ואין לקבלה. זאת ועוד, מקובלת עליי עמדת העירייה לפיה טענה זו אינה מתיישבת עם לשון חוק העזר, הקובעת, בין היתר, כי: "לא יפתח בעל חנות או בית קפה את עסקו ולהחזיקו פתוח בימי שבת ומועדי ישראל, אלא בהיתר...". איסור זה אינו מותנה בהשתייכות דתית כלשהי. אין בטענות העותרת ביחס לסעיף 2(ב) בחוק העזר כדי לשנות ממסקנותיי. סעיף זה עוסק במי שסוגר את עסקו ביום מנוחה אחר לפי עדתו ובהינתן תנאים מסוימים, יהיה זכאי להיתר שבת.
אחרית דבר
לאור התוצאה אליה הגעתי, לא מצאתי לנכון לקבע מסמרות ביחס לאיזון שבין הסתמכות על מדיניות האכיפה הקודמת ששררה בעיר, לבין פניית העותרת לערכאות, תוך עשיית דין עצמי. חזקה על העירייה כי מדיניות האכיפה שתינקט תהלום את הוראות חוק העזר, את הוראות הנוהל ואת הקביעות השיפוטיות בעניין זה וחזקה אף על העותרת כי תפעל בהתאם להוראות חוק העזר והנהלים שנקבעו מכוחו.
ביתרת טענות הצדדים לא מצאתי כדי לשנות ממסקנותיי ולאור המקובץ – שוכנעתי כי יש לדחות את העתירה ביחס לביטול הנוהל וההתערבות המתבקשת בתוכנו .
בד בבד, אני מקבל את טענות העותרת בחלקן ביחס לעדכון המכסות. בהתאם לכך, אני מורה לעירייה לעשות שימוש בסמכותה ולבחון אם התרחש "שינוי הנוגע לעניין", כהוראת סעיף 2(ט) בחוק העזר, באופן המצדיק כי תוגש הצעה לעדכון המכסות אל מועצת העירייה. כל זאת, מבלי לעכב את פרסום ומימוש הוראות הנוהל וחוק העזר ומבלי לכבול את שיקול הדעת של העירייה, של מי מבעלי ה תפקידים בה, או של המועצה הכללית ביחס לתוצאות בחינה זו.
בהתחשב בתוצאה אליה הגעתי, בהיקף הדיון , במורכבותו ובמכלול נסיבות העניין - אני מחייב את העותרת לשאת בהוצאות העירייה, בסכום מתון וכולל של 7,500 ₪. סכום ההוצאות ישולם בתוך 30 ימים ורק ככל שלא ישולם במועד, יישא הפרשי ריבית והצמדה מהיום ועד למועד התשלום בפועל. ההתאחדות תישא בהוצאותיה.
זכות ערעור – כדין.
לידיעת הצדדים.

ניתן היום, 02 אוגוסט 2019, בהעדר הצדדים.