הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים עת"מ 71881-09-16

לפני
כבוד ה שופטת עמיתה יהודית שטופמן

העותרת

שמחה הרוש
ע"י ב"כ עו"ד ענת בירן ואח'

נגד

המשיבים

1.משרד הפנים (אחר/נוסף)
2.הועדה המחוזית לתכנון ובנייה - מחוז תל אביב
ע"י ב"כ מפרקליטות מחוז ת"א
3.ועדה מקומית לתכנון בני ברק
ע"י ב"כ עו"ד אריאל יונגר ואח'
4.בית מדרש עליון בני ברק
ע"י ב"כ עו"ד שושנה גלס ואח'
5.הליגה למניעת מחלות ריאה
ע"י ב"כ עו"ד אלי וילצ'יק ואח'

פסק דין

נושא העתירה:

בלב העתירה שבפני, מחלוקת סביב בניית ישיבה בגינה נטען כי מבוצעת שלא כדין. העותרת מבקשת לבטל, או להכריז כבטלות ( Void), מספר החלטות שלגביהן נטען שאינן חוקיות, ניתנו בחוסר סמכות, תוך פגיעה בכללי הצדק הטבעי, ואלו הן:

החלטת המשיבה 1 שניתנה באמצעות יו"ר המשיבה 2 ביום 9.9.2012 וביום 12.9.2012 לאשר כתכנית בסמכות ועדה מקומית לתכנון ולבנייה, תכנית מפורטת מס' בב/מק/3140 (להלן – "תכנית 3140" ).
החלטות המשיבה 3 מיום 4.7.2010 לאשר להפקדה את תכנית 3140, ומיום 23.9.2012 לתת תוקף לתכנית 3140.
החלטת ועדת המשנה של המשיבה 3 מיום 20.7.2015 לאשר בקשה להיתר וליתן למשיבה 4 היתר להקמת מבנה לישיבה.

כמו כן מבקשת העותרת להורות על הריסה או הסרת כל הבנוי במגרש שנבנה מכוח היתר הבנייה הבלתי חוקי.

העובדות העיקריות:
הצדדים
העותרת היא אלמנה העובדת כמורה בבית ספר, והיא בעלת הזכויות בדירת מגורים בקומה ג' בבית המשותף ברחוב הרב עוזיאל 59 בני ברק, הנמצא כ-100 מטרים צפון-מזרחית למגרש נושא העתירה. העותרת מתגוררת בבית זה מזה כ- 28 שנים.
המשיב 1 ( להלן – " השר" או " שר הפנים"), היה בעת הרלוונטית השר הממונה על ענייני התכנון והבניה לפי חוק התכנון והבניה, תשכ"ה – 1965.
המשיבה 2 ( להלן – " הוועדה המחוזית"), היא הוועדה המחוזית אשר בתחום תכנונה נמצא תא שטח/מגרש 103, רחוב עוזיאל הרב 68 בני ברק, הנכלל בחלקה 280 גוש 6187 ( להלן – " המגרש" או " המקרקעין") נושא העתירה.
המשיבה 3 ( להלן – " הוועדה המקומית"), היא הוועדה המקומית אשר פועלת בתחום המוניציפלי של עיריית בני ברק, ובתחום תכנונה נמצא המגרש נושא העתירה.
המשיבה 4, היא עמותה רשומה המפעילה את ישיבת ' בית מדרש עליון' בבני ברק. כמו כן היא בעלת היתר הבנייה והיתר חפירה ודיפון במגרש נושא העתירה.
המשיבה 5, היא עמותה רשומה ובעלת הזכויות במקרקעין.

השתלשלות האירועים הרלוונטיים לעתירה:
תכנית 3140, הידועה בשם " בית אבות ' ביחד' בבני-ברק", אושרה להפקדה על ידי הוועדה המקומית בישיבתה מס' 2010/54 ביום 4.7.2010. התכנית הינה תכנית מפורטת שמטרתה:
"1. החלפת שטחים בין אזור מיוחד, שפ"פ ושטח לבניין ציבורי, בהסכמת הבעלים, לצורך הסדרת השטח עפ"י המצב הקיים וע"מ לאפשר הקמת בית אבות חדש בטרם ייהרס בית האבות הקיים עפ"י סעיף 62 א(א)(1) לחוק [ חוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965. י.ש.].
2. הגדלת השטח לצרכי ציבור עפ"י סעיף 62 א(א)(6) לחוק.
3. שינויים בקווי בניין כמסומן בתשריט עפ"י סעיף 62 א(א)(4) לחוק." ( סעיף 2.1, מטרת התכונית. תכנית מס' בב/מק/3140; נספח 12 לעתירה).
בסעיף 4.3.1 ב לתכנית, שם ייעוד: מבנים ומוסדות ציבור, מבנים ומוסדות ציבור לחינוך, מפורט כי " במגרש 103 תותר גם הקמת ישיבה".
התכנית הוגשה לעיונו של שר הפנים, השר הממונה באותה העת, בהתאם לסעיף 109 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה – 1965 ( להלן – " החוק"). הלה האציל את סמכותו בהתאם לסעיף 269 ליו"ר המשיבה 2, הוועדה המחוזית ת"א, שבתחום אחריותה נמצאים המקרקעין.
בישיבתה ביום 28.07.2011 החליטה הוועדה המחוזית כי התכנית טעונה אישורו של השר והוועדה המקומית נדרשת לתקן את התכנית, בהתאם להנחיות הוועדה המחוזית, טרם אישור התכנית על ידי השר ( נספח 13 לעתירה).
ביום 18.8.2011 פרסמה הוועדה המקומית ברשומות ( י"פ 6283, התשע"א. עמ' 6100) "הודעה בדבר הפקדת תכניות מפורטות" ובכללן גם תכנית נושא העתירה.
בישיבתה ביום 9.9.2012 אישרה הוועדה המחוזית, בשם השר, את התכנית ( נספח 1 לעתירה). ביום 12.9.2012 שלחה יו"ר הוועדה המחוזית מכתב ליו"ר הוועדה המקומית המודיע לו על אישור התכנית בהתאם לסעיף 109 לחוק ( נספח 2 לעתירה).
ביום 20.11.2012 פרסמה הוועדה המקומית ברשומות ( י"פ6500, התשע"ג. עמ' 1026) "הודעה בדבר אישור תכנית מפורטת באישור שר הפנים" בעניין התכנית.
ביום 7.3.2013 נכחה העותרת בדיון בערר ( בב/5559/12) שהגישה יחד עם עוררים נוספים כהתנגדות למתן היתר לבקשה לתכנית שינויים ותוספת שטחים לבנין בית אבות הנמצא כ100 מ' דרומית למגרש נושא העתירה. במהלך הדיון נדונה התכנית, אם כי לא בפירוט ( נספח 1 תשובה לעתירה מטעם המשיבה 5).
בסוף חודש יוני 2014 הגישה העותרת ערר כנגד תכנית נוספת,
בב/מק/3278. ביום 8.3.2015 נתנה ועדת הערר את החלטתה בה קיבלה הוועדה את הערר כנגד תכנית 3278 וכהערת אגב התייחסה גם לתכנית 3140 , כולל התייחסות פרטנית לכוונה לבנות ישיבה במגרש ( נספח 10 לעתירה).
ביום 31.3.2014 החליטה ועדת המשנה של הוועדה המקומית ליתן למשיבה 4 היתר הריסה, חפירה ודיפון ( להלן – " היתר ההריסה"). ההיתר ניתן ב27.1.2015 (נספח 6 לעתירה).
לדברי העותרת, מיד עם תחילת העבודות, בסמוך למועד מתן היתר ההריסה, הגיעה למשרדי אגף הנדסה של עיריית בני ברק על מנת לברר מהו המקור החוקי לעבודות. שם נמסר לה עותק מהיתר ההריסה, והוסבר לה בעל-פה כי ההיתר ניתן כדין.
ביום 4.6.2015 נערך טקס הנחת 'אבן פינה' לישיבה במגרש נשוא העתירה, כשקדמה לו הצבת שלט המכריז כי בקרוב יתקיים טקס הנחת אבן הפינה לבניין החדש של "בית מדרש עליון" (עמ' 2 לסיכומי המשיבה 5 בטענות הסף).
ביום 20.7.2015 אישרה ועדת המשנה של הוועדה המקומית מתן היתר בניה לישיבה, בעלת שלוש קומות מעל קומת קרקע ומרתף, במגרש נושא העתירה , בהתאם לתכנית. ההיתר ניתן, בפועל, ביום 6.3.2016 ( נספחים 4 ו5 לעתירה).
כמפורט בעתירה, במהלך חודש יולי 2016 גילתה העותרת כי במגרש מתבצעות עבודות בנייה. לאחר בירור הבינה העותרת כי במקום אמורה להבנות ישיבה תורנית, שנועדה לאכלס מאות תלמידים. לאחר גילוי זה פנתה העותרת לבאי-כוחה אשר, לאחר בדיקה, הגישו ביום 16.8.2016 עתירה לבג"צ ( בג"צ 6354/16; נספח 7 לעתירה). במסגרת העתירה ביקשה העותרת גם צו ביניים להפסקת העבודות במגרש.
במקביל לעתירה זו הגישה העותרת , ביום 21.8.2016, ערר ( בב/6131/16) (להלן – " הערר") בו עתרה לבטל את היתר הבנייה שניתן למשיבה 4 , ולהורות על הפסקת כל העבודות במגרש ( נספח 9 לעתירה). ביום 26.9.2016 התקיים דיון בערר.
ביום 27.9.2016 דחה בג"צ את העתירה על הסף, וכך פסק:
" בנסיבות המקרה דנן, העותרת מבקשת להציג את העתירה כאילו במרכזה נמצאת החלטת שר הפנים. ואולם, עיון בתוכנה מגלה כי אלה הן טרוניותיה המרכזיות: בתכנית כלולות הוראות שאינן בסמכותה של ועדה מקומית, שכן נדרש היה לקבל את אישורה של הוועדה המחוזית; הוראות התכנית כוללות ייעוד מלאכותי של מגרש כ"ציבורי"; בהליך אישור התכנית נפלו פגמים שונים, ובפרט תיאור שגוי ומטעה של עיקריה ומטרותיה, ופגיעה קשה בזכות ההתנגדות לתכנית; היתר הבנייה שניתן בפועל ניתן בחוסר סמכות, והוא לוקה בפגמים כגון חריגה מקו הבניין הקבוע בתכנית, או אי-עמידה בהוראות תקן החניה התקף. אלה הטענות הדומיננטיות, ולא השאלה מהם הקריטריונים שלפיהם בוחר השר לאשר תכניות מפורטות.
טענה נוספת של העותרת היא כי למרות קיומה של סמכות לבית המשפט לעניינים מינהליים, על בית משפט זה לדון בעתירה מפאת חשיבותה. דא-עקא, המקרה שלפנינו אינו חורג מכלל המקרים הטיפוסיים שנשמעים בבתי המשפט המינהליים בענייני תכנון ובניה, ואין בו טעם המצדיק דיון בהליך של בג"ץ." (בג"צ 6354/16 ( פורסם בנבו 27.9.2016) פסקה 2 לחוות דעתו של כב' השופט נ' הנדל).
ביום 29.9.2016 הוגשה עתירה זו יחד עם " בקשה דחופה למתן צו ביניים במעמד צד אחד" אשר בה ביקשה העותרת להורות על התליית היתר הבניה והפסקת הבנייה במגרש.
ביום 2.11.2016, ולאחר דחיית הבקשה למתן החלטה במעמד צד אחד, דחה כב' סגן הנשיא השופט ד"ר ורדי את הבקשה לצו ביניים.
ביום 13.11.2016 נתנה יו"ר ועדת הערר החלטת ביניים, בעקבות פסיקת כב' סגן הנשיא, לפיה על העותרת להודיע מהן משאלותיה בהתייחס לדיון בערר . העותרת ביקשה להמשיך בערר. ביום 22.1.2017 ניתנה החלטת ביניים נוספת שבה נקבע כי ועדת הערר לא תיתן את החלטתה עד לאחר לסיום ההליכים בעתירה זו.

טענות הצדדים לעניין טענות הסף:

המשיבים

המשיבים טוענים כי יש לדחות את העתירה על הסף בשל שיהוי כבד בהגשתה. המשיבים מציינים כי עברו כשש שנים, במועד הגשת העתירה, ממועד החלטתה של הוועדה המקומית על דבר הפקדת התוכנית, וכארבע שנים ממועד החלטתה של הוועדה המקומית לאשר את התכנית. בנוסף, חלפה יותר משנה ממועד הוצאת היתר הדיפון ועד מועד הגשת העתירה, וממועד הוצאת היתר הבנייה ועד מועד הגשת העתירה עברו כשישה חודשים.

לטענת המשיבים , קיים שיהוי סובייקטיבי שכן העותרת למדה על התכנית לראשונה בשנת 2013 במסגרת הערר בב/5559/12 שבו נדונה התכנית, ולכן ממועד זה, על פי דין, חל מרוץ הזמנים בהתייחס למועד הגשת עתירה. לשיטת המשיבים, יודעת העותרת על התכנית לפחות ממועד פסיקת ועדת הערר מיום 8.3.2015 , אשר התייחסה גם לתכנית ובפירוט רב, כולל התייחסות מפורשת לבניית הישיבה במגרש. בכל אותה עת הייתה העותרת מיוצגת על ידי באי כוחה, ולכן אינה יכולה לטעון לפער ידע, בהתייחס לתכנית או הגשת ההליך. בכך שלא נקטה העותרת ב הליך כלשהו במהלך כל תקופת החפירות באתר, ולמרות טקס הנחת אבן הפינה, השתהתה העותרת שיהוי כבד, כאמור.

לטענת המשיבים קיים גם שיהוי אובייקטיבי שכן למשיבה 4 יגרם נזק כלכלי משמעותי בשל עצירת הבנייה והריסת המבנה הקיים. בנוסף יגרם נזק לכל התלמידים של המשיבה 4 אשר אמורים לעבור לישיבה החדשה, וכעת לומדים במבנה קטן יותר ובלתי מתאים.
המשיבים טוענים כי התכנית התקבלה ופורסמה כדין, ולכן אין כל ממש בטענת העותרת לפגיעה חמורה בשלטון החוק, אשר תצדיק התעלמות מהשיהוי בהגשת העתירה.
בנוסף טוענים המשיבים כי יש לדחות את העתירה משהמדובר ב'מעשה עשוי'.
לטענתם, כבר בשלב הגשת העתירה לבג"צ הושלמה בניית מרתף והקומה ראשונה במבנה, ועתה המבנה נמצא על סף סיום. כמו כן, לא ניתן להחזיר את המצב לקדמותו שכן למשיבה 4 יגרם נזק כלכלי כבד בשל הוצאות בנייה שלא ניתן להשיבם. המשיבה תתקשה גם להשיב את הכספים שגויסו למטרת בניית המבנה, ועל המשיבה יהיה לגייס כספים בשנית.
עוד טוענים המשיבים כי העותרת פועלת בחוסר תום-לב כאשר היא מנהלת שני הליכים באותו הנושא בשתי ערכאות שונות, וכי מדובר בשימוש לרעה בהליכי משפט. בנוסף טוענים המשיבים, כי העותרת לא מיצתה את ההליכים הפתוחים בפניה בטרם פנתה לבית המשפט. לטענתם, היה על העותרת להגיש התנגדות לוועדת הערר, ולמצות את ההליך שם בטרם פנתה לבית המשפט.

טענות העותרת

העותרת טוענת כי אין לקבל את טענת השיהוי שכן לא ידעה על הכוונה להקים ישיבה במגרש. לטענתה, גם לאחר שידעה כי מתבצעות במגרש עבודת הריסה בהתאם להיתר ההריסה, לא יכולה הייתה לדעת כי יש כוונה להקים ישיבה במקום. לטענתה פרסומה של התכנית לקה בחסר, ולכן לא יכולה הייתה לדעת על התכנון להקים ישיבה. לטענתה, מיד עם גילוי הכוונה להקים ישיבה במקום פנתה לבאי כוחה, אשר הגישו את העתירה לבג"צ במסגרת הזמן הקבועה בסעיף 3( ב) לתקנות בתי משפט לעניינים מנהליים ( סדרי דין), תשס"א-2000 (להלן – " התקנות"). לטענת העותרת, ידיעתה - או אי-ידיעתה - על דבר קיום טקס הנחת אבן הפינה אינה רלוונטית, שכן באותו המועד טרם אושרה הבקשה להיתר בנייה למשיבה 4.

בנוסף טוענת העותרת, כי גם אם נמצא שיהויי בהגשת העתירה, מתקיים החריג של פגיעה חמורה בשלטון החוק, ולכן על בית המשפט לדחות את טענת השיהוי. לטענתה, אי החוקיות באישור התכנית מהווה פגיעה חמורה בשלטון החוק.

באשר לטענת "מעשה עשוי", טוענת העותרת כי בשל היעדר החוקיות של החלטות המשיבה 3, ובהתאם לפסיקה ( עת"מ ( ת"א) 1544/03 ארד יהודית נ' עירית תל אביב יפו ( פורסם בנבו, 08.05.2006); ערר 46/16 יניב יקואל ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה מצפה אפק ומועצה מקומית גני תקוה (פורסם בנבו, 17.2.2016)) אין לקבל את הטענה בדבר "מעשה עשוי", גם אם הושלם המבנה במגרש.

העותרת טוענת כי הפנייה לוועדת הערר נעשתה רק כנגד היתר הבנייה שניתן למשיבה 4 על ידי ועדת המשנה של המשיבה 3 , ולכן אין מדובר בכפל הליכים. בנוסף, לטענתה, היה עליה להגיש את הערר על מנת להגן על זכויותיה אם לא תתקבל עתירה זו. בשל כך, לשיטתה, אין לקבל את טענת כפל הערכאות.
בנוסף טוענת העותרת כי נשללה ממנה האפשרות להגיש התנגדות לתכנית מאחר שמטרות התכנית ועיקריה "הופיעו באופן תמציתי, לקוני ומטעה" (סעיף 7 לסיכום העותרת לטענות הסף של המשיבות) ולא כללו התייחסות להוראות שבגינן הוגשה עתירה זו. כמו כן, לטענתה, לאחר שפורסמה התכנית ברשומות היא בגדר חיקוק, ולכן לא ניתן להגיש ערר לוועדת הערר כנגד התוכנית אלא רק כנגד החלטה ספציפית. בשל כך נותרה, לעותרת, לטענתה, רק האפשרות לפנות לבית המשפט על מנת לקבל את הסעד המבוקש על-ידה.

דיון והכרעה:

סבורה אני כי דין העתירה להידחות על הסף בשל השיהוי הנכבד שבהגשתה.

ענייננו בעתירה שהוגשה נגד תכנית 3140 כחמש שנים לאחר שהופקדה, כארבע שנים לאחר שקיבלה את אישור השר הממונה וכשנה וחצי לאחר שהחלו עבודות הבנייה של הישיבה, נושא העתירה, וכן לאחר שהוקמו כבר שני מבנים ציבוריים באותה החלקה ועל פי אותה התכנית.

טענת השיהוי כוללת שלושה יסודות: יסוד ראשון - שיהוי סובייקטיבי, שעניינו התנהגות העותר והאם חלוף הזמן מלמד כי ויתר על זכותו לעתור נגד החלטת הרשות. יסוד שני - שיהוי אובייקטיבי, הבוחן את שינויי המצב לרעה של הרשות, או צדדים שלישיים, בעקבות העיכוב בהגשת העתירה. יסוד שלישי – חומרת הפגיעה בשלטון החוק. יסוד זה בוחן האם התנהלות לקויה של הרשות מהווה פגיעה בחוק או בשלטון החוק אשר מצדיקה קבלת העתירה למרות השיהוי בהגשתה ( בג"צ 2285/93 נחום נ' ראש עיריית פתח-תקווה, פ"ד מח(5) 630, (1994) (להלן - " עניין נחום"); עע"מ 8723/03 עיריית הרצליה נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, חוף השרון , נח (6) 728, (2004). ( להלן – " עניין הרצליה")). אבחן את היסודות כסדרם.
שיהוי סובייקטיבי
סעיף 100 לחוק מאפשר לכל אדם אשר " הרואה את עצמו נפגע על ידי תכנית מיתאר מחוזית או מקומית או תכנית מפורטת שהופקדו, רשאי להגיש התנגדות להן". סעיף 102 לחוק, קובע את מועד הגשת ההתנגדות:

102. התנגדות לתכנית תוגש תוך חודשיים מהיום שפורסמה הודעה על הפקדתה; ואולם רשאי מוסד התכנון אשר הפקיד את התכנית, לקבוע להגשת התנגדויות תקופה ארוכה יותר, שלא תעלה על שלושה חודשים, הן למקרה מסוים והן לסוג של תכניות; מועד פרסום ההודעה יהיה המועד המאוחר שבין הפרסומים בעתון.

הודעה בדבר הפקדת התוכנית פורסמה בילקוט הפרסומים ביום 18.8.2011. העותרת לא ניצלה את זכותה על פי המועד הקבוע בחוק להגיש את התנגדותה. מנגד קובעת תקנה 3 לתקנות כי:
3. (א) עתירה תוגש במועד שנקבע לכך בדין.
(ב) לא נקבע מועד כאמור, תוגש העתירה בלא שיהוי, לפי נסיבות הענין, ולא יאוחר מארבעים וחמישה ימים מיום שההחלטה פורסמה כדין, או מיום שהעותר קיבל הודעה עליה או מיום שנודע לעותר עליה, לפי המוקדם.
(ג) בית המשפט רשאי להאריך מועד שנקבע להגשת עתירה כאמור בתקנות משנה (א) ו-(ב), לאחר שנתן למשיב הזדמנות להגיב לבקשת ההארכה, אם ראה הצדקה לכך.

לכן, בהנחה שהעותרת לא ידעה על הפקדת התוכנית במועד שפורסם, עדיין מוטלת עליה החובה להגיש את עתירתה לא יאוחר מארבעים וחמישה יום מיום שנודע לה על דבר התכנית. קשה לי לקבל את טענת העותרת כי רק בסמוך למועד עתירתה לבג"צ, התגלתה לה לפתע הכוונה לבנות ישיבה במגרש.
כפי שעולה מעובדות העניין, העותרת איננה זרה להליכים משפטיים. היא השתתפה או הגישה בעצמה מספר עררים כנגד תכניות שונות בגין מבנים שנבנו בסמוך לביתה בשנים האחרונות. יתרה מכך, העותרת פנתה אישית לעיריית בני ברק על מנת לבדוק את חוקיות העבודות במגרש ( סעיף 42 לעתירה). עולה מכך, כי אין מדובר באדם אשר הגישה לערכאות זרה לו, ולכן על בית המשפט לבחון את השתהותו בהגשת עתירה בעיניים מקלות. ענייננו בעותרת שפנתה פעמים אחדות לערכאות, ואף לוותה בייצוג מקצועי. העותרת אמורה הייתה ללמוד על כוונת התוכנית במהלך עתירותיה הקודמות, ולכל המאוחר ללמוד עליה מהחלטת ועדת הערר מיום 8.3.2015 אשר דנה במפורט בתוכנית, ובכוונה לבנות במקום ישיבה.
אף אם נעלמה מעיני העותרת התייחסות ועדת הערר לתכנית, טענה שאין בידי לקבל, קשה לקבל את טענתה שלא ידעה, או לא ראתה, את השילוט אודות טקס הנחת אבן הפינה ביום 4.6.2015. עולה מפירוט העובדות כי מדובר בעותרת המודעת לסביבתה, וכל שינוי במצב המגרש הוביל אותה לבדיקת הנושא לעומק. יתרה מכך, בשום שלב במהלך עתירה זו לא הכחישה העותרת כי ידעה על הטקס ( סעיף 9 לסיכומי העותרת בטענות הסף). על כן, לא ברורה השתהותה של העותרת לאחר שהונחה אבן הפינה לישיבה נושא העתירה.
לאור האמור לעיל, לא הגישה העותרת את עתירתה במועדים הקבועים בחוק.

שיהוי אובייקטיבי
לאחר בחינת התנהגות העותרת יש לבחון האם נגרם נזק אובייקטיבי כתוצאה מהשיהוי בהגשת העתירה, כפי שנקבע בע"א 1054/98 חוף הכרמל נופש ותיירות (1989) בע"מ נ' עמותת אדם טבע ודין אגודה ישראלית להגנת הסביבה, נו(3) 385 (2002):
"במסגרת בחינת הרכיב האובייקטיבי של השיהוי עלינו לתת דעתנו לא על עצם חלוף הזמן וגם לא על התנהגותו של העותר אשר שתק ולא מיחה, אלא על השאלה אם ההשתהות בהגשת העתירה הביאה לשינוי במצב, לפגיעה באינטרסים ראויים להגנה ולנזק משמעותי שהיה נמנע אילו הוגשה העתירה במועד. בייחוד ניתן דעתנו על בחינת הנזק שנגרם לצד שלישי שהסתמך על סופיותה ואמינותה של ההחלטה המינהלית."

במקרה זה, יגרם נזק כבד מאד למשיבה 4 בגין הוצאות הבניה (סכום של כ-9 מיליון ₪ במועד הגשת העתירה), ב של ההסתמכות על מעבר למבנה הישיבה ולמעונות החדשים המתאימים ל מספר התלמידים הנמצאים בישיבה , ובגין הוצאות נוספות שיוטלו על משיבה 4 אם לא יעברו לבניין הישיבה החדש. כמו כן, אין להתעלם מן העובדה שמדובר בעמותה רשומה אשר גייסה כספים לטובת בניית הישיבה והריסת המבנה משמעו ירידת הכספים לטמיון. בנוסף לנזקים הכבדים של המשיבה 4, קבלת העתירה תגרור אחריה משמעויות כבדות בהתייחס למבנים הקיימים במקום מתוקף התוכנית. בניינים אשר משמשים לרווחת הציבור.
אל מול נזקים לא מבוטלים אלו, לא הציגה העותרת אינטרס אישי משמעותי שיצדיק, או לכל הפחות יאזן , את הנזק שיגרם למשיבים אם תתקבל העתירה.
יתרה מכך, עתירה זו הוגשה בעת שהמרתף וקומת הקרקע של הישיבה כבר נבנו. לאחר שנדחתה בקשת העותרת לצו ביניים העבודות נמשכו, ובדיון ביום 1.10.2017 (פרוטוקול הדיון עמ' 8, שורות 15-17) התברר כי המבנה על סף אכלוס. ההלכה הפסוקה בדבר "מעשה עשוי" קובעת:
שכאשר מדובר במעשה עשוי, "אין מנוס אלא לדחות את ההשגה הערעורית אף אם לכאורה יש בה ממש לגופה" (רע"א 8129/02 ארגיל שירותי הובלה (1993), בע"מ נ' הנאמן על חברת דן רולידר בע"מ (בהקפאת הליכים), פ"ד נז(5) 481, 489). שהרי " באופן הרגיל לא יצווה בית-המשפט... על עשיית דבר שביצועו נגמר בשלמותו או בחלקו המכריע (בג"ץ 292/61 בית אריזה רחובות בע"מ נ' שר החלקות, פ"ד טז(1) 20,31). (בג"ץ 6259/08 ירסקי נ' הרשות - מנהל האגף לרכב ולשירותי תחזוקה במשרד התחבורה. (פורסם בנבו, 28.10.2010)).
מקובלת עלי הטענה שבמצב דברים זה מדובר במקרה מובהק של "מעשה עשוי".

פגיעה בשלטון החוק
העותרת טוענת כי נפלו פגמים חמורים בהחלטת המשיבות 1-3 בעת הפקדת התוכנית ואישורה , ובעת אישור ומתן היתר הבנייה למשיבה 4. לטענתה, פגמים אלו מהווים פגיעה חמורה בשלטון החוק עד כדי הצדקת השיהוי שבהגשת העתירה, אם קיים, כמו גם הפגיעה במשיבים. אין בידי לקבל טענה זו.
כב' השופט טירקל קבע בעניין הרצליה:
"יש לזכור כי מצב של פגיעה חמורה בשלטון החוק הגובר על טענת שיהוי הוא "... בבחינת החריג לכלל, שכן בדרך-כלל עצם קיומו של פגם בפעולה המינהלית לא יפסול בהכרח את ההליך כולו וודאי שאין בו כדי להתגבר על טענת השיהוי" (עע"מ 7142/01 הנ"ל [4], בעמ' 680)".
ראו גם דבריו של כב' השופט זמיר בעניין נחום:
לא כל פגם משפטי בהחלטה מינהלית גובר על שיהוי מצד העותר. להפך, בדרך כלל השיהוי משמש לדחיית עתירה על הסף, על-אף הטענה שההחלטה המינהלית לוקה בפגם משפטי. רק במקרים מיוחדים עשויה הטענה בדבר פגם משפטי להגיע לדרגת חומרה הגוברת על הנזק הנובע מן השיהוי".
בענייננו לא הצליחה העותרת להראות פגיעה חמורה בחוק או בשלטון החוק.
זאת ועוד, כפי שציינה ועדת הערר בהחלטתה מיום 8.3.2015, שעלייה תולה העותרת את יהבה בדבר אי חוקיות התכנית, "השימוש לישיבה שסעיף 4.1.3 ב לתכנית בב/מק/3140 מדבר בו יתאפשר רק ככל שהמדובר בשימוש מותר בהתאם לתוכניות התקפות במקום שאושרו ע"י הועדה המחוזית" (עמ' 6 להחלטת ועדת הערר בערר בב/5343/14). מעיון בסעיפים 75( ה) ו59(א) לתוכנית המתאר בב/105/א, המאושרת במקום, אפשר ללמוד שעל-אף שישיבה אינה מוגדרת כמבנה ציבורי ברשימה המנויה בתוכנית, ניתן להגדיר אותה כמבנה ציבורי בהיקש (" על פי אנלוגיה" כמצוין בתוכנית המתאר). די בכך כדי שה'פגם המנהלי' שלו טוענת המערערת לא ישקף פגיעה חמורה בשלטון החוק.

לעניין היחס בין יסודות השיהוי נקבע:

"היחס בין שלושת היסודות הרלוונטיים לשיהוי ייקבע על-פי משקלו היחסי של כל אחד מהשיקולים בנסיבותיו של כל עניין. בבואו להכריע בשאלת השיהוי יפעיל אפוא בית-המשפט מערכת איזונים שעל-פיה יבחן בעיקר את היחס בין הפן האובייקטיבי של השיהוי, היינו מידת הפגיעה באינטרסים ראויים של היחיד או של הרבים, לבין מידת הפגיעה בחוק ובערכי שלטון החוק"( עע"מ 7142/01 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה חיפה נ' החברה להגנת הטבע, נו(3) 673 (2002)).

בענייננו, באיזון שבין השיהוי הסובייקטיבי והאובייקטיבי לבין הפגיעה בשלטון החוק, מוצאת אני, כי הפגיעה הקשה באינטרסים של המשיבים גוברים על פגמים נטענים בחוק או בשלטון החוק.
יתרה מכך, התנהגות העותרת, בעתירה זו, עולה אף כדי חוסר תום-לב.
כפי שציינתי לעיל, קשה לקבל את גרסת העותרת להשתלשלות האירועים ואת התמימות וחוסר ההתמצאות שניסו העותרת ובאי-כוחה לשוות להתנהלותה. העותרת הייתה צד להליכים נגד המשיבה 3 במשך מספר שנים, וטענה כנגד מספר תוכניות שונות. על-אף שסעדה את בעלה החולה, שלימים נפטר, למרבה הצער, מצאה זמן וכוחות לבדוק את חוקיותם של היתרי בניה בעיריית בני ברק.
לא ברור, איפוא, מדוע המתינה העותרת זמן כה רב בטרם הגישה את עתירתה כנגד מבנה הישיבה ובעיקר כנגד אישורן של התוכניות, שאושרו לפני שנים, כמפורט בפסק הדין. לשאלה זו לא ניתנה תשובה מניחה את הדעת בטיעוני העותרת.
על פני הדברים נראה כי העותרת השתהתה שיהוי כבד בהגשת העתירה, על כל רכיביה.
סוף דבר
העתירה נדחית, בשל השיהוי הכבד שבהגשתה .
שקלתי את סוגיית ההוצאות.
בהתחשב במכלול נסיבות העניין, אין צו להוצאות וכל צד יישא בהוצאותיו.

המזכירות תשלח את פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, כ"ג חשוון תשע"ח, 12 נובמבר 2017, בהעדר הצדדים.