הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים עת"מ 66933-03-18

לפני
כב' השופט חגי ברנר, סגן נשיא

עותרים

  1. לייזה גולדברג פרחיה
  2. חיים פרחיה

ע"י ב"כ עו"ד משה קמר

נגד

משיבים

1. הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה מחוז ת "א
ע"י ב"כ עו"ד שלומית ארבל
2. הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה הרצליה
ע"י ב"כ עו"ד מורן מרוז ואסף הראל
3. קרן קיימת לישראל באמצעות רשות מקרקעי ישראל
ע"י ב"כ עו"ד שלומית ארבל
4. רוני ואסף קירשנר (משיבים פורמליים)
5. אברהם ורחל בנבנישטי (משיבים פורמליים)
6. ליאב בוטון (משיב פורמלי)
7. יריב אלקלעי (משיב פורמלי)
8. עומר טריפ (משיב פורמלי)
9. גבי וולצינסקי (משיב פורמלי)
המשיבים 6- 9 ע"י ב"כ עו"ד גיא מדמוני לנדאו
10. צבי ודוד כהן (משיבים פורמליים)
11. מרדכי וכוכבה דהרי (משיבים פורמליים)
12. מאיר עזריה (משיב פורמלי)
13. פנינה ומשה גרינשטיין (משיבים פורמליים)
14. גבריאל גיאן
15. ימין הראל
16. יגאל ברנס
המשיבים 14- 16 ע"י ב"כ עו"ד שגיא פרדו

פסק דין
מבוא
לפניי עתירה מנהלית בה מבוקש להורות על ביטול החלטתה של ועדת המשנה להתנגדויות מטעם הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה מחוז תל אביב ( להלן: "ועדת המשנה"), מיום 29.1.2018, בקשר לתוכנית בית כנסת עולי לוב הר/2351 (להלן: "תכנית הר/2351"), אשר דחתה את התנגדותם של העותרים כנגד מתן תוקף לתוכנית האמורה. עוד מבוקש להורות על ביטול החלטתה של ועדת המשנה מיום 4.6.2018, בה הוחלט לתקן את הוראותיה של תכנית הר/2351. לחלופין מבוקש להורות על תיקונה של תכנית הר/2351 באופן שהוראות האיחוד והחלוקה שבה לא יחולו על מגרשם של העותרים.
העותרים הם החוכרים לדורות של המגרש הידוע כגוש 6558 חלקה 614 תת חלקות 3 ו- 4, שבבעלותה של קרן קיימת לישראל ( להלן: "המגרש"). שטחו הכולל של המגרש הינו 944 מ"ר. המגרש נמצא ברחוב קיבוץ גלויות 102 בשכונת נווה עמל בהרצליה. העותרים רכשו את זכויותיהם במגרש בשנת 2007 ולאחר מכן בנו עליו את ביתם.
בסמוך לביתם של העותרים, ברחוב יציאת אירופה 40, מצוי בית כנסת של עולי לוב, אשר נבנה ללא היתר בניה לפני כשבעים שנה ( להלן: "בית הכנסת"). מיום הקמתו, בית הכנסת פולש לתוך מגרשם של העותרים בהיקף של 53 מ"ר ( לטענת העותרים מדובר בפלישה של כ- 70 מ"ר) (להלן: "שטח הפלישה"). משמע, היקף הפלישה ביחס למגרשם של העותרים הוא כ- 6%; אם מחשבים את היקף הפלישה אך ורק ביחס לתת החלקה הצמודה לבית הכנסת, ששטחה 340 מ"ר, אזיי היקף הפלישה הינו כ- 16%. בנוסף, בית הכנסת פולש מיום הקמתו לחלקות נוספות ( חלקות 601, 602 ו- 613). בית הכנסת בנוי על מגרשים שייעודם התכנוני הוא מגורים, וגם מטעם זה, מעבר להיבט הקנייני, לא היה ניתן להוציא לו היתר בניה בדיעבד וגם לא להכשיר את השימוש בו. יחד עם זאת, בעת רכישת זכויותיהם במגרש, העותרים היו מודעים לקיומו של בית הכנסת ולכך שהוא פולש למגרשם.
מי שמכר לעותרים את זכויות החכירה לדורות במגרש היו דוד ופנינה בריל ( להלן: "בריל"), אשר ניהלו בשעתו תביעת פינוי נגד בית הכנסת. בסופו של דבר תביעה זו הסתיימה ביום 18.6.2001 בהסדר פשרה אשר קיבל תוקף של פסק דין במסגרת הליכי ערעור, שעיקרו מתן רשות לבית הכנסת להמשיך ולתפוס את שטח הפלישה במעמד של בר רשות ( ע"א 1520/96).
ביום 1.11.2012 הופקדה תכנית מפורטת הר/2029 שיזמה עיריית הרצליה, אשר עסקה בחידוש עירוני של שכונת נווה עמל ואגב כך ביקשה להכשיר בניה בלתי חוקית בכל רחבי השכונה ( להלן: "תכנית הר/2029"). בין השאר ביקשה תכנית הר/2029 לשנות את ייעודו של שטח הפלישה מייעוד של מגורים, לייעוד של בנייני ציבור ( מה שמכונה " שב"צ"), וזאת על מנת להכשיר בדיעבד את קיומו של בית הכנסת כמו גם את הפלישה למגרש העותרים ( באמצעות הפקעתו של שטח הפלישה לטובתה של העיריה). ביום 17.12.2012 הגישו העותרים התנגדות לתכנית הר/2029 בה טענו, בין השאר, כי בבית הכנסת יש מתפללים בודדים, וכלשונם, "קומץ בלבד".
בחודש דצמבר 2012 הגישו העותרים תביעת פינוי נגד בית הכנסת ( תא"ק 34656-12-12), אשר הסתיימה ביום 8.1.2014 בהסכם פשרה שקיבל תוקף של פסק דין. בפסק הדין נקבע כי בית הכנסת יפנה את המקרקעין אליהם פלש עד ליום 10.1.2019 ( מקץ חמש שנים), אלא אם עד לאותו מועד " תכנס לתוקף תכנית בניין ערים שבגדרה תופקע בעלות התובעים בשטח שמוחזק ע"י הנתבע ומהווה חלק מן המקרקעין ... " (להלן: "פסק הדין המוסכם").
בעת שניתן פסק הדין המוסכם, כבר היה ידוע לבעלי הדין אודות הפקדתה של תכנית הר/2029, שהרי זו הופקדה עוד לפני הגשתה של תביעת הפינוי. כך גם היה ידוע לצדדים כי עיריית הרצליה מתכוונת להפקיע את שטח הפלישה לטובת המשך קיומו של בית הכנסת, אך התהליך התכנוני עשוי להמשך פרק זמן ארוך. זו גם הסיבה שנקבע בפסק הדין המוסכם פרק זמן של חמש שנים בטרם ייכנס לתוקף צו הפינוי.
ביום 6.10.2014 החליטה הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה מחוז תל אביב ( להלן: "הוועדה המחוזית") לקבל באופן חלקי את התנגדותם של העותרים לתכנית הר/2029, בזו הלשון:
"הואיל ובית הכנסת הקיים במקום נתן במשך שנים ועוד נותן מענה לקהילת המשתמשים בו, מצאה העיריה הצדקה למקמו בתכנית. יחד עם זאת, הואיל וקהילת המשתמשים בבית הכנסת הינה קהילה מבוגרת, ובשים לב לכך שבית הכנסת הוקם על מגרש המיועד למגורים, קובעת הועדה כי ייעוד המגרש יסומן למגורים ויוסף לו שימוש זמני לבית כנסת. בהוראות התכנית יובהר כי עד לסיום השימוש במבנה כבית כנסת לקהילת המייסדים יותר בו שימוש זמני כבית כנסת, ואולם מעבר לתקופה זו יותר שימוש למגורים בלבד."
בעקבות כך נקבע בתקנון של תכנית הר/2029 כי " בתא שטח 969, אשר ביעוד " מגורים" עם שימוש זמני לבית כנסת, יותר שימוש זמני כבית כנסת עד לסיום השימוש במבנה כבית כנסת לקהילת המייסדים. מעבר לתקופה זו יותר שימוש למגורים בלבד."
החלטה זו הכשירה למעשה את השימוש של בית הכנסת בשטח הפלישה מבחינה תכנונית, אך לא מבחינה קניינית, ולא היה בה כדי למנוע את פינויו של בית הכנסת בתום תקופת חמש השנים שנקבעה בפסק הדין המוסכם, שכן היא לא כללה הוראת הפקעה של שטח הפלישה. למעשה, ההחלטה לא התמודדה כלל עם השאלה הקניינית.
ביום 12.1.2015 ניתן תוקף לתכנית הר/2029.
בעקבות כך שקדה הוועדה המקומית לתכנון ולבניה הרצליה ( להלן: "הוועדה המקומית") על הכנת תכנית שתכשיר באופן קבוע את קיומו של בית הכנסת, לרבות את פלישתו למגרש העותרים, ולשם כך היא יזמה את תכנית הר/2351, היא התכנית מושא העתירה הנוכחית. תכנית הר/2351 פורסמה להפקדה ביום 29.5.2017. מדובר בתכנית איחוד וחלוקה שמטרתה המוצהרת הינה " הסדרת בית כנסת ותיק קיים, ע"י הליך של איחוד וחלוקה, תוך כדי הסדרת חלקה נפרדת למבנה הציבור, שינוי יעוד קרקע ממגורים למבנה ציבור וקביעת זכויות בניה לשימוש הציבורי". תכנית הר/2351 שימרה את זכויות הבניה שהוקנו לעותרים, בכך שקבעה כי אלה תחושבנה בהתאם לשטח המגרש המקורי שלהם לפי תכנית הר/2029.
העותרים הגישו התנגדות לתכנית הר/2351. ביום 29.1.2018 דחתה ועדת המשנה את התנגדותם. ועדת המשנה קבעה כדלקמן:
"הוועדה נתנה דעתה לנסיבותיו המיוחדות של המקרה שבפנינו: מדובר בבית כנסת שהוקם בשנות ה- 50, קודם לכניסתו לתוקף של חוק התכנון והבניה התשכ"ה – 1965, כאשר במהלך שנים ארוכות הוא שימש את בעלי הנכסים הגובלים ואת הקהילה המתגוררת בקרבת מקום; מעת שהשימוש בבית הכנסת הוסדר, גם אם באופן זמני, בתכנית הר/2029, לא ניתן להשקיף על בית הכנסת כ'פורע חוק'; בית הכנסת משמש קהילה מסוימת במשך שנים רבות והוועדה המקומית רואה צורך קהילתי וציבורי בהמשך קיומו; אין להתעלם מן המצב התקף, בהתאם לתכנית הר/2029 אשר קבעה כי יותר שימוש זמני בתא שטח 969 לבית כנסת, עד סיום השימוש במבנה כבית כנסת לקהילת המייסדים. עניינו של בית הכנסת נדון במסגרת התכנית לשכונת נווה עמל כולה ( הר/2029), הועדה המחוזית מצאה לנכון להתיר את המשך השימוש בו כל עוד הוא פעיל. עוד לקחה הועדה במכלול שיקוליה את העובדה כי אין בתכנית תוספת בנייה או תוספת דרכי גישה למגרש, מעבר לקיים בשטח הלכה למעשה, וכן את העובדה כי שניים מתוך ארבעת בעלי המגרשים אשר בית הכנסת גורע משטחם, להלן – המגרשים הגובלים, לא הביעו התנגדות לתכנית ואחד מבין שני בעלי המגרשים הגובלים הנותרים, שהביע התנגדות, הודיע כי מתנהל שיח בינו ובין בית הכנסת [ על אף שלא ויתר על התנגדותו וזו נשקלה והוכרעה, ר' להלן].
על פי הצהרת הועדה המקומית ממגרשה של המתנגדת הנוספת, עו"ד גולדברג פרחיה [ תא שטח 614], ששטחו כ- 1,800 מ"ר, נגרע שטח של 50 מ"ר בלבד לטובת בית הכנסת.
כמו כן, כפי שנבדק ונמסר לועדת המשנה להתנגדויות בהודעת הועדה המקומית, אין אישור התכנית מונע מבעלי המגרשים הגובלים לממש זכויות הבנייה במלואן, לפי התכנית התקפה.
בנסיבות מיוחדות אלו ולאחר שנתנה דעתה למכלול השיקולים מוצאת הועדה לתת תוקף לתכנית, בשינויים כדלקמן:
תא שטח 2 ייועד למבנים ומוסדות ציבור ושטח ציבורי פתוח. מסמכי התכנית יתוקנו בהתאם.

השימוש שיותר בייעוד מבנים ומוסדות ציבור יהיה עבור חינוך ודת."

בהמשך הדברים, ועדת המשנה בחנה ביסודיות רבה את טענות העותרים במסגרת ההתנגדות שהגישו, ודחתה אותן אחת לאחת, בהחלטה מפורטת ומנומקת.
מכאן העתירה שלפניי. יודגש כי עסקינן בעתירה מתוקנת, שכן העותרים טענו כי לאחר הגשת העתירה המקורית, נודע להם שביום 4.6.2018 החליטה ועדת המשנה לתקן את הוראותיה של תכנית הר/2351. נוכח טענה זו של העותרים, הותר להם לתקן את העתירה לצורך התייחסות להחלטה זו, ואליה בלבד.
טענותיהם של העותרים
העותרים טוענים כי משהוסדר נושא השימוש בבית הכנסת במסגרת תכנית הר/2029, לא היתה הצדקה לשנות את הוראותיה של תכנית זו במסגרת תכנית הר/2351.יתר על כן, נוכח הסתירה בין שתי ההחלטות שיצאו תחת ידי הוועדה המחוזית תוך פרק זמן קצר של שנתיים בלבד- האחת בהתנגדותם של העותרים לתכנית הר/2029, והשניה בהתנגדותם של העותרים לתכנית הר/2351- חייבת היתה הוועדה המחוזית לנמק היטב את השינוי בגישתה, דבר שלא נעשה, שהרי במסגרת תכנית הר/2029 ניתן לבית הכנסת מעמד זמני בלבד, ואילו בתכנית הר/2351 ניתן לו מעמד של קבע. אכן, אין מניעה לשנות מדיניות או החלטה קודמת, אך השינוי יהיה מוצדק רק כאשר ההחלטה או המדיניות הקודמת היו מלכתחילה פסולים או בלתי ראויים, או כאשר קיימים שיקולים יוצאי דופן בחשיבותם או במשקלם. זאת ועוד, נוכח הפגיעה הקשה בקניינם של העותרים, שומה היה על הוועדה המחוזית לברר בקפדנות מהם הנתונים לאשורם ולבחון האם חל בהם שינוי בין המועד שבו ניתנה ההחלטה הראשונה, לבין המועד בו ניתנה ההחלטה השניה.
עוד טוענים העותרים כי לא היה מקום להתעלמות של הוועדה המחוזית מכך שבית הכנסת היה בבחינת " פורע חוק" קודם לאישורה של תכנית הר/2029, ולהכשיר את מעמדו בדרך קבע במסגרת תכנית הר/2351, רק על יסוד העובדה שבית הכנסת חדל כביכול להיות " פורע חוק" בשל אישורה של תכנית הר/2029.
העותרים מוסיפים וטוענים כי דחיית התנגדותם לא נעשתה משיקולים ענייניים ומבוססים, אלא משיקולים פוליטיים ועדתיים, תוך מעורבות של גורמים פוליטיים שסייעו באישורה של תכנית הר/2351. למעשה, ועדת המשנה לא הפעילה שיקול דעת עצמאי, כעולה מתמליל הישיבה בה נתקבלה ההחלטה לאשר את התכנית. חלף זאת, ועדת המשנה הסתמכה לחלוטין על דברי הוועדה המקומית שהציגה בפניה נתונים שגויים ומצגי שווא לגבי גודל חלקת העותרים וגודל ההפקעה, כמו גם לגבי הצורך הציבורי והפגיעה בזכויות הבניה. כך למשל, הוועדה סברה ששטח הפלישה שיופקע הינו 50 מ"ר בלבד מתוך חלקה בשטח של 1,800 מ"ר, שעה שלמעשה מדובר בנטילת 70 מ"ר מתוך תת חלקה 4 ששטחה הינו 340 מ"ר בלבד.
בנוסף טוענים העותרים כי ההחלטה התעלמה מהפגיעה הקשה באינטרסים שלהם. במצב החדש שנוצר לא ניתן יהיה לנצל את מלוא זכויות הבניה המוקנות למגרש העותרים, וזאת בשל אילוציו של המגרש והאופן בו ניצבים עליו כיום ביתם של העותרים ומבנה יביל בחלקו האחורי. זאת ועוד, בית הכנסת בנוי במרחק של פחות מ- 2 מטרים מחלון חדר השינה של העותרים, דבר הגורם מטרדים של רעש והיזק ראיה. כמו כן, האיסור שנקבע בתכנית בנוגע לפעילות של אירועים ושמחות בשטח בית הכנסת איננו נאכף, שכן אך לאחרונה נערכה בבית הכנסת אסיפת בחירות רבת משתתפים בנוכחות לא אחר מאשר ראש העיריה וסגנו. מדובר באירוע רועש שנמשך ארבע שעות וכלל השמעת מוזיקה ברמקולים עוצמתיים, תוך שראש העיר וסגננו נותנים ידם בריש גלי להפרת הוראות התכנית שהעיריה עצמה יזמה. תלונת העותרים למשטרה לא הועילה בענין זה. לכך יש להוסיף אירועים רועשים נוספים הנערכים בבית הכנסת, כגון חגיגות בר מצווה, שבתות חתן וכו'.
כמו כן טוענים העותרים כי ועדת המשנה בחרה להכשיר בכל מחיר את המשך קיומו של בית הכנסת, מבלי שבחנה כנדרש את השאלה האם מבחינה תכנונית יש בכלל הצדקה לקיומו של בית כנסת במקום, בהתאם למה שמכונה מבחן " המגרש הריק".
עוד טוענים העותרים כי בבית הכנסת מתפללים קומץ אנשים בלבד, וכי לפני שהחלו ההליכים המשפטיים בעניינו, הוא היה שומם כמעט לחלוטין. רק נוכח קיומם של הליכי התכנון, החל מבצע " גיוס" של מתפללים מכל רחבי העיר, אך לאחר אישורה של תכנית הר/2351, שוב נטשו אותו המתפללים וכיום מתפללים בו עשרה אנשים לכל היותר.
בנוסף טוענים העותרים כי ועדת המשנה הרחיבה בהחלטה מיום 29.1.2018 שלא כדין ובחוסר סמכות את הייעוד והיקף השימוש בבית הכנסת בניגוד למבוקש בתקנון המופקד של תכנית הר/2351, כך שהשימוש למטרת בית כנסת, הורחב למבנים ומוסדות ציבור שהשימוש בהם יהיה עבור חינוך ודת, וזאת מבלי לתת לעותרים הזדמנות להתנגד להרחבה זו. תיקונים נוספים ברוח זו בוצעו בתקנון התכנית לפי החלטה מיום 4.6.2018. כמו כן, ביום 4.6.2018 הוחלט לתקן את תקנון התכנית ולהרחיב את רשימת השימושים שניתן יהיה לעשות במתחם בית הכנסת. ראשית, שונה ייעודו של מקצת השטח משטח ציבורי פתוח ( שצ"פ) לשטח לבנין ציבורי ( שב"צ); שנית, נקבע כי ייעודו של השטח אינו רק לצורך בית כנסת, אלא לכל בנין ציבורי אחר. בנוסף, נמחקה מתקנון התכנית המופקדת הוראת ההפקעה הקובעת כי השטחים המיועדים לצרכי ציבור יופקעו על ידי הוועדה המקומית.
לבסוף טוענים העותרים כי אין הצדקה עניינית להמשך המצאותו של בית הכנסת במיקומו הנוכחי, והם מצביעים על אזורים אפשריים אחרים בשכונת נווה עמל, אליהם ניתן להעתיק את בית הכנסת.
טענותיה של הוועדה המחוזית
הוועדה המחוזית וקרן קיימת לישראל טוענות כי דין העתירה להדחות. יצויין כי שני הגופים הללו הגישו עמדה משותפת רק מן הטעם ששניהם מיוצגים על ידי פרקליטות מחוז תל אביב. ברם, הלכה למעשה, קולה של קרן קיימת לישראל כלל לא נשמע, שכן הוצגה אך ורק עמדתה התכנונית והמקצועית של הוועדה המחוזית.
הוועדה המחוזית טוענת שהעותרים ביצעו הרחבת חזית מסיבית ביחס לעתירה המקורית, וניצלו את האפשרות שניתנה להם לתקן את העתירה בענין מצומצם, לשם העלאת שלל טענות חדשות שזכרן לא בא בעתירה המקורית. כבר מטעם זה יש לדחות על הסף את כל אותן טענות חדשות.
לגופו של ענין טוענת הוועדה המחוזית כי החלטתה היא החלטה תכנונית גרידא והעתירה מבקשת למעשה לתקוף את שיקול הדעת המקצועי הנתון לה. מכל מקום, מדובר בהחלטה ראויה ומנומקת, שהתקבלה לאחר דיון מעמיק, במהלכו נשמעו בהרחבה כלל טענות הצדדים. ההחלטה מבוססת על שיקולים רלבנטיים ואינה לוקה בפגם מן הפגמים המצדיקים את התערבותו של בית משפט זה. עוד טוענת הוועדה המחוזית כי תכנית הר/2351 נועדה ליתן מענה לצורך ציבורי- הסדרה קבועה של השימוש בבית הכנסת, מה גם שמדובר בבית כנסת שהוקם בשנות ה- 50 של המאה הקודמת ומשמש מזה שנים רבות תושבים המתגוררים בסמוך לו. כמו כן, לא מדובר במבנה פורע חוק שכן השימוש שנעשה כיום בבית הכנסת הותר כבר במסגרת תכנית הר/2029.
הוועדה המחוזית מדגישה כי תכנית הר/2351 אינה מונעת מן העותרים לממש במגרשם את זכויות הבניה במלואן כפי שהיו לפי שטחו המקורי של המגרש. כך גם אוסרת התכנית על קיום פעילות של אירועים ושמחות בבית הכנסת, ודורשת כי השימושים המותרים בתחומו לא יהוו מטרדים למגורים. מכל מקום, ככל שהתכנית גורמת לעותרים פגיעה, פתוחה בפניהם הדרך לתבוע פיצויים לאחר שיוכיחו את נזקם.
עוד טוענת הוועדה המחוזית כי אין לעותרים זכות מוקנית שהמצב התכנוני לפי תכנית הר/2029 ייותר על כנו. התכנון הוא ענין דינאמי המשתנה בהתאם לצרכים התכנוניים הנדרשים מעת לעת. במקרה דנן קבעה הוועדה המחוזית במסגרת תכנית הר/2029 כי השימוש בבית הכנסת ייעשה עד תום הצורך בכך, ללא מועד סיום מוגדר, ולכן, כשנודע לה בדיעבד דבר קיומו של הצורך הציבורי לאורך שנים, היא הגדירה את השימוש כקבוע במסגרת תכנית הר/2351.
הוועדה המחוזית טוענת כי לא נפל כל פגם באופן בו הוגדרו הייעוד והיקף השימוש בבית הכנסת בנוסח המאושר של תכנית הר/2351 לפי ההחלטה מיום 29.1.2018, ביחס לנוסח המופקד שלה. בשני הנוסחים דובר על ייעוד השטח ל"מבנים ומוסדות ציבור". השינוי היחיד שנערך נגע אך ורק לשימוש, עת שונתה ההגדרה של " בית כנסת" ל"מבני חינוך ודת". עריכת שינוי זה לפי ההחלטה מיום 29.1.2018 היתה בסמכותה של הוועדה המחוזית לפי ס' 108(א) לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה- 1965 (להלן: "חוק התכנון"), ונועדה להבטיח שמירה על שטחים ציבוריים שישמשו לטובת הציבור גם בעתיד. לא מדובר בשינוי מהותי. הוא הדין בנוגע להחלטת הוועדה המחוזית מיום 4.6.2018, לפיה הושמט מהתכנית המאושרת ייעוד נוסף של שטח ציבורי פתוח, השמטה שרק היטיבה עם העותרים שכן היא צמצמה את רשימת הייעודים שנקבעו בהחלטה מיום 29.1.2018 והחזירה על כנו את הייעוד המקורי היחיד, כפי שנקבע מלכתחילה במסגרת התכנית המופקדת.
לבסוף טוענת הוועדה המחוזית כי היקף ההתערבות של בית המשפט לעניינים מנהליים בהחלטות של מוסדות התכנון הוא מצומצם, ובמקרה דנן לא נפל פגם המצדיק התערבות כזו.
טענותיה של הוועדה המקומית
הוועדה המקומית טוענת אף היא כי העותרים ביצעו שינוי חזית מסיבי בעתירה המתוקנת לעומת זו המקורית, תוך חריגה מהרשות שניתנה להם בענין זה, וכי יש לדחות על הסף את כל הטענות המהוות הרחבת חזית אסורה.
גם הוועדה המקומית מצביעה על הכלל לפיו היקף התערבותו של בית המשפט בהחלטות של מוסדות התכנון הוא צר ומוגבל.
לגוף הענין טוענת הוועדה המקומית כי בית הכנסת שירת קהילה גדולה במשך שנים רבות, ולא רק את קהילת מייסדיו, ומוסדות התכנון ראו צורך ציבורי בהמשך קיומו. ברם, לדיון בענין תכנית הר/2029 לא זומנו נציגי בית הכנסת שיכולים היו להבהיר את היקף השימוש האמיתי בו, ולכן לא נסתרה בשעתו תמונת המצב המטעה שהציגו העותרים במסגרת התנגדותם לתכנית זו, מה שהביא לאישור השימוש בבית הכנסת באופן זמני בלבד. לאחר מכן, משנודע כי בית הכנסת משרת קהילה רבה במשך שנים ארוכות, נוצר הצורך בהסדרת קיומו באופן קבוע. על כן, לא היתה כל מניעה שהוועדה המחוזית תבחן ותשקול מחדש את השימוש במקרקעין הספציפיים של בית הכנסת, במסגרת תכנית הר/2351 (ולא רק במסגרת התכנית הכללית הרבה יותר של הר/2029), ותתיר את השימוש בבית הכנסת באופן קבוע.
הוועדה המקומית טוענת כי לא היתה כל פגיעה באינטרס ההסתמכות של העותרים, שכן ממילא גם במסגרת תכנית הר/2029 כבר אושר השימוש בבית הכנסת לתקופה זמנית שאינה מוגדרת, וההבדל בין שתי התכניות איננו דרמטי כלל ועיקר. בנוסף, הפרשת שטח של 53 מ"ר בלבד מתוך מגרש העותרים לטובת בית הכנסת היא בעלת משמעות זניחה בלבד ביחס למגרש, מה גם שתכנית הר/2351 אינה גורעת מזכויות הבניה של מגרש העותרים. מכל מקום, ככל שנגרם נזק כזה, הוועדה המקומית תישא בו במסגרת תביעת פיצויים. הוועדה המקומית מציינת כי השטח המופרש ממגרש העותרים הינו 53 מ"ר ( ולא 70 מ"ר כנטען על ידי העותרים), שכן זהו ההפרש בין שטח מקרקעין של 1,888 מ"ר במצב הנכנס לתכנית, לבין שטח של 1,835 מ"ר שנותר במצב היוצא מן התכנית, כעולה מטבלאות האיזון וההקצאה שנלוו לתכנית הר/2351.
הוועדה המקומית טוענת כי יש הצדקה מלאה לשימוש בבית הכנסת במיקומו הנוכחי, וכי לא מדובר בבקשה לבניית בית כנסת חדש. על כן אין כל משמעות לחלופות השונות שמציעים העותרים בקשר למיקומו האפשרי של בית הכנסת. כמו כן, בתי כנסת מהווים צורך ציבורי- קהילתי חשוב, וקהל המתפללים מאופיין בדרך כלל בתושבים מקומיים שלא ניתן להרחיקם לבית כנסת הנמצא באזור אחר בעיר.
עוד טוענת הוועדה המקומית כי אין יסוד להאשמות שמעלים העותרים נגד גורמים שונים בעיריה ובדבר מידת מעורבותם באישורה של תכנית הר/2351.
הוועדה המקומית מוסיפה וטוענת כי יישומו של כלל " המגרש הריק" איננו רלוונטי לעניננו, שכן כלל זה נועד לצורך הכשרה של מבנה שאיננו חוקי, בעוד שכאן מדובר בשימוש חוקי מאז נכנסה לתוקף תכנית הר/2029.
באשר למספר המתפללים, טוענת הוועדה המקומית כי העותרים הציגו מצגי שווא כאילו אין כמעט נוכחות של מתפללים בבית הכנסת, שעה שתמונת המצב האמיתית שונה בתכלית. בימות השבוע מגיעים לתפילות בין 10 ל- 20 מתפללים, אך בסופי שבוע מספר המתפללים נע בין 20 ל- 35. בערבי החג מספר המתפללים מגיע ל- 50 ובחגי תשרי המספר אף מגיע כדי 100 מתפללים.
הוועדה המקומית מצטרפת לטיעוני הוועדה המחוזית בנוגע לשינויים שבוצעו בתקנון התכנית ביום 29.1.2018 וביום 4.6.2018 וטוענת כי לא נפל בכך כל פגם.
טענותיהם של מתפללי בית הכנסת
המשיבים 14- 16, הנמנים על מתפללי בית הכנסת ( להלן: "המתפללים"), טענו בתחילה כי הדרך הדיונית הנאותה לתקוף את החלטתה של הוועדה המחוזית, היתה באמצעות נטילת רשות להגשת ערר בפני המועצה הארצית לתכנון ולבניה, בהתאם לס' 110 לחוק התכנון, ולא באמצעות הגשתה של עתירה מנהלית. יחד עם זאת, בתום הדיון באולם הודיעו המתפללים כי הם אינם עומדים עוד על טענה זו. משכך, אין צורך להכריע בה, במיוחד נוכח העובדה שבעלי הדין האחרים סברו כולם מלכתחילה שאין כל מניעה מהגשת עתירה מנהלית בדרך שבה נקטו העותרים, וכי לא היה מוטל עליהם למצות תחילה את האפשרות של הגשת ערר לפי ס' 110 לחוק התכנון.
המתפללים טוענים שהעתירה אינה אלא נסיון נוסף ואחרון בשרשרת של נסיונות ארוכים וכושלים של העותרים, המנסים בכל כוחם לסלק מסביבתם בית כנסת פעיל, ולמנוע מקהל מתפללים גדול וקבוע לממש את זכותו החוקתית לחופש הדת והתפילה, הגם שמדובר בבית כנסת הקיים כבר 70 שנה באותו מקום, והגם שבית הכנסת ניצב על תילו שנים רבות בטרם רכשו העותרים את זכויותיהם במגרש.
לדידם של המתפללים, העותרים ידעו היטב, עובר לכריתת ההסכם עם המתפללים, אשר קיבל תוקף של פסק דין במסגרת פסק הדין המוסכם, כי קיימת אפשרות שהשימוש בבית הכנסת יוּתר במסגרת תכנית מפקיעה, וכי במצב דברים כזה, הם לא יוכלו לבוא בטענות כלשהן נגד המתפללים. אמנם, בסתר ליבם קיוו העותרים כי תכנית כזו לא תאושר, והם אף פעלו להכשלתה, אך משנכזבה תקוותם, עליהם לכבד את פסק הדין המוסכם. בהקשר זה טוענים המתפללים כי פסק הדין המוסכם חִיֵיב למעשה את הכנתה של תכנית הר/2351 שכן נקבע בו שרק הפקעה תמנע את פינוי בית הכנסת.
לדברי המתפללים, העותרים רקמו מזימה שתכליתה " להרדים" הן את המתפללים והן את גורמי התכנון, שכן הללו לא יפנימו את העובדה שרק הפקעה ממש היא שתמנע את פינוי בית הכנסת, בעוד שתכנית הר/2029, שנועדה לאפשר את המשך קיומו של בית הכנסת, רוּקנה מתוכן בעקבות קבלת התנגדותם של העותרים. התנגדות זו גרמה לביטול מנגנון ההפקעה שאמור היה להכלל בתכנית מלכתחילה, ולהמרתו במנגנון של רשות לשימוש זמני בלבד, שאיננו מהווה הפקעה. על כן, העותרים קיוו כי כאשר יגיע הרגע הקובע- יום הפינוי שנקבע במסגרת פסק הדין המוסכם- כבר יהיה מאוחר מדי מכדי להציל את בית הכנסת מגורל הפינוי.
המתפללים מציינים כי בית הכנסת פעל ללא כל הפרעה במשך למעלה משלושים שנה בטרם נמכר המגרש לבני הזוג בריל, קודמיהם של העותרים, וחלפו 11 שנים נוספות בטרם הוגשה תביעת הפינוי הראשונה, שהסתיימה כאמור בהסדר פשרה בשנת 2001. רק בשנת 2007 רכשו העותרים את המגרש ורק בשנת 2012 חידשו את נסיונות הפינוי של בית הכנסת, וזאת כ- 63 שנה לאחר הקמתו.
המתפללים טוענים כי החלטתה של ועדת המשנה היא החלטה סבירה ומידתית, שנתנה משקל הולם לכל האינטרסים הרלוונטיים, ולאחר שמיעת הצדדים כולם, ואין כל עילה להתערב בה.
לבסוף טוענים המתפללים כי בית הכנסת הוא מוסד פעיל בכל ימות השנה וכי מדי יום מתקיימות בו תפילות של כ- 15 מתפללים, כאשר בערבי שבת גדל מספר המתפללים ועומד על כ- 30 לערך.
טענות המשיבים 6- 9 והמשיבים 10
המשיבים 6- 9, שנמנו בעבר על בעלי הזכויות במגרשים סמוכים למגרש העותרים, תומכים בקבלת העתירה מטעמי העותרים ( הגם שבמאמר מוסגר יש לציין כי ספק רב אם יש מעמד למשיבים אלה, משעה שמכרו את זכויותיהם במגרשים והאינטרס היחיד שנותר להם מגולם בתביעת פיצויים שהגישו לפי ס' 197 לחוק התכנון).
גם המשיבים 10, שהם בעלים של אחד המגרשים שבית הכנסת בנוי על חלק משטחו, תומכים בקבלת העתירה מטעמיהם של העותרים, הגם שהמשיבים 10 לא טרחו כלל להתייצב לדיון בעתירה והסתפקו בשליחת עמדה בכתב.
דיון והכרעה
לאחר עיון בטיעוני הצדדים בכתב ובעל פה, באתי לכלל מסקנה כי דין העתירה להדחות.
ראשית לכל, בצדק נטען כלפי העותרים כי הללו ביצעו שלא כדין שינוי חזית מסיבי ורחב היקף במסגרת העתירה המתוקנת, תוך חריגה מהרשות המוגבלת שניתנה להם לתקן את העתירה בענין אחד בלבד. בהחלטה שנתקבלה בתום הדיון מיום 22.11.2018 הותר לעותרים לתקן את עתירתם בנוגע לטענה אחת ויחידה, והיא, שלאחר ההחלטה בהתנגדות שהגישו, הכניסה הוועדה המחוזית בשתי הזדמנויות שונות תיקונים ביחס לתכנית המופקדת. העותרים טענו כי דבר זה נודע להם רק לאחר הגשת העתירה המקורית, וזו היתה הסיבה שבגינה הותר להם לתקן את העתירה. ברם, העותרים ניצלו זאת לשם עריכתו של מקצה שיפורים נרחב בעתירה, לאורכה ולרוחבה. והנה, בעוד שהעתירה המקורית החזיקה 26 עמודים, הרי שהעתירה המתוקנת החזיקה כבר לא פחות מ- 46 עמודים, ותוספת העמודים היוותה רובה ככולה מקצה שיפורים אסור ביחס לעתירה המקורית. יחד עם זאת, משנמצא כי דין העתירה להדחות לגופה, אין צורך להרחיב את הדיבור בסוגיה זו.
מושכלות יסוד הן כי בית המשפט לעניינים מנהליים לא יחליף את שיקול דעתם של מוסדות התכנון בשיקול דעתו שלו, במובן זה שלא יתערב בהחלטות של מוסדות התכנון אלא אם נפל בהן פגם מהותי. בית-המשפט לעניינים מנהליים אינו שם עצמו בנעליהן של רשויות התכנון ואין הוא מעמיד את שיקול דעתו שלו תחת שיקול דעתן המקצועי של אותן רשויות. התערבותו של בית-המשפט בהחלטות של רשויות אלה תיעשה במשורה, בעילות מובהקות המצדיקות התערבות במעשה המינהלי, כגון חריגה מסמכות, חוסר תום-לב או חריגה קיצונית ממתחם הסבירות ( עע"מ 2418/05 מילגרום נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה ירושלים ( פורסם בנבו, 24.11.2005) בפסקה 9).
ברוח זו נפסק כי בית המשפט איננו יושב כטריבונל עליון לתכנון וכי הסמכות לתכנון הופקדה בידיהם של גופי התכנון, ובתוך מרחב שיקול הדעת הניתן להם. על יסוד ההנחה שהם פועלים בתום לב ובסבירות, רשאים ומוסמכים אותם גופי תכנון לנוע כרצונם ועל פי שיקול דעתם ובית המשפט לא יתערב בפעילותם אלא בעילות אשר מנינו לעיל ( בג"ץ 2920/94 אדם טבע ודין נ' המועצה הארצית לתכנון ובניה, פ"ד נ(3) 441, 446 (1996)).
יפים לענין זה הדברים הבאים שנאמרו בעע"מ 317/10 אהוד שפר נ' מורן סקאל יניב ( פורסם בנבו, 23.8.2012), בפסקה 17:
"נקודת המוצא היא שאין בית המשפט משמש כטריבונל תיכנון, ואינו משים עצמו מומחה מקצועי לבחינתם של שיקולים תכנוניים. מכאן, שאין בית המשפט יושב כערכאת ערעור על שיקוליה התכנוניים של רשות התכנון ואינו ממיר את שיקול דעתו של מוסד התיכנון בשיקול דעתו שלו. על בית המשפט לבחון אם נפל פגם בהליך או בשיקול הדעת שהופעל על ידי מוסד התיכנון, באספקלריה של הדין המינהלי והציבורי. במסגרת זו, בוחן בית המשפט אם החלטת מוסד התכנון לקתה באחד מ"המרעין בישין" של המשפט המינהלי כגון: חריגה מסמכות; ניגוד עניינים; משוא פנים או שיקולים זרים או חוסר תום לב; וחריגה קיצונית ממתחם הסבירות...".
(ראו גם עע"מ 5158/14 חברת העובדים השיתופית הכללית בארץ ישראל בע"מ נ' עיריית חולון ( פורסם בנבו, 29.10.2017), בפסקה 44; ע"א 8626/06 פורמה נ' הועדה לבניה למגורים ולתעשייה, (פורסם בנבו, 3.4.2008) בפסקה 5).
על רקע אמות מידה אלה, נבחן כעת את החלטתה של ועדת המשנה לדחות את התנגדותם של העותרים לתכנית הר/2351 ולאשרה למתן תוקף.
תכנית הר/2351 היא תכנית איחוד וחלוקה שלא בהסכמת הבעלים. תכנית כזו היא אמצעי תכנוני שנועד לאפשר תכנון של חטיבת קרקע נתונה לייעודים שהוגדרו. במסגרת תכנית איחוד וחלוקה מאחדים מגרשים שונים בתחום התכנית למגרש חדש אחד, שאותו מחלקים לאחר מכן למגרשים התואמים את צרכי הבנייה ואת השימוש של הפרט. המטרה היא ליצור התאמה ואיזון בין צורכי הפרט במימוש ההנאה מהקרקע, לבין צורכי הציבור בשימושי קרקע לטובת הכלל ( רע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה, ירושלים פ"ד נז(5) 433, 452 (2003)). במקרה דנן נעשה שימוש בדרך תכנונית זו על מנת ששטח הפלישה של בית הכנסת למגרשם של העותרים, ייגרע מן המגרש ויוקצה מחדש לצרכי ציבור, קרי, לצרכי בית הכנסת. כל זאת, כתחליף למנגנון תכנוני אחר של הפקעת שטח הפלישה מידי העותרים. בדרך זו נוצרו איפוא מגרשים חדשים, שאחד מהם הוקצה לצרכי בית הכנסת, על מנת שמבחינה קניינית, הוא יחדל מלפלוש למגרש העותרים. המגרש החדש של העותרים שנוצר בדרך זו, איננו כולל את שטח הפלישה של בית הכנסת אך הוא משמר את מלוא זכויות הבניה שהיו קיימות למגרש המקורי, משום שנקבע בתכנית הר/2351 כי זכויות אלה תחושבנה כאילו נשמר מלוא שטחו המקורי של המגרש.
נקודת המוצא התכנונית, הן של הוועדה המקומית והן של הוועדה המחוזית, היתה שהמשך קיומו של בית הכנסת במיקומו הנוכחי הינו צורך ציבורי של תושבי שכונת נווה עמל. העותרים כופרים אמנם בקיומו של צורך כזה, אלא ששאלת קיומם או אי קיומם של צורכי ציבור היא ענין המצוי בליבת מומחיותם ושיקול דעתם המקצועי של גורמי התכנון. על כן, הקביעה העובדתית לפיה קיים במקרה דנן צורך ציבורי בהסדרת פעילותו של בית הכנסת במיקומו הנוכחי, היא ענין מקצועי מובהק הנתון לשיקול דעתן של הוועדה המקומית ושל הוועדה המחוזית. בית המשפט לעניינים מנהליים לא ימהר להתערב בשיקול דעת זה, שמבוסס על מומחיותן של רשויות התכנון, הן בזיהוי הצרכים הציבוריים והן במציאת הפתרון התכנוני ההולם שישרת אותם ואת צורכי הסביבה, וזאת תוך התחשבות באילוצי האזור ובתושביו. גם השאלה היכן ראוי למקם בית כנסת שכונתי היא ענין תכנוני מובהק, ולכן עם כל הכבוד לחלופות שהציעו העותרים בתור מיקומים אפשריים של בית הכנסת הרחק ממיקומו הנוכחי, מי שאמון על קביעת קיומן של חלופות ראויות הם גורמי התכנון, ולא העותרים.
אכן, במקרה דנן סברה הוועדה המחוזית בשעתו, בעת שאישרה את תכנית הר/2029, כי ניתן להסתפק בפתרון זמני להבטחת פעילותו של בית הכנסת ( בעוד שהוועדה המקומית סברה כבר מלכתחילה כי יש להבטיח פתרון של קבע). על כן, הוועדה המחוזית אישרה את המשך פעילותו של בית הכנסת במסגרת תכנית הר/2029 במתכונת זמנית, השונה מן המתכונת הקבועה שהציעה הוועדה המקומית. ברם, הוועדה המחוזית יצאה מתוך נקודת מוצא, שלימים התבררה כשגויה, לפיה בית הכנסת משרת אך ורק קומץ של מתפללים, שעה שלא כך הוא הדבר. המתפללים בבית הכנסת, שקולם לא נשמע בעת שנדונה התנגדותם של העותרים לתכנית הר/2029, הבהירו כי הלכה למעשה בית הכנסת משרת קהילת מתפללים רחבה הרבה יותר מזו שהציגו העותרים. טענתם זו של המתפללים מקבלת חיזוק עקיף דווקא מטיעוני העותרים בעתירה שלפניי, שכן העותרים הלינו על מטרדי רעש חמורים שעולים מתוך בית הכנסת לרגל חגיגות ואירועים רבי משתתפים הנערכים בו. משמע, שלא כפי טענתם של העותרים במסגרת ההתנגדות שהגישו לתכנית הר/2029, מתברר כי בית הכנסת משרת אכן צרכים של קהילה רחבה הרבה יותר מאשר " קומץ מתפללים" כנטען על ידי העותרים. פשיטא שעשרה מתפללים אינם מסוגלים לייצר מטרדי רעש כה חמורים כפי שטענו העותרים.
יתר על כן, הוועדה המחוזית, בעת שדנה באישורה של תכנית הר/2029, לא היתה ערה אותה שעה לכך שהחלטתה להתיר שימוש זמני בלבד בבית הכנסת, אם תישאר על כנה, תסוּכל עד מהרה נוכח העובדה שנגד בית הכנסת עמד צו פינוי מכוחו של פסק הדין המוסכם, שהדרך היחידה למנוע את כניסתו לתוקף היתה באמצעות אישור תכנית להפקעת שטח הפלישה לטובת בית הכנסת. על כן, ככל שתכנית הר/2351 לא היתה מתאשרת, וההסדר הזמני שנקבע במסגרת תכנית הר/2029 היה נותר בתוקפו, התוצאה היתה שביום 10.1.2019 היה נדרש פינוי של בית הכנסת מכוחו של פסק הדין המוסכם, וזאת בניגוד גמור לכוונתה ולרצונה המוצהר של הוועדה המחוזית לאפשר את המשך קיומו של בית הכנסת, ולו גם באופן זמני. מרגע שהוועדה המחוזית עמדה על טעותה זו, היא מצאה לנכון לאשר את תכנית הר/2351, שנועדה להבטיח פתרון של קבע לבית הכנסת במיקומו הנוכחי, ולמנוע את פינויו.
לזאת יש להוסיף את העובדה שתכנית הר/2029 יצרה אי בהירות בנוגע למשך הזמן שבו תותר פעילותו של בית הכנסת. תקנון התכנית קבע כי " יותר שימוש זמני כבית כנסת עד לסיום השימוש במבנה כבית כנסת לקהילת המייסדים", אלא שלא ברור כלל ועיקר מה ייחשב בעתיד כסיום כזה- האם פטירתו של אחרון המתפללים שייסדו את בית הכנסת, או שמא שינוי צביונו של בית הכנסת, קרי, ברגע שיחדל לשמש את קהילת עולי לוב ( שהרי המייסדים נמנו על עולי לוב). המושג " קהילת המייסדים" הוא כשלעצמו מושג אמורפי, שיכול לכלול בחובו גם את צאצאיהם של המייסדים המקוריים. בניגוד לטענת העותרים, לא ניתן לקבוע באופן נחרץ כי הכוונה היתה להתיר את השימוש רק עד פטירתו של אחרון המתפללים המייסדים, שהרי מדובר במועד בלתי מוגדר שיחייב לזהות בבוא העת מי נמנה על מייסדי בית הכנסת בעת הקמתו לפני עשרות שנים. הדבר גם לא נאמר במפורש בתקנון תכנית הר/2029. מכל מקום, אי בהירות זו כשלעצמה הצדיקה תיקון של התכנית שכן אין זה מתקבל על הדעת להותיר על כנה עמימות תכנונית מעין זו.
אכן, אין לעודד תופעה של שינוי תכניות תוך פרקי זמן כה קצרים, כפי שקרה בעניננו, שכן ישנו אינטרס ציבורי בקיומה של יציבות תכנונית אשר תאפשר לבעלי המקרקעין ולרשויות התכנון להסתמך לאורך זמן על תכניות תקפות ולכלכל את צעדיהם בהתאם, מבלי לחשוש שמא תוך זמן קצר תאושר תכנית חדשה אשר תטרוף את הקלפים. על כן, ישנו בהחלט טעם לפגם בכך שהוועדה המחוזית שינתה טעמה, תוך פרק זמן כה קצר של קצת למעלה משלוש שנים ( פרק הזמן שחלף בין יום 6.10.2014 בו נתקבלה חלקית התנגדותם של העותרים לתכנית הר/2029, לבין יום 29.1.2018 בו נדחתה התנגדותם לתכנית הר/2351), עת התירה במסגרת תכנית הר/2351 שימוש קבוע בבית הכנסת, במקום השימוש הזמני שהותר לפי תכנית הר/2029. הדבר מקים חשש שמא הוועדה המחוזית לא הקפידה כנדרש לברר את מלוא העובדות בשעתו, כאשר עמד על הפרק אישורה של תכנית הר/2029, עת סברה שניתן להסתפק במתן היתר זמני בלבד לבית הכנסת. העובדות עצמן לא השתנו בתוך פרק זמן של כשלוש שנים בלבד, אלא רק דעתה של הוועדה המחוזית היא זו שהשתנתה, לאחר שהוצגו לה מלוא העובדות בנוגע להיקף השימוש שנעשה בבית הכנסת. ברם, שוכנעתי כי הצורך בשינוי התכנית היה אכן צורך אותנטי וענייני, ולא תולדה של שיקולים זרים ופסולים, כפי שטענו העותרים. מוטב היה איפוא לתקן את הטעות הראשונית שנעשתה במסגרת תכנית הר/2029, מאשר להנציחה באופן שהיה מחייב את סילוק ידו של בית הכנסת משטח הפלישה, כמתחייב מפסק הדין המוסכם, סילוק שהיה מתעלם מן הצורך הציבורי וכן מסכל את כוונתה המקורית של הוועדה המחוזית לאפשר את המשך פעילותו של בית הכנסת ולו גם באופן זמני.
זאת ועוד, המקרה הנוכחי איננו מקרה רגיל של פלישה טרייה לקרקע פרטית. מדובר בבית כנסת שהוקם שנים רבות קודם שחוקק חוק התכנון ( ולכן לא ניתן לטעון כי הוא נבנה בניגוד לו), ועמד על תילו במשך 63 שנה בטרם הוגשה נגדו תביעת פינוי על ידי העותרים. כל זאת, כאשר העותרים ידעו היטב, עובר לרכישת המגרש, אודות פלישתו של בית הכנסת לשטח שרכשו, וחרף זאת בחרו לרכוש את המגרש. העותרים גם השלימו למעשה עוד בשנת 2014 עם האפשרות ששטח הפלישה יופקע לטובת בית הכנסת, שהרי בפסק הדין המוסכם נקבע כי הפקעה כזו תמנע את פינויו.
לכך יש להוסיף את העובדה שתכנית הר/2351 שימרה את זכויות הבניה של מגרש העותרים כאילו לא נלקח ממנו שטח כלשהו, באופן שנועד למזער את הנזק שגורמת תכנית זו לעותרים. ככל שאכן צודקים העותרים בטענתם לפיה במצב שנוצר הם לא יוכלו לנצל את זכויות הבניה שנשמרו להם, אזיי פתוחה בפניהם הדרך להגיש תביעת פיצויים בגין ירידת ערך המגרש, לפי ס' 197 לחוק התכנון.
לא מצאתי פגם בכך שוועדת המשנה לא התייחסה לבית הכנסת כאל פורע חוק. אכן, במסגרת מכלול השיקולים שרשאית ועדת התכנון לשקול לעניין טיפול ואישור של תכנית המוגשת לה, רשאית היא להביא בגדר שיקוליה גם את העובדה שמדובר בבקשה המיועדת להכשיר בדיעבד עבירות בניה, וכן את השיקול של מניעת עידוד עבריינות בניה ( עע"מ 9057/09 דן איגנר ועוד 32 אח' נ' השמורה בע"מ ( פורסם בנבו, 20.10.2010), בפסקה 30). ברם, במקרה דנן יוזמת התכנית היתה הוועדה המקומית, השוקלת את האינטרס הציבורי הרחב ואת צורכי הציבור, ולא עבריין הבניה עצמו השוקל רק את טובתו שלו, מה שמקהה במידת מה את החשש מפני מתן פרס לעברייני בניה. ואכן, נפסק כי גם בהקשר של עבריינות בניה ראוי להימנע מקביעות מוחלטות, ועל מוסד התכנון להפעיל את שיקול דעתו נוכח הנסיבות הפרטיקולריות שיובאו בפניו, ובלבד שהשיקול של שמירה על שלטון החוק יקבל משקל ראוי בהחלטתו ( בג"ץ 8171/09 עבאס חסן יוסף יוסף, ראש מועצת הכפר אל ג'אניה נ' מועצת התכנון העליונה במינהל האזרחי ( פורסם בנבו, 20.11.2011), בפסקה 28).
זאת ועוד, וזה העיקר, בצדק קבעה ועדת המשנה כי אין להתעלם מהמצב התכנוני התקף במועד בו נדונה תכנית הר/2351, קרי, שמעמדו החוקי של בית הכנסת כבר הוסדר, ולו גם באופן זמני, במסגרת תכנית הר/2029. על כן, טענות שיכולות היו להטען על ידי העותרים נגד " הלבנת" השימוש בבית הכנסת ונגד מתן עידוד לעבריינות בניה, עובר לאישורה של תכנית הר/2029, כבר לא היו רלבנטיות כאשר עמדה על הפרק תכנית הר/2351 שהסדירה באופן קבוע את מעמדו של בית הכנסת. לו סברו העותרים שהכשרת השימוש של בית הכנסת אינה ראויה בהיותו בבחינת פורע חוק, שומה היה עליהם לתקוף את ההחלטה שאישרה את תכנית הר/2029, שהרי אז אכן היה מדובר בשימוש פורע חוק שעמד לעבור הכשרה והלבנה במסגרת תכנית הר/2029. ברם, העותרים לא עשו כן, ומשכך, החמיצו את האפשרות להעלות טיעון זה כעת, לאחר שבית הכנסת כבר חדל להיות במעמד של פורע חוק.
לא נעלמו מעיני טענותיהם של העותרים בדבר שיקולים פוליטיים ועדתיים כביכול של ראש עיריית הרצליה מר משה פדלון, של סגנו ושל אנשים נוספים, אשר כביכול גרמו לכך שהוועדה המקומית תתמוך באופן מובהק ונחרץ במתפללי בית הכנסת. ואולם, יש לזכור כי מי שדחה במקרה דנן את התנגדותם של העותרים היא ועדת המשנה, קרי, אורגן של הוועדה המחוזית, ולא הוועדה המקומית. על כן, גם אם אניח לטובת העותרים כי הוועדה המקומית היתה נגועה בחוסר נייטרליות כלפיהם, הרי שלא ניתן לייחס גם לוועדה המחוזית, שהיא אורגן נפרד, הטייה נגד העותרים.
בהקשר זה יש להעיר כי אם אכן נכנס ראש עיריית הרצליה לחדרה של יו"ר ועדת המשנה, גב' דניאלה פוסק, קודם לפתיחת הדיון בהתנגדות העותרים, והסתודד איתה זמן ממושך, כפי שטוענים העותרים, בהחלט יש בכך טעם לפגם, שכן הליכי ההתנגדות אמורים להעשות בפומבי, באופן שקוף וגלוי. הסמכות לדון ולהכריע בהתנגדויות היא סמכות מעין שיפוטית (בג"ץ 3017/05 חברת הזרע (1939) בע"מ נ' המועצה הארצית לתכנון ובניה, משרד הפנים ( פורסם בנבו, 23.03.2011), בפסקה 9), ולכן מתחייבת התנהלות מתאימה מצד כל הנוגעים בדבר.
כפי שנפסק בבג"ץ 701/81 רות מלאך נ' רפאל לוי, יושב-ראש הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה ירושלים, פ"ד לו(3) 1, 13 (1982), בשלב שמיעת ההתנגדויות " לובשת הוועדה את האדרת ה"שיפוטית" שלה; ושוב יש להבין דברים אלה עם חומטין: תהיה זו תמימות לצפות שחברי הוועדה-שאינם אנשי משפט - יהפכו לפתע את עורם וישתחררו מכל דעה קדומה שנתגבשה במוחם בשלבים המקדמיים הקודמים; אך עליהם לפעול בהגינות ולהיות מוכנים להטות אוזן לטיעונים ואולי לראיות, שלא יכלו להיות ערים להם או לתת להם את המשקל המתאים בשלב האישור העקרוני; אכן, במקרה דנן קבע המחוקק סייגים להבטחת ההגינות; הדיון חייב להיות פומבי, אין מידע סודי, הראיות והטענות צריך שיהיו גלויות ומובאות לידיעת כל הנוגעים בדבר. ההגינות צריכה להיות מהותית ודיונית צריך שבפועל תדון הוועדה ותיתן החלטתה בהתחשב בכל השיקולים הרלוואנטיים שהובאו לפניה, וצריך שלאזרח יהיה יסוד להאמין, שכך נהגה הוועדה. ההחלטה ודרכי פעולתה של הוועדה צריכות לא רק להיות הוגנות אלא גם להיראות הוגנות."
משכך, בהגיע שלב שמיעת ההתנגדויות, שומה על ועדת המשנה וחבריה להמנע מהבנות, תיאומים או שיחות מוקדמות כלשהן עם גורמים הקשורים לתכניות שהם אמורים לדון ולהכריע בגורלן על יסוד הליך סדור, פומבי ושקוף.
יחד עם זאת, אין די בליקוי זה ( ככל שהאירוע הנטען אכן התרחש וככל שהוחלפו בדרך זו דברים בנוגע לבית הכנסת בין ראש העיריה לבין יו"ר ועדת המשנה), על מנת להצדיק את פסילת החלטתה של ועדת המשנה, גם משום שלא מדובר בוועדה של איש אחד בלבד וגם משום שלא כל ליקוי בהתנהלותה של רשות תכנונית מחייב את פסילת החלטתה. כידוע, דוקטרינת הבטלות היחסית הנוהגת במשפט המנהלי משמיעה לנו כי יש להבחין בין עצם קיומו של פגם בהליך המינהלי לבין תוצאותיו של פגם זה. אלה תיקבענה מתוך ראייה כוללת של ההליך המסוים על נסיבותיו, בשים לב, בין היתר, למהות הפגם ולחומרתו. על כן, לא כל פגם בהליך המנהלי גוזר את בטלותה של ההחלטה המנהלית ( בג"ץ 5303/16 יעל גרמן נ' שר הבריאות ( פורסם בנבו, 13.11.2018) בפסקה 20).
זאת ועוד, עיינתי בתמליל הדיון בוועדה המחוזית, אשר ממנו מבקשים העותרים ללמוד על מעין קנוניה שנעשתה כביכול בין חברי הוועדה לבין עצמם עת אישרו את תכנית הר/2351 חרף התנגדות העותרים, אך לא מצאתי שם תימוכין לתיזה כה מרחיקת לכת, גם אם אחת הדוברות באותו מעמד ( גב' נעמי אנג'ל) העלתה תהייה " בוא נראה איך זה עומד בבית המשפט" ואילו דובר אחר ( מר חנוך זייברט) שאל " יש סודות פה בחדר?". דומה איפוא שבענין זה העותרים רואים צל הרים כהרים.
בנסיבות אלה, לא מצאתי שהחלטתה של ועדת המשנה לדחות את התנגדותם של העותרים לתכנית הר/2351 ולאשר את התכנית, לקתה בחוסר סבירות קיצוני או שהיא הונעה חלילה משיקולים שאינם ענייניים. כך גם לא מצאתי שקיימת עילה אחרת המצדיקה התערבות בהחלטה זו, כגון חריגה מסמכות או חוסר תום-לב. ודוק: השאלה במקרה כזה אינה מהי ההחלטה אותה היה מקבל בית המשפט, לו היה נדרש להחליט במקומה של הרשות התכנונית, אלא האם רשות תכנונית סבירה היתה עשוייה לקבל את ההחלטה שנתקבלה בפועל. משמע, בית המשפט אינו שם עצמו בנעלי הרשות התכנונית ואיננו קובע מהי ההחלטה שהוא היה מקבל בנסיבות האמורות, אלא בוחן אם החלטת הרשות נתקבלה כדין ומשיקולים ענייניים, ואם היא מצויה במתחם הסבירות ( ע"א 334/01 מדינת ישראל נגד אבו שינדי פ"ד נז(1) 883, 895 (2003)). מתחם הסבירות כולל טווח של החלטות חלופיות אשר הרשות התכנונית רשאית לקבל. לכן, בבואו לבחון את סבירות החלטתה של הרשות התכנונית, אין בית המשפט מחליף את שיקול דעתה בשיקול דעתו שלו ואין הוא בוחן האם יכולה היתה הרשות לקבל החלטה טובה יותר מזו העומדת לבחינה ( עע"מ 9387/17 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ' ועדת המשנה לעררים של המועצה הארצית ( פורסם בנבו, 14.10.2018), בפסקה 18; בג"ץ 2880/15 חברת מי אביבים (2010) בע"מ נ' הרשות הממשלתית למים ולביוב ( פורסם בנבו, 28.06.2018)).
וכפי שנקבע בבר"מ 3186/03 מדינת ישראל נ' שולמית עין דור, פ"ד נח(4) 754, 767 (2004):
"בית-המשפט המינהלי יבחן בהליך המתקיים בפניו את החלטת הרשות על-פי עילות הביקורת השיפוטית, אך אין הוא משמש ערכאה המחליטה במקום הרשות המינהלית; הוא אינו שוקל את שיקוליה ולא ימיר את שיקול-דעתה בשיקול-דעתו שלו ... כל עוד החלטת הרשות אינה חורגת ממיתחם הסבירות, כלומר כל עוד מדובר בהחלטה שרשות מינהלית סבירה הייתה יכולה לקבל, לא יתערב בית-המשפט בהחלטה ... אכן, לעולם לכל בעיה יהיו פותרים ופתרונים אחדים. ייתכן אף שבית-המשפט ייטה אחר החלטה המבכרת פתרון זה ולא פתרון אחר. אך בכך אין כדי להביא את בית-המשפט להחליף את שיקול-דעתה של הרשות בשיקול-דעתו ... "
גם טענתם של העותרים בנוגע להרחבת השימוש במתחם בית הכנסת, כך שהשימוש יכלול גם חינוך ודת, דינה להדחות. הן בנוסח המופקד של תכנית הר/2351 והן בנוסח שאושר, דובר על ייעוד המתחם ל"מבנים ומוסדות ציבור". השינוי היחיד שנערך נגע אך ורק לשימוש שייעשה במתחם, עת הורחב השימוש הצר של " בית כנסת" לטובת שימוש רחב יותר של " מבני חינוך ודת". עריכת שינוי זה לפי ההחלטה מיום 29.1.2018 היתה בסמכותה של הוועדה המחוזית לפי ס' 108(א) לחוק התכנון, והיא נועדה להבטיח שמירה על שטחים ציבוריים שישמשו לטובת הציבור גם בעתיד, במקרה שבית הכנסת יחדל להתקיים.
אכן, הכלל הוא שאת הסמכות לשנות תכנית שלא על-פי התנגדות, בשלב האישור הסופי, יש להפעיל בזהירות רבה כדי לא לגרום עוול למי ששינה את מצבו לרעה בהסתמך על הנוסח המופקד של התכנית ( בג"ץ 318/75 חדג'ס נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה, חיפה, פ"ד ל(2) 133, 137 (1976)), אלא שבנסיבות הקונקרטיות של המקרה דנן, לא מדובר בשינוי מהותי שעריכתו הצריכה מתן אפשרות לעותרים להתנגד לו, וגם לא נדרשו טעמים כבדי משקל כדי להתירו ( עע"מ 4374/08 הועדה המחוזית לתכנון ובניה ירושלים נ' ג'אלב בדר ו-9 אח' ( פורסם בנבו, 21.01.2010), בפסקה 28), במיוחד שעה שקצפם של העותרים יצא על עצם קיומו של בית כנסת שפלש לשטחם, ודומה כי האפשרות שמא ביום מן הימים יחליף מוסד חינוכי את בית הכנסת, לא באמת מעלה או מורידה. אין זה מתקבל על הדעת כי לאחר שכבר הוקצה לבית הכנסת באופן קבוע מגרש לפי תכנית הר/2351, הרי שאם בית הכנסת יחדל מלהתקיים ביום מן הימים, לא ניתן יהיה לעשות כל שימוש ציבורי אחר במתחם, זולת הקמתו של בית כנסת אחר. משכך, הרחבת השימוש האפשרי במתחם כך שיכלול גם מבני חינוך, היתה בבחינת צעד סביר. יצויין כי ס' 188 לחוק התכנון מגדיר רשימה של מבנים הנחשבים כמשרתים צורכי ציבור, אלא שהמונח " בית כנסת" איננו נמנה עליהם. חלף זאת, ס' 188 מתייחס ל"מבנים לצרכי חינוך, דת ותרבות", ויתכן שזו הסיבה שבגינה הורחב השימוש הצר של " בית כנסת" לטובת שימוש של " מבני חינוך ודת".
כך גם יש לדחות את טענתם של העותרים בענין החלטת הוועדה המחוזית מיום 4.6.2018, לפיה הושמט מהתכנית המאושרת ייעוד נוסף של שטח ציבורי פתוח ( שצ"פ) במתחם בית הכנסת, ונותר על כנו אך ורק הייעוד של מבנים ומוסדות ציבור. במה דברים אמורים- מלכתחילה, בתכנית המופקדת, נקבע למתחם עליו בנוי בית הכנסת ייעוד יחיד- מבנים ומוסדות ציבור. ברם, בעת שאושרה התכנית ביום 29.1.2018, התווסף למתחם גם ייעוד של שטח ציבורי פתוח ( שצ"פ). אחר כך, ביום 4.6.2018, הוחלט להחזיר את הגלגל לאחור ולהשמיט את הייעוד של שטח ציבורי פתוח ( שצ"פ). הלכה למעשה, השמטה זו לא רק שלא חרגה מהייעוד המקורי לפי התכנית המופקדת, אלא שהיא כלל לא פגעה בעותרים, שכן היא רק צמצמה את הייעודים שנקבעו בהחלטה מיום 29.1.2018 והותירה אך ורק את הייעוד המקורי של מבנים ומוסדות ציבור, כפי שנקבע מלכתחילה במסגרת התכנית המופקדת. אין בכך כל פגם או עילה להתערבות שיפוטית. זאת ועוד, וועדת המשנה אף הסבירה את הצורך בתיקון, משום שהזכויות במתחם בית הכנסת נקבעו על פי הבנוי הקיים בפועל, ועלולה היתה להתעורר השאלה מדוע אם כך בכלל הוגדר שם שצ"פ ( ראה פרוטוקול הדיון בוועדת המשנה נספח א2 לעתירה).
הוא הדין בטענת העותרים בענין מחיקתה של הוראת ההפקעה מתקנון התכנית המאושרת, שאף היא דינה להדחות. אכן, הוראה זו נכללה בתכנית המופקדת, אך לא היתה כל מניעה למחוק אותה. טעמו של דבר הוא שהוראת ההפקעה התגלתה כמיותרת, שכן המנגנון של איחוד וחלוקה מחדש מייתר את הצורך בקיומה של הוראת הפקעה: גריעת שטח הפלישה ממגרשם של העותרים מבוצעת באמצעות איחוד וחלוקה מחדש ולא באמצעות הפקעה. על כן, גריעתה של הוראת ההפקעה מתקנון התכנית אינה מקימה לעותרים עילה כלשהי.
בשולי הדברים אציין כי אם אכן מתקיימות בבית הכנסת פעילויות שאין לקיימן לפי תכנית הר/2351, כנטען על ידי העותרים, הרי שיש לראות את הדברים בחומרה; ואם אכן ראש העיר וסגנו נוטלים חלק בפעילות כזו, הרי שיש לכך חומרה יתירה. נזכיר בהקשר זה כי סעיף 4.2.2 א' לתקנון התכנית אוסר על קיום פעילות של אירועים ושמחות בבית הכנסת, ודורש כי השימושים המותרים בתחומו לא יהוו מטרדים למגורים ויתואמו עם הוועדה המקומית. פשיטא שבית הכנסת וציבור המתפללים אינם חסינים מחובת הציות המלא להוראות התכנית, ואין להתיר או לאפשר להם לפעול באופן שיוצר מטרד לשכנים, תוך חריגה מהפעילות המותרת לפי התכנית. מדובר בבית תפילה ולא באולם שמחות או מקום כינוס לאירועים פוליטיים, וברי כי אין מקום לעשות בשטחו שימוש ברמקולים מחרישי אוזניים. השאלה האם אכן נערכה או לא נערכה פעילות כזו בתחומי בית הכנסת, חורגת מגדרו של הליך זה, אך ודאי ששמורות לעותרים כל הזכויות לפעול למניעת פעילות מעין זו, ככל שהיא אכן תתרחש בעתיד. ככל שהרשות המקומית תימנע מאכיפת הוראות התכנית על באי בית הכנסת ( והעותרים טוענים כי זהו מצב הדברים כיום), עשוי הדבר להקים לעותרים עילת תביעה כנגד כל המעורבים, לרבות עילה להגשתה של עתירה מנהלית.
סיכומו של דבר, מכל הטעמים אשר פורטו לעיל, העתירה נדחית.
העותרים ישאו בהוצאות המשפט של הוועדה המחוזית, הוועדה המקומית והמתפללים, בסכום של 15,000 ₪ לכל אחד מהם.
המזכירות תשלח את פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, כ"ב אדר ב' תשע"ט, 29 מרץ 2019, בהעדר הצדדים.