הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים עת"מ 62944-01-19

לפני

כבוד ה שופט, סגן הנשיא קובי ורדי

העותרת: מ.ג.ע.ר בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד עודד מהצרי ואורן אביטל

נ ג ד

המשיבים: 1. חברת נתיבי אילון בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד צבי בר נתן, אפרת קלש משען ועדי גל
2. פוינטר טלוקיישן בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד יצחק פינק
3. מוטורולה סולושנס ישראל בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד ירון בירן
4. פנגו פיי אנד גו בע"מ

פסק דין

עתירה בה מבוקש להורות על ביטול החלטת המשיבה 1 (להלן גם "המשיבה" ו/או ( "נת"א)) בדבר זכייתה של המשיבה 3 (להלן: "מוטורולה") במכרז ובעקבות זאת להורות על זכיית הצעת העותרת במכרז.

יש לציין שהעתירה הוגשה כנגד ההחלטה על זכיית המשיבה 2 (להלן: "פוינטר") במכרז, ברם בתום הדיון, הסכימה העותרת לכך שהעתירה בעניין פוינטר תידחה וכן ניתן פסק דין חלקי שבו נדחתה העתירה בעניין פוינטר ופסק הדין עוסק לכן בעניינה של מוטורולה בלבד.

בעניין מוטורולה נטען כי מוטורולה לא עמדה בתנאי סף 5.2.2 לתנאי המכרז בהתאם לנוסח המעודכן של חוברת המכרז באתר האינטרנט שלהלן לשונו:

"5.2.2 בנוסף לאמור בסעיף 5.2.1 לעיל, במשך 12 חודשים לפחות במהלך השנים 2015, 2016 ו-2017, ביצע המציע, בעצמו או באמצעות ספק תשתית כמפורט להלן, התקנת ציוד תקשורת ברכבים הכולל רכיב תקשורת המצויד בתקשורת סלולארית ובחיבור GPS, בהיקף של לפחות 2,000 התקנות בכלי רכב בישראל ו/או בחו"ל בכל שנה"
(להלן: "תנאי הסף המעודכן" ).

כדי להבין את השתלשלות העניינים עד להגעה לנוסח זה מן הראוי לסקרה.
כך, בתחילה, הנוסח המקורי של סעיף 5.2.2 לתנאי המכרז היה כך:

"5.2.2 בנוסף לאמור בסעיף 5.2.1 לעיל, במשך 24 חודשים לפחות במהלך השנים 2015, 2016 ו-2017, ביצע המציע, בעצמו או באמצעות ספק תשתית כמפורט להלן, התקנת ציוד תקשורת ברכבים הכולל רכיב תקשורת המצויד בתקשורת סלולארית ובחיבור GPS, בהיקף של לפחות 2,000 התקנות בכלי רכב בישראל ו/או בחו"ל בכל שנה"
(להלן: "תנאי הסף המקורי" ).

בעקבות נוסח זה הגיש אחד המשתתפים (לא מוטורולה) במכרז שאלת הבהרה ובעקבותיה ניתנה החלטת הבהרה מס' 2 (להלן: "ההבהרה").

להלן נוסח שאלת ההבהרה וההבהרה:
"שאלה: נבקש להפחית את התקופה של 24 חודשים ל-12 חודשים. חלופה זו תאפשר ניטור הן של הנסיעות בתחבורה הפרטית והן של הנסיעות בתחבורה הציבורית באמצעות אותה תשתית אחידה. כמו כן חלופה זו תומכת בהעלאת נתוני ניטור הנסיעה בזמן אמת".
תשובה: הבקשה מתקבלת. תנאי הסף הקבוע בסעיף 5.2.2 למכרז יוחלט בנוסח כדלקמן:
"במשך 12 חודשים לפחות במהלך השנים 2015, 2016 ו-2017 ביצע המציע, בעצמו או באמצעות ספק תשתית כמפורט להלן, התקנת ציוד תקשורת ברכבים הכולל רכיב תקשורת המצויד בתקשורת סלולרית ובחיבור GPS, בהיקף של לפחות 2,000 התקנות בכלי רכב בישראל ו/או בחו"ל"".
כך גם בהבהרה 3 צוין לגבי הבהרה 2: "הודעה זו מהווה חלק בלתי נפרד ממסמכי המכרז והמציעים מתבקשים לצרף העתק חתום ממנה להצעתם".

אין מחלוקת שלמרות האמור בהבהרה זו הנוסח המעודכן של מסמכי המכרז לסעיף 5.2.2 היה שונה כך שבסיומו הופיעה המילה "בכל שנה" כמפורט בסעיף 3 לפסק דיני, בנוסח תנאי הסף המעודכן.

לטענת העותרת, מה שמחייב זה הנוסח המעודכן של מסמכי המכרז שפורסם באינטרנט ולא נוסח שאלת ההבהרה, כאשר לשיטתה מוטורולה לא עומדת בתנאי הסף שכן אין מחלוקת שמוטורולה התקינה בשנת 2017 1,853 התקנות ויש צורך לפי תנאי הסף ב-2,000 התקנות בכל שנה.

לטענת המשיבה ומוטורולה, מוטורולה עמדה הן בתנאי הסף המקורי והן בתנאי הסף המעודכן ויש לדחות מכל וכל את פרשנות העותרת לתנאי הסף העומדת בניגוד ללשון, בניגוד לתכלית ובניגוד לכוונת עורך המכרז שבאה לידי ביטוי בהבהרה באופן שאין צורך ב-2,000 התקנות בכל שנה.

דיון

לאחר ששמעתי את הצדדים ועיינתי בכתובים אני דוחה את העתירה, גם בעניין מוטורולה.

אני סבור שמוטורולה עמדה בתנאי הסף, הן בתנאי הסף המקורי והן בתנאי הסף המעודכן וזאת גם לפי נוסחו השגוי כפי שפורסם בתנאי הסף המעודכן ובוודאי לפי הנוסח המופיע בהבהרה ש"זו הייתה כוונת המשורר" וזה גם הנוסח המחייב את הצדדים.

ברי כי אין התאמה בין תנאי הסף כפי שנוסח בהבהרה לבין תנאי הסף המעודכן, שכן בעקבות ההבהרה נאמר בתנאי הסף המעודכן במשך "12 חודשים לפחות" במקום "במשך 24 חודשים לפחות" שנאמר בתנאי הסף המקורי, ברם המילים בסוף הסעיף "בכל שנה" שהופיעו בתנאי הסף המקורי והורדו בהבהרה, נשארו בטעות בתנאי הסף המעודכן ולא הושמטו בטעות.

אני דוחה את פרשנותה של העותרת שנדרשת התקנה של 2,000 התקנות בכל שנה באופן שחייבים להתקין בפרק זמן מסוים (ואפילו יום אחד) בכל אחת משלושת השנים (2015, 2016 ו-2017) 2,000 התקנות וסה"כ החודשים המצטברים של כל השנים (של מקטעי הזמן) צריך היה להיות 24 חודשים בתנאי הסף המקורי ו-12 חודשים בתנאי הסף המעודכן.

דהיינו, לשיטת העותרת לפי תנאי הסף המעודכן אפשר לדוגמא להתקין 4 חודשים בשנת 2015, 4 חודשים בשנת 2016 ו-4 חודשים בשנת 2017 אך חייבים 2,000 התקנות בכל אחת מהתקופות הנ"ל.

פרשנות זו עומדת לטעמי בניגוד ללשון תנאי המכרז, בניגוד לכוונת עורך המכרז ובניגוד להיגיון ולשכל הישר, כאשר בכל מקרה לא ניתן לקבוע שפרשנות עורך המכרז המרחיבה את מעגל המציעים והמשתתפים כשזו הייתה כוונת המשיבה כה בלתי סבירה עד כדי כך שעל בית המשפט להתערב בשיקול דעתה ובהחלטתה.

אני סבור שיש לקבל את פרשנות המשיבה שבתחילה היה צורך לעמוד במכסת התקנות של 2,000 התקנות במהלך שנתיים מתוך השלוש של 2015, 2016, 2017 (24 חודש מתוך 36 חודש) ועקב שאלת ההבהרה והרצון להקל עם המציעים ולהרחיב את שוק המציעים באופן שייפתח לעוד חברות בשוק, הקלו את התנאי באופן שהסתפקו במכסת התקנות של 2,000 התקנות במהלך שנה אחת (12 חודש) מתוך השלוש ולא 24 חודש (שנתיים) כפי שהיה בתנאי הסף המקורי, שאז גם היה צורך במילים "בכל שנה" והכוונה בכל אחת מהשנתיים הנ"ל.

זאת, משכוונת עורך המכרז הייתה לבדוק יכולת טכנולוגית לוגיסטית מוכחת בעמידה בעומס ההתקנות על פני תקופת זמן רצופה של 12 חודשים ולא לפרק זאת למקטעי זמן כפי שמנסה לטעון העותרת.

דהיינו, בכל מקרה, בין אם נראה את הדרישה ל-2,000 התקנות במהלך אחת מהשנים (2015, 2016, 2017) או 2,000 התקנות במהלך 12 חודשים רצופים במהלך 2015, 2016, 2017 לא הייתה כוונת עורך המכרז לדרוש 2,000 התקנות בכל שנה מכל אחת משלוש השנים(ואף כולל מקטעי זמן לא רצופים) כפי שטוענת העותרת.

כוונת עורך המכרז עולה בבירור מתוך ההבהרה שנוסחה באופן ברור ועצמאי בנפרד ממסמכי המכרז ובה הוצאו המילים "בכל שנה" והורדו, בניגוד לתנאי הסף המקורי שדיבר על 24 חודשים לפחות, בכל שנה.

עורך המכרז הצהיר, שמדובר בטעות בהיסח הדעת, באופן שלמרות ההבהרה, המהווה חלק ממסמכי המכרז ומחייבת את המשתתפים שצריכים לצרפה חתומה כחלק מהצעתם, בזמן ש"הלבישו" את נוסח ההבהרה על הנוסח של תנאי הסף המקורי, לא מחקו את המילים בסוף "בכל שנה" כך שתוקנו מספר החודשים (מ-24 חודש ל-12 חודש) אך, בטעות, המילים בסוף הפסקה "בכל שנה" נשארו מהנוסח המקורי ולא הורדו בתנאי הסף המעודכן כפי שהיה צריך לעשות עקב ההבהרה.

והנה, העותרת בשלה, מתעלמת מההבהרה ומכך שהמילים "בכל שנה" לא הוסרו בטעות מהנוסח המעודכן, מתעלמת מכוונת עורך המכרז וממשיכה לדבוק במילים "בכל שנה" כאילו נשארו במכוון בסעיף, תוך מתן פרשנות דחוקה ולא הגיונית לסעיף המעודכן שברי כי המילים "בכל שנה" לא הושמטו בהיסח הדעת ושאין להם כל משמעות במקרה של שנה אחת – 12 חודשים. זאת, כאשר ההבהרה היא זו שמבחינה מהותית מחייבת את כל המציעים שהיו מחויבים לפעול לפיה.

לטעמי, מוטורולה עמדה הן בתנאי הסף המקורי, שכן היו לה 2,000 התקנות בשנת 2015 ו-2,000 התקנות בשנת 2016 והתנאי המקורי דרש עמידה בשתיים מתוך שלוש בלבד ולכן גם היה היגיון בתנאי הסף המקורי במילים "בכל שנה" דהיינו לעמוד ב-2,000 התקנות בשנתיים מתוך השלוש ובכל אחת מהם.

מקל וחומר, ולאור הרצון של עורך המכרז להקל עם המציעים, מוטורולה עמדה גם בתנאי הסף המעודכן שכן היו לה לפחות 2,000 התקנות ב-12 חודשים (בשנה) מתוך שלוש השנים.

ברי כי אין כל משמעות למילים "בכל שנה" המופיעות בטעות בנוסח תנאי הסף המעודכן, שכן אם מדובר בשנה אחת בלבד, כפי שהסעיף תוקן ל-12 חודשים במקום 24 חודשים, לא היה צריך את המילים "בכל שנה" ולכן גם הורדו מילים אלו בהבהרה, ברם בטעות הן לא הורדו מנוסח הסעיף המעודכן שהמשיך בשגגה להתפרסם באינטרנט.

בפרשנות העותרת תומכת גם העובדה שכשרצתה המשיבה לקבוע שיש צורך "בכל שנה" כתבה זאת מפורשות (כמו בסעיף 5.2.1) וכן שבטופס 10 של תצהיר המציע נכתב בטופס המקורי בלפחות שנתיים (ולא 24 חודש) מבין השנים 2015, 2016, 2017 ובטופס 10 לאחר ההבהרה נרשם בלפחות 12 חודשים וניתן לראות שהכוונה של עורך המכרז הייתה בתנאי הסף המקורי לעמידה בתנאי הסף של 2,000 התקנות בלפחות שנתיים מבין שלוש (בכל אחת מהשנים) ולאחר ההבהרה בשנה אחת בלבד (12 חודש) ואז אין צורך את המילים "בכל שנה" שהורדו לכן בהבהרה ונשארו בשגגה בנוסח התנאי המעודכן.

כאמור, כוונת עורך המכרז במקרה זה ברורה וחד משמעית, לאור ההבהרה שניתנה והרצון להרחיב את מספר המציעים המשתתפים במכרז ולכך ישנה משמעות.

לכן, הן מבחינה לשונית, הן מבחינת ההיגיון והשכל הישר, הן מבחינת כוונת עורך המכרז, שבאה לידי ביטוי בהבהרה שיש ליתן לה משקל רב והן מבחינת פרשנות המרחיבה את מעגל ההצעות ומקיימת אותם ולא מצמצמת אותם, יש להעדיף את פרשנות המשיבה, כפי שבאה לידי ביטוי בהבהרה המחייבת כפי שהובנה גם על ידי מוטורולה, ואין מקום לקבוע בוודאי שפרשנות המשיבה כה פגומה ולא סבירה עד כדי כך שבית המשפט צריך להתערב בהחלטה.

כן, ראו לגבי פרשנות המקיימת את תנאי המכרז ומתן משקל לאומד דעת עורך המכרז בבואנו להכריע בתכלית המכרז ובפרשנות תנאיו עע"מ 5487/06 סופרמאטיק בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ (12/4/09), ע"א 4605/99 אלישרא מערכות אלקטרוניות בע"מ נ' רשות שדות התעופה בישראל פ"ד נה(1) 10 (1999), עע"מ 6823/10 מתן שירותי בריאות בע"מ נ' משרד הבריאות (2011), ופסק דיני בעת"מ (ת"א) 7596-11-15 נ.ע לבה בע"מ נ' פארק אריאל שרון בע"מ שהמערערת חזרה בה מערעורה בבית המשפט העליון בעע"מ 8240/15 (11/7/16).

כך גם יש לדחות את טענות העותרת לפגיעה במשתתפים פוטנציאליים ו/או משתתף שרצתה להתקשר עמו ולא התקשרה עקב זאת שלא התקין 2,000 התקנות בכל שנה (vayosoft) שאחרת נטען על ידי העותרת שהצעתה הייתה זולה בהרבה, טענה שבצדק טענה המשיבה שנטענה בעלמא במיוחד לאור הפער הגבוה בהצעת המחיר של העותרת.

אינני סבור שמדובר במקרה זה בפגיעה במשתתפים פוטנציאליים שכאלו שכן אכן נפלה שגיאה בהיסח הדעת באופן שנוסח מסמכי המכרז לא תוקן בהתאם להבהרה ופורסם בטעות באינטרנט נוסח עם המילים "בכל שנה" שהיו צריכות להיות מורדות בעקבות ההבהרה שכאמור היא זו שמחייבת את הצדדים.

מכל מקום, הפרשנות של העותרת הינה פרשנות דחוקה ביותר, לא סבירה ולא הגיונית ולכל הפחות ניתן היה להבין את הסעיף בצורה אחרת שנדרשות 2,000 התקנות בשנה אחת לפחות מבין שלוש השנים ולא 2,000 התקנות בכל שנה ובמיוחד מעת שההבהרה מהווה חלק ממסמכי המכרז וצריך לחתום עליה ולצרפה להצעה, כך שמשתתף במכרז היה מודע לה ולכל הפחות הייתה מתעוררת אצלו שאלה לגבי הפרשנות ואז היה פונה בהבהרה/קושיה לעורך המכרז והדבר לא נעשה וכנראה לא בכדי.

התוצאה

לאור האמור העתירה בעניין מוטורולה נדחית.
אני מחייב את העותרת לשלם למשיבה הוצאות משפט בסך 15,000 ₪ (בהתחשב בהוצאות שכבר נפסקו למשיבה בפסק הדין החלקי בעניין פוינטר) ולמוטורולה הוצאות משפט בסך 40,000 ₪.

המזכירות תשלח העתק מפסק הדין לצדדים.

ניתן היום, כ' אדר א' תשע"ט, 25 פברואר 2019, בהעדר הצדדים.