הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים עת"מ 54820-07-21

לפני
כב' השופטת אביגיל כהן, סגנית נשיא

העותרת:

מרדכי זיבאי בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד אורן דיאמנט

נגד

המשיבים:

1. עיריית קרית אונו
ע"י ב"כ עו"ד שגיא טנא, עו"ד דן שווץ, עו"ד חיים שרביט
2. שלג לבן 1986 בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד אמוץ ויס ועו"ד רות ברק
3. פורד מערכות מוניציפאליות בע"מ
עו"ד יורי לוין עו"ד יוגב בן מאיר
4. ג.א.ן. תברואה בע"מ
5. קלין סטאר שירותים מוניציפאליים בע"מ
6. פרח השקד בע"מ
7. רגא שרותים ונקיון (ישראל) 1987 בע"מ
8. קבוצת ש. ניר בע"מ
9. ר. נאם יזמות בע"מ

פסק דין

1. העותרת מבקשת לבטל את החלטת ועדת המכרזים של משיבה 1 (להלן: "ועדת המכרזים") מיום 5.7.21 בדבר בחירת משיבה 2 כזוכה במכרז פומבי מס' 11/2021 לביצוע עבודות טיאוט וניקיון רחובות בתחום השיפוט של משיבה 1 (להלן: "המכרז"). כן מבוקש להשיב את הדיון לוועדת המכרזים של משיבה 1 לשם בחירת זוכה חלופי ולבחור בעותרת כזוכה במכרז הואיל והצעתה היחידה מבין ההצעות העומדות בתנאי הסף שאינה גרעונית ומאפשרת ביצוע העבודות כנדרש.
לחלופין, מבוקש לבטל את המכרז נוכח ליקויים רבים בעבודת ועדת המכרזים.

2. משיבה 1 (להלן: "העירייה") פרסמה את המכרז נשוא העתירה ביום 1.5.21 .
העותרת ומשיבים 2-9 הן חברות אשר הגישו הצעות למכרז.
סה"כ הוגשו 9 הצעות למכרז.
הצעת משיבה 2 (להלן: "שלג לבן") נבחרה כהצעה הזוכה בהחלטת ועדת המכרזים מיום 5.7.21.
ועדת המכרזים מצאה כי ההצעה השנייה הכדאית ביותר לאחר ההצעה שנבחרה הייתה של משיבה 7.
הוחלט כי משיבות 4, 6, 8 ו – 9 לא עמדו בתנאי הסף של המכרז.

ביום 6.7.21 הודיעה ועדת המכרזים לעותרת כי הצעתה לא נבחרה והוחזרה הערבות הבנקאית שהוגשה (נספח 12 לעתירה) .
עוד באותו יום העותרת פנתה במכתב לעירייה בדרישת עיון במסמכים, עמדה על כך שהצעתה ראויה לזכייה במכרז וביקשה כי העירייה לא תשיב לה את הערבות (נספח 13 לעתירה).
העותרת ציינה כי התריעה במכתב מיום 27.6.21 על כך שלעירייה הוגשו הצעות גרעוניות עם הנחות מופרזות שאינן מאפשרות את ביצוע העבודות כנדרש ויובילו לפגיעה בזכויות עובדים.
לאחר מכן הייתה חלופת מכתבים בחודש יולי 2021 (נספחים 14 – 17 לעתירה) עד להגשת העתירה ביום 26.7.21.

3. במקביל להגשת העתירה התבקש צו ארעי במעמד צד אחד אשר יאסור על העירייה לפעול למימוש החלטת ועדת המכרזים בדבר זכייתה של שלג לבן במכרז.
בהחלטתי מיום 26.7.21 לא מצאתי לנכון ליתו צו ארעי.
לאחר שהוגשו תגובות לבקשה מטעם העירייה, שלג לבן ומשיבה 3 שהודיעה כי אין לה עניין בהליך (יתר המשיבות לא הגיבו לבקשה), דחיתי את הבקשה לצו ביניים ביום 10.8.21 .

4. המכרז – רקע כללי:

א. עניינו של המכרז הוא התקשרות של העירייה עם קבלן ראשי לביצוע טיאוט וניקיון רחובות בתחום השיפוט של העירייה .
עסקינן במכרז פומבי לקבלת הצעות בהתאם לדרישות המכרז ובחירת זוכה.

ב. תנאי הסף להשתתפות במכרז:
סעיף 3 למכרז מפרט את התנאים להשתתפות במכרז , בין היתר:
בעל ניסיון כקבלן ראשי של לפחות 3 שנים רצופות במהלך השנים 2018 – 2020 בביצוע עבודות טיאוט וניקיון רחובות ידני ומכני, עבור 2 רשויות מקומיות לפחות, שכל אחת מהן לפחות, בעלת 25,000 תושבים לפחות (סעיף 3.1);
מחזור כספי שנתי ממוצע על סך של 10 מיליון ₪ בכל אחת מהשנים 2018, 2019 ו- 2020; (סעיף 3.2);
בבעלות המציע 4 מכונות טיאוט ייעודי במשקל מי נימאלי של 11.5 טון לפחות משנת ייצור 2018 לפחות ו – 2 רכב עבודה מסוג רכב משא פתוח משנת ייצור 2018 לפחות (סעיף 3.3);
המציע בעל רישיון לפעול כקבלן שירות בתחום הניקיון מטעם משרד העבודה, הרווחה והשירותים החברתיים ומעסיק קצין בטיחות בעבודה (סעיף 3.4) ;
הגשת ערבות בנקאית על סך 300,000 ₪ (סעיפים 3.6 + 6.8) .

בסעיף 12.5 הובהר כי הצעת מחיר אשר תמצא כפוגעת בזכויות עובדים תפסל על הסף.

ג. הליך הבהרות (סעיף 9 למכרז) -
נקבע כי מיום פרסום המכרז ועד ליום 11.5.21 רשאי כל רוכש מכרז להגיש שאלות הבהרה לעירייה בכתב. בעקבות הליך ההבהרות יוכן מסמך הבהרות שירכז את הפניות, השאלות, ההסתייגויות וכן נושאים ו דגשים למציעים, מבלי לחשוף את תוכן הפניה וזהות הפונה.

ד. ההצעות יופקדו במסירה אישית במעטפה סגורה. הצעת המחיר תוגש בתוך מעטפה נפרדת וסגורה, עליה יצוין מספר המכרז בלבד בציון המילים "הצעת המחיר מטעם המציע" (סעיף 10 למכרז).

ה. תהליך בחינת ההצעות (סעיף 12):
חולק לשני שלבים. בשלב א' בדיקת שלמות ההצעה ועמידת המציע בתנאי הסף.
מציעים שהצעתם תמצא שלמה ויעמדו בתנאי הסף, יעברו לשלב ב'. ב שלב ב' יפתחו המעטפות הכספיות של ההצעות הכשרות שעמדו בתנאי הסף.

צוין כי ועדת המכרזים רשאית להביא בחשבון שיקוליה בבחירת ההצעות את אמינותו, ניסיונו, כישוריו, יכולתו ואיתנות פיננסית של המציע , ניסיון העירייה וגופים אחרים עם המציע בעבר. רשאית לפנות למזמיני עבודות קודמות לבירור פרטים וכן לבקש ולקבל מהמציעים כל מידע הנוגע לדבר ובמקרה של חוסר שיתוף פעולה אף לפסול את ההצעה (סעיף 12.2).

בסעיף 12.3 נכתב: "עירייה רשאית לא להתחשב כלל בהצעה שהיא בלתי סבירה בשל מחירה, תנאיה או בשל חוסר התייחסות לדרישות או לנתונים שבמסמכי המכרז, באופן שלדעת עירייה מונע הערכת ההצעה כנדרש" .

נקבע אומדן למכרז ובסעיף 12.4 נקבע בין היתר כי העירייה רשאית לפסול הצעות החורגות מהאומדן.

5. תמצית טענות העותרת:

א. ועדת המכרזים כשלה במילוי חובתה לבחון את סבירות ההנחה הקיצונית של הצעת שלג לבן מהאומדן. ועדת המכרזים ערכה בדיקה שטחית להצעתה של שלג לבן בניגוד לחובתה לערוך בדיקה מעמיקה. לו העיריה הייתה בוחנת כראוי את הצעת שלג לבן בכללותה והתחשיב שהוגש היה נבדק כראוי, ללא צורך במומחיות מיוחדת, אזי ועדת המכרזים הייתה מוצאת כי התחשיב רווי שגיאות מכוונות ומהותיות. הצעת שלג לבן אינה מאפשרת את ביצוע העבודות וקמה חובה לפסול את הצעתה הגרעונית הפוגעת בזכויות עובדים.

ב. ועדת המכרזים קיבלה החלטות בהיעדר תשתית עובדתית נכונה ומלאה ובהיעדר נימוקים ראויים, ועל כן יש לבטל את זכיית שלג לבן במכרז ולפסול את הצעתה.
ועדת המכרזים לא נחשפה לבעיות ולפגמים החמורים בהצעת שלג לבן.
הועדה לא קיימה כל דיון בסוגיית העדר אפשרות לביצוע העבודות הנדרשות לפי מחירון השירותים ולא נמצא ולו ראשית דיון ביחס לגרעוניות והפגמים בתמחור שהוגש ע"י שלג לבן לעירייה.

ג. העירייה פתחה את הצעות המחיר בניגוד למתכונת הדו שלבית שנקבעה במכרז.
מפרוטוקול ועדת המכרזים מיום 6.7.21 עולה כי בניגוד גמור להוראות המכרז, ועדת המכרזים פתחה את כלל הצעות המחיר שהוגשו, מבלי שהתקבלה החלטה בדבר פסילת הצעות שאינן עומדות בתנאי הסף.
החלטות באשר לעמידת המציעים בתנאי הסף התקבלו ע"י העירייה כשהיא יודעת מהן הצעות המחיר שהוגשו. בכך נגרם עיוות חמור בשיקול דעת ועדת המכרזים.
מדובר בפגם קשה ומהותי בעבודת ועדת המכרזים היורד לשורשו של ההליך ומחייב ביטול המכרז.

6. תמצית טענות העירייה:

א. טענת העותרת לאי קיומו של מכרז דו שלבי נטענה בשיהוי קיצוני. ככל שלעותרת עמדו טענות נגד אי קיום המכרז במתכונת דו שלבית, היה עליה לעשות כן תוך 45 ימים ממועד פתיחת המעטפות ביום 7.6.21 עת נכחה המקום. בזמן אמת ומשך 45 ימים לאחר מכן, למרות שהעותרת הייתה מיוצגת ע"י באי כוחה ואף העלתה טענות שונות נגד המכרז, העותרת לא העלתה כל טענה בקשר לאופן פתיחת המעטפות במכרז ולאי קיומו במתכונת דו שלבית.

ב. יש לדחות את טענות העותרת בכל הנוגע לקיום המכרז שלא במתכונת דו שלבית.
אין מחלוקת שהיה פגם בתום לב באופן פתיחת המעטפות, אך אין לראות בפגם טכני זה של אי קיום המכרז במתכונת דו שלבית כפגם חמור ומהותי היורד לשורשו של ענין ומחייב ביטול המכרז (אף העותרת בעצמה לא רואה בכך בהתאם לסעדים והמבוקשים על ידה בעתירה ), ולמצער ביטול זכייתה של שלג לבן .
העותרת הייתה מודעת היטב לאופן פתיחת ההצעות במכרז ולתוכן ההצעות. במעמד פתיחת ההצעות נכחו כלל נציגי המציעים וכולם שמעו את אחוזי ההנחה ואף לא אחד מהם העיר בדבר אופן פתיחת ההצעות וממילא לא התנגד לאמור, כולל נציגה של העותרת.
כמו כן, מעמד פתיחת ההצעות שימש כחלק טכני במסגרתו נפתחו ההצעות ורוכזו בפרוטוקול פתיחת הצעות מיום 7.6.21. לאחר מכן עמידת ההצעות בתנאי הסף נבחנו ע"י היועץ החיצוני שהודיע על פסילת המציעות שאינן עומדות בתנאי הסף. רק בשלב הבא, החלה בדיקת יתר ההצעות שנותרו במכרז. בזמן אמת העותרת ראתה באי קיום המכרז במתכונת דו שלבית כחלק טכני בלבד ולא העלתה כל טענה בעניין.
בנוסף, על אף שוועדת המכרזים נחשפה לכל ההצעות, לא נגרם עיוות דין בשיקול דעת הוועדה. עיון בפרוטוקולים ובתהליכים שבוצעו לצורך בדיקת המציעות מוכיח כי ועדת המכרזים פעלה בצורה סבירה, הוגנת ובשוויון בין ההצעות. הצעת שלג לבן נבחנה שתי וערב ונמצאה כהצעה רווחית העומדת בתנאי המכרז והבטחת זכויות עובדים.
הובהר כי הצעת העותרת הינה ההצעה בעלות הגבוה ביותר מבין ההצעות שנותרו. שעה שההצעות הזולות יותר נמצאו מתאימות, לא נדרשה ועדת המכרזים להצעת העותרת, כך שגם ביטול על הכרזת שלג לבן כזוכה, לא תביא לזכיית העותרת.

ג. ועדת המכרזים ערכה בדיקות מעמיקות, מקיפות ומדויקות על מנת לוודא כי הפער באומדן אינו פוגע בדרישות המכרז.
העירייה הייתה מודעת לפער בין ההצעות (ובפרט ההצעה הזוכה) ובין אומדן המכרז ולשאלה המתעוררת ביחס ליכולת שלג לבן לעמוד בחובותיה כלפי עובדיה, הציפה אותה ופעלה לבדיקת השפעותיה על יכולת עמידת המציעות במכרז. רק לאחר שערכה בדיקה שכללה קבלת מסמכים נוספים מהזוכה וכן בדיקה פרונטאלית, היא הגיעה למסקנות מניחות את הדעת, ושלג לבן הוכרזה זוכה.
הועדה מצאה כי קיים הגיון מבחינת הצעת שלג לבן והתחשיב שהוצג על ידה מצביע כי שלג לבן יכולה לעמוד בהתחייבויותיה בעלויות התשומות למכרז, הן בהיבט של עלויות כוח אדם והן בהיבט של עלויות הרכבים, ואף הציגה כי קיימת רווחיות בהצעתה.

ד. בשים לב לבדיקות שערכה ועדת המכרזים ומסקנותיה המקצועיות, אין להתערב בשיקול דעת ועדת המכרזים. העירייה שמרה על עקרונות דיני המכרזים, לרבות שוויון בין המציעים.

ה. הצעת שלג לבן אינה פוגעת בזכויות עובדים, אינה גרעונית וקל וחומר שאינה תכסיסנית.
יש לדחות את טענות העותרת כנגד התחשיב שביצעה שלג לבן ונגד הצעתה.

ו. הצעת שלג לבן עומדת בהוראות המכרז בכל הנוגע לעלות הרכבים .

7. תמצית טענות שלג לבן:

א. דין העתירה להידחות על הסף הואיל וטענות העותרת בעניין פתיחת ההצעות הכספיות במועד פתיחת התיבה נגועות בשיהוי כבד ומהותי (כמעט שיהוי סטטוטורי - חלפו 44 ימים). העותרת הסכימה לפ תיחת ההצעות הכספיות והסתמכה על פתיחתן.
דין העתירה להידחות על הסף גם עקב אי צירוף הצעת העותרת לעתירה, כמו גם העדר ערבות בנקאית בתוקף .
ב. אין מקום להתערבות בימ"ש בהחלטת ועדת המכרזים.
הוצגו הסברים מספקים למחיר ההצעה. אין בעתירה תחשיב או חוות דעת מבוססת ומדובר בטענות כלליות של העותרת.
החלטת ועדת המכרזים התקבלה לאחר בדיקת ההצעות, בחינתן ע"י יועץ חיצוני, קיום בירור מעמיק עם שלג לבן, כאשר הצעת שלג לבן נמצאה כהצעה השלישית בטיבה, אינה הצעה קיצונית מבחינת מחירה, וכאשר ההצעות הזולות ממנה נפסלו בגין אי עמידה בתנאי סף או הסתייגות מדרישות המכרז.
שיעור ההנחות שנקבו בהן ההצעות העיד כי האומדן שנערך ע"י העירייה היה גבוה ומחירי השוק נמוכים יותר. בנסיבות אלה, לא נפלה טעות אצל העירייה שעה שבחנה את ההצעות ונמנעה מלפסול אותן עפ"י אומדן שנמצא גבוה מכל ההצעות שהוגשו.

ג. בהתאם לתחשיב שהציגה שלג לבן (נספח 16 לעתירה) נלקחו בחשבון תוספות שכר ותשלומים לא מתוכננים בסך של 3,081 ₪ לחודש והטענה לפיה שלג לבן תשלם לנהגים ומנהלים שכר מינימום עולה כדי הטעייה.
העותרת הסתירה את העובדה שנדרשה להעביר תחשיב של ההצעה ואת ההבהרות שמסרה לבקשת העירייה וכן את עמדתה שהתחשיב חסוי. כן הסתירה שהיא עצמה דרשה לעיין בתחשיב שלג ובתחשיבי ההצעות האחרות.

ד. הצעת שלג לבן אינה גרעונית והיא מאפשרת כיסוי מלוא הוצאותיה בגין אספקת השירותים , זאת אף לפי טענות העותרת. העותרת לא מציגה כל חישוב שיתמוך בטענתה כי הצעת שלג גרעונית.
העותרת טוענת כי התחשיב שמסרה שלג לבן אינו מאפשר תשלום מלא עבור שעות עבודה. שלג לבן הגישה הצעה המכסה את מלוא עלויות העסקת העובדים ואספקת הציוד.

8. יתר המשיבות לא הגישו תשובות לעתירה, ו בהתאם להחלטתי מיום 10.8.21 ייחשבו כמי שהותירו את ההכרעה לשיקול דעת בימ"ש .

9. לאחר עיון בטענות הצדדים ושמיעת טענותיהם בע"פ הגעתי למסקנה ולפי יש לדחות את העתירה מהנימוקים שיפורטו:

10. מסגרת נורמטיבית:

בימ"ש אינו משמש 'ועדת מכרזים עליונה", ולא נועד להמיר את שיקול דעתה של ועדת המכרזים בשיקול דעתו שלו ורק סטייה מהותית מעקרונות יסוד של ניהול מכרז תקין תצדיק התערבות שיפוטית בהחלטת ועדת המכרזים (עע"מ 1338/21 חנן אום אלפחם, חברה למתן שירותי בית ורווחה בע"מ נ' משרד העבודה, הרווחה והשירותים החברתיים, סעיף 26 לפסק דינו של כב' השופט נ' סולברג).

הביקורת השיפוטית של ביהמ"ש מתמקדת בבחינת החלטת ועדת המכרזים בראי כללי המשפט המנהלי, ובהם סבירותה וענייניות השיקולים אשר ניצבו בבסיסה (עע"מ 6131/17 מוניות שמשון בע"מ נ' רכבת ישראל (18.2.18)).

על ועדת המכרזים, בהיותה גוף מינהלי, ולנוכח מעמדה כנאמן הציבור, להפעיל את שיקול דעתה בהגינות ובתום לב, ובכלל זה, לפעול "ביושר, בשוויון, ללא משוא פנים או שרירות. עליה, כמובן, לפעול בסבירות, לאחר ששקלה, במסגרת החלטותיה, את כלל השיקולים הרלבנטיים, ואיזנה בין האינטרסים השונים, תוך הסתמכות על תשתית ראייתית מהימנה ומבוררת" (עע"מ 8409/09 חופרי השרון בע"מ נ' א.י.ל סלע (1991) בע"מ, פסקה מט לפסק דינו של כב' הש' א' רובינשטיין (24.5.10)).

11. התנהלות וועדת המכרזים בבחינת הצעות המכרז:

א. לאחר שהעירייה פרסמה 3 מסמכי הבהרות (נספחים 2-4 לתשובת העירייה), ביום 7.6.21 פתחה ועדת המכרזים את תיבת ההצעות. נמצאו 9 הצעות ולגבי כל הצעה נרשמו בטבלה הפרטים הבאים: שם המציע, סכום ההצעה – צוין אחוז ההנחה ביחס לאומדן, סכום הערבות ותוקפה.
ביחס להצעת העותרת צוינה הנחה של 9.1%.
לפרוטוקול צורף האומדן של המכרז לפיו סה"כ העלות המרבית החודשית לכלל העב ודות (לא כולל מע"מ) היא 464,500 וההנחה היא 6%.
ועדת המכרזים החליטה לאחר פתיחת המעטפות כי ההצעות יועברו לבדיקה של היועץ הטכני ולהכנת טבלת השוואה.

דו"ח היועץ מיום 15.6.21 (נספח 6 לתגובת העירייה) :
בהתאם לממצאי היועץ, 4 מציעים לא עמדו בתנאי הסף של המכרז: משיבות 4 ו-9 הגישו ערבות שלא בהתאם לדרישות המכרז. משיבות 6 ו- 8 לא עמדו בדרישות סעיפים 3.3 לתנאי הסף במכרז.
ביחס להצעות של משיבות 2, 3, 5 ו – 7 נמצא כי קיים פער בין האומדן למכרז לבין ההצעות :
משיבה 3 – הנחה 21.1%, משיבה 5 – הנחה 21%, שלג לבן – הנחה 23% משיבה 7 – 24.59%.
צוין כי על מנת לבצע בירור מול המציעים לרבות זימונם וקבלת הבהרות, נדרשת הסמכתה של ועדת המשנה מטעם ועדת המכרזים .

ב. המכרז נוסח כמכרז דו-שלבי, כאשר בשלב הראשון ועדת המכרזים הייתה אמורה לבדוק את עמידת המציעים בתנאי הסף של המכרז ורק בשלב השני לפתוח את הצעות המחיר של המציעים שהצעותיהם עמדו בתנאי הסף. בהתאם לכך, לא לפתוח כלל הצעת מחיר של מציע אשר לא עמד בתנאי הסף.
אין מחלוקת כי נפל פגם בהתנהלות הועדה הואיל ולא פעלה בהתאם למנגנון הדו שלבי וההצעות הכספיות נפתחו בטרם נקבעה העמידה של ההצעות בתנאי הסף.

יש לבחון – האם בפגם שנפל בהתנהלות ועדת המכרזים יש בכדי להוביל לפסילת המכרז או שמדובר בפגם טכני בלבד ?
אני סבורה כי בנסיבות אין בעובדה שהעירייה לא בחנה את ההצעות בהתאם למנגנון הדו שלבי בכדי להוות עילה לפסילת המכרז או להצדיק התערבות בשיקול דעת ועדת המכרזים.

ג. בעע"מ 7590/12 החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ נ' לינום בע"מ (18.4.13) עמד ביהמ"ש העליון (כב' השופטת דפנה ברק-ארז) על הפרקטיקה הרצויה של בחינת ההצעות במכרז בשני שלבים:
"...המתח הטבוע במצב שבו ועדת המכרזים נדרשת לפרש את תנאי הסף של המכרז ולהחליט על מידת הקפדתה עליהם כאשר כבר ידוע לה מהי ההצעה הטובה ביותר יכול להימנע בקלות יחסית. טוב יעשו גופים ציבוריים המנהלים מכרזים אם יורו למשתתפים במכרז על הגשת המסמכים הנוגעים להתקיימותם של תנאי הסף במעטפה נפרדת. במקרה זה, ניתן יהיה לפתוח קודם את המעטפות הנוגעות לתנאי הסף, לבחון את ההצעות מהיבט זה, ולפנות לבחינת ההצעות עצמן רק כאשר ניתן לדעת לבטח מהן ההצעות העומדות בתנאי הסף. פרקטיקה כזו אמנם אינה הכרחית מהיבטם של דיני המכרזים, אך היא פרקטיקה רצויה, שיש בה כדי לצמצם מראש תקלות. הצעה זו יכולה לסייע בכל הנוגע לבחינתם של כלל תנאי הסף (שמעצם הגדרתם העמידה בהם היא בבחינת "להיות או לחדול") – לא רק כאלה שעניינם ניסיון. כך למשל, יכולה להיות לה תועלת רבה גם בהקשרן של ערבויות, באותם מקרים  שבהם נקבע להן סכום אחיד מראש (כפי שהמלצתי בעע"מ 303/12 מטיילי קרית שמונה בע"מ נ' עיריית צפת [פורסם בנבו] (3.7.2012), בפסקה 26)". (סעיף 42 לפסה"ד).

המבנה הדו שלבי של המכרז נועד לאפשר בחינה של תנאי הסף באופן "נקי" לפני שלב הצעות המחיר (עע"ם 6366/20 קונטאל אוטומציה ובקשה בע"מ נ' אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ, סעיף 65 לפסק דינו של כב' השופטת ד' ברק ארז (20.5.21) (להלן: "פס"ד קונטאל")).

בענייננו, השאלה אם המציעות עמדו בתנאי הסף נדונה כאשר כבר היה ידוע מהן ההצעות ה זולות ביותר, ולכן הכדאיות ביותר מהיבטה של העירייה .
זה מצב לא רצוי, וודאי כאשר במכרז נקבע כי הליך בחינת ההצעות יבוצע באופן דו – שלבי, הואיל וקיים חשש שגורמי המקצוע יפרשו את תנאי הסף בצורה רחבה, גם אם בתום לב ומתוך חתירה לקידום האינטרס הציבורי, כך שגם מציע שהצעתו זולה ביותר יעמוד בהם (ראה: סעיף 65 לפסה"ד בעניין קונטאל).
יחד עם זאת, אין בידי לקבל את טענת העותרת לפיה בענייננו נגרם "עיוות חמור בשיקול דעתה של ועדת המכרזים".
לטענתה אין מדובר בעיוות תיאורטי אלא "בפגם בפועל" שבא לידי ביטוי במענה של היועץ המשפטי של העירייה מיום 22.7.21 ביחס להשגות העותרת (נספח 16 לעתירה) שם הסתמכה בתשובה גם על מחיר של הצעות פסולות.
העותרת לא טוענת שהעירייה לא הקפידה בבחינת תנאי הסף ופ ירשה אותם באופן רחב על מנת לאפשר להצעות כדאיות מבחינתה להיכנס בשערי המכרז.
לא עלתה כל טענה בעתירה מצדה של העותרת ביחס לפרשנות תנאי הסף או כי היה מקום לפסול הצעות נוספות בכלל או את הצעת שלג לבן בפרט, מחמת אי עמידה בתנאי הסף; אז היה מקום לבחון בדקדקנות האם אי שימוש במנגנון הדו שלבי מצד העותרת פגע בשיקול דעתה באופן שיתכן ויש מקום לפסילת המכרז.
לאור האמור לעיל, אני סבורה כי בענייננו החשש שהמנגנון הדו - שלבי נועד למנוע לא התממש , על אף שוועדת המכרזים לא פעלה על פיו.

ד. חיזוק ל מסקנה דלעיל, אני מוצאת גם בעובדה שהעותרת לא טענה בזמן אמת בנוגע לאי קיום המנגנון הדו שלבי על אף שעלה מהדיון שנערך בפני ביום 3.11.21 כי אין מחלוקת שנציג העותרת נכח בישיבת פתיחת ההצעות ע"י ועדת המכרזים. נוסף לכך, העותרת אף לא התייחסה ל עניין זה ב תכתובת לאחר פתיחת ההצעות במסגרתה הועל תה השגות לגבי המכרז.
במכתב מיום 27.6.21 (נספח 9 לנספחי העתירה) טענה כי ועדת המכרזים אינה רשאית לעצום את עיניה נוכח הפער העצום בין אומדן העירייה לבין חלק מההצעות שהוגשו לה; הצעות מופרזות וגרעוניות שאינן מאפשרות את ביצוע העבודות ללא פגיעה בזכויות עובדים. כן ציינה כי ככל שוועדת המכרזים תבחר באחת מההצעות המופרזות היא תעמוד על זכויותיה לרבות מימוש זכות העיון.

לאחר שביום 6.7.21 הודיעה ועדת המכרזים לעותרת כי הצעתה לא נבחרה, פנתה העותרת עוד באותו יום במכתב לעירייה במסגרתו דרשה לעיין במסמכים ועמדה על כך שהצעתה ראויה לזכייה במכרז. העותרת ציינה כי התריעה במכתב מיום 27.6.21 על כך שלעירייה הוגשו הצעות גרעוניות עם הנחות מופרזות שאינן מאפשרות את ביצוע העבודות כנדרש ויובילו לפגיעה בזכויות עובדים.

לאחר שעיינה במסמכים שנמסרו לידה, העותרת פנתה לעירייה ביום 18.7.21 במכתב מפורט המשתרע על פני 8 עמודים (נספח 15 לעתירה). טענה כי נפלו פגמים חמורים ומהותיים בהצעת שלג לבן וכפועל יוצא נפל פגם מהותי בהחלטות ועדת המכרזים. נטען כי הצעתה של שלג לבן לא ממלאת אחר דרישות הדין בנוגע לשמירה על זכויות העובדים והיא נגועה בתכססנות חמורה.
העותרת לא העלתה טענות ביחס לאי קיום המנגנון הדו – שלבי.
רק לאחר קבלת מענה העירייה, במכתב מיום 22.7.21 העלתה לראשונה העותרת את הטענה לפיה המכרז היה חייב להיערך במתכונת דו שלבית (נספח 17 לעתירה).

12. הצעת המחיר של שלג לבן:

א. בשים לב לדו"ח היועץ מיום 15.6.21, העירייה פנתה למציעים בדרישה להשלמת פירוט עבור רכבים וכוח אדם לפי טבלת אקסל שצורפה. התבקשו בה נתונים חודשיים לגבי 4 סוגי רכבים (טיאוט, טנדר קבינה כפולה, טנדר+מהפך ,רכב לקיטור) ביחס לעלות רכישה, מימון חודשי, עלות דלק/משמרת, פחת חודשי, ביטוח טסט. כן התבקשו נתונים חודשיים לגבי כוח אדם ביחס לעובד טיאוט, נהג רכב טיאוט, מנהל עבודה, עובד קיטור ונהג טנדר. לגבי כל אחד מאלה התבקש פירוט של: מספר, עלות שעתית, מספר שעות ביום, בחודש, סה"כ עלות חודשית. (נספח 7 לתשובת העירייה).

שלג לבן העבירה ביום 13.6.21 פירוט של חישוב ההצעה – נספח 7 ל עתירה.
הועברו נתונים כמבוקש בטבלת האקסל שצורפה לפניית העירייה, וכן פירוט של חישוב ההצעה מטעמה במכתב מיום 13.6.21.

ישיבת ועדת משנה מיום 21.6.21
בפרוטוקול הועדה צוין כי פירוט בנוגע להצעות הכספיות שלא עומדות בהלימה להערכת האומדן התבקש מחמשת המציעים שנותרו (לאחר ש -4 מציעים לא עמדו בתנאי סף) וזאת בשל רצון של העירייה לוודא את עמידת המציעים בהוראות הדין, לרבות תשלום זכויות העובדים באופן מלא ותמחור סביר של עלויות התחזוקה השוטפת של הכלים.
עוד הוסבר כי מבדיקת ההצעות עולה כי 2 ההצעות הזולות ביותר -שלג לבן ומשיבה 7 – מעלות סימני שאלה ביחס לתקורות כוח אדם וכיוצ"ב ועל כן חברות אלו זומנו לשיחת בירור.

שלג לבן נשאלה 3 שאלות : הראשונה, ביחס לעלויות הנמוכות של טנדרים יחסית לכלל המציעים. שלג לבן השיבה כי לא התבקש ציוד חדש אלא שנת 2018 ויש בחברה ציוד משומש בשנתונים אלה וגם בשוק.
השנייה, בנוגע לתרגום עלויות הכלי לשיטת הפחת. שלג לבן הבהירה כי הפחת הוא ל – 7 שנים, בהתאם לחוות דעת רו"ח של החברה והנתונים כלכליים עבורה.
השלישית, לגבי עלות הדלק. שלג לבן הסבירה כי מדובר ברכבים שהם גיר רגיל וצריכת הדלק היא בהתאם לכך ובהתאם לניסיון ושלג לבן עומדת מאחורי הנתונים.
שלג לבן התבקשה להעביר מסמך חתום ע"י רו"ח של החברה "בדבר אורך הפח של הרכבים".
הועדה ציינה כי כפוף להמצאת אישור זה, חברי הועדה קיבלו את תשובת שלג לבן .

משיבה 7 נשאלה 3 שאלות. שתי שאלות בנושא כוח אדם ושאלה ביחס לעלויות הטנדרים.
משיבה 7 התבקשה להעביר מסמך חתום של החברה "בדבר תמהיל ההצעה" לצורך מתן מענה נוסף בדבר הכללת כלל העלויות של העובדים (כולל הנלוות) לתוך תחשיב ההצעה ושינוי תמהיל ההצעה בהתאם .

מלבד המסמכים שהתבקשו, צוין כי ניתנו תשובות מספקות ביחס ליתר השאלות .

בדו"ח ממצאים מטעם מ' אברהם – ייעוץ למכרזים המופנה ל וועדת המכרזים הומלץ לפסול את הצעתה של משיבה 7 "נוכח עמדתה של חברת ר.ג.א, לעניין עלויות עובדי כ"א בהצעתה ובניגוד לאמור במסמכי המ כרז" ולקבל את שלג לבן שעמדה בתנאי הסף והצעתה הנמוכה הבאה בתור.
מדובר בדו"ח מפורט ויסודי במסגרתו הובהר כי בהצעת משיבה 7 "שהינה ההצעה הנמוכה מיתר ההצעות שעמדו בתנאי הסף במכרז, בשל הפער מהאומדן לבין ההצעה של ר.ג.א התעורר חשש לעניין איתנות הפיננסית של הצעתה של רגא, וזאת בשל חוסר במרכבי עלות שכר העובדים בתחשיבה".

בהחלטת ועדת המכרזים מיום 5.7.21 נקבע כך:
"נערך דיון בועדת המכרזים כאשר ניתנה סקירה ארוכה ומקיפה הן ע"י היועץ למכרז והן ע"י יועמ"ש לעירייה, חוות הדעת של היועץ עו"ד משה אברהם מצורפת לפרוטוקול ומדברת בעד עצמה ומהווה חלק בלתי נפרד מהפרוטוקול.
בקציר האומר יתואר כי 2 הצעות הכדאיות ביותר שהוגשו למכרז הנן של "שלג לבן" "ורגא שירותים" מציעים אלה זומנו לפגישת הבהרה באשר להנחה שנתנו תוך רצון לוודא את הכלכליות של הצעתם בהתחשב בין היתר בחוקי השכר הנוהגים עפ "י דין. לאחר הליך הבירור כאשר חב' ר.ג.א הודיעה שלדעתה על העירייה לשאת בתשלום של 3 ₪ לכל עובד (שעתיים) וחזרה על עמדה זו בכתב הוכנה חוו"ד היועץ שקבעה כי במצב דברים זה הצעתה של חב' שלג לבן היא הכדאית ביותר ומשקפת הנחה של 23% (והיא זולה יותר מהצעתה של ר.ג.א שלאחר שקלול והוספת 3 ש"ח השעתיים הצעה עומדת על הנחה בסך של ...
סיכומו של יום הועדה בחנה את ההיבטים השונים שהובאו בפניה ומצאה כי ההצעה הכדאית ביותר היא הצעתה של שלג לבן והיא הזוכה במכרז.
מצ"ב החומרים השונים
אני ממליצים לראש העיר לקבל הצעתו של: שלג לבן".

ב. אין בידי לקבל את טענות העותרת העירייה עצמה את עיניה מפגמים בהצעת שלג ומתמחור תכסיסני ולקוי.

(1) העותרת טוענת בעתירה כי הצעת שלג לבן היא הצעה גרעונית שאינה מאפשרת תשלום שכר מינימום לעובדי ניקיון ואת קיום הוראות המכרז בשל מחירון השירותים שפורסם במכרז. לפי תנאי המכרז יש להחיל על מחירון השירותים את ההנחה המוצעת ע"י הזוכה במכרז; לפי הצעת שלג לבן הנחה גורפת בשיעור 23%. החלת הנחת שלג לבן על תעריף הבסיס במחירון השירותים תביא למחיר שעת עבודה של עובד ניקיון נמוך ממחיר המינימום לפי הוראות המכרז ודרישות הדין.
בנוסף, הצעת שלג לבן אינה מאפשרת את ביצוע יתר השירותים הנדרשים במסגרת המכרז מאחר והיא הצעה גרעונית ותכסיסנית הפוגעת בזכויות העובדים.
התמחור שהוגש ע"י שלג לבן ביחס לתשומות כוח האדם הנדרשות ותשומות הרכבים, חושף את גרעוניות ההצעה של שלג לבן ואת התכסיסנות בה נקטה בהצעת המחיר, שאינה מאפשרת ביצוע העבודות עפ"י המכרז.
מהתמחור עולה כי כמעט ואין סעיף אחד בעלויות כוח האדם אשר תומחר ע"י שלג לבן כנדרש עפ"י הוראות המכרז והדין. פגמים אלה לא נבחנו כלל ע"י ועדת המכרזים או ועדת המשנה.
הצעת שלג לבן גרעונית ותכסיסנית אף ביחס לעלויות הרכבים.
נטען כי לאור הפגמים בהצעת המחיר של שלג לבן מתחייבת פסילת הצעתה.

(2) מנגד, העירייה בתשובתה לעתירה השיבה כי הועדה הגיעה למסקנה כי לשלג לבן קיים עודף תקציב של 3,027 ₪ הנובע מהפרש בין עלויות כ"א מינימאליות נדרשות לבין תחשיב עלויות כוח אדם של שלג לבן, ובנוסף 3,081 ₪ כתוספת שכר בלתי מתוכננת שנועדה להבטיח את זכויות העובדים.
עוד נטען כי העיריה ביצעה בדיקה מקיפה אודות הרכבים בהצעת שלג לבן. שלג לבן השיבה בצורה מפורטת ומניחה את הדעת לכל דרישות העירייה.

(3) שלג לבן בתשובתה לעתירה טענה כי לקחה בחשבון תוספות שכר ותשלומים לא מתוכננים. הסבירה כי שעה שניתנת הנחה כללית בגין השירותים, ברור שחלק מהסעיפים במחירון אינם כוללים רווח בעוד שחלק אחר כולל רווח גבוה.
אשר לעלויות שאינן כוח אדם, כמו עלות דלק ורכב קיטור, העלויות נקבעו עפ"י ניסיונה ברשויות מקומיות בכלל ובעירייה בפרט ואין בהן כדי להצדיק התערבות בשיקול דעת ועדת המכרזים.

(4) אני סבורה כי ועדת המשנה והיועץ של המכרז בחנו כדבעי את תמחור עלויות כוח האדם וכן את תמחור עלויות הרכבים והדלק. מסקנה זו עולה מהשתלשלות העניינים שתוארה לעיל, מההבהרות שהתבקשו, המסמכים שהוגשו, השאלות שנשאלו נציגי שלג לבן, הדו"ח המפורט של היועץ.

בימ"ש זה אינו אמור לקבוע קביעות עובדתיות ביחס לתימחור כל אחד מהסעיפים בתחשיב שהוגש ע"י שלג לבן בנוגע לעלות העסקת כוח אדם ועלות כלי הרכב, כפי שנעשה בתיקים אזרחיים בהם מתקיים הליך הוכחות. עסקינן בהליך מינהלי ובאמות מידה המתאימות למשפט המינהלי. ועדת המכרזים היא זו שערכה את הבדיקות המקצועיות ולשם כך הסתייעה ביועץ ומצאה לנכון לבקש הבהרות בכתב ובע"פ משלג לבן והן מהמציעות הנוספות שעמדו בתנאי הסף, והגיעה למסקנה לפיה הצעת שלג לבן היא הכדאית ביותר.
לא מצאתי אינדיקציה לכך שוועדת המכרזים לא פעלה בסבירות ולא שקלה את כל השיקולים הרלוונטיים; באופן שיחייב המרת שיקול שעת ועדת המכרזים בשיקול דעת בימ"ש.

(5) העותרת בעתירה אינה חולקת על כך שעצם קיומו של פער מהאומדן לכשעצמו אינו מחייב פסילה של ההצעה, אולם טוענת כי האומדן משמש אינדיקציה לבחינת סבירות ההצעות ופער קיצוני מהאומדן מחייב בדיקה מעמיקה של ההצעות. כל שנדרש, לטענתה , הוא לבחון את הצהרות שלג לבן בתמחיר שהגישה אל מול דרישות המכרז.

בעניין קונטאל אוטומציה ובקרה נקבע, כי האומדן משקף את ציפיות עורך המכרז והוא נקבע בהתאם לשיקולים מקצועיים. משכך, האומדן יכול לשמש כלי בידי ועדת המכרזים להעריך סבירות ההצעות, במיוחד כשמדובר במכרזים מורכבים או העוסקים במתן שירותים בהיקף משמעותי. הוסבר כי: "יתכן אמנם, שיתקבלו הצעות החורגות מן האומדן כלפי מעלה או כלפי מטה, אף זאת כל עוד חריגה זו אינה מהותית ואינה משליכה על סבירותה והגינותה של ההצעה...". (סעיף 80 לפסק דינה של כב' השופטת ד' ברק ארז).
העירייה בתשובתה הדגישה כי הייתה מודעת לפער בין ההצעות לבין האומדן ורק לאחר שערכה בדיקה שכללה קבלת מסמכים נוספים משלג לבן ובדיקה פרונטאלית, היא הגיעה למסקנות שהניחו את דעתה ושלג לבן הוכרזה כזוכה.
עם גילוי הפער בין ההצעות לבין האומדן, העירייה הוציאה דרישות לכלל המציעות שהצעותיהן בפער מהאומדן להעביר לידיה תחשיב עלויות וכן למלא טבלת אקסל מפורטת בנוגע לעלויות כוח אדם ועלויות רכבים במכרז. במסגרת זו שלג העבירה תחשיב מפורט וכן תחשיבי כוח אדם ורכבים.
הבדיקה בפני ועדת המשנה של ועדת המכרזים נעשתה תוך ירידה לפרטי פרטים על מנת להבטיח את בירור הפער בין האמדן ויכולתה של שלג לבן לבצע את המכרז.
העירייה הייתה מודעת לפער ועשתה כל שביכולתה לבחון את ההצעות הרלוונטיות תוך "דקדוק בציציותיהן" על מנת להבטיח את כשירות ההצעה בטרם תכריז על הזוכה.

החומר המונח לפני בהחלט תומך בטענות העירייה ועולה ממנו כי הובאו די נתונים בפני הוועדה על מנת לאפשר לה בחינה מעמיקה; לצורך ביסוס החלטה סבירה בנוגע לקביעת שלג לבן כזוכה במכרז.

13. בסיכומו של דבר, לא מצאתי כי נפל פגם כה מהותי בהתנהלות ועדת המכרזים או בניהול הליך המכרז המצדיק התערבות בשיקול דעת ועדת המכרזים. כמו כן, מצאתי כי האופן בו בחנה את ההצעות מספק ואין מקום להתערב בהחלטה מיום 5.7.21.
לפיכך, דין העתירה להידחות.

14. לאור התוצאה אליה הגעתי ודחיית העתירה לגופו של עניין , איני נדרשת לטענות סף שהעלו העירייה ושלג לבן.

15. בקשה למתן הוראות שהוגשה ע"י שלג לבן ביום 7.10.21:
שלג לבן ביקשה כי בימ"ש יורה לעותרת להציג את היקף שעות העבודה ועלות שכר העובדים מתוך תחשיב הצעתה למכרז מכוח תקנה 7 (א) (4) לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א – 2000 (להלן: "תקנות בתי משפט לענינים מינהליים").
כן ביקשה להורות לעותרת או לעירייה להביא לדיון עותק של תחשיב של הצעת העותרת עפ"י תקנה 8 לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים.

העירייה השיבה כי אין לה התנגדות להצגת התחשיב שנשלח אליה, אולם רק לאחר שעותרת תסיר את החיסיון מטעמה או בהתאם להוראת בימ"ש.

העותרת בתגובתה התנגדה לבקשה. נטען כי היא מוקדמת, תיאורטית וחסרת רלוונטיות להכרעה בעתירה.

נוכח התוצאה אליה הגעתי, לא מצאתי כי יש צורך להכריע בבקשה למתן הוראות.

16. לסיכום:

א. לאור האמור לעיל, דין העתירה להידחות.

ב. העותרת תישא בהוצאות כל אחת מהמשיבות 1 ו -2 ושכ"ט עו"ד בסך 20,000 ₪ (סך הכל 40,000 ₪).

ג. המזכירות תשלח פסק הדין לצדדים.

ניתנה היום, ו' כסלו תשפ"ב, 10 נובמבר 2021, בהעדר הצדדים.