הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים עת"מ 50892-05-18

לפני
כבוד ה שופטת אסתר נחליאלי חיאט

עותרות

טיירק בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד אודי בר-עם ו/או עודד רביבו
צמיגי נעמן ייבוא ושיווק (1998) בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד קובי פרידמן ו/או דנית נוי

נגד

משיבים

1.מדינת ישראל
ע"י ב"כ עו"ד יסכה פישר -יוסף
פרקליטות מחוז תל אביב (אזרחי)
2.משה גלאם
ע"י ב"כ עו"ד דורון בראש

פסק דין

1. שתי עתירות מנהליות בעניין מכרז שערך משרד הביטחון הגישו העותרות – חברת טיירק בע"מ (להלן: "טיירק") וחברת צמיגי נעמן יבוא ושיווק (1998) בע"מ (להלן: "נעמן").

2. העתירות עוסקות בנושא תקינותו של הליך המכרז שפרסמה משיבה 1 (להלן: " משרד הביטחון") ובו זכה המשיב 2 (להלן: "גלאם").
ביום 30.5.2018 החליט כב' השופט ורדי לאחד את הדיון בשתי העתירות ובהתאם אתייחס להלן לשתי העתירות יחדיו – עתירת טיירק היא תיק מס' 50892-05-18 ועתירת נעמן היא עתירה מס' 54278-05-18, (שתיהן יחד להלן: "העותרות").

רקע עובדתי
3. בחודש אוקטובר 2017 פרסם משרד הביטחון מכרז פומבי לפינוי פסולת צמיגים ממחנות צה"ל והעברתה למפעל מיחזור (להלן: " המכרז הקודם"; נספח ב' לעתירת טיירק). בין הוראות המכרז נקבע כי אחד מהתנאים המקדמיים "להתקשרות וקבלת הזמנה מהמשרד" יהיה כי הספק הזוכה במכרז יגיש "העתק מהסכמים חתומים למשך כל תקופת ההסכם...עם מפעל מיחזור מורשה על ידי המשרד להגנת הסביבה לקליטה וטיפול ו/או מיחזור פסולת צמיגים משומשים..." (נספח ב', סעיף 4(ד) לנוהל המכרז המצוי בעמ' 4 למסמכי המכרז).

4. ארבע מציעות הגישו הצעות למכרז: גלאם, חברת דחס מנוף ושירותים אשקלון (1979) בע"מ (להלן: "דחס") ושתי העותרות, ומבניהן זכתה חברת דחס במכרז . ואולם, משרד הביטחון החליט לפסול את המכרז הן מהטעם שדחס, הזוכה, לא הצליחה להציג חוזה חתום עם מפעל מיחזור מורשה כמתחייב בתנאי המכרז והן מהטעמים שגם המציעות האחרות לא עמדו בדרישות המכרז - הצעת גלאם נפסלה עקב אי עמידה בתנאי הסף של דרישת הניסיון וא ילו הצעות העותרות נפסלו מאחר שחרגו בצורה ניכרת מאומדן המחיר שנקבע למכרז (ראו פסקאות 14-13 לתגובה מטעם המדינה). בנסיבות אלה הודיע משרד הביטחון ביום 8.2.2018 על ביטול המכרז (נספח ג' לעתירת טיירק).
לציין כי ברקע לאירועים אלו גם היה מכתב ששלחה דחס למשרד הביטחון ביום 31.1.2018 ובו הסבירה מדוע לא הציגה חוזה עם מפעל מיחזור מורשה לפי דרישות המכרז. לטענתה לא עלה בידה להתקשר עם מפעל מיחזור מורשה מאחר שמפעלי המיחזור המורשים התאגדו ביניהם במטרה "למנוע מחברתנו התקשרות עימם בכדי להוביל לשלילת זכייתנו במכרז" (נספח 1 לתגובה מטעם המדינה).

5. במהלך חודש מרץ 2018 פרסם משרד הביטחון מכרז חדש שעניינו זהה (פינוי פסולת צמיגים), הוא המכרז נושא העתירות דנא (להלן: "המכרז" או "המכרז החדש", נספח א' לעתירת טיירק). המכרז החדש שפרסם משרד הביטחון דומה לטענת העותרות למכרז שבוטל, אך כלל מספר שינויים ועדכונים שנעשו לטענת משרד הבטחון לצורך ייעול הליכי המכרז, חידוד דרישות ההצעה הזוכה והגברת התחרות בין המשתתפים (ראו פסקה 16 לתגובה מטעם המדינה).
אחד השינויים במכרז החדש היה מחיקת התנאי המקדים שבגינו נפסלה הצעת דחס במכרז הקודם, קרי, התנאי המחייב את הזוכה להציג הסכם התקשרות חתום עם מפעל מיחזור מורשה למשך כל תקופת ההתקשרות (סעיף 4(ד) למכרז הקודם שנזכר לעיל). לטענת משרד הביטחון במקום תנאי מקדים זה נוסף לחוזה תנאי המבטא את רוח התנאי המקדמי במכרז הקודם ואף מרחיב אותו. תנאי נדרש זה מחייב את הזוכה במכרז להצהיר כי הוא מתחייב לעמוד בכל הוראות החוק לסילוק ולמיחזור צמיגים, תשס"ז-2007 (להלן: " החוק לסילוק ומיחזור צמיגים" או "החוק") (ראו סעיף 1(ב) במסמך א' למכרז החדש (נוהל המכרז); ראו גם סעיף 3.1(ו) למסמך ד' למכרז החדש (הסכם ההתקשרות)).

6. כמו למכרז הקודם כך גם למכרז החדש הוגשו ארבע הצעות של אותן משתתפות שנטלו חלק במכרז הקודם – גלאם, דחס, ושתי העותרות. לאחר חילופי מכתבים בין טיירק לבין משרד הביטחון שכללו טענות שונות של טיירק לעניין תנאי המכרז (ולכך אתייחס בהמשך), שלח משרד הביטחון ביום 9.4.2018 את החלטת ועדת המכרזים כי גלאם הוא הזוכה במכרז. משרד הביטחון ציין כי אמנם דחס הגישה את ההצעה הטובה ביותר, אך מאחר שלא עמדה בדרישת הסף של הצגת ערבות במועד נפסלה הצעתה. על כן, זכ ה גלאם שהגיש את ההצעה הטובה ביותר אחרי דחס (ראו נספח ה' לעתירת נעמן).

7. לאחר ההודעה על זכיית גלאם במכרז , פנתה כל אחת מהעותרות למשרד הביטחון בבקשה לקבל את מסמכי ההצעה הזוכה, כשבהמשך, לאחר עיון באותם מסמכים, ביקשו העותרות כי משרד הביטחון יבטל את תוצאות המכרז בשל פגמים שנפלו בתנאיו (על כך בהמשך).

8. בהמשך, ביום 18.4.2018 נחתם הסכם ההתקשרות בין משרד הביטחון לגלאם הזוכה במכרז, וגלאם החל לבצע את ההזמנות בהתאם למכרז.

9. משנדחו בקשות העותרות לפסול את תוצאות המכרז עתרו טיירק ונעמן נגד תוצאות המכרז; טיירק עתרה ביום 23.5.2018 לפסול את זכיית גלאם ולחלופין את המכרז כולו ונעמן עתרה ביום 24.5.2018 להורות למשרד הביטחון לבטל את המכרז ולפרסם מכרז חדש שיכלול תנאים מתוקנים.
במקביל לעתירה הגישה טיירק "בקשה דחופה למתן צו ארעי וצו ביניים" במעמד צד אחד, אותה ראיתי לדחות ולקבוע כי דיון ייערך במעמד הצדדים, בין השאר מאחר שלא השתכנעתי כי מאזן הנוחות נוטה באופן המצדיק מתן סעד במעמד צד אחד.

10. בינתיים הורה כבוד השופט ורדי (ביום 30.5.2018) לאחד את הדיון בשתי העתירות, זו של טיירק וזו של נעמן, וכן קבע כי "יש לצרף כמשיבות את כל המשתתפות במכרז שיכולה להיות השלכה עליהן אם למשל יבוטל המכרז". בהתאם הוריתי לעותרות לפעול לפי החלטת כב' השופט ורדי וכי "יתנו את הדעת אם ברצונם לבקש תיקון העתירה או כל בקשה רלוונטית אחרת" (החלטתי מה-30.5.2018), אך העותרות בחרו מטעמם שלא לצרף את דחס, המשתתפת הרביעית במכרז, והדיון נקבע לשמיעת שתי העתירות.

11. בטרם אביא את עיקרי טענות הצדדים ראיתי לציין כי לטענת משרד הביטחון כבר בוצעה עבודה בהיקף של כ-75% מההזמנה נושא הסכם ההתקשרות עם גלאם. בהתאם להסכם ההתקשרות במכרז , לאחר שלב הפינוי המיידי של פסולת הצמיגים, נדרש גלאם להגיע עד אוקטובר 2019 לפינוי פסולת באופן תקופתי על פי קריאה . כך, משך כל ההתקשרות היא ל תקופה של 18 חודשים, כאשר בסיומה יש לצדדים אופציה להאריך את ההתקשרות לתקופה נוספת של 18 חודשים (נספח א' לעתירת טיירק, סעיפים 4 ו-6 להסכם ההתקשרות במכרז החדש המצויים בעמ' 18-17 למסמכי המכרז).

התנהלות הצדדים עובר להגשת העתירות
12. עם פרסום המכרז ובטרם החליט משרד הביטחון מי הזוכה בו, פנתה טיירק למשרד הביטחון בבקשה לבטל את המכרז בשל העדר התנאי המקדמי שהיה חלק מתנאי המכרז הקודם – הוא התנאי שחייב את הספק הזוכה להגיש הסכמים חתומים עם מפעל מיחזור מורשה למשך כל תקופת ההתקשרות. לטענת טיירק לא בכדי היה זה תנאי מהותי והכרחי לזכייה במכרז הקודם, שכן משמעות הסרת התנאי במכרז החדש היא מתן אפשרות למשתתפים שהם חסרי יכולת למלא את דרישות החוק לסילוק ולמיחזור צמיגים, לזכות במכרז. כך טענה טיירק כי תנאי המכרז החדש מעמידים את משרד הביטחון בפני פוטנציאל של ביצוע עבירה על החוק הגוררת אחריות פלילית. משרד הביטחון דחה את בקשת טיירק וטען כי דווקא התנאי המקדמי במכרז הקודם הביא לתוצאות לא רצויות, בין השאר הגביל הוא את התחרות ומנע ממציעים פוטנציאלים להשתתף במכרז. לכן סבר משרד הבטחון כי יש לקבוע תנאי אחר, רחב יותר, המחייב את הזוכה במכרז להצהיר כי הוא מתחייב לעמוד בכל הוראות החוק לסילוק ומיחזור צמידים (ראו התכתבות מ- 14.3.2018, 18.3.2018 ו-20.3.2018 בנספחים ד'-ו' לעתירת טיירק וכן פסקאות 20-18 לתגובה מטעם המדינה).

13. הגם שלטיירק היו טענות נגד נוסח המכרז ממנו הושמט התנאי כאמור, הרי לא רק שנמנעה מלעתור לערכאות אלא אף בחרה להשתתף בו. לדבריה (כך בדיעבד), לא פנתה לערכאות מאחר שסברה שקיים סיכוי שהזוכה במכרז יתקשר עם מפעל מיחזור ויפעל בהתאם לחוק כפי שהיא מפרשת אותו.
ואשר לנעמן – זו טענה כי לא פנתה למשרד הביטחון בעניין תנאי המכרז עובר לפרסום תוצאות המכרז, מאחר שתנאי המכרז הקודם כמעט זהים לתנאי המכרז החדש והיא לא הבחינה כי התנאי המחייב את הזוכה להציג הסכמי התקשרות עם מפעל מיחזור מורשה הושמט מהמכרז החדש.

14. לאחר שגלאם הוכרז כזוכה, פנו טיירק ונעמן למשרד הביטחון לקבל את מסמכי ההצעה הזוכה (ב-10.4.18 וב-22.4.18 בהתאמה), ורק לאחר פניות חוזרות (נספחים ט'-יא לעתירת טיירק) העביר משרד הביטחון את המסמכים רק ביום 2.5.18, לטענתו בשל הצורך לפנות לגלאם ולועדת המכרזים.

15. עת סיימו לעיין במסמכי המכרז פנו העותרות, כל אחת בנפרד, בדרישה לבטל את המכרז בשל פגם שנפל בתנאיו. לטענתם פגם זה הוא שהביא לכך שההצעה הזוכה אינה עומדת בדרישות ההכרחיות לקיום החוק לסילוק ומיחזור צמיגים. לכך הוסיפה נעמן כי יש לפסול את הצעת גלאם שלא מילאה אחר דרישות הסף שחייבו הצגת אישור רואה חשבון על המחזור הכספי של החברה (סעיף 3(א)(6) לנוהל המכרז החדש) (כך מכתבי טיירק מ- 3.5.2018 ו-9.5.2019 נספחים יג' ו-טו' לעתירת טיירק; כך מכתב נעמן מ- 9.5.2018 נספח ו' לעתירת נעמן)). משרד הביטחון דחה את טענות העותרות וטען כי לא נפל כל פגם בתנאי המכרז. לטענת משרד הביטחון בהתאם לתנאי המכרז, גלאם חת ם על הצהרה כי ה וא מתחייב למלא אחר הוראות החוק לסילוק ומיחזור צמיגים ומשרד הביטחון עורך פיקוח ומוודא עמידת הזוכה בהתחייבויות. עוד טען משרד הביטחון כי העותרות השתתפו במכרז ועל כן הן מנועות לטעון בשלב זה נגד תנאי המכרז בו נטלו חלק כאמור . ואשר לטענה בעניין הפגם עקב העדר אישור רואה חשבון בהצעת גלאם, הרי שלטענת משרד הביטחון מדובר בפגם טכני שתוקן בעקבות הערת נעמן. משרד הביטחון הסביר כי אין מדובר בחסר של אישור מוסמך על היקף המחזור אלא שנראה כי נוצרה אי בהירות במסמכי המכרז בגלל שהטופס לדוגמה שצורף במסגרת מסמכי המכרז כלל גם אפשרות של חתימת יועץ מס ואי אפשר לשלול אפשרות להבין כי אפשר להסתפק באישור יועץ מס כפי שאכן עשה גלאם כשצרף למסמכי ההצעה אישור יועץ מס על היקף המחזור הכספי הנכון לאותו היום כמתחייב, ומכל מקום הוגש אישור רואה חשבון כמתחייב (ראו מכתבי משרד הביטחון מיום 9.5.2018, 14.5.2018 לפניות טיירק -נספחים יד' ו- טז' לעתירת טיירק. ומכתב מיום 14.5.2018 לנעמן נספח ז' לעתירת נעמן).

16. משדחה משרד הביטחון את דרישת העותרות לבטל את המכרז הגישו את העתירות דנא נגד משרד הביטחון ונגד הזוכה גלאם. לציין כי העתירות והתגובות כוללות את הטענות שכבר הועלו במכתבים שהוחלפו בין הצדדים.

טענות הצדדים במסגרת העתירות
17. טיירק – טענותיה נגעו לפרשנות חוק לסילוק ומיחזור צמיגים. לטענתה בהתאם להוראות החוק מתיישבת הגדרת משרד הביטחון עם היותו יבואן של צמיגים ועל כן חלות עליו ההוראות הקפדניות המצויות בסעיף 3 לחוק המחייבות אותו למחזר מידי שנה היקף של 85% מהצמיגים שבהם השתמש באותה שנה. אין לקבל את עמדת משרד הביטחון, לשיטת טיירק, כי הוא מוגדר כבית עסק כהגדרתו בחוק וכי חלים עליו הוראות סעיף 7 הנוגעות לבית עסק. לטענת טיירק, מאחר שגלאם אינו בעלים של מפעל מיחזור מאושר ואין הוא מעביר למפעל מיחזור מאושר את הצמיגים שהוא אוסף, מפר משרד הביטחון את הוראות החוק ו כל ז ה קורה בחסות פגם מהותי בתנאי המכרז החדש שלא הציב את התנאי כאמור , פגם עליו התריעה טיירק עובר לזכיית גלאם.
עוד טוענת טיירק כי פנתה בתכיפות למשרד הבטחון לאחר פרסום תוצאות המכרז, כדי לקבל את מסמכי ההצעה הזוכה ו לבחון אותה, אך משרד הביטחון התמהמה בתשובותיו ולא סיפק את המסמכים כמתבקש. בשל כך הגישה טיירק את העתירה מאוחר מכפי שרצתה ורק ימים ספורים לפני תום המועד המתאפשר על פי חוק.

18. טענתה העיקרית של נעמן היא כי במכרז אין מנגנוני בקרה ופיקוח לקיום החוק. לטענתה, הדרישה כי הזוכה יצהיר שיקיים את הוראות החוק לסילוק ומיחזור צמיגים היא סתמית ולא אפקטיבית ולא די במינוי מפקחים כדי לוודא מילוי הוראות החוק. משכך טוענת נעמן כי הוראות המכרז מסכלות בפועל את קיום החוק ומהוות חוזה פסול שיש לבטלו, כמשמעו בסעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973. עוד טוענת נעמן כי קיימת כמעט זהות בין המכרז הקודם שבוטל למכרז החדש, לכן סברה בתום לב כי מדובר באותו נוסח ולא פנתה למשרד הביטחון עובר להחלטה במכרז. לטענתה היה על משרד הביטחון להסב את תשומת לב המציעים לשינויים שנעשו במכרז החדש, ומכל מקום בנסיבות אלה אין לקבוע כי היא מנועה או מושתקת מלטעון לגבי פגמים בהם הבחינה רק לאחר פרסום תוצאות המכרז (בגלל הדמיון בין המכרזים כאמור).
נעמן גם טענה כי נפל פגם מהותי במסמכי ההצעה שהגיש גלאם, בכך שתחת הצגת אישור רואה חשבון על המחזור הכספי (כאמור סעיף 3(א)(6) לנוהל המכרז החדש), הציג גלאם אישור יועץ מס שלא כפי שנקבע בדרישות הסף במסמכי המכרז. מדובר לשיטתה בפגם מהותי המצדיק פסילת הצעת גלאם ותיקונו בדיעבד פוגע בשוויון בין המציעים.
בדיון שהתקיים לפניי ולנוכח הצהרת משרד הביטחון כי גלאם כבר ביצע חלק מעבודות המכרז, הציעה נעמן כי הסעד בעתירות יתייחס למימוש האופציה הקיימת למשרד הביטחון , קרי, משרד הביטחון יחויב שלא לממש את האופציה להאר כת ההתקשרות עם גלאם ובמקום זאת יפורסם מכרז חדש התואם את הוראות החוק (ראו עמ' 6 לפרוטוקול הדיון).

19. משרד הביטחון וגלאם – את עיקרי דבריהם אביא להלן יחדיו מאחר שטענותיהם היו דומות.
תחילה נטענו טענות סף של הגשת העתירה בשיהוי וכן כי מדובר ב מעשה עשוי. כן נטען כי העותרות מנועות ומושתקות מלטעון טענותיהן, שכן הן התמודדו במכרז ורק משלא זכו בו עתרו נגד תנאי המכרז.
בהקשר זה נטען כי טיירק שהלינה בפני משרד הביטחון על תנאי המכרז, בחרה לבסוף להתמודד בו ופנתה לערכאות רק לאחר שגילתה כי לא היא הזוכה, ו בנוגע לנעמן, זו הצהירה במסגרת התמודדותה כי קראה בעיון את תנאי המכרז והבינה את כל תנאיו ואינה יכולה לטעון אחרת . טענת סף נוספת היא כי העותרות נמנעו מלצרף לעתירתם את דחס, המשתתפת הנוספת במכרז, בניגוד לקבוע בתקנות בתי משפט לעניינים מנהליים (סדרי דין), תשס"א-2000 (תקנה 6(א)) ובניגוד להחלטות בית משפט זה.
לגופו של עניין טענו המשיבים בין השאר כי תנאי המכרז, כמו גם הסכם ההתקשרות בין משרד הביטחון לגלאם הם חוקיים, מוסריים ומקיימים את הוראות הדין. כן טענו המשיבים במספר סוגיות גם לתוכן החוק: בין היתר התייחסו לסוגיית הסיווג של משרד הביטחון כבית עסק (ולא כיבואן לשיטת העותרות) או לחלופין כיבואן של רכב מנועי; לאי תחולת החוק על כ-20% מהצמיגים הנוגעים למכרז (צמיגים של כלי טייס); לאפשרויות העומדות לזוכה במכרז בהתאם לסעיף 7 לחוק, למחזר את הצמיגים בכמה דרכים ושלא רק במפעל מיחזור מורשה (כך למשל על ידי חידוש הצמיגים והפנייתם לשימוש חוזר).
לעניין אי צירוף אישור רואה חשבון לפי דרישות הסף של המכרז, טען משרד הביטחון כי השיב לנעמן עובר להגשת העתירה שמדובר בפגם טכני במסמכי המכרז עצמם, פגם שתוקן על ידי הזוכה בלי לפגוע בשוויון בין המציעים.
המשיבים הוסיפו גם טענות כלליות בדבר שיקול הדעת הרחב של ועדת המכרזים, שבמסגרתו יכולה הועדה לקבוע כי תנאי המכרז החדש יהיו שונים מאלו של המכרז הקודם. בהקשר זה טענו המשיבים כי גם אם תנאי המכרז הקודם תאמו לאינטרסים של העותרות, המחזיקות במפעלי מיחזור הצמיגים היחידים בישראל, אין להן זכות קנויה שתנאי המכרז החדש יתיישבו דווקא עם האינטרסים שלהן. כן נטען שהעותרות, כבעלות מפעלי מיחזור הצמיגים היחידים הפועלים בישראל, פועלות להפחתת התחרות ו אף למניעה מזוכה פוטנציאלי אחר לקיים את הוראות החוק.
לסיום טענו המשיבים כי השלב המכרזי הסתיים זה מכבר ועתה הפעילות בעניין המכרז היא במישור החוזי בעניין יישום וביצוע חיובי המכרז. לטענתם במערכת היחסים החוזית בין גלאם למשרד הביטחון ממילא אין לעותרות זכות עמידה ולא כל זכות להתערב ביחסים החוזיים, אפילו אם גלאם לא מקיים את הוראות החוק.

דיון
20. אקדים מסקנה לדיון ואומר כי ראיתי לדחות את העתירה.
במסגרת העתירה דנא לא ראיתי לבחון את הפרשנות שמעניקות העותרות לחוק לסילוק ומיחזור צמיגים וגם לא ראיתי לתת את דעתי לשאלה כיצד יש להגדיר את "משרד הביטחון" בהתאם לחוק. די לי כי אומר שהמכרז שפורסם מתיישב עם הוראות החוק ולא מצאתי כל עילה להתערב בהחלטת ועדת המכרזים שבחרה בגלאם כזוכה במכרז, שבעתיים כשההחלטה של ועדת המכרזים מצויה במתחם הסבירות ולא מצאתי כל שאלה מבין השאלות שניסו העותרות להציף , כמעוררת הצדקה לבחון את נוסח המכרז דווקא בהתאם לפרשנות שנתנו לו העותרות.

21. בטרם אדרש לתנאי המכרז ראיתי להתייחס במספר מילים לחוק לסילוק ומיחזור צמיגים; החוק נחקק כחלק מהחקיקה הסביבתית החדשה המושתתת על עיקרון מאחד חשוב של צדק סביבתי, המטיל את מימון הטיפול ומיחזור הפסולת על יצרניה על פי העיקרון "הקליט" של "המזהם משלם" (בג"צ 1756/10 עיריית חולון נ' שר הפנים, פסקה 31 לפסק הדין של כבוד השופטת דפנה ברק-ארז (2.1.2013); ראו גם את דברי ההסבר להצעת חוק לסילוק ולמיחזור צמיגים, התשס"ו – 2005).

22. בהתאם למטרות חשובות אלו נכתב המכרז הנדון כאן, כך שבצד דאגה לאספקת שירותים חיוניים למשרד הביטחון נקבעו במכרז הוראות ליישום החוק ולהבטחת השמירה על הגנת הסביבה.
העותרות ריכזו את מירב טענותיהן בכך כי לשיטתן תנאי המכרז סותרים את הוראות החוק ואת מטרותיו ועל כן יש להתערב ולהפסיק את היחסים החוזיים שנקשרו בין גלאם למשרד הביטחון מכוח המכרז. את טענתן הן מבססות בין היתר על הדברים שנקבעו בעע"מ 8539/11 אנגלסמן נ' משרד האוצר – אגף החשב הכללי (להלן: "עניין אנגלסמן"), כי אין להתיר למדינה לפעול בהתאם למכרז שתנאיו מפרי חוק, אפילו קיימים שיקולים מנוגדים בעלי משקל כמו שיהוי ומניעות.

23. איני מקבלת טענות אלו; לטעמי אין נסיבות ענייננו דומות לעניין אנגלסמן. בעניין אנגלסמן נמצא כי תנאי המכרז מפרים הוראת חוק ועל כן סבר בית המשפט העליון כי יש לבטל את המכרז מאחר "שאינטרס השמירה על שלטון החוק גובר על השיקולים המתחרים של שיהוי ומניעות.." ואילו בענייננו אין מדובר בתנאי מכרז הנגועים באי חוקיות ולא הונחה כל תשתית שממנה ניתן להסיק קיומם של תנאים מפרי חוק. על כן אין לגזור גזירה שווה בין שני המקרים.

24. עיון בהוראות החוק ובמכרז החדש מביא למסקנה כי הוראות המכרז החדש אינן סותרות את החוק לסילוק ומיחזור צמיגים, ודי בכך שעל פי תנאי המכרז החדש מצהיר הזוכה ומתחייב למלא אחר הוראות החוק לסילוק ומיחזור צמיגים, כדי לקבוע כי תנאי זה אינו בניגוד לחוק - אלא להפך, הדרישות שבמכרז הן למלא אחר החוק.
יתרה מכך, גם טיירק עצמה הסכימה עם עמדה זו ואמרה כי "המכרז היה לו פוטנציאל של אי חוקיות...", ובהמשך "הבנו שקיים מצב שבו עשוי זוכה במכרז לקיים את הוראות החוק...הפוטנציאל של אי חוקיות המכרז יתגבש בעצם זכייתו של מי שאינו ממחזר" (עמ' 3 ו-5 לפרוטוקול הדיון מיום 19.7.2018). משמע, גם אליבא טיירק אין המכרז נגוע באי חוקיות אלא מדובר לטעמו בקיום פוטנציאל של אי חוקיות בתנאי מכרז. אך לא שווה פוטנציאל של אי חוקיות (ואינני קובעת כי באי חוקיות מדובר) לאי חוקיות עצמה.
על פניו פוטנציאל לאי חוקיות קיים בכל מכרז שבו נקבעו תנאים בהתאם להוראות סטטוטוריות, שכן תמיד קיים חשש שהזוכה לא יקיים את התנאים כנדרש ועלול להפר את הוראות החוק. עמדת העותרות שבכל פעם שקיים פוטנציאל לאי חוקיות בהוראות מכרז קמה עילה לבטלו רק בשל החשש, היא עמדה בלתי סבירה, בלתי ישימה ולטעמי אף בלתי ראוייה. יש לבחון את המכרז ואת ביצועו ולא לבחון פוטנציאל (לאי חוקיות). כך למשל, מקובלת עלי עמדת משרד הביטחון כי גם במכרז הקודם שבו היה הזוכה מחויב להציג הסכם עם מפעל מיחזור, יש בפועל "פוטנציאל אי חוקיות", שכן אין די בהצגת ההסכם כדי להבטיח כי הזוכה במכרז אכן ימחזר את הכמות הנדרשת של הצמיגים (פסקה 75 לתגובה מטעם המדינה).

25. מכל מקום על הטוען כי תנאי המכרז נגועים באי חוקיות להציג כי קיימת אפשרות סבירה וממשית שאם ייבחר זוכה במכרז בהתאם לתנאי המכרז הוא יפעל בניגוד לחוק. אין להסתפק באמירה סתמית בדבר 'פוטנציאל בלתי ודאי לאי חוקיות', אלא יש להראות אפשרות ממשית כי תנאי המכרז בעצמם הם אלו שמובילים לאי החוקיות; כך אמר כבוד השופט פוגלמן בעניין אנגלסמן בהתייחסו לאי החוקיות - כי זו תימצא כאשר "המכרז מביא לכך שהמדינה עצמה תפר באופן מתמשך את החוק" . בעניין אנגלסמן תנאי המכרז עצמם יצרו מצב בו הזוכה יפעל בניגוד להוראות החוק, ואילו בענייננו כלל לא השתכנעתי שהמכרז, תנאיו ונספחיו גרמו לאי החוקיות. יתרה מכך, אם אכן אי חוקיות שכזו קיימת (וכאמור לא השתכנעתי כי כך הדבר), הרי היא תוצאה של אי קיום הוראות המכרז על ידי הזוכה , ולא התנאים עצמם מובילים לאי החוקיות.

26. עוד אומר כי אף אם הוראות המכרז הקודם הבטיחו במידה רבה יותר את יישום החוק, כשכללו דרישות מעבר להצהרת הזוכה כי יקיים את החוק, אין הדבר מהווה עילה להתערבות בתנאי המכרז ובהחלטת ועדת המכרזים. התנאים שקבעה ועדת המכרזים במכרז החדש מתיישבים עם הוראות החוק ובהחלט מצויים במתחם הסבירות. זאת בוודאי לנוכח הנסיבות שהביאו לביצוע השינויים מהנוסח שהיה קיים במכרז הקודם, ביניה ן רצון הוועדה ל עודד את התחרות בין המתמודדים. על כן, הנימוקים שבבסיס השינויים מציגים אינטרסים לגיטימיים של הרשות ומתיישבים עם מכרז שנוסחו סביר. גם אם הועדה היתה יכולה לקבוע תנאים מחמירים יותר, הרי שאין בנוסחו זה של המכרז כל פגם המצדיק התערבות , וברור כי אין בית משפט מהווה תחליף לוועדות המקצועיות ואינו מחליף את שיקול הדעת של ועדת המכרזים בשיקול דעתו שלו; בית משפט בוחן את החלטת הוועדה על פי אמות המידה של המשפט המנהלי – בין היתר סבירות ההחלטה, אי חוקיות, הימצאות בניגוד עניינים ועוד (ע"א 1255/13 אולניק חברה להובלה עבודות עפר וכבישים בע"מ נ' בני וצביקה בע"מ, פסקה 16 והאסמכתאות שם (13.5.2013); עע"מ 3190/02‏ קל בנין בע"מ נ' החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע"מ (2003); עע"מ 2310/02‏ איגוד ערים אזור דן נ' דסאל מרחבים – חברה לעבודות עפר‏, פ''ד נט(6) 337, 346 (2002)). בחינת ההחלטה בהתאם לאמות מידה אלה, מביאות למסקנה כי לא נפל פגם בהחלטת ועדת המכרזים לשנות את תנאי המכרז, החלטה המצויה במתחם הסבירות של הרשות ועומדת במבחן הביקורת השיפוטית.

27. משדחיתי את טענת העותרות בדבר אי חוקיות תנאי המכרז, ממילא מתייתר הדיון בטענות הסף שטענו המשיבים , בדבר שיהוי, מניעות והשתק, מעשה עשוי ואי צירוף משיבות רלוונטיות ומסמכים בעלי ערך לעתירה. הגם שלדעתי יש ממש לפחות בחלק מטענות אלו, איני צריכה לדון בהן משמצאתי כי הטענה המרכזית של העותרות אינה עומדת.

28. ראיתי בכל זאת להדרש לטענה כי גלאם לא עמד בתנאי הסף של המכרז בכך שלא הציג אישור רואה חשבון כנדרש אלא אישור תואם מיועץ מס. בהתאם לדברי המשיבים כוללת דוגמת מסמכי המכרז אישור של יועץ מס ועל כן למצער מדובר באי בהירות לגבי התנאי של הצגת אישור רואה חשבון. שכן, מצד אחד נקבע כתנאי סף הצגת אישור רואה חשבון על מצבה הכספי של המציעה (סעיף 3(א)(6) לנוהל המכרז, עמ' 3 להוראות המכרז המצויות בנספח א' לעתירת טיירק) ומצד שני לטופס הדוגמה של האישור, שצורף למסמכי המכרז, נראה כי ניתן להחתים אחד מהשניים - יועץ מס או רואה חשבון (עמ' 10 למסמכי המכרז המצויים בנספח א' לעתירת טיירק). כך למשל נכתב בטופס הדוגמה "אנו __________ רו"ח/יועץ מס' בדקנו את הדו"ח על מחזור שנתי של הספק..." וגם בחלק החתימה על גבי הטופס נמתח קו שמתחתיו צויין "רו"ח/יועץ מס". מכאן שניתן להתרשם כי שני פירושים אפשריים לדרישת סף זו במכרז. האחד על פי מסמך תנאי הסף כי רק רואה חשבון יכול ליתן אישור על המחזור הכספי, והשני על פי טופס הדוגמה לאישור, יכול המציע לבחור להחתים על האישור יועץ מס או רואה חשבון.
שני פירושים אלו סבירים בעיני, ולנוכח אי בהירות זו יכול המציע לסבור בתום לב כי הוא רשאי לספק אישור של יועץ מס, וכך "כאשר תנאי המכרז אינם בהירים וניתן לפרשם פירושים שונים, שהינם סבירים במידה שווה...תועדף – מטעמים של הגינות – פרשנות המקיימת את הצעות משתתפי המכרז על פני פרשנות הפוסלת אותן" (עע"מ 4792/18 מי העמק 2000 בע"מ נ' תאגיד הרי נצרת-מפעלי מים וביוב בע"מ, בפסקה 6 (24.6.2018)). בהתאם לכך לא ראיתי כי נפל פגם באי פסילת גלאם רק בגלל אישור יועץ המס שצורף למסמכי ההצעה שלו, בנסיבות שתוארו וזאת בהתאם לרוח הפסיקה ולהעדפת "פרשנות מקיימת" על פני "פרשנות פוסלת".
כן לציין כי משקבעתי כי שני הפירושים לתפקיד החותם על סהאישורים סבירים נחה דעתי כי תוספת אישור רואה החשבון אינו מהווה פגיעה בשוויון בין המציעים, שכן "אותו הנוסח של המכרז הוא שעמד לעיני המצעים הפוטנציאלים כולם; ולפיכך גם אם היה פגם בנוסח התנאי הנדון, הוא לא העניק למי מהמצעים יתרון על פני אחרים." (עע"מ 4282/16 ראמי סאיג נ' נאיל חטיב, (7.8.2017)).
מכל מקום בעקבות פניית נעמן למשרד הביטחון הצי ג גלאם מעבר לצורך גם אישור רואה חשבון ליום הרלוונטי להתמודדות למכרז, ובודאי שאין מדובר בנסיבות אלה בפגם הפוגע בשיוויון בוודאי לא כזה היורד לשורש העניין.

29. לאור כל האמור, ומשמצאתי כי שתי העתירות אינן מגלות עילה להתערבותי בהחלטת ועדת המכרזים אני דוחה את העתירות.

30. אני מחייבת את כל אחת מהעותרות לשלם את הוצאות כל אחד מהמשיבים בסך של 10,000 ₪.

ניתן היום, כ"ח אב תשע"ח, 09 אוגוסט 2018, בהעדר הצדדים.