הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים עת"מ 48703-07-15

לפני:
כבוד ה שופטת ד''ר מיכל אגמון-גונן

העותרים

1.דניאל קרקובסקי
2.שושנה סקלי
3.נחלת רבקה בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד גיא הרמלין עו"ד שי צוקרמן ועו"ד דביר גליזר

נגד

המשיבים:
1.הועדה המקומית לתכנון ולבניה תל אביב יפו
2.עירית תל-אביב-יפו
ע"י ב"כ עו"ד עו"ד נועם ליובין

3.עמותת נעמ"ת נשים עובדות בישראל
ע"י ב"כ עוה"ד ענת קליין ומתן חמו

4.משרד התעשייה המסחר והתעסוקה (תמ"ת)
5.לשכת רישום המקרקעין תל אביב

פסק דין

העותרת 3, חברת נחלת רבקה בע"מ ( להלן: החברה), הייתה הבעלים במגרש בשטח של 753 מ"ר, הידוע כחלקה 427 בגוש 6016 ברחוב בן סירא 6 בשכונת בבלי בתל אביב ( להלן: המקרקעין), אותו רכשה בשנת 1960. המקרקעין נשוא העתירה הופקעו בשנת 1970. בחלוף 41 שנה, בשנת 2011, הגישו העותרים ( החברה ובעלי הזכויות בה) עתירה לביטול ההפקעה בשל העובדה שמטרת ההפקעה לא מומשה. העתירה נדחתה ( פסק דינו של חברי השופט עודד מודריק מיום 20.8.11 בעת"מ ( מינהליים ת"א) 1610/08, להלן: העתירה לביטול ההפקעה). העותרים הגישו ערעור על פסק הדין לבית המשפט העליון, בית המשפט העליון דחה את הערעור תוך התניית הדבר בכך שעיריית תל אביב תממש את מטרת ההפקעה ותחל לבנות גן ילדים במקום בתוך שנתיים ( פסק דינו של בית המשפט העליון בבר"מ 7859/11 מיום 22.7.13). במהלך שנתיים אלו הוקצתה הקרקע לעמותת נעמ"ת, נשים עובדות בישראל ( להלן: נעמ"ת) ותוכננו כיתות למעונות יום לילדים. בחלוף שנתיים פחות יום, ביום 21.7.15 הוצא היתר בניה למקרקעין, אך לא הוחל בבנייה. העותרים בעתירה זו מבקשים מבית המשפט לקבוע כי העירייה לא עמדה בארכה שניתנה לה וכי ההפקעה מבוטלת, והחלקה חוזרת לידיהם. זו בתמצית העתירה שלפניי.

העובדות שלעניין
העותרים 1 ו-2 הם ילדי המנוח אברהם קרקובסקי ז"ל, שהיה בעליה ומנהלה של החברה. המשיבות הן הועדה המקומית לתכנון ולבנייה תל אביב-יפו ( להלן: הוועדה המקומית), עיריית תל אביב-יפו, (להלן: העירייה) ונעמ"ת, לה הוקצתה הקרקע על מנת לבנות בה מעון יום לילדים (ושלא הייתה צד להליכים הקודמים) . בשנת 1960 רכשה החברה את המקרקעין למטרת בנייה. ייעוד המקרקעין היה למגורים. בשנת 1970 שונה ייעוד המקרקעין ממגורים לצרכי ציבור, לאחר שהתנגדות העותרים נדחתה. בשנת 1970 פורסמה לגבי המקרקעין הודעה לפי סעיפים 5 ו-7 לפקודת הקרקעות ( רכישה לצרכי ציבור) 1943. במקביל, ניהלה העירייה מו"מ לרכישת המקרקעין מהחברה, ובסופו של יום חתמה החברה על כתב ויתור על זכויותיה, תוך התחייבות כי לא תהיה לה כל תביעה כספית או אחרת כלפי המשיבות ( לפירוט ההליכים וההסכם ראו בהרחבה בעתירה לביטול ההפקעה). בעקבות ההסכם נרשמו, בשנת 1971, זכויות הבעלות במקרקעין על שם העירייה כשמטרת ההפקעה הינה הקמת גן ילדים במקרקעין. בשנת 2004, משמטרת ההפקעה לא מומשה, ולא נבנה במקום גן ילדים במשך למעלה משלושים שנה, פנו העותרים לעירייה בשנת 2004, ודרשו להשיב לידיהם את המקרקעין. העירייה טענה כי החברה ויתרה בזמנו על זכויותיה ועל כן רשאית העירייה לנהוג במקרקעין מנהג בעלים. עוד טענה העירייה כי המקרקעין ישמשו בעתיד למטרות ציבוריות.

לאור תגובת העירייה עתרו העותרים שלפניי לבית המשפט לעניינים מנהליים בעתירה לביטול ההפקעה, במסגרתה דרשו להשיב להם את הבעלות במקרקעין ולהורות על שינוי ייעוד המקרקעין חזרה למגורים. טענתם המרכזית של העותרים בעתירה לביטול ההפקעה הייתה כי מדובר בשיהוי בלתי סביר במימוש מטרת ההפקעה, המעיד על כך שהעירייה זנחה את המטרה הציבורית.

ביום 20.8.11 ניתן פסק דינו של חברי, כב' סגן הנשיאה, השופט מודריק שדחה את עתירת העותרים לביטול ההפקעה, וקבע כי עד אותו מועד לא התעורר צורך ציבורי קונקרטי בבניית גן ילדים ועל כן לא ניתן לומר שהיה שיהוי בלתי סביר. עוד נקבע כי בתמורה לוויתור על זכויותיה קיבלה החברה פיצוי בשווי המקרקעין ואולי אף מעבר לכך. כב' השופט מודריק קיבל את טענת המשיבות כי ייתכן ויתעורר צורך ציבורי בעשור הקרוב.

העותרים ערערו על פסק הדין לפני בית המשפט העליון ( עע"מ 7859/11 קרקובסקי נ' הועדה המקומית לתכנון ולבנייה תל אביב יפו, מיום 22.7.13, להלן: פסק הדין בעליון). במסגרת הערעור התקבלה בקשת המשיבות להגיש ראיות חדשות, המעידות, כך טענו, על מהלכים תכנוניים ותקציביים למימוש מטרת ההפקעה בשנתיים וחצי שקדמו להגשת הערעור. מסמכים אלו כללו, בין היתר מסמכים וסיכומי דיונים בין אוקטובר 2010 למרץ 2013, שעסקו בתוכנית להקמת מעון יום או גן לחינוך מיוחד בשיתוף עם נעמ"ת כן הציגה העירייה, במסגרת הראיות הנוספות בערעור, התכתבויות בין העירייה למשרד התמ"ת ( המשיבה 4, להלן: משרד התמ"ת) בנוגע למימון הבנייה. עוד הציגו הודעה לציבור בדבר הקצאת המקרקעין למטרה זו.

בית המשפט העליון דן בשאלה מתי שיהוי בלתי סביר במימוש מטרת ההפקעה מביא לביטולה, וקבע כי ביטול ההפקעה הינו סעד חריג שיש לתיתו רק כאשר הרשות השתהתה באופן קיצוני ( פסק הדין מפי כב' השופט ע' פוגלמו בהסכמת כב' השופטת א' חיות וכב' השופט י' עמית) . בית המשפט העליון הוסיף וקבע כי ככלל תבחן פעולת הרשות עד מועד הגשת העתירה אולם ציין כי במקרים מתאימים ניתן לקחת בחשבון גם פעולות שבוצעו לאחר הגשת העתירה ( פיסקה 6 לפסק דינו). בית המשפט העליון קבע כי יש להתחשב בהיתכנות למימוש המטרה בציבורית בפרק זמן הנראה לעין ( פסקה 7 לפסק הדין). בית המשפט העליון מתח אמנם ביקורת על היעדר פעילות מצד העירייה במשך שנים רבות, עם זאת התייחס בית המשפט לראיות שהציגה העירייה מהן עולים צורך וכוונה לממש את מטרת ההפקעה ( פסקה 9 לפסק הדין). לאור זאת לא מצא בית המשפט העליון להתערב בפסק הדין לביטול ההפקעה. עם זאת, בית המשפט התנה את מימוש מטרת ההפקעה בזמן וקבע כי על העירייה להוציא היתר בנייה ולהתחיל לבנות במקרקעין בתוך שנתיים.

ביום 23.7.15 הגישו העותרים שלפניי תובענה בדרך של המרצת פתיחה, בה התבקש בית המשפט להורות ולהצהיר כי על לשכת רישום המקרקעין לרשום החברה כבעלת זכויות הבעלות הבלעדית במקרקעין. בית המשפט התבקש כי רישום החברה יתבצע תוך מחיקת הוועדה המקומית ועיריית תל אביב מהרישום, וכן מחיקת הערות אזהרה. המבקשים ביקשו לשנות את הרישום בהתבסס על פסק דינו של בית המשפט העליון.

ביום 20.9.15 ניתן, לבקשת העותרים, צו מניעה שימנע מנעמ"ת לתפוש חזקה במקרקעין וימנע כל בנייה במקרקעין ( החלטת כב' השופט חיים טובי). ביום 25.1.16 ניתנה החלטתו של חברי, כב' סגן הנשיא, השופט ישעיהו שנלר, ולפיה הסמכות העניינית בשאלת ההפקעה נתונה לבית המשפט לעניינים מנהליים. ביום 19.4.16 דחה בית המשפט העליון ( כב' השופט י' דנציגר) את בקשת רשות הערעור וקבע כי לאור פסק הדין בעניין קרקובסקי בעליון, ופסקי הדין בעניין רמות ארזים (על כך להלן) , אכן הסמכות העניינית נתונה לבית המשפט לעניינים מנהליים. אז התובענה עברה לדיון לפניי.

2. תמצית טענות הצדדים
העותרים טוענים כי פסק דינו של בית המשפט העליון הוא חלוט וסופי, וכי בעת הגשת המרצת הפתיחה חלפו שנתיים ממועד פסק הדין בעליון. לטענתם, בית המשפט העליון האריך את המועד למימוש מטרת ההפקעה עד ליום 21.7.15, והתנה זאת בשני תנאים: היתר בנייה ותחילת בנייה. לטענתם, כל שהיה קיים במועד זה הוא היתר בנייה. לטענת העותרים אין די בכך, כיוון שלא מתקיים התנאי השני של תחילת הבנייה. העותרים אף הטילו דופי בהיתר הבנייה עצמו.

לטענת העותרים, בחלוף 45 שנה ממועד ההפקעה השתנה האיזון בין צרכי הכלל לזכויות הפרט, ויש להשיב לידיהם את הקרקע. העותרים מוסיפים כי גם אם אין מקום לבטל את ההפקעה, ניתן, בהתאם לתכניות החדשות להורות על הכנת תכנית שתשלב בניית מעונות יום עם מגורים, וכך יפגע פחות האינטרס של העותרים.

המשיבות טוענות כי לא זנחו את מטרת ההפקעה וכי הן מממשות אותה הלכה למעשה. לטענתן, ביום 21.7.15 , יום לפני תום מועד ההארכה שנקבע בפסק הדין בעליון, כבר הוצא היתר בנייה. אמנם העירייה מודה כי לא התחילו בבנייה (ולו פעולות מקדימות) אך, לדבריה, מדובר היה בעניין של ימים וניתן היה לסיים את הבניה בתוך כשנה, לולא הסעד הזמני שניתן.

המשיבות טענו עוד כי נחתמו חוזים עם יועצים ומתכננים והוקצבו התקציבים הנדרשים, ואף נערכה התקשרות עם הזוכה במכרז, כך, שכאמור, ניתן היה להתחיל לבנות באופן מיידי לולא צו המניעה.

המשיבות הפנו לעע"מ 1405/13 רמות ארזים חברה לבניין והשקעות בע"מ נ' עיריית ירושלים ( מיום 9.3.14, להלן: עניין רמות ארזים) שם, לטענתם, אישר בית המשפט העליון לרשות לממש את מטרת ההפקעה בנסיבות דומות, לאחר שחלף המועד שנקבע בפסק דין חלוט.

אשר לתכניות החדשות, טוענות המשיבות כי אין עניינן בעתירה זו, ואף לא נטענו בה, כאשר העתירה כשהוגשה התמקדה בשאלה האם התמלאו התנאים שנקבעו בפסק דינו של בית המשפט העליון, ואין לאפשר לעותרים לחרוג מגדר הטיעון.

נעמ"ת מוסיפה טוענת כי היא לא הייתה צד לעתירה לביטול ההפקעה, ואף לא להליכים בבית המשפט העליון. נעמ"ת טוענת כי לא ידעה על סד הזמנים שנקבע בפסק דינו של בית המשפט העליון וכי לטעמה התנהלו העניינים באופן סביר מבחינת לוחות הזמנים. נעמ"ת הוסיפה וטענה לעניין הצורך המיידי במעונות יום באזור.

3. פסק דינו של בית המשפט העליון ומשמעותו
העותרים טוענים כי פסק דינו של בית המשפט העליון הינו סופי וכי משעה שבית המשפט יקבע כי לא התמלאו התנאים אותם הציב בית המשפט העליון לאי ביטול ההפקעה, יש להורות על ביטול ההפקעה והשבת הקרקע לידיהם. המשיבות מצדן, טוענות כי יש לשקול את הצורך הציבורי במטרת ההפקעה היום, לאור מה שבוצע בשטח, וכי ניתן להאריך את המועד למימוש מטרת ההפקעה למרות פסק דינו של בית המשפט העליון. לאור האמור אעמוד על פסק דינו של בית המשפט העליון.

בית המשפט העליון עמד על המצבים בהם יש מקום לבטל הפקעה בעקבות אי מימוש מטרת ההפקעה, אך הוסיף וקבע כי מדובר בצעד חריג. כך קבע כב' השופט ע' פוגלמן בפסקאות 6-7 לפסק דינו:
"שיהוי בלתי סביר במימוש יעדי ההפקעה עשוי להקים עילה לביטול ההפקעה ולהשבת המקרקעין לבעליהם הקודמים, אולם כפי שחזר והבהיר בית משפט זה, מדובר בסעד חריג שיינתן רק כאשר השתהתה הרשות באופן קיצוני במימוש תכלית ההפקעה .....  ככלל, הטענה בדבר שיהוי במימוש מטרת ההפקעה תיבחן על רקע הפעולות שבוצעו ביחס למקרקעין המופקעים עד ליום הגשת העתירה. אולם, במקרים מתאימים ניתן לקחת בחשבון גם פעולות שבוצעו לאחר הגשתה ....  מתי ייקבע כי שיהויה של הרשות במימוש יעדי ההפקעה חרג ממתחם הסבירות במידה שיש בה כדי להוות עילה לביטול מעשה ההפקעה?  עתירות המכוונות לביטול הפקעה בהקשר שבו עסקינן, מפנות – מטבע הדברים – למשך השנים שחלף מאז ההפקעה כבסיס מרכזי לבקשת הסעד. אכן, מדובר בנתון בעל משקל, אולם חלוף הזמן כשלעצמו אינו הנתון היחיד, ואף לא הנתון המכריע המתווה את גבולות מתחם הסבירות לפעולת הרשות. לשאלה זו לא נקבעה בפסיקה אמת-מידה קשיחה, וככלל, יש לבחון כל מקרה על רקע נסיבותיו הפרטניות. .....
7.              שאלת סבירות פעולת הרשות במימוש תכלית ההפקעה תיבחן אם כן  על רקע נסיבותיו הקונקרטיות של כל מקרה. במסגרת בחינה זו, יתחשב בית המשפט, בין היתר, במשך הזמן שחלף מעת ביצוע ההפקעה; בנזק שנגרם לבעל המקרקעין עקב השיהוי במימוש תכליות ההפקעה; באופן התנהלותה של הרשות המפקיעה; בהיקפם של המשאבים העומדים לרשות הרשות המפקיעה לצורך מימוש יעדי ההפקעה; בהיקף השטח המופקע; במהותה של התכלית העומדת בבסיס ההפקעה; במורכבותם של הליכי התכנון הדרושים למימוש מטרת ההפקעה; בסיבות להשתהות במימוש מטרת ההפקעה; ובקצב מימושם של יעדי ההפקעה בחלקות אחרות במקרקעין המופקעים, הסמוכות לחלקה הנבחנת ....  אף אם ימצא בית המשפט שחל שיהוי בלתי סביר במימוש תכלית ההפקעה, עשוי הוא שלא להורות על ביטולה, אם מצא שהנזק הנשקף לאינטרס הציבורי כתוצאה מהביטול עולה על הנזק שייגרם לפרט כתוצאה מאי-ביטול ההפקעה .... בגדר שיקוליו ייתן בית המשפט את דעתו גם להיתכנות של מימוש המטרה הציבורית בפרק זמן נראה לעין....".

לאחר דברים אלו פנה כב' השופט ע' פוגלמן לבחון את יישום הפרמטרים הללו על המקרה הנדון וקבע מחד כי העירייה התנהלה בעצלתיים, אך מאידך כי נראה כי יש התקדמות במימוש המטרה הציבורית ( פסקה 9 לפסק דינו של כב' השופט ע' פוגלמן):

לעניין הפן הראייתי של השיהוי, יש לבחון אם ניתן ללמוד מן הפעולות שביצעו המשיבות, כמו גם ממחדליהן, כי הן זנחו את המטרה שלשמה הופקעה החלקה. במסגרת הפן המהותי, יש לבחון אם השיהוי הוא בלתי סביר באופן קיצוני, במידה המצדיקה את ביטול ההפקעה. בפתח הדברים יש לציין כי הדעת אינה נוחה מהתנהלות המשיבות בכל שאמור במימוש המטרה הציבורית. מאז שנרשמה החלקה על שם העירייה בשנת 1971, פעלה זו בעצלתיים לקידום המטרה הציבורית להקים מבנה ציבור במקרקעין. למעלה מארבעים שנה חלפו מאז שהופקעה החלקה ותכלית ההפקעה טרם מומשה. בפן הראייתי, התנהלות זו הייתה עלולה ליצור את הרושם שהמשיבות זנחו את מטרת ההפקעה. בפן המהותי, במהלך תקופה ארוכה זו לא עמדו המשיבות בחובת השקידה הראויה, באופן ובמידה המצופים מרשויות מינהל.
          בצד האמור, הציגו המשיבות ראיות ברורות ומשכנעות מן התקופה האחרונה המעידות על הצורך והכוונה לממש את מטרת ההפקעה, הן במישור התכנוני הן במישור התקציבי. כפי שהבהירו המשיבות לפי תחזיתן משנת 2006, עד סוף שנת 2013 יידרשו 3-2כיתות גן נוספות ועד סוף העשור תדרש הקמתן של עשר כיתות גן נוספות. העירייה אכן נוקטת צעדים מעשיים למימוש צורך זה ולהקמת גן ילדים בחלקה האמורה ללא דיחוי. בכלל זה הוצג דו"ח של היחידה לתכנון אסטרטגי במינהל ההנדסה בעירייה וחוות דעת משלימה לדו"ח זה, המצביעים על צורך ציבורי בכיתות גן בשכונת בבלי. כמו כן, בא-כוח המשיבות הבהיר בדיון לפנינו כי נערך הליך של תמחור עבור ארגון נעמ"ת לו הוקצו המקרקעין, כי נערך תיאום הנדסי בעירייה, וכי בקשה להיתר בניה מצויה אף היא בשלבי הכנה. כמו כן, התקציב הנדרש לבניית 4 כיתות גן אושר. בהינתן תשתית ראייתית זו, אין אנו סבורים כי – לעת הזו – יש מקום להורות על ביטול ההפקעה.".

היינו, בית המשפט העליון ערך את האיזון לאור הראיות היו לפניו, ובחר אמנם לא להתערב, אך זאת תוך תחימת המועד למימוש מטרת ההפקעה בזמן. כב' השופט ע' פוגלמן עמד על אי הנוחות שמעוררת אי עשייה במשך שנים, כאשר הרשות פועלת למימוש מטרת ההפקעה רק בעקבות הליכים משפטיים אך הוסיף:

"אכן, מצב שבו הרשויות פותחות בפעולות נמרצות למימוש מטרת ההפקעה בעקבות פנייה לבית המשפט, לאחר שנים ארוכות של חוסר מעש בנושא, מעורר אי-נוחות..... מן הראוי שרשויות מקומיות יפעלו למימוש מטרת ההפקעה בשקידה ראויה ובמהירות סבירה. עם זאת, אין די בשיהוי כשלעצמו – אפילו מדובר בשיהוי ניכר – כדי להוביל לביטול מעשה ההפקעה. בית המשפט נדרש לאזן בין אינטרס הציבור במימוש מטרת ההפקעה לבין הפגיעה בפרט בהתאם לאמות-המידה שנמנו לעיל. בענייננו, בנקודת הזמן הנוכחית חלה התקדמות והתכלית הציבורית עומדת לפני מימוש. כפי שנפסק, יש ליתן משקל להתקדמות זו, ואף ניתן להביא בחשבון פעולות שבוצעו לאחר הגשת העתירה .....אבהיר כי לא מצאתי שפעולות אלה, למימוש הצורך הציבורי הקונקרטי שנחזה על ידי הרשות מלכתחילה, נגועות בחוסר תום לב. על רקע זה יש לבחון את מאזן הנזקים שבין הנזק הצפוי להיגרם למערערים עקב אי ביטולה של ההפקעה לבין הפגיעה שעלולה להיגרם לציבור אם תבוטל ההפקעה. הקמת גני ילדים נדרשת כתשתית של שירות ציבורי לבנייה למגורים בשכונה בהתאם לתכנון הקיים. מימוש מטרת ההפקעה – גם אם הדבר נעשה באיחור, אינו גורם לפגיעה בציפיות סבירות, שכן החלקה הופקעה על פי התכנון התקף, ושולם לבעלים פיצוי מלא בגין ההפקעה. לעומת זאת ביטול ההפקעה יגרום לפגיעה בציבור התושבים, שכן תימנע הקמת גני ילדים, בהתאם לתכנון התקף ולצורך המיידי שקיים בהקשר זה. במצב דברים זה ידו של האינטרס הציבורי על העליונה ..... לא שוכנעתי אפוא כי הנזק שייגרם למערערים אם לא תבוטל ההפקעה עולה במשקלו על האינטרס הציבורי במימוש מטרת ההפקעה. אשר על כן – על פי אמות המידה שנקבעו בהלכה הפסוקה – אין עילה להתערב בפסק דינו של בית המשפט קמא ולהורות על ביטול ההפקעה. תוצאה זו נגזרת במידה רבה מהתרשמותנו מהצעדים שננקטו למימוש מיידי של הצורך הציבורי, כפי שהצהיר עליהם בא-כוח המשיבים, ומהנחתנו כי המשיבות יעמדו בהצהרתן."
(הדגשות שלי – מ' א' ג' )

אולם, כפי שעולה מפרוטוקול הדיון בערעור ( מוצג 1 למוצגי העותרים), ב"כ המערערים עמד על כך שיקבעו לוחות זמנים קונקרטיים, שאם המשיבות לא יעמדו בהן תבוטל ההפקעה. בית המשפט הוסיף וקבע בשלב זה את לוחות הזמנים:
"בצד האמור רואים אנו להוסיף, בהינתן השיהוי הרב במימוש מטרת ההפקעה עד לזמן האחרון, כי אם תוך שנתיים ימים מהיום לא יינתן היתר בנייה ולא יחל בביצוע הבנייה של גן הילדים, נראה בכך משום שינוי נקודת האיזון בין אינטרס הפרט לצורך הציבורי, שתוצאתו תהיה ביטול ההפקעה והשבת הקרקע למערערים"
(הדגשה שלי – מ' א' ג')

כב' השופט ע' פוגלמן, הוסיף, בסיכום פסק הדין בחלקו האופרטיבי:
"על יסוד מכלול הטעמים האמורים, אציע לחבריי לדחות את הערעור; זאת בכפוף לקביעה שככל שתוך שנתיים מהיום לא יינתן היתר בנייה ולא יוחל בבנייה לצורך ציבורי על הקרקע, ההפקעה תבוטל והחלקה תושב למערערים".
(הדגשה שלי – מ' א' ג')

אין מחלוקת כי בחלוף השנתיים הוצא היתר בנייה ( למען הדיוק יום לפני תום השנתיים), אך המשיבות לא החלו בבנייה. על פני הדברים צודקים העותרים, ובמצב דברים זה, ומשהמשיבות, ולפחות העירייה, שהייתה צד להליך לביטול ההפקעה ולפני בית המשפט העליון, לא טרחה לפנות בבקשה להארכת מועד לבית המשפט העליון, הרי שיש להורות על הביטול ההפקעה והשבת הקרקע לעותרים.

כנגד כך טענו המשיבות כי מפסק דינו של בית המשפט העליון במקרה אחר, בעניין רמות ארזים, יש ללמוד, כי גם כאשר בית משפט קבע מועד לביצוע מטרת ההפקעה, ניתן להאריך את המועד, ויש לבחון שוב, בעת שנשקל ביטול ההפקעה את הצורך הציבורי ונסיבות העניין. לאור זאת, אפנה עתה לבחינת ההליכים בעניין רמות ארזים.

4. עניין רמות ארזים
עניין רמות ארזים החל בעתירה מנהלית ( עת"מ ( י-ם) 972/05), שהגישה רמות ארזים חברה לבנין והשקעות בע"מ ( להלן: רמות ארזים) לבית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים, כנגד עיריית ירושלים וועדות התכנון ( להלן אתייחס לעיריית ירושלים לשם הנוחות). רמות ארזים טענה, בדומה למקרה שלפניי, כי המטרה הציבורית בבסיס ההפקעה ( גם שם דובר בהקמת גן ילדים), לא מומשה וכי השיהוי שנקטה עיריית ירושלים בעניין מהווה עילה לביטול ההפקעה. העתירה נדחתה ( פס"ד של כב' סג"נ ( כתוארו אז) השופט דוד חשין), שקבע כי רמות ארזים לא הרימה את הנטל להוכיח כי מטרת ההפקעה אכן נזנחה. עם זאת, כב' השופט דוד חשין הוסיף וקבע כי אין לאפשר לעיריית ירושלים להמשיך ולהשתהות במימוש מטרת ההפקעה, ועל כן הוסיף כי: "על המשיבות לממש את המטרה שלשמה הופקעה החלקה בתוך שלוש שנים מהיום".

בחלוף שלוש שנים, ומשלא הוקם גן הילדים, הגישה רמות ארזים עתירה נוספת לבית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים ( עת"מ 20324-07-11) לביטול הפקעת המקרקעין והשבתם לידיה. כב' השופט יורם נועם, שדן בעתירה, קבע כי פסק דינו של השופט דוד חשין הינו פסק דין חלוט, משהעירייה לא ערערה עליו. עם זאת, המשיך וקבע כי כיון שעיריית ירושלים טוענת כי הצורך הציבורי במטרת ההפקעה שריר וקיים, מתקיימים התנאים החריגים המצדיקים הארכת מועד ( אף שגם בעניין רמות ארזים העירייה לא ביקשה זאת עובר להגשת העתירה ואף לא לאחריה), וזאת מכוח סמכותו הטבועה של בית המשפט. השופט נועם האריך את המועד למימוש מטרת ההפקעה בשנתיים נוספות – עד ליום 14.1.15.

רמות ארזים ערערה, וטענה, כפי שטוענים העותרים במקרה שלפניי כי לא ניתן לפתוח לדיון פסק דין חלוט לאחר שפסק הדין קצב לוחות זמנים מדויקים והעירייה לא עמדה בהם, וכי אין לדבר סוף שכן יתכן כי העירייה לא תעמוד גם בארכה נוספת אם תינתן. רמות ארזים הדגישה, גם זאת בדומה למקרה שלפניי, כי עיריית ירושלים לא רק שלא ערערה על פסק הדין שקבע את תקופת המימוש, אלא אף לא הגישה בקשה להארכת המועד לבית המשפט שנתן את הארכה . עוד נטען כי שלטון החוק נפגע כאשר מועדים שקובע בית משפט מהווים המלצה בלבד והעירייה עושה כראות עינייה .

השאלה שעמדה לדיון לפני בית המשפט העליון הייתה, כפי שהגדיר זאת כב' השופט ( כתארו אז) א' רובינשטיין: " כיצד לנהוג כיום במקרקעין, משלא בוצע פסק הדין מ-2008, אך התעורר צורך במימוש מטרת ההפקעה, וניתן " מועד ב'" כ"מקצה שיפורים". על פי דברי העיריה ומן הראיות שביקשה לצרף לערעור עולה, כי בנקודת הזמן הנוכחית חלה התקדמות והתכלית הציבורית עומדת לפני מימוש".

באשר לתוצאה נחלקו הדעות. כב' השופט א' רובנשטיין, בהסכמת כב' השופט א' שהם סברו כי לאור ההתפתחויות בקידום מימוש מטרת ההפקעה ובעיקר לאור האינטרס הציבורי, יש לאפשר לעירייה תקופה נוספת לממש את מטרת ההפקעה (התקופה שניתנה לה בפסק דינו של כב' השופט נועם) . כב' השופט א' רובינשטיין עמד על הבעיתיות בהתנהלות העירייה, אך סבור היה כי למרות זאת גובר האינטרס הציבורי ( פסקאות כ'-כא' לפסק דינו):
אין לכחד, כי התנהלותה של העיריה לאורך השנים בנוגע למימוש התכלית הציבורית במקרקעין רחוקה עד מאוד משיקוף התנהלות שלטונית ראויה. כבר נפסק בעבר כי הרשות מצוּוה לפעול בשקידה ראויה ובמהירות סבירה למימוש מטרת ההפקעה, לא רק כדי שהצורך הציבורי שלמענו נעשתה ההפקעה יבוא על סיפוקו, אלא גם על מנת לשמור את אמון הציבור בכך שההפקעה אכן הייתה הכרחית למימוש המטרה הציבורית שלשמה נעשתה....השתהות העיריה לאורך למעלה מ-20 שנה, כמעט שנות דור, במימוש המטרה הציבורית בודאי אינה תורמת לחיזוק אמון הציבור, מה גם שהרשות לא נקטה גישה אחידה לאורך התקופה בה התעכב מימוש המטרה. ב-24 השנים שחלפו מאז זניחתן של יוזמות כאלה ואחרות ועד להגשת העתירה נושא הערעור, לא עמדה העיריה בחובת השקידה הראויה באופן ובמידה המצופים מרשות מינהלית אשר מכוונת על ידי חובות ההגינות המוטלות עליה כנאמן הציבור; ....
כא.      ואולם, אף אם יימצא כי חל שיהוי בלתי סביר במימוש תכלית ההפקעה, עשוי בית המשפט שלא להורות על ביטולה, אם מצא שהנזק הנשקף לאינטרס הציבורי כתוצאה מביטול ההפקעה עולה על הנזק שייגרם לפרט כתוצאה מאי-ביטול ההפקעה ..... במקרה דנא, חרף השיהוי הניכר בהתנהלות העיריה במימוש המטרה הציבורית במקרקעין, נוכח ההתפתחויות התכנוניות המאוחרות עליהן העידה, לא מצאנו במכלול כי שיהויה של העיריה מצדיק הענקת הסעד החריג של ביטול ההפקעה ....  מן האיזון בין האינטרסים עולה כי הקמת גן ילדים נדרשת לשכונה. בנוסף, מימוש מטרת ההפקעה, גם אם נעשה באיחור ניכר, לא יגרום לפגיעה בציפיות סבירות, שכן המקרקעין הועבר לידי העיריה על פי התכנית שיזמה המערערת, והיא קיבלה בשעתו תמורה עבור העברתו, לאו מילתא זוטרתא. לעומת זאת, ביטול ההפקעה יגרום לפגיעה בציבור התושבים, שכן תימנע הקמת גן הילדים בהתאם לתכנון התקף ולצורך המיידי הקיים בהקשר זה, בעקבות דו"ח ועדת טרכטנברג. במצב דברים זה ידו של האינטרס הציבורי בבירור על העליונה ..... לפיכך, על פי אמות המידה שהותוו בפסיקה, אין עילה להתערב בפסק דינו של בית המשפט קמא ולהורות על ביטול ההפקעה והשבת המקרקעין לידי המערערת."

היינו, בית המשפט ערך איזון ב"נקודת הזמן הנוכחית", תוך בחינת האיזון בין האינטרס הציבורי, לנזק שיגרם לפרט אם ההפקעה לא תבוטל ( אותו איזון עליו עמד בית המשפט העליון בפסק דינו בענייננו). על פי דעת הרוב לא היה מקום לבטל את ההפקעה, לאור הצעדים המשמעותיים שננקטו שם לעניין זה. דעת הרוב הוסיפה וקבעה כי אם עד למועד שקצב כב' השופט נועם: "לא יינתן הייתר בניה ולא יוחל בעבודות ביצוע במקרקעין לצורך בניית גן הילדים, נראה בכך משום שינוי נקודת האיזון בין אינטרס הפרט לצורך הציבורי, שתוצאתו תהיה ביטול ההפקעה, וככל שיושבו המקרקעין לידי המערערת יהא הדבר תוך החזר כספי הולם מצדה שייקבע אם בהסכמה ואם בבית המשפט ( הדגשה במקור).

כב' השופט י' עמית, קבע, בדעת מיעוט, כי יש לבחון במישור העובדתי האם מומשה מטרת ההפקעה במהלך שלוש השנים שנקבעו בפסק דינו של השופט דוד חשין. לטעמו, יש ליתן לכך פרשנות מרחיבה ודי היה לו הייתה עיריית ירושלים מציגה ראשיתו של תכנון. עוד נקבע כי לאחר בחינה זו יש לבחון, האם במישור המשפטי יש מקום להאריך מועד שנקבע בפסק דין חלוט. לעניין זה סבר כב' השופט י' עמית, כי על אף שככלל נתונה לבית המשפט סמכות טבועה להאריך מועדים, הרי אין מקום להאריך מועדים שנקבעו במישור המנהלי, בעיקר לאור העובדה שהעירייה לא ביקשה הארכת מועד, ולאור מחדליה באותו עניין. כב' השופט י' עמית היה סבור כי היה מקום לקבל את הערעור ולהורות על החזרת המגרש לרמות ארזים, על פי ייעודו המקורי, שהיה שם שטח למבני ציבור.

בחלק האופרטיבי נקבע בהתאם לדעת הרוב:
"איננו נעתרים לערעור בכפוף לקביעה לפיה אם עד ליום 14.1.15 לא יינתן היתר בנייה ולא יוחל בעבודות ביצוע במקרקעין לצורך בניית גן הילדים, תבוטל ההפקעה... ( ההדגשה במקור).

עיריית ירושלים לא עמדה גם בהארכה שניתנה לה, ובחודש אוגוסט הגישה רמו ארזים תובענה נגד העירייה על דרך של המרצת פתיחה ( כפי שנעשה במקרה שלפניי). רמות ארזים ציינה כי היא תובעת את יישום פסק דינו של בית המשפט העליון בעניינה, לפיו ההפקעה בוטלה ביום 14.1.15 ( ה"פ 11152-08-15) בנוסף, רמות ארזים ביקשה סעד זמני שימנע ביצוע עבודות במקרקעין. גם שם טענה עיריית ירושלים כי בוצע תכנון ונעשו התקשרויות בעקבות מכרזים לביצוע העבודות. כב' השופט ד' מינץ ( בשבתו עדיין בבית המשפט המחוזי בירושלים) קבע כי היה מקום להגיש עתירה מנהלית, ודחה את הבקשה לסעד זמני לגופה הן בשל שיהוי, הן בשל מאזן הנוחות. בקשת רשות ערעור על החלטתו נדחתה ע"י כב' השופט י' דנציגר ( רע"א 5656/15 רמות ארזים חברה לבניין והשקעות בע"מ נ' עיריית ירושלים ( מיום 1.9.15).

ביום 24.2.15 קבעה כב' השופטת נאוה בן אור כי יש לסלק את התובענה העיקרית על הסף בשל חוסר סמכות עניינית ( פסק דינה מיום 24.12.15). בפסק הדין נקבע כי בית המשפט העליון בעניין רמות ארזים לא הורה על ביטול ההפקעה אלא קבע תנאים שאם לא יתקיימו, רק אז תבוטל ההפקעה, ועל כן על רמות ארזים לפנות בעתירה מנהלית בעתירה לביטול ההפקעה בשל אי מילוי התנאים שנקבעו בהחלטת בית המשפט העליון. ככל הנראה לא הוגשה עתירה בעקבות זאת.

5. העניין שלפני – המצב לעת הזו
על פי תצהירי המשיבות מאז פסק דינו של בית המשפט העליון היו מגעים עם משרד התמ"ת ונמצא מימון להקמת מעונות יום. המעונות תוכננו כמבנים חד קומתיים, ואף היה מכרז, שספק אם כיום, לאור העובדה שניתן צו ביניים, הוא עוד יהיה רלבנטי. מנגד, העירייה לא הגישה בקשה להארכת מועד לבית המשפט העליון ואין מחלוקת כי הבנייה לא החלה ולו בפעולה כמו גידור השטח. העירייה לא נימקה מדוע לא החלו פעולות הבנייה ואף לא את העובדה שלא הוגשה בקשה להארכת מועד לבית המשפט העליון, אם באמת מדובר היה כטענתה בתקופה קצרה בת מספר ימים בה ניתן היה להתחיל בבנייה. ב"כ העירייה בטיעוניו ( עמ' 7 לפר' מיום 2.3.17 ), השיב כך לשאלת בית המשפט מדוע לא פנו בבקשה להארכת מועד לבית המשפט העליון:
"ראינו את כל הפעולות שנעשו .... כולל הוצאת היתר בנייה שיצא בזמן. אותה שורת פעולות שנעשתה הייתה אמורה להוביל לבנייה. אף אחד לא חשב שלא נוכל לעמוד בלו"ז. לו היינו משערים שאנחנו לא עומדים בלו"ז היינו פונים לבית המשפט העליון...סברנו שתוך יומים שלושה נוכל לגדר את השטח, לשים שלט ולקדם את הדברים. בפועל הדברים לא נעשו.""

אם סברה העירייה כי תוך יומיים שלושה ניתן להתחיל לגדר את השטח, ומשראתה בחלוף מספר ימים כי לא ניתן עשות כן, יכולה היו לפנות בבקשה להארכת מועד לבית המשפט העליון גם לאחר הגשת העתירה.

שינוי מהותי נוסף שחל מאז פסק הדין בעליון הינו שינוי בתכניות החלות במקום. ביום 18.7.16 פורסמה למתן תוקף תכנית מ"ק/צ – תוכנית לשטחים ומבני ציבור, החלה על כל שטחי הציבור בעיר לרבות המקרקעין נשוא העתירה. מטרת התכנית לצופף שטחי ציבור תוך עירוב שימושים ובניה לגובה, לרבות הגדלת אחוזי בנייה לשטחי ציבור ( בין 400-270%), זאת בעוד התכנון המקומי הוא מבנים בני קומה אחת של 570 מ"ר על שני מגרשים בני 1,500 מ"ר, היינו מימוש של 37% בלבד משטח המגרש. לטענת העותרים, גם אם עתירתם לא תתקבל במלואה, יש לקחת זאת בחשבון, ולשנות את התכניות כך שניתן יהיה להשיב להן חלק מזכויותיהם . בהחלט יתכן כי לאור מגמות הציפוף העירוני יש מקום להכין תכנית המנצלת טוב יותר את המגרשים לצרכי ציבור, או שמאפשרת לעותרים לנצל חלק מזכויותיהם, גם אם לא את כולן. אם העירייה ונעמ"ת טוענות כי יש דרישה לכיתות גן ומעונות יום נוספים, בהחלט יתכן כי מכיון שטרם נבנה דבר, ראוי יותר לנצל טוב יותר את המקרקעין באופן שמאפשר יותר מבני ציבור על השטח הקיים או עירוב שימושים.

אולם, כפי שאפרט להלן, כיון שההחלטה על הארכת המועד ניתנה ע"י בית המשפט העליון (זאת בניגוד לעניין רמות ארזים) אני סבורה כי אין מקום שבית משפט זה יאריך את המועד בשנית. על כך להלן.

6. קביעת המועדים בידי בית המשפט העליון
אף אם לאור האמור לעיל, ניתן היה לטעון, כפי שטוענות המשיבות, כי לאור האינטרס הציבורי יש להאריך שוב את המועד למימוש מטרת ההפקעה , אולי תוך קבלה חלקית של העתירה וניצול המגרש באופן טוב יותר, ואף השבת חלק מהזכויות לעותרים, חוששני כי אין בידי להענות לבקשה זו. בעניין שלפניי, בניגוד לעניין רמות ארזים שם האריך מותב אחד של בית המשפט המחוזי, החלטה של מותב אחר של אותו בית משפט, הרי בעניין שלפניי המועדים נקבעו בפסק דינו של בית המשפט העליון.

אמנם, שפי שטוענות המשיבות, בעניין רמות ארזים בחן בית המשפט העליון את מצב הדברים " לשעה הנוכחית", אולם היה זה במסגרת ערעור על פסק דין של בית המשפט המחוזי בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים. במסגרת הערעור נתונה סמכות לבית המשפט שלערעור לקבל את הערעור במלואו או בחלקו, לדחותו או להחזירו לערכאה המבררת. במסגרת זו בחר בית המשפט העליון לבחון את מצב הדברים באותה עת, ומשמצא כי באותו עניין הייתה התקדמות החליט לדחות את הערעור בכפוף לכך שיוחל בבנייה בתוך שנתיים. לו הייתה מוגשת בקשה להארכת מועד לבית המשפט העליון, ייתכן שארכה כזו הייתה ניתנת, ומכל מקום, בית המשפט העליון היה בחון את התפתחות הדברים וקובע האם די היה בכך לשנות את האיזון אותו קבע במסגרת פסק דינו.

בניגוד לכך, בעתירה זו כפופה אני לאמור בפסק דינו של בית המשפט העליון, כי אם לא יוצא היתר בנייה ויוחל בבנייה בתוך שנתיים, תבוטל ההפקעה.

לאור האמור אני מורה על ביטול ההפקעה והשבת הקרקע לידי העותרים.

לאור התוצאה לא מצאתי מקום לעשות צו להוצאות.

ניתן היום, י"ט תשרי תשע"ח, 09 אוקטובר 2017, בהעדר הצדדים.