הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים עת"מ 4686-01-17

לפני
כבוד ה שופט, סגן נשיא ד''ר קובי ורדי

העותרת

שפ"מ תקשורת שותפות מוגבלת מס' 550268676
ע"י ב"כ עוה"ד גיורא ארדינסט, תומר ויסמן, אפרת ציבולסקי

נגד

המשיבים

1.תאגיד השידור הישראלי ועדת המכרזים
ע"י ב"כ עו"ד אלה גור
2.טרגט ספיריט בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד גיורא אונגר, מיטל ויצמן, ודים נימרובסקי
3.כאן מפרסמים בע"מ
4.אפיקי פרסום - תאגיד השידור הציבורי בע"מ

פסק דין

הרקע, ההליכים הקודמים והעתירה

עתירה העוסקת במפרסמים, פרסום, קידום מכירות ומה שביניהם ובעיקר בכסף הכרוך וכידוע פרסום טוב עולה כסף אך שווה זהב.

בעתירה מבוקש ע"י העותרת ( להלן גם: "שפ"מ") לבטל את מכרז 4/2016 למתן שירותים לתאגיד השידור הישראלי בקשר להזמנה, הכנה או הפקה של תשדירי פרסומת והודעות ברדיו ותשדירים לתועלת הציבור והודעות חסות בערוץ השידורים העיקרי ובערוץ בשפה הערבית בטלוויזיה ( להלן: "המכרז"). לחילופין מבוקש להורות לועדת המכרזים של המשיבה 1 ( להלן גם: "התאגיד") לבטל את זכייתה של המשיבה 2, חברה העוסקת בקידום מכירות ( להלן גם: "טרגט ספיריט") במכרז.

יש לציין כי המשיבה 2 מוחזקת בבעלות מלאה ע"י טרנס אמן בע"מ ( להלן: "טרנס") ולכן יש לראותן כישות אחת לפי תנאי המכרז ( וזאת גם אם המשיבה 2 לא מסכימה לכך), ולכן גם בכל מקרה שייאמר טרגט או טרגט ספיריט הכוונה לאותה ישות שחל עליה אותו דין.

יש לציין גם כי מדובר בעתירה שניה של שפ"מ, לאחר שעתירה קודמת שלה שהגישה ביום 22/6/16 בעת"מ 44980-06-16 ( להלן: "העתירה הקודמת") נדחתה לאחר דיון ארוך שבסופו המלצתי לעותרת להסכים לדחיית העתירה והיא הסכימה לכך, תוך שציינה בהודעתה לבית המשפט שהיא שומרת על זכותה לעתור שוב בין השאר, אם יתברר שהזוכה במכרז הוא מפרסם הנגוע בניגוד עניינים חריף ובוטה שאין להתירו ( וכאילו העותרת חזתה את הנולד או שמא ידעה שבכל מקרה אם לא תזכה תעתור ותטען זאת).

בעתירה הקודמת ביקשה שפ"מ לבטל את הכללים החדשים – כללים לעניין סייגים להשתתפות אדם במכרז תשדירי פרסומת בהתאם להוראות סעיף 78( ג)(2) לחוק תאגיד השידור הציבורי הישראלי התשע"ד-2014 (להלן: "הכללים") ששינו את הכללים הישנים שאסרו השתתפות פרסומאים במכרז והתירו השתתפות מפרסמים במכרז ולתקן בהתאם את הוראות המכרז.
זאת מחמת טענות לאי חוקיות, ופגמים שנפלו בהליך קבלת הכללים והעדר סמכות לשנות את הכללים וכן עקב חשש לניגוד עניינים, שכן לרשות השידור יש אינטרס מובהק בכך שבעל הזיכיון לא יהיה בעל אינטרסים נוספים בשוק הפרסום העלולים להשפיע על התנהגותו ולפגוע בתועלת הכלכלית שניתן להפיק משידורי הפרסומת ברדיו ומניעת ניגוד עניינים על מנת למנוע השפעה בלתי רצויה על תהליכי קבלת החלטות ברשות השידור ועל מנת לשמור על עצמאותה משיקולים מסחריים צרים והגנה על התחרות, כדי למנוע שהזוכה במכרז ( המפרסם) יהיה במצב תמידי וקבוע של ניגוד עניינים חמור, שכן יש למנוע השתתפות במכרז של מפרסם שהנו בעל אינטרס מסחרי בפרסום.
זאת, תוך הסתמכות, בין היתר, על פסה"ד ברע"א 4802/98 שידורי פרסומת מאוחדים בע"מ נ' רשות השידור, פ"ד נח(1) 587 (1998) (להלן: "עניין שידורי פרסומת" שבו הייתה העותרת מעורבת כעותרת ( בזהות אחרת)).
לאחר שעתירה זו נדחתה כאמור בהסכמת העותרת, נשארו הכללים על כנם והמשיך המכרז להתנהל, כשבהתאם לכללים יכלו מפרסמים לגשת למכרז, להבדיל מפרסומאים שלא יכלו להשתתף במכרז, שכן הכללים קבעו, כנאמר במבוא שלהם, סייגים להשתתפות אדם במכרז ו"זאת במטרה למנוע ניגוד עניינים ולקדם את התחרות בתחום הפרסומת בשידורים".

וכך נאמר בכלל 3, שלא יהיה רשאי להשתתף במכרז:

"3. אדם, לרבות תאגיד, המחזיק במישרין או בעקיפין בסוג מסוים של אמצעי שליטה בפרסומאי ו/או בתאגיד פרסומאים, בשיעור כלשהו".

וכך הוגדרו בכללים " פרסומאי" ו"תאגיד פרסומאים":

""פרסומאי" – אדם המפיק פרסומת עבור מפרסם ופועל בשמו בפני מי שמחזיק או בעלים של אמצעי פרסום".

""תאגיד פרסומאים" – תאגיד שהמחזיקים באמצעי שליטה בו, בשיעור כלשהו, במישרין או בעקיפין, הם פרסומאים, ואשר עיקר מטרותיו קידום ענייניהם המקצועיים לרבות רכישת אמצעי פרסום עבורם".

למכרז הוגשו 4 הצעות, כאשר המשיבה 2 הוכרזה כזוכה, המשיבה 3 דורגה במקום השני והוכרזה כ"כשיר שני" ("תואר" העומד לפוג ולפקוע בימים אלו). העותרת דורגה במקום השלישי והמשיבה 4 במקום הרביעי. יש לציין כי בהתאם לתנאי המכרז ניתן משקל של 40% לרכיב האיכות ו-60% לרכיב המחיר, כאשר מתוך רכיב האיכות ניתן לשלב הריאיון במכרז משקל של 15 נקודות.

בעקבות זאת הוגשה העתירה שבה מועלות טענות רבות ואף קשות בשלושה מישורים שונים:

אי עמידת טרגת ספיריט בתנאי סף מהותי הקבוע במכרז לפיו " פרסומאי" אינו רשאי להשתתף במכרז, שתכליתו למנוע מגורמים המצויים בניגוד עניינים אינהרנטי מלשמש כזכיין של תאגיד השידור. דהיינו טענה שטרגט ספיריט הינה " פרסומאי".

טרגט ספיריט תימצא בניגוד עניינים יסודי ובלתי ניתן לריפוי הנובע מכך שיש בידיה היכולת לתת במסגרת פעילותה כזכיין הטבות מסוגים שונים למפרסמים שהם לקוחותיה בפעילות קידום המכירות, להפלות לרעה מפרסמים שאינם לקוחותיה ואף לשדל מפרסמים המעוניינים לפרסם בתאגיד להשקיע תקציבים בקידום המכירות דהיינו תחליפים בין שני אמצעי פרסום.

מרבית חברי צוות המשנה שמינה תאגיד השידור למתן ניקוד למציעים במכרז נגועים בניגוד עניינים, כך שמתוך 4 חברים בצוות ניקוד האיכות שנתנו ניקוד למציעים 3 מהם בעלי ניגוד עניינים מובהק ( וכך גם שני חברי הצוות שבדקו את ההצעות הכספיות שהם אותם אנשים).

הכוונה הינה לשכן של מנכ"ל טרגט ספיריט ( מר רן היילפרן), למנכ"ל לשעבר של חברה הקשורה לעותרת ( מר רונן ברקה) ולסמנכ"ל הכספים לשעבר ברשות השידור אשר רוחש איבה של ממש לחברות בקבוצת העותרת והינו גורם נוטר איבה ( מר ערן הורן).

דיון והכרעה

כללי

לאחר ששמעתי את הצדדים ועיינתי בכל הכתובין החלטתי לדחות את העתירה.
באופן כללי אציין, כי אכן זה טבעי שהעותרת שמקור פרנסתה עשרות שנים (23) מעבודתה ברשות השידור ( בפירוק) מבקשת לשמור על מקור פרנסתה ( כפי שציינה בהודעתה לבית המשפט בו הודיעה שהיא עומדת על מתן פסק דין בעתירה).

יחד עם זאת, נראה שהעותרת החליטה לנסות בכל מחיר למנוע את כניסתם של מתחרים לשוק בו שלטה כמעט באופן בלעדי ללא מתחרים ולאחר שניסתה ולא הצליחה בעתירה הקודמת למנוע את כניסתם לשוק של מפרסמים הודיעה כבר אז שהיא שומרת על זכותה לעתור כנגד זכיית מפרסם הנוגע בניגוד עניינים חריף ובוטה, שמרה ונצרה טענות כלפי הורן וברקה ( שהיו לה כבר אז) ושלפה אותם רק לאחר שלא זכתה במכרז ואז החליטה לתקוף את תוצאות המכרז.

מכיוון שהעותרת מדורגת רק שלישית והיא צריכה לעבור את המשוכה של המשיבה 3 שדורגה לפניה כדי לזכות במכרז, מנסה העותרת לבטל את המכרז ולצורך כך היא נדרשת גם לטענות והאשמות קשות ומכפישות כלפי אנשי התאגיד ( שכן רק כך תוכל להביא לביטול המכרז ולא רק לפסילת הצעת המשיבה 2) תוך התעלמות גם מכך שגם אם הייתה מקבלת את ניקוד האיכות המקסימלי לא הייתה זוכה ותוך דאגה כביכול לאינטרס של עורך המכרז והגנה עליו מפני ניגוד עניינים בזמן שהוא – התאגיד, לא חושש מכך כלל ולא נדרש להגנה שכזו.

כך גם לא ניתן להעלם מכך ששוק הפרסום השתנה לבלי היכר בשנים האחרונות ( בוודאי מאז שניתן פסה"ד בעניין שידורי פרסומת) ונוספו אמצעי מדיה רבים בהם מבוצע פרסום כולל פרסום באינטרנט ודיגיטל בצורות שונות ומגוונות וכך גם גדלה התחרות ( דבר חיובי) ורבו האפשרויות לפרסום באמצעי תקשורת שונים וכן המגמה הינה הגדלת התחרות גם על חשבון חשש מסויים לניגוד עניינים, תוך נקיטת אמצעים להקטנת/מניעת חשש זה ( כמו הוספת מפרסמים לכללים ולמכרז כמי שיכולים להתמודד במכרז).

בסופו של יום, מדובר לטעמי בהחלטה סבירה ראויה ומקצועית של ועדת המכרזים של התאגיד, שנעזרה והתבססה על אנשי מקצוע פנימיים ואף גורמים חיצוניים מקצועיים וחוו"ד מומחה ( וזאת בניגוד לעותרת שלא הביאה כל חוו"ד מומחה או חוו"ד מקצועית מטעמה) וקיבלה החלטה להכריז על המשיבה 2 כזוכה במכרז, החלטה סבירה שבוודאי לא ניתן לקבוע שהיא פגומה עד כדי כך שבית המשפט יתערב בה.

האם העותרת פרסומאי – עמידה בתנאי הסף

אין מחלוקת שלפי הכללים ולפי תנאי הסף במכרז לא יהיה רשאי להשתתף במכרז " אדם, לרבות תאגיד, המחזיק במישרין או בעקיפין בסוג מסויים של אמצעי שליטה בפרסומאי ו/או בתאגיד פרסומאים, בשיעור כלשהו".

להלן מספר הגדרות במכרז:

"4.2. "אמצעי תקשורת" – ערוצים שונים המשמשים לתקשורת המונים ובאמצעותם מועבר מידע לציבור הרחב, לרבות, עיתונות כתובה, רדיו, טלוויזיה, אינטרנט ושלטי חוצות.

4.20. "מפרסם" – אדם היוזם פרסומת לעצמו, לרבות תשדיר פרסומי, למוצר שהוא מספק או לשירות שהוא נותן, העשויה לפרסם את עסקיו או לקדם את מטרותיו, או את מי שמשווק את נושא דבר הפרסומת בעבור אחר.

4.27. "פרסומאי" – אדם המפיק פרסומת עבור מפרסם ופועל בשמו בפני מי שמחזיק או בעלים של אמצעי פרסום. "פרסומת" – מסר אשר יש בו כדי לקדם, במישרין או בעקיפין, מוצר, שירות, אדם, עסק, רעיון, מידע או כל ענין אחר, בתמורה כספית.

4.28. "פרסומות והודעות" – כהגדרתן בכללי הפרסומת, ולרבות תשדיר פרסומת, תשדיר חסות, תשדיר שירות או הודעה;

4.39. "תאגיד פרסומאים" – תאגיד שהמחזיקים באמצעי שליטה בו, בשיעור כלשהו, במישרין או בעקיפין, הם פרסומאים, ואשר עיקר מטרותיו קידום ענייניהם המקצועיים לרבות רכישת אמצעי פרסום עבורם".

כן נאמר במכרז שועדת המכרזים רשאית לפסול הצעת מציע במכרז בהתקיים המצב הבא:

"6.2. ההתקשרות עם אותו מציע עלולה להיות נוגדת את האינטרסים של התאגיד, לרבות בהיותה פוגעת בתחרות בתחום מכירת הפרסומות וההודעות".

כן נאמר במכרז שעל המציע לגלות מידע ולצרף:

"7.3. קשרי עבודה, קשרים עסקיים או קשרי יעוץ שהוא מקיים עם גורמי שידור, אמצעי תקשורת או פרסום.

7.4. כל מידע נוסף שיש בו כדי ללמד שלא קיים ניגוד עניינים, או פוטנציאל לניגוד כזה, בין המציע במכרז לבין התאגיד, פעילותו ומטרותיו".

המחלוקת בין הצדדים הינה האם טרגט ספיריט העוסקת בקידום מכירות הינה פרסומאי.
לטענת העותרת מתקיימת הגדרת " פרסומאי" אצל טרגט ספיריט כאשר מבחינתה יש משוואה ברורה שקידם מכירות שווה = פרסומאי. כך, לטענתה, אם מציבים בהגדרת " פרסומאי" את הגדרת " פרסומת" עולה בבירור שטרגט ספיריט הינה פרסומאי שהינו: "אדם המפיק פרסומת עבור מפרסם ופועל בשמו בפני מי שמחזיק או בעלים של אמצעי פרסום".

משמבינה העותרת שיש לה בעיה עם "ו" החיבור שהדרישה הינה מעבר להפקת פרסומת עבור מפרסם גם לפעול בשמו בפני מי שמחזיק או בעלים של אמצעי פרסום, טוענת העותרת שטרגט ספיריט היא עצמה המדיה והאירוע שהיא מפיקה זו המדיה והמסר ו"אמצעי הפרסום".
כך לשיטתה של העותרת לדוגמא אם עושים קידום מכירות ותולים שלט על כדור פורח זה " אמצעי פרסום", או אירוע שנערך במקום שנתלה בו שלט על הבניין אז הבניין הוא " אמצעי פרסום".

אני סבור כי הפרשנות שקיבלה ועדת המכרזים של התאגיד שטרגט ספיריט אינה פרסומאי היא פרשנות סבירה הן מהפן הלשוני והן מהפן התכליתי, העולה בקנה אחד עם כוונת עורך המכרז ועם פרשנות המקיימת את ההצעה.

העותרת מתייחסת לעניין כאל עניין מתמטי שבו יש משוואה אחת וברורה שקידום מכירות שווה = פרסומאי ושאם מציבים ב"נוסחה" של הגדרת " פרסומאי" ו"פרסומת" את ההגדרות שלהם מתקיימת משוואה זו.
העותרת מתעלמת מכוונת ואומד דעת עורך המכרז, מפרשנות סבירה והגיונית המקיימת את המכרז, מהתכלית של המכרז, מחוות הדעת הפנימיות המקצועיות, מהעמדות החיצוניות שהוצגו לועדה, מחוות דעת המומחה ד"ר פריזט ומהשכל הישר.

אמנם המכרז לא הגדיר את המונח " אמצעי פרסום" המופיע בהגדרת פרסומאי אך נראה שהכוונה הינה, כפי שהצהירה ב"כ התאגיד, ל"אמצעי תקשורת" ו/או לאמצעים מסוג המפורטים בו כמו עיתונות כתובה, רדיו, טלוויזיה, אינטרנט ושלטי חוצות ולא לחברות העוסקות בקידום מכירות שהינו תחום נפרד ושונה מפרסום שלא נעשה גם עבור צד שלישי.

כך מוגדר " קידום מכירות" בספר " ניהול השיווק":

"מגוון תמריצים קצרי טווח לעידוד התנסות במוצר או בשירות או רכישת המוצר או השירות".
וזאת כתחום נפרד מתחום הפרסום.

תחום זה הינו בעיקרו הקמה ותפעול של מתחמי ארועים, סידורי אבטחה, אספקת כ"א, שירותי ניקיון, שירותי רישום ופעולות לוגיסטיות ואדמיניסטרטיביות כמו שכירת ביתנים, שירותים ניידים, גנרטורים וכו'.

העותרת המבינה את מצוקתה הפרשנית שאינה מסתדרת עם התכלית, מנסה להסתמך על תיאור לא מדוייק של טרגט בפס"ד אזרחי ( ת.א 53146/08) העומד בניגוד לאמור בתצהירים שהוגשו שם מטעם טרגט וכך גם מנסה להסתמך על הפייסבוק של המשיב 2 וגזרי עיתונות מ-2008 או אחרים ( שלא הובאו כלל בפני ועדת המכרזים), תוך שימוש בציטוטים כאלו ו/או אחרים מהם שאינם יכולים לסייע לה.

לא ניתן להתעלם מכך שועדת המכרזים של התאגיד פעלה כראוי בזמן אמת עת פנתה מיוזמתה לטרגט ספיריט להבהיר האם אינה מהווה פרסומאי ( ואין מקום לטרוניית העותרת כנגד זאת אלא להיפך יש לשבחה על כך).

והנה טרנס ( ללא יעוץ משפטי) ענתה את התשובה הספונטנית שהיא סוכנות שיווק העוסקת בין היתר בהפקת אירועים, מרוצים, תערוכות בינלאומיות, מיצגים, תפעול נקודות מכירה ומערכי כ"א לוגיסטיים ולא בהפקת פרסומות עבור צד שלישי, כאשר מדובר בכוח אדם שונים או בפעולות שונות ואם לקוחותיה של טרנס נזקקות לשירותי פרסומאי הם מקבלים שירותים אלו בנפרד ממשרדי פרסום, כשטרנס לא מפיקה פרסומות עבור אף גוף מלבד עצמה ( לא עבור " מפרסם") וזאת במקרים בודדים בלבד של אירוע שהפיקה וההכנסות ממנו שייכות לה ( עבור עצמה).

ניתן לראות גם שקידום מכירות לא " היה על הפרק" בזמן הכנת המכרז, לא נכלל במסגרת הגדרת " אמצעי התקשורת" ולא ראו בכך כ"אמצעי פרסום", כך שהכללים ותנאי המכרז לא מנעו השתתפות של חברות העוסקות בקידום המכירות במכרז, שכן מכלל הלאו אתה שומע את ההן ואם זו הייתה הכוונה ורצו לאסור זאת היו קובעים זאת מפורשות.
כך, להבדיל, לגבי " שלטי חוצות" הם נקבעו במפורש בהגדרות כ"אמצעי פרסום" ולא " קידום מכירות".

מדובר בשני תנאים מצטברים בהגדרת " פרסומאי" ונדרש גם ש"הפרסומאי" פועל בשמו בפני מי שמחזיק אמצעים כמו רדיו, טלוויזיה, עיתונות, שלטי חוצות ( כלפי צד שלישי) וזו הייתה כוונת התאגיד ולא מעבר לכך ( ולא לקידום מכירות) ועל כוונה זו לומדים מהתכלית, מהמהות ומהשכל הישר.

התאגיד הרוצה לקדם את התחרות בתחום הפרסומת בשידורים והכניס למסגרת המכרז גם מפרסמים מגן כמובן על התקשרות עם מציע העלולה להיות נוגדת את האינטרסים של התאגיד, לרבות בהיותה פוגעת בתחרות בתחום מכירת הפרסומות וההודעות ( סעיף 6.2 לתנאי המכרז). דהיינו, התאגיד רוצה למנוע תחרות עם אמצעי הפרסום של התאגיד וכוונת הסעיף הינה להבטיח שמי שישתתף במכרז לא יחזיק אמצעי כזה ולא יפעל מול אמצעי פרסום כזה ( עבוד צד שלישי) שמהווים תחרות לאמצעי הפרסום של התאגיד.

והנה, קידום מכירות הוא לא תחליף לפרסום ( כעולה מחוו"ד ד"ר פריזט) ולא תחליף לפרסום אצל התאגיד ולפרסום באמצעי מדיה והאירוע עצמו של קידום המכירות אינו אמצעי פרסום ( כפי שטוענת העותרת) המהווה תחרות לאמצעי הפרסום של התאגיד ( שהוא רדיו וטלוויזיה) כשהוא לא פועל בפני גורם אחר המחזיק בעצמו מדיה, אלא מדובר באירוע עצמו של קידום המכירות ( והשלט המוצב באירוע זה אינו לכן אמצעי פרסום) שאינו ערוץ או אמצעי תקשורת.
כך גם כפי שפירט גם המומחה שנתן חוו"ד לועדת המכרזים ד"ר פריזט, אירועי קידום מכירות מאופיינים בדר"כ בהגעה פיזית של הלקוח למתחם האירוע, מאפשרים התנסות ישירה במוצר, הצרכן המגיע לאירוע נמצא ברמת ענין גבוהה יחסית למוצר הנמכר, מדובר באירוע היכול להימשך שעות והיקף האוכלוסייה הנחשפת מוגבל מבחינת כמות האנשים הפוקדת את האירוע.

אמנם ראוי היה שהייתה במכרז הגדרה גם ל"אמצעי פרסום" או שהיו כותבים במקום זאת " אמצעי תקשורת", אך פרשנות סבירה והגיונית העולה בקנה אחד עם התכלית וחוות הדעת המקצועית תומכת בפרשנות התאגיד וכוונתו.

לתאגיד שראה לנגד עיניו את הגדלת התחרות גם במחיר של חשש לניגוד עניינים ( כמו הכנסת " מפרסמים" לזכאים להשתתף במכרז) יש עניין להגדיל את מספר המציעים במכרז ולהרחיב את מעגל המשתתפים והוא לא התכוון למנוע מחברות העוסקות בקידום מכירות להשתתף במכרז ולא חושש מתחרות וניגוד עניינים, שכן אינו פועל כלפי מי שמחזיק או בעלים של אמצעי פרסום, והתכלית והכוונה הינה לאמצעי פרסום כמו אמצעי תקשורת וכלפי צד שלשי ולא האירוע בעצמו שאינו המדיה ואינו אמצעי פרסום כמו שטוענת העותרת.

העותרת מנסה לכאורה " להגן" על התאגיד מפני ניגוד עניינים שלא קיים ושהתאגיד כלל אינו רואה אותו ככזה ואינו חושש ממנו ושגם אם היה כזה יכול לנטרלו ובכל מקרה אין מקום לקבל את פרשנות העותרת ויש להעדיף את פרשנותו הסבירה של התאגיד, כעורך המכרז הנתמכת בחוו"ד מקצועיות וחוו"ד מומחה המשרתת את התכלית של המכרז, הגדלת התחרות ומבטאת את כוונת עורך המכרז.

לגבי פרשנות המקיימת את המכרז שיש להעדיפה במקרה של ספק בין שתי פרשנויות ומתן משקל מרכזי לאומד דעת עורך המכרז בבואנו להכריע בתכלית המכרז ובפרשנות תנאיו ראו עע"מ 5487/06 סופרמאטיק בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ (12/4/09), ע"א 4605/99 אלישרא מערכות אלקטרוניות בע"מ נ' רשות שדות התעופה בישראל פ"ד נה(1) 10 (1999) ועע"מ 6823/10 מתן שירותי בריאות בע"מ נ' משרד הבריאות (2011).

משנדחתה טענתה של העותרת לגבי מפרסמים ונקבע שאין לאסור עליהם להשתתף במכרז הרי אף מקל וחומר אין להחמיר יותר מכך עם העוסקים בקידום מכירות שהחשש לניגוד עניינים לגביהם קטן יותר לטעמי מאשר לגבי מפרסמים ואם מפרסם היוזם פרסומת לעצמו יכול להשתתף במכרז יכול גם מי שמקדם מכירות להשתתף במכרז, כשקידום המכירות לא נעשה ( כמו שנדרש מפרסומאי) בפני מי שמחזיק או בעליו של אמצעי פרסום – כמו אמצעי תקשורת ( צד שלישי) ולכן אין להכניס " בדלת האחורית" את טענותיה של העותרת שנדחו כבר לגבי מפרסמים בעתירה הקודמת.

בסופו של דבר לא מדובר במתמטיקאים אלא באנשים בשירות הציבורי המנהלים עסק כלכלי ונעזרים במשפטנים, כשכולם מצויידים בשכל ישר שזה העיקר ולכן לא מדובר בהצבת משתנים בנוסחאות שגם זה לא עוזר לעותרת עקב הדרישות המצטברות של הגדרת " פרסומאי". למרות שלמשיבה 2 יש טענות שגם מבחינה לשונית לא מתקיים האמור בהגדרת פרסומאי גם לגבי החלק הראשון של הצורך באדם " המפיק" "פרסומת" עבור מפרסם, טענות שאין להקל בהם ראש אך אין צורך להכריע בהם לאור אי התקיימות החלק השני המצטבר).

שימוש בשכל הישר, בכלי הפרשנות והסתמכות על עמדות אנשי המקצוע והמומחים מביאים למסקנה שאין מקום להתערבות בית המשפט בהחלטתה הסבירה של ועדת המכרזים של התאגיד.

טענת ניגוד העניינים

לגבי הטענה של ניגוד עניינים יסודי ובלתי ניתן לריפוי בו מצויה טרנס ספיריט הפועלת בשני כובעים בפרסום וכזכיין של תאגיד השידור, הרי מעבר לכך שנקודת המוצא של העותרת שמדובר בפרסום אינה נכונה ( משנדחתה על ידי) הרי, גם לגופו של עניין ועדת המכרזים של התאגיד בחנה עניין זה, שמעה עמדות של מומחים ויועצים פנימיים וחיצוניים וקיבלה החלטה סבירה ומקצועית שאין ניגוד עניינים וגם אם יש שכזה ניתן לאיינו, לנטרלו ולהקטינו בשורת אמצעים וכלים שונים שבאיזון בין התחרות לחשש זה גוברת התחרות.

נושא זה נידון באופן מעמיק בועדת המכרזים תוך העזרות בעמדות מקצועיות של היועצים הפנימיים ( ברקה, הורן ושרמן) והחיצוניים ( עמדות של אנשי מקצוע שצירפה המשיבה 2) וכן נושא זה עלה ונדון באופן ברור בחוות דעתו של ד"ר פריזט שקבע שהפקת אירועי קידום מכירות אינה חליפית לפרסום במדיה ושלא מתקיים חשש לניגוד עניינים שועדת המכרזים אימצה, בלא שהעותרת הגישה חוות דעת מטעמה.

ועדת המכרזים קיבלה מספר עמדות וחוות דעת מקצועיות כך חוות דעת/עמדה של מר נבו כרמי משנה למנכ"ל ומנהל מדיה במשרד הפרסום יהושע TBWA, של מר ציון בלס מנכ"ל שטראוס ישראל, ויגאל בראון מנכ"ל איגוד חברות הפרסום, שאין כל חשש לניגוד עניינים ואין כל השפעה לקידום המכירות על מדיניות והחלטות שמקבלות החברות הנזקקות לשירותי הפקה וביצוע בנוגע לתקציבי פרסום ברדיו ובטלוויזיה, וזו אינה פעילות חליפית או מוצר חליפי לפרסום ברדיו וטלוויזיה.

כך גם היועץ ברקה הציג בפני ועדת המכרזים שקידום המכירות הוא תת תחום במערכת השיווק והינו שירות שונה בתכלית בפרסום וכך גם הציגה גב' עידית שרמן צמח סמנכ"ל שיווק ומכירות בתאגיד את ההבדל בין פרסום לקידום מכירות.

כך בעקבות פניית העותרת פנתה ועדת המכרזים לד"ר שלומי פריזט למתן חוות דעת בשאלות האם קיימת תחליפיות בין הפקת אירועי קידום מכירות ופרסום ברדיו או בטלוויזיה והאם קיים חשש לניגוד עניינים בפעילותה של חברת טרגט ספיריט לאור העובדה שבעלי המניות בחברה מחזיקים בפעילות קידום מכירות.

זאת בעקבות טענת שפ"מ שטרגט מצויה בניגוד עניינים מובהק שיש בידה שני אמצעי פרסום שהם חילופיים אחד לשני זמן האויר של תאגיד השידור ואירועי קידום המכירות שהיא מפיקה ומפרסמת באמצעותם.

ד"ר פריזט בחוות דעתו מגיע למסקנה, שקל להגיע אליה לשיטתו, שהפקת אירועי קידום מכירות כלל אינם תחליפים לפרסומות ושזו טענה שגויה ומחוסרת תוקף.

וכמפורט בעמוד 5 לחוות דעתו:

"11.1 אירועי קידום מכירות כרוכים בהגעה פיזית של הצרכן/לקוח למתחם האירוע בעוד פרסומות משודרות למקום הימצאו של הלקוח.

11.2. אירועי קידום מכירות מאפשרים לצרכן/לקוח התנסות ישירה במוצר או הדמייה של השימוש בו בפועל. פרסומות כלל אינן יכולות לספק חוויה זו אלא מתמקדות לרוב במיתוג, פרסום מחירים, העברת מידע לגבי ימי מכירות ומבצעים וכד'.
11.3 צרכן שקיבל החלטה להגיע לאירוע קידום מכירות נמצא ברמת עניין גבוהה יחסית לגבי המוצר הנמכר. לעומתו לצרכן הנוסע ברכבו ושומע פרסומת זו או אחרת, אין בהכרח עניין כלשהו במוצר.

11.4 פרסומות הן קטעי אודיו או אודיו ויז'ואל קצרים ( כ-30 שניות) בעוד השתתפות באירוע קידום מכירות עשויה לקחת שעות ובוודאי שלא פחות מדקה או שתיים.

11.5 היקף כיסוי האוכלוסייה הנחשפת למסרים הוא שונה לחלוטין. בעוד שהפרסומות יכולות להגיע למאות אלפי ומיליוני צרכנים בו זמנית, הרי שאירועי קידום מכירות מוגבלים מאוד בהיקף הפוקדים אותם בו זמנית. כך להמחשה שיעור החשיפה היומי הממוצע לתחנות הרדיו של קול ישראל עמד על 37.6% בתקופה יולי 2015- יוני 2016 שהם כמיליון וחצי איש ברמה יומית בממוצע לתקופה. קשה ( אם לא בלתי אפשרי) לחשוב על אירוע קידום מכירות שפוקדים אותו כזו כמות של אנשים ביום.

11.6 מבנה הענף הוא כזה שחברות הפקת אירועי קידום מכירות מתמחות בהפקת אירועים ואינן עוסקות בהפקת פרסומות או ברכש מדיה ברדיו או בטלוויזיה. מן הצד השני, חברות פרסום וחברות רכש מדיה, המפיקות פרסומות ורוכשות זמן אוויר עבור מפרסמים – אינן עוסקות בהפקת אירועי קידום מכירות אלא נעזרות בחברות המתמחות בכך".

כך גם, נאמר בחוות הדעת של ד"ר פריזט כי לאור העדרה של תחליפיות ממשית בין המוצרים לעיל, הרי שאין יכולת הסטה סבירה בין פרסום ברדיו ובטלוויזיה אל אירועי קידום מכירות וברור מכאן שאין מקום לטעון לקיומו של ניגוד עניינים בהקשר זה ואין חשש של ממש לכך שיתקיים ניגוד עניינים בהקשר הנטען ע"י שפ"מ.
ועדת המכרזים של התאגיד בחנה חוות דעת זו ואת העמדות המקצועיות החיצוניות והפנימיות, קיימה דיון מעמיק והחליטה לאמצן.

כידוע בית המשפט אינו ממיר את שיקול הדעת המקצועי של הרשות ולא מתערב בנקל בשיקול דעת ועדת המכרזים.
כללים אלו חלים ביתר שאת במקרה של התערבות והחלטה מקצועית של וועדת המכרזים שנעזרה במומחים מקצועיים, נושאים המצויים בליבת שיקול הדעת שלה וב"גרעין הקשה" שהם שיקול הדעת המקצועי של הוועדה הנסמכים על ניסיון ומומחיות הן של חברי הוועדה וגורמים מקצועיים בוועדה והן של גורמים מקצועיים חיצוניים ( עע"מ 7590/12 החברה הלאומית לדרכים ישראל בע"מ נ' לינום בע"מ [פורסם בנבו] (18.4.13, דעת הרוב) (להלן: "עניין לינום"), עע"מ 3241/14 ולד מרדכי קבלן לבריכות מים ובניין בע"מ נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (19.6.14), עע"מ 6823/10 מתן שירותי בריאות בע"מ נ' משרד הבריאות [פורסם בנבו] (28.2.11).

בענייננו, ועדת המכרזים סמכה את החלטתה על בסיס עמדות מקצועיות של אנשי המקצוע מטעמה ועמדות מומחים מקצועיים שהמציאה טרגט ספירט וחוו"ד מומחה חיצוני ד"ר פריזט, בעוד לא הוגשה חוות נגדית ע"י שפ"מ ( שחזקה שידעה למצוא את הדרך והאמצעים לכך) ובנסיבות אלו אין מקום להתערב בהחלטת ועדת המכרזים שאימצה עמדות מקצועיות וחוו"ד מקצועיות אלו וקיבלה פרשנות המקיימת את ההצעה ומרחיבה את מעגל המשתתפים בהחלטה סבירה שאין מקום להתערב בה.

כך גם אם ישנו חשש לניגוד עניינים הכלל האוסר ניגוד עניינים אינו מוחלט ואינו פועל אוטומטית בכל מצב של ניגוד עניינים פוטנציאלי ויש למצוא את האיזון הראוי בהתמודדות בינו לאינטרס ציבורי חשוב נוגד, כמו הגדלת התחרות, תוך קביעת המשקל היחסי של ניגוד העניינים לפי עוצמת החשש הדרכים להסרת/מניעת/החלשת ניגוד העניינים והאפשרות להטלת מגבלות שונות שיפחיתו את החשש לניגוד עניינים ( ראו עע"מ 4611/05 דגש סחר חוץ ( ספנות) בע"מ נ' רשות הנמלים (11/2/08), רע"א 6763/08 כרמי נ' מד"י (30/12/99) (עת"מ ( ים) 8080/08 זיון ראט ייעוץ וניהול בע"מ נ' משרד התחבורה (5/8/08).

במקרה דנן, גם אם ישנו חשש לניגוד עניינים ניתן למנעו/לנטרלו באמצעים העומדים לרשות התאגיד וכן ישנה חשיבות רבה להגדלת התחרות וכניסת גופים נוספים לשוק ( והראיה שבמשך כ-23 שנים פעלה העותרת עבור התאגיד כמעט בלעדית וללא תחרות), כשמדובר גם בשוק מצומצם שבו " שחקנים" ידועים שתמיד יעורר " חיכוך" כזה או אחר וחשש לניגוד עניינים כזה או אחר.

הקטנת חשש ניגוד העניינים והיישום

בעניין זה יש לתאגיד כלים שונים למניעת/הקטנת החשש לניגוד עניינים. כך בחובת הגילוי של המשתתף במכרז לכל מידע שמלמד על ניגוד עניינים או פוטנציאל שכזה.

כך בסעיף 48 לתנאי המכרז:

"48. בכל מקרה שבו הזוכה במכרז מחזיק במישרין או בעקיפין בסוג מסוים של אמצעי שליטה במפרסם כהגדרתם במכרז, ועדת המשנה לפיקוח על היחידה המסחרית של המועצה, לאחר שתתייעץ עם היועץ המשפטי וסמנכ"לית שיווק ומכירות, תקבע האם יש בכך משום חשש לניגוד עניינים. במקרה שתקבע כי קיים חשש כאמור, הסכמים עם מפרסמים בקטגוריה או בקטגוריות הרלבנטיות, יועברו לאישור מוקדם של היחידה המסחרית. בנוסף לאמור, תהיה רשאית היחידה המסחרית לקבוע הסדרים נוספים לפי העניין, בכלל זה, לבקשת מזמין, היחידה תטפל במישרין ובעצמה בכל אישורי התסריטים בקטגוריה הנדונה יהא רשאי לפנות ישירות ליחידה המסחרית, אשר תיתן מענה לכל פנייה של מזמין בקטגוריה הנדונה במישרין או בעקיפין. למען הסר ספק, טיפול היחידה המסחרית במצבים הנדונים בסעיף זה לא יגרום להפחתת העמלה של הזוכה במכרז".

אמנם סעיף זה חל לכאורה על מפרסמים אך ניתן ללמוד ממנו על הפיקוח האפשרי הקיים גם על מי שאינו מפרסם.

כך גם בכללי מועצת תאגיד השידור הישראלי ( שידור פרסומת, הודעות חסות ותשדירים לשירות הציבור) התשע"ו-2016 בסעיפים 67, 69, 108 נקבעו הגבלות על זמן שידור למפרסם אחד ולמוצר אחד וכן לגבי דרישה לאישור מראש של סוגי התקשרות שהיחידה המסחרית של התאגיד צריכה לאשר מראש לזכיין שבהסכם ההתקשרות עמו יכללו סעיפי פיקוח ובקרה שיבטיחו שקיפות מלאה כלפי התאגיד וחלה על הזכיין חובת דיווח כולל לגבי ניגוד עניינים, שיאפשרו לתאגיד לפעול להסרת חשש שכזה או למניעת/נטרול התנהגות לא ראויה. כך גם ישנם הסכמים שהזכיין עושה שהיחידה המסחרית צריכה לאשרם מראש.

דהיינו מדובר באפשרות של פיקוח של התאגיד על פעולות הזכיין והיחידה המסחרית יכולה לפקח ולהגביל ואף לנהל בעצמה קמפיין מסויים אם תסבור שקיים ניגוד עניינים ויש לה מגוון של כלים לפקח על הנ"ל ולמנוע או להקטין חשש שכזה.

בל נשכח כי מדובר בטענת ניגוד עניינים לא בין חברים בועדת המכרזים המשיבה כלפי שפ"מ ( כמו הטענה לגבי הורן, ברקה והיילפרן) אלא בטענה של ניגוד עניינים בין עניינו של הזוכה במכרז – טרגט ספיריט, לבין עניינו של עורך המכרז – התאגיד, בשלב החוזי לאחר סיום המכרז, שאז התערבות בית המשפט בשיקול דעת בית המשפט תהא נמוכה ומצומצמת ביותר, שכן ההגנה היא על האינטרס של עורך המכרז שכלל לא נראה שזקוק להגנה ויודע להגן על האינטרסים שלו בעזרת הכלים שהוא עצמו השאיר לעצמו במסגרת תנאי המכרז וההסכם עם הזכיין.

נזכור שוב כי התכלית של החשש לניגוד העניינים היא למנוע תחרות מול אמצעי הפרסום של התאגיד שלמדים מה הם לפי הגדרת אמצעי התקשורת לגבי אמצעי המדיה המהווים תחרות לאמצעי המדיה של התאגיד שאינו עוסק בקידום מכירות.
התאגיד מוכר זמן אוויר, האמצעים שהוא מוכר לא בתחרות עם אירועים של קידום מכירות, כך שאין ניגוד עניינים בין טרגט ספיריט העוסקת בקידום מכירות ואינה מפיקה פרסומות בעצמה ( אלא באמצעות משרדי פרסום) ולא עושה זאת עבור אחרים אלא עבור עצמה.

"השכן", "האקס", "הנוקם" וניגוד העניינים

מדובר בטענות קשות ואף מכפישות ששלפה העותרת מארסנל הכלים שלה בניסיון לבטל את המכרז, טענות ששמרה כ"נשק יום הדין" עד לאחר שלא זכתה במכרז, טענות שהיא מנועה מלהעלותן והעלאתן נגועה אף בחוסר תום לב ומעבר לצורך, גם לגוף העניין, הן לא יושיעו אותה.

הטענות מועלות כלפי 3 אנשים שונים:

מר רן הילפרן סמנכ"ל כספים ותפעול בתאגיד, שהינו חבר ועדת המכרזים וחבר ועדת המשנה ( איכות, ריאיון והצעה כספית) שהוא שכן של מר נצר מנכ"ל טרגט ספירט ( להלן: "השכן").
היועמ"ש מר רונן ברקה שהינו חבר ועדת המשנה ( איכות) שהוא שימש כמנכ"ל שפ"מ אפיקים בע"מ בין השנים 2012 – 2014 ( להלן: "האקס").
היועץ מר ערן הורן שהינו חבר ועדת המשנה ( איכות, ריאיון והצעה כספית) שנטען שהוא נוטר טינה ואיבה אישית לעותרת ואף נתן תצהיר עדות ראשית במסגרת תביעה תלויה ועומדת בסך של מעל 100 מיליון ₪ נגד חברות בקבוצת העותרת ( להלן: "הנוקם").
טענות אלו יש לדחות הן מחמת מניעות והן למעלה מן הצורך, לגופן.

ראשית, העותרת מנועה כאמור מלטעון את טענותיה שנצרה אותם ושלפה אותם רק לאחר שלא זכתה במכרז.

כך, כבר בעתירה הקודמת ובכל שלבי המכרז ליוו כיועצים את המכרז מר הורן ומר ברקה והדבר פורט במפורש בתגובת התאגיד והעותרת אף ציינה במסגרת תגובתה בעתירה הקודמת שמדובר בשני אנשים שיש להם דעה מגובשת ביחס לעותרת וככאלה יש להתייחס לעמדתם בזהירות הראויה, ברם לא ביקשה לפסול את השתתפותם בהליכי המכרז וזאת למרות שידעה על מעורבותם הרבה במכרז והיותם אנשי מפתח בתאגיד כבר בעתירה הקודמת.

אין לקבל את היתממות העותרת שהיא לא ידעה שהם ישתתפו בצוות המשנה וינקדו את ההצעות מבחינת האיכות. העותרת בחרה " לשבת על הגדר" בבחינת זה " שאינו יודע לשאול" ולא לבחון את מעורבותם והשתתפותם בהליכי המכרז.

לא זו אף זו, מנכ"ל העותרת מר פרחי היה בראיון בועדת המשנה בה נכחו מר היילפרן ומר הורן והוא לא ביקש לפסלם, לא טען דבר כנגדם, לא לפני, לא במהלך ולא אחרי הריאיון ורק לאחר שלא זכה נזכר להטיח האשמות כה קשות בהם ( במיוחד במר הורן) ויש לדחות את היתממות העותרת שלא ידעה ( וכמובן לא שאלה) את הדבר הטבעי והמתבקש שחברי צוות הריאיון הנ"ל נותנים גם את הניקוד לאחר הריאיון.

במצב דברים זה קמה מניעות כנגד העותרת מלטעון את טענותיה והעלאתן בשלב מאוחר לאחר אי הזכיה ולאחר שהחרישה עד אז הינה התנהגות לא הוגנת וחסרת תום לב.

מעבר לצורך, קשה להבין את הטענות כנגד השכן, לאחר שהתברר מתצהירו של מר היילפרן שמדובר אמנם בשכן פיסית וקרבה גאוגרפית, ברם ללא יחסי שכנות של ממש או קירבה ו/או קשרי ידידות או היכרות כלשהי עם מנכ"ל המשיבה 2, מלבד היכרות כללית ושטחית כשכנים.

גם העובדה שמר ברקה עבד אצל חברה הקשורה לעותרת בין 2012 – ל-2014 ולא נאמר שההתקשרות הסתיימה ברוח לא טובה ( אלא להיפך) ומאז אין ביניהם כל קשרים עסקיים ו/או מערכת יחסים חברית/אישית לא מקימה חשש לניגוד עניינים והעותרת אף לא ציינה כיצד קם היום חשש לניגוד עניינים בעניינו.

למר הורן אין סכסוך אישי עם העותרת, אלא מדובר על היכרות מקצועית ועבודתו במשך שנים מול העותרת במסגרת התאגיד באופן מקצועי כבעל תפקיד, וזאת גם אם הוא צריך ליתן תצהיר בשם התאגיד בתביעה כנגד העותרת ו/או חברות הקשורות אליה, וזאת כאשר מדובר כאמור במי שעובד בתפקידים שונים ברשות השידור/בתאגיד מאז 2007 שבמסגרתם עבד מול העותרת באופן מקצועי.

מדובר בשוק עבודה מצומצם ומקצועי שבתחום המדיה שמטבע הדברים מי שעובד בתחום יש לו היכרות מקצועית כזו או אחרת עם הגורמים בתחום והעובדה שיש יחסי עבודה קודמים או היכרות מקצועית לא מביאה כשלעצמה לניגוד עניינים פסול, שכן אחרת יהיה קשה לועדת מכרזים להיעזר בשירותיהם של יועצים מקצועיים.
ואכן המציאות מוכיחה את עובדת היותו של השוק מצומצם והראיה ש-3 מתוך 4 חברי ועדת המשנה נטען לגביהם טענות כאלו או אחרות ע"י העותרת לגבי היכרות קודמת כזו או אחרת וחשש לניגוד עניינים.
לכן, לכאורה אין חשש לניגוד עניינים אך גם אם היה חשש שכזה אין די בו כדי להביא לביטול ההחלטה ולביטול המכרז.

כידוע, הכלל האוסר על ניגוד עניינים אינו מוחלט וגם אם היה ניגוד עניינים כלשהו במקרה דנן לא היה בו די להביא לביטול המכרז ( ראו האמור והפסיקה בסעיף 47 לפסק דיני).

יש לציין ולהדגיש גם כי בכל מקרה, גם אם הייתה העותרת מקבלת את ציון האיכות המקסימלי שהינו 40% ( דהיינו 40 מתוך 40) לא הייתה זוכה במכרז עקב הפערים הכספיים.

שפ"מ המודעת לבעייתיות זו לא מתבלבלת מכך וטוענת שלא רק שהורידו לה את הניקוד אלא שהעלו את הניקוד גם למתחרותיה, טענה מרחיקת לכת ללא כל שמץ של ראיה לכך ( כשיש לציין גם שמלכתחילה ניקוד האיכות של שפ"מ וטרגט ספיריט היה די קרוב 34.7 – (86.75) לטרגט ספיריט 33.2 – (83) לשפ"מ. בעוד הציון המשוקלל עקב המחיר היה 94.3 לטרגט ספיריט ו-81.7 לשפ"מ.

לכן יש לדחות את הטענות הקשות והמכפישות של העותרת המועלות כלפי נציגי התאגיד שהעותרת מנועה בכלל מלהעלותן ומעבר לצורך אין בהן גם ממש, משלא הוכח חשש לניגוד עניינים ו/או ניגוד עניינים המשליך על העניין הנדון ובוודאי לא כזה היכול להביא לבטלות המכרז.

כל זאת בזמן שכאמור אין כלל של פסלות אוטומטית בכל מצב של ניגוד עניינים פוטנציאלי ויש צורך בחשש ממשי ולא ערטילאי גרידא וגם אם יש מידה מסויימת של חשש לניגוד עניינים אין הדבר מוביל לאיסור ההתקשרות ובמקרה דנן לא הוכח חשש לניגוד עניינים וגם אם יש חשש הוא אינו כזה המוביל לביטול זכיית טרגט ספיריט ובוודאי לא לביטול המכרז וניתן לאיינו/לצמצמו באמצעים שפורטו קודם לכן.

בל נשכח שכידוע ביטול מכרז הינו סעד קיצוני וחריג ביותר שינקטו בו רק כשאין מוצא אחר ובמקרה דנן אין מקום לעשות שימוש בצעד שכזה, שלמעשה התבקש רק עקב הבנת העתרת שלא די לה כדי לזכות בפסילת הצעת טרגט ספיריט שכן היא מדורגת שלישית במכרז.
לכן אין מקום לביטול המכרז וכן אין מקום לפסילת הצעת הזוכה של טרגט ספיריט ודין העתירה להידחות.

בסופו של יום מדובר אם כן בהחלטת ועדת המכרזים של התאגיד שנעזרה באנשי מקצוע ומומחים פנימיים וחיצוניים ( בניגוד לעותרת שלא עשתה כן) וקיבלה החלטה סבירה וראויה שלפיה בהתחשב בתנאי המכרז והכללים המשקפים נכונה את האיזון הראוי בין קידום התחרות בתחום הפרסום בשידורים לבין מניעת או צמצום החשש לניגוד עניינים אצל הזוכה במכרז, אין מקום לפסול את השתתפות טרגט ספיריט במכרז ו/או את זכייתה ו/או לבטל את המכרז ואין מקום להתערבות בית המשפט בהחלטה זו.

התוצאה
לאור כל האמור אני דוחה את העתירה.
אני מחייב את העותרת לשלם לכל אחת מהמשיבות 1 ו-2 שכ"ט עו"ד בסך של 100,000 ₪.
החומר שהומצא ישירות ללשכתי ע"י התאגיד יוחזר לו בלשכתי.

המזכירות תשלח העתק מפסק הדין לצדדים.
ניתן היום, ד' שבט תשע"ז, 31 ינואר 2017, בהעדר הצדדים.