הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים עת"מ 37030-12-19

לפני
כב' השופט חגי ברנר, סגן נשיא

העותרים

  1. משה שלמה לוונטל
  2. פנחס זינגר
  3. משה פרוכטר

ע"י ב"כ עו"ד חנוך ארליך ואביחי יהוסף

נגד

משיבים
1. עיריית בני ברק
ע"י ב"כ עו"ד אריאל יונגר

2. דוד רוזנר
3. אברהם חיים שולזינגר
4. אליהו אידלמן
5. צבי מילר
ע"י ב"כ עו"ד משה יהושע שטיינריך

פסק דין

מבוא ורקע עובדתי
לפניי עתירה מנהלית במסגרתה מבוקש להורות לעיריית בני ברק (להלן: "העיריה") להרוס, לפנות או לאסור כל שימוש במבנה יביל שהוצב ברחוב אברבנאל 48 בבני ברק, על גבי המקרקעין הידועים כחלקה 746 בגוש 6195, המשמש כיום את המשיבים 2- 5 כבית כנסת (להלן בהתאמה: "בית הכנסת", "המקרקעין" ו"המשיבים"). כמו כן מבוקש להצהיר כי אין למשיבים כל זכות שימוש במקרקעין, וכל זכות שניתנה להם, אם ניתנה, בטלה.
המקרקעין עליהם הוצב בית הכנסת הם בבעלותה של העיריה. לפי התכנית התקפה בנוגע למקרקעין, תכנית בב/242 "קרית הרב הרצוג" (1974) (להלן: "התכנית"), המקרקעין מוגדרים כשטח ציבורי פתוח ("שטח ירוק"), ומיועדים לשימוש כלל תושבי העיר והשכונה למטרות ספורט, נופש ושעשועים.
במהלך שנת 2019 הוקמו על המקרקעין מספר מבנים ללא היתר בניה וללא הסכמת העיריה. אחד ממבנים אלה הוא בית הכנסת מושא עתירה זו, ששמו "דרכי שמואל", אשר משמש את קהילתם של המשיבים. קהילה זו משתייכת לזרם בתוך הציבור הליטאי המכונה "הפלג הירושלמי", שאנשיו הולכים בדרכו של הרב שמואל אוירבך ז"ל שעל שמו נקרא בית הכנסת.
בחודש נובמבר 2018 פורסמה ברבים הודעה והבהרה מטעם אגף ההנדסה והפיקוח על הבניה ומטעם הוועדה המקומית לתכנון ולבניה בני ברק (נספח ג' לעתירה), וזו לשונה:
"לפני תקופה התעוררה העיר למציאות בלתי נתפסת: במטרה לקבוע עובדות בשטח, הונחו מספר מבנים יבילים ואף בניית קבע על שטחים בבעלות עירית בני ברק שמטרתם שטח ציבורי בלבד מיועדים ('שטחים ירוקים'), במחטף שאף בית משפט קבע כי אין לו כל היתכנות חוקית שהיא.
יובהר ברורות, על פי חוק התכנון והבניה הגדרת "שטח ציבורי פתוח" (שצ"פ/שטח ירוק) הינה שטח השייך לכלל הציבור ומיועד לשטחי גינון, חורשות ומתקני ילדים, ולהן בלבד. שטחים אלו הינם רכוש הציבור, כאשר תפקיד הרשות המקומית להגן עליהם ולשמור על ייעודם המקורי. (ההדגשה במקור- ח.ב.)
עירית בני ברק – מחלקת האכיפה מודיעה באופן שאינו משתמע לשתי פנים:
השתלטות על שטחים המיועדים לגינות משחקים היא חציית קו אדום. חלק גדול מהפולשים כבר פונו ובמקומם אף הואצו הליכי הקמת גינות ופינות ירוקות לרווחת התושבים בהתאם לייעודן החוקי של השטחים אלו על פי חוק. (השגיאות במקור- ח.ב.).
כל הפולשים כולם ללא יוצא מן הכלל יפונו כחובתה של הרשות, כהכרעת בית המשפט וכהוראת מנהל התכנון ומשרד הפנים".
ביום 1.11.2018 ניתן צו הריסה מנהלי לפי סעיף 221 לחוק התכנון והבניה התשכ"ה-1965 (להלן: "החוק") לכלל המבנים השוכנים על המקרקעין (נספח ד' לעתירה).
בעקבות החלטת העיריה לפנות את מבנה בית הכנסת, קמה מחאה ציבורית בקרב ציבור "הפלג הירושלמי", במסגרתה פורסמו הודעות מחאה ברחובות העיר ובעיתונות החרדית (ובעיקר בעיתון הנשלט על-ידי "הפלג הירושלמי" – "הפלס"). המחאה כללה התבטאויות קשות ביותר כלפי העיריה בכלל וכלפי ראש העיר, אברהם רובינשטיין, בפרט.
ביום 18.12.2018 ביקש אברהם קאהן, חבר מועצה בעיריה ויו"ר סיעת 'בני-תורה' (המייצגת את אנשי הפלג הירושלמי), להעלות לסדר היום של ישיבת המועצה את עניין בית הכנסת ולהימנע מהריסתו (נספח ח' לעתירה).
בעקבות המחאות, פורסם בעיתונות החרדית כי הנהגת "הפלג הירושלמי" הגיעה כביכול להסכמה עם ראש העיר כי בית הכנסת יפונה ובמקביל תכשיר העיריה שטח עבור בית הכנסת באותה השכונה (נספח ט' לעתירה).
ביום 11.12.2019, כשנה לאחר פרסום כוונת ההריסה והמחאה שהולידה, פנו העותרים לעיריה בדרישה לפנות את מבנה בית הכנסת בעקבות כך שלא נערך הליך הקצאה כדין ולא נערך כל דיון במועצת העיר (נספח י' לעתירה). העיריה לא השיבה לפנייתם זו של העותרים.
מכאן העתירה שלפניי.
טענות העותרים
העותרים הם שכנים המתגוררים בסמוך למבנה בית הכנסת. לטענתם, כתושבי העיר נמנעת מהם הגישה לשטח ציבורי המיועד לרווחתם, ונגרמים להם נזקים נוספים כדוגמת חסימת הנוף ומטרדי רעש ולכלוך, מה שמוביל גם לירידת ערך דירותיהם. בית הכנסת אף ממוקם בסמוך למקווה טהרה לנשים, דבר שאינו מקובל במגזר החרדי ומהווה מטרד של ממש לעותרים ולתושבי השכונה.
טענתם העיקרית של העותרים היא כי בית הכנסת הוקם ללא היתר על מקרקעין המוגדרים כשטח ציבורי פתוח (שטח ירוק), המיועדים לשמש את תושבי העיר והשכונה. שטח זה שייך לכלל הציבור ומיועד אך ורק לשטחי גינון, חורשות וכו'. העיריה אף הודתה בתגובתה לעתירה מיום 9.9.2020 כי אין כל אופק תכנוני שיאפשר הוצאת היתר בניה לבית הכנסת (פס' 7 לתגובת העיריה). גם בדיון באולם חזרה העיריה על עמדתה כי מדובר בשצ"פ (פרוטוקול הדיון מיום 9.9.20202, עמ' 4). לפיכך, השארת בית הכנסת על השטח הירוק היא פעולה שלטונית בלתי סבירה ואין להשלים עם אף תוצאה מלבד השבת השטח לידי הציבור בהתאם לתכליתו התכנונית.
לטענת העותרים, הקצאת מקרקעי ציבור חייבת להיעשות במסגרת הליך שוויוני, שקוף ופומבי, לפי הפסיקה ולפי "נוהל הקצאת קרקעות ומבנים ללא תמורה או בתמורה סמלית" (חוזר מנכ"ל משרד הפנים 5/2001), שתכליתו לקדם מנהל תקין תוך שמירה על שוויון, חיסכון, יעילות, שקיפות ומניעת פגיעה בטוהר המידות. העותרים טוענים כי בענייננו העיריה לא פעלה לפי הנוהל ואף לא התיימרה להחיל אותו. המקרקעין מושא העתירה לא הוקצו למשיבים ולא ניתנה להם כל זכות שימוש במקרקעין כדין. לטענת העותרים, המשיבים עשו דין לעצמם וקבעו "עובדות בשטח" תוך מחאה אלימה שהובילה להעלמת עין מצד העיריה.
לפי העותרים, ככל שהעיריה סבורה שיש לייעד את המקרקעין לשימוש שונה מזה שהוגדר, עליה לפעול במסגרת החוק ולהתאים את הייעוד לשימוש במסגרת הליך הקצאה מסודר ולא לפעול על דרך המחדל בבחינת "העלמת עין" נוכח חששה ממחאות אלימות מצד המשיבים.
העותרים טוענים כי טענת העיריה לפיה היא מתקשה לפנות את בית הכנסת והיא נזקקת לסיועו של בית המשפט בעניין, חוטאת לאמת. לטענתם, ב"כ העיריה פנה למשטרה ביום 25.12.2018 וביקש ממנה לחדול מפעילותה לפינוי הפולשים, באילו המילים: "לאחר שיקול דעת ובחינת היבטים רבים של הסוגיה שבנדון, והתייעצות עם גדולי ישראל ובהנחייתם, ראש העיר מילא ידי להודיע כי הוא מודה על שיתוף הפעולה והסיוע שהעמדתם לרשות העיר, אלא שבשלב זה, הוא מבטל את בקשת הסיוע מכם." ( נספח י' לסיכומי המשיבים). מסמך זה מלמד כי המשטרה מסוגלת לפנות את הפולשים, אך מי שנמנע לעשות כן היא העיריה. מחדלה זה של העיריה פוגע בשלטון החוק ועליה לפעול להשבת הסדר הציבורי על כנו.
לפי העותרים, טענת המשיבים לפיה ישנם מבנים רבים בעיר בני ברק אשר נבנו על שטחים ירוקים אינה יכולה לשמש טענת הגנה מפני העתירה. כבר נקבע בפסיקה כי טענת "גם אחרים נוהגים כך" אינה יכולה להוות הגנה מפני הפרת חוקי התכנון והבניה.
טענות המשיבים
לטענת המשיבים, העתירה היא למראית עין בלבד, בעוד העותרת האמיתית היא העיריה, הרשומה כמשיבה. העותרים הם כביכול "אנשי קש" של העיריה, שעושה בהם שימוש במטרה לסחוט את המשיבים תוך ניסיון להפעיל לחץ על האופוזיציה בעיריה, קרי סיעת "בני תורה", בנושא אחר שאינו קשור לעתירה דנן. ראיה לכך היא כי ב"כ העותרים (משרד עו"ד חדד, רוט ושות') הם עורכי הדין המייצגים את העיריה בפעילותה השוטפת והם אף מקבלים שכר טרחה עבור העתירה דנן מהעיריה. כך, העותרים פועלים כזרוע ביצועית של העיריה.
לטענת המשיבים, בעתירה נפלו שורת פגמים אשר בגינן יש לדחותה על הסף. העתירה לוקה באי צירוף צדדים נדרשים, זאת מכיוון שהעתירה הוגשה באופן שרירותי נגד ארבעה מתפללים מבין מאות מתפללי בית הכנסת מושא העתירה. למשיבים אין כל השפעה על שאר המתפללים. די באי צירוף משיבים כדי להצדיק את דחיית העתירה על הסף, לפי סעיף 6(א) לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000.
המשיבים טוענים כי יש לדחות את העתירה על הסף גם מחמת אי גילויה של העובדה המהותית לפיה על המקרקעין עליהם ניצב בית הכנסת שוכנים עוד ארבעה בתי כנסת בעלי סטטוס משפטי ותכנוני זהה. כך, העותרים אינם יכולים לדרוש אך ורק את פינוי בית הכנסת מבלי לדרוש את הריסת שאר בתי הכנסת במתחם. לאור זאת, אין כל ענין ציבורי בהריסת בית כנסת בודד, אלא להיפך, כל עוד שאר בתי הכנסת עומדים על כנם אזי קיים אינטרס ציבורי להשאירו במקומו נוכח היותו מקום תפילה למאות מתושבי האזור.
לטענת המשיבים, פרט לבתי הכנסת הנוספים באותו המתחם, בעיר בני ברק ישנם עוד עשרות רבות של מבנים, בתי כנסת ומבני ציבור, הבנויים אף הם על שטחים ירוקים. המשיבים אף הביאו רשימה מפורטת של מבנים שכאלה בשכונת קרית הרצוג בה שוכן בית הכנסת. לטענתם, שבעה בתי כנסת נבנו במקביל לבית הכנסת מושא העתירה, אך העיריה ביטלה את צווי ההריסה בעניינם. העותרים, והעיריה באמצעותם, מתנכלים למשיבים מטעמים פוליטיים גרידא. לפיכך, כדי להימנע מאכיפה בררנית – יש לדחות את העתירה בעניין דכאן, ולו מחמת אי גילוי פרט מהותי, המהווה חוסר ניקיון כפיים וחוסר תום-לב. לדידם של המשיבים, שומה היה על העותרים לעתור נגד כלל המבנים במתחם, אך הם בחרו לעתור רק נגד בית כנסת אחד.
לפי המשיבים, העיריה היא אשר הניעה את העותרים להגיש את עתירתם, על מנת להשפיע על נציגי האופוזיציה (חברי מועצת העיר מטעם "בני תורה") למשוך עתירה אחרת שהוגשה על ידם בעניין התנהלות בעייתית של ראש העיר בענין מקרקעי העיריה (עת"מ 5494-12-19 קאהן נ' עיריית בני ברק ( להלן: "העתירה השניה")), בעוד בית הכנסת מושא העתירה אינו מפריע להם כשלעצמו. המשיבים טוענים כי העותרים הם עושי דברו של "הרב שוורץ", דמות רוחנית שזהותה לא הובהרה די הצורך. מטרתו של הרב שוורץ, כך טוענים המשיבים, היא ללחוץ באמצעות המשיבים על נציגי האופוזיציה, המשתייכים לאותה קבוצה דתית-פוליטית של העותרים, למשוך את עתירתם נגד העיריה וראש העיר. בפועל, מי שעומד מאחורי אותו לחץ וסחיטה באמצעות הליכים משפטיים הם המשיבים בעתירה השניה – העיריה וראש העיר. והא-ראיה, בעבר העיריה הוציאה צו הריסה נגד המבנים הניצבים על גבי המקרקעין אך לאחר תקופה ביקשה לבטל את הארכת צו ההריסה ובכך ויתרה על מימוש זכותה החוקית לבצע את הצו.
לטענת המשיבים, חרף טענות העותרים בדבר ההפרעה שמסב להם בית הכנסת, הרי שהם לא טענו שום טענה כלפי ארבעת בתי הכנסת האחרים במתחם. הם מציינים כי אחד מבתי הכנסת האחרים הוצב בדיוק על פתח המקווה לנשים, אך ביחס אליו לא העלו העותרים כל טענה. לא זו אף זו, העותר 1 מתגורר באזור מרוחק יחסית מהמתחם (באותה השכונה) והוא בעצמו מתפלל בבית כנסת שנבנה ללא היתר.
המשיבים טוענים כי העותרים הם מקורביו של ראש העיר. העותר 3 מנהל ארגון תורני המקבל כספית מהעיריה, ואילו העותר 2 היה אחד ממארגני "שבע ברכות" לבנו של ראש העיר.
לפי המשיבים, בעוד שבדיון באולם טען ב"כ העיריה כי פינוי בית הכנסת הוכשל מחמת פחד מאלימות מתפללי בית הכנסת, הרי שלא מיניה ולא מקצתיה. רק לאחר הגשת העתירה השניה, בחרה העיריה בדרך זו של מלחמה באופוזיציה באמצעות כלים משפטיים.
המשיבים מוסיפים וטוענים כי העתירה לוקה באי מיצוי הליכים, שכן מעולם לא נעשתה פניה למשיבים בטרם הגשת העתירה. כמו כן, העתירה לוקה בשיהוי קיצוני שהרי היא הוגשה בגין אירועים שאירעו לפני למעלה משנה.
מוסיפים המשיבים וטוענים כי בפועל ישנו אופק תכנוני ומשפטי לשטח בית הכנסת. נציג "בני תורה" במועצת העיר, הרב משה שלום מלאכי, עוסק בתכנית חילופי שטחים במסגרתה יהפוך המגרש עליו שוכן בית הכנסת ל"שטח חום" המיועד למבני ציבור וניתן יהיה להקצותו למשיבים כדין.
טענות העיריה
לטענת העיריה, אנשיה החלו לפעול בהליכים לפינוי בית הכנסת אך לצערה הם נתקלו בהתנגדות עזה מצד המשיבים והציבור המשתמש בבית הכנסת עד כדי חשש ממשי לשלום הציבור. חשש זה אילץ את העיריה לפנות למשטרת ישראל אך הדבר לא הועיל שכן המשטרה נרתעה מלסייע לעיריה.
העיריה טוענת כי מדובר בשטח ציבורי פתוח. אין שום סיכוי להוצאת היתר בניה ואין כל אופק תכנוני להיתר שכזה.
במאמר מוסגר אציין כבר עתה כי בניגוד לצו בית המשפט, וחרף מספר תזכורות, העיריה לא טרחה להגיש סיכומי טענות לאחר הדיון בעתירה, ולמעשה "ניתקה מגע" מן ההליך, משל אין לה בו כל חלק או ענין.
דיון והכרעה
לאחר עיון בטיעוני הצדדים בכתב ובעל פה, באתי לכלל מסקנה כי דין העתירה להתקבל, מן הטעמים שיפורטו להלן.
אין צורך להכביר מילים על החשיבות שבשמירה על שלטון החוק בכלל, ובתחום עבירות הבניה והשתלטות לא חוקית על מקרקעי ציבור בפרט. לדיני התכנון והבניה נודעת השפעה רבה על עיצוב פני הסביבה ועל רווחתם של כלל התושבים. נכוחים דבריה של השופטת א' פרוקצ'יה בהקשר זה:
"חשיבותם של דיני התכנון והבנייה בעיצוב פני הסביבה של האדם מותנית באכיפת חוק ראויה. בלא אכיפה כזו, נותרים כללי התכנון אות מתה, שאינה מממשת את תכליות התכנון, ומחטיאה את מטרותיהן המרכזיות. נטל אכיפת חוקי התכנון והבנייה מוטל על הרשויות, והן אינן רשאיות להתנער ממנו; עקרון זה הוא גם בבחינת יסוד מוסד של שלטון החוק." (בג"ץ 6243/08 התנועה לשמירת אדמות הלאום נ' שר הבטחון, מר אהוד ברק, פס' 23-22 (פורסם בנבו, 2.12.2010) (להלן: "התנועה לשמירת אדמות הלאום").
יחד עם זאת, הלכה היא שבית המשפט אינו נוהג להתערב בשיקול דעתה של רשות שלטונית בנוגע לסדרי העדיפויות שהיא קובעת לעצמה באכיפת החוק:
"הלכה מושרשת היא כי בית המשפט לא יתערב על נקלה בשיקול דעתן של הרשויות המוסמכות בקביעת מדיניות אכיפת החוק שגיבשו, ובסדרי העדיפות שנקבעו לצורך כך. הביקורת השיפוטית מצטמצמת, בדרך כלל, למצבים בהם הוכחה התנערות מלאה, או הימנעות בלתי סבירה מאכיפת החוק, או כאשר סדרי העדיפות שעיצבו הרשויות נגועים בחוסר סבירות קיצוני, או בפגם אחר שנתגלע בחוקיותם ..." ( התנועה לשמירת אדמות הלאום, פס' 24 והאסמכתאות שם. ראו גם: בג"ץ 7601/18 רגבים נ' שר הביטחון, פס' 4 (פורסם בנבו, 10.4.2019); בג"ץ 4912/10 שפיר הנדסה אזרחית וימית בע"מ נ' מועצת התכנון העליונה, ועדת המשנה לכרייה ולחציבה, פס' 14 (פורסם בנבו, 20.11.2016); בג"ץ 1161/06 תנועת "אנחנו על המפה" נ' שר הבטחון, פס' 10 (פורסם בנבו, 14.10.2007)).
ברם, במקרים חריגים בהם הוכחה התנערות מלאה או הימנעות בלתי סבירה מאכיפת החוק על ידי הרשות, או כאשר סדרי העדיפויות שהרשות הציבה לעצמה בענייני האכיפה נגועים באי חוקיות, בחוסר סבירות קיצוני או בפגם חמור אחר אשר יורד לשורש העניין, אזי בית המשפט ייאלץ להפעיל את סמכות הביקורת השיפוטית המסורה לו (התנועה לשמירת אדמות הלאום, פס' 24; בג"ץ 1193/18 רגבים נ' שר הבטחון (פורסם בנבו, 20.05.2019); בג"ץ 8806/10 רגבים נ' ראש הממשלה, פס' 7 (פורסם בנבו, 4.9.2011)).
אכן, התערבות שיפוטית שמורה למקרים חריגים בלבד, אך המקרה דנן בהחלט נופל בגדרי אותם מקרים חריגים, נוכח הפגמים החמורים שנפלו בהתנהלות העיריה. עסקינן במקרה בו העיריה התנערה באופן מלא מחובתה לאכוף את החוק לגבי בית הכנסת. העיריה נהגה ב"שב ואל תעשה" ובחדלון אשר עולה כדי חוסר סבירות קיצוני, נוכח העובדה כי מדובר במבנה בלתי חוקי, אשר הוקם על מקרקעי ציבור, שעל העיריה מוטלת החובה להגן עליהם מפני שימוש שלא כדין. נקודת המוצא לדיון היא שמקרקעי הציבור נועדו לצרכי הציבור הרחב, והקצאתם לגורמים פרטיים צריכה להיעשות בזהירות ובשום שכל, תוך וידוא ופיקוח שהשימוש שנעשה במקרקעין שהוקצו כאמור, אכן תואם את המטרה לשמה נעשתה ההקצאה. בהקשר זה נפסק כי:
"הקצאת משאבי ציבור לצורכי ציבור נועדה לקדם פעילות לטובת הציבור, ועל הרשות לבדוק את צורכי הציבור בטרם מוקצים על-ידיה משאבים לגופים אלה או אחרים ... כך בדרך-כלל, וכך – מקל וחומר – לעניין הקצאת קרקע לצורכי ציבור על-ידי העירייה לגוף פרטי ללא מכרז וללא תמורה. ברי, כי על הרשות לברר מה הם צורכי הציבור באזור שבו מצויה הקרקע להקצאה ולבחור בגוף המתאים ביותר למילוי הצרכים הציבוריים על הצד הטוב ביותר." (בג"ץ 3638/99 בלומנטל נ' עיריית רחובות, פ"ד נד(4) 220, פס' 10 (2000)).
עוד נקבע: ‏‏
"העירייה תנהג במקרקעין שברשותה תוך שמירה על האינטרס הציבורי ותחלק את משאביה על פי כללי מנהל תקין. במסגרת זו, על מועצת העירייה לשקול שיקולים שונים כגון טובת התושבים, צורכי העיר, השפעת העברת המקרקעין על אורחות החיים וכדומה ..." (בג"ץ 7356/07 ריינר נ' עיריית רעננה, פס 16 (פורסם בנבו, 27.10.2011)).
על כן, מוטלת חובה על העיריה לוודא כי השימוש בקרקע הציבורית נעשה כדין, ולהשתמש בסמכותה ובכוחה השלטוני למניעת שימוש שאינו עולה בקנה אחד עם השימוש המותר לפי היתר הבניה ותכנית המתאר. במקרה דנן, העיריה התנערה לחלוטין מחובתה לנהוג בדרך זו, ולא מנעה את השימוש הבלתי חוקי במקרקעין. נוכח מחדלה זה, נאלצו העותרים להגיש עתירה זו.
בסופו של יום, מתפללי בית הכנסת קבעו עובדות בשטח ועשו דין לעצמם בהקימם את בית התפילה שלהם על מקרקעי הציבור, בבחינת "בַּיָּמִים הָהֵם אֵין מֶלֶךְ בְּיִשְׂרָאֵל אִישׁ הַיָּשָׁר בְּעֵינָיו יַעֲשֶׂה." (שופטים כ"א כה'). רבות דובר על החומרה היתירה שיש לייחס למעשיהם של אלה אשר עושים דין לעצמם ומעמידים הן את הציבור והן את גורמי הממסד הרלוונטיים בפני עובדה מוגמרת של מבנים החורגים מתוכניות הבניה המאושרות. נפסק כי:
"בכך פוגעים עברייני הבנייה בתכנון הראוי שעליו עמלו מוסדות התכנון ולא פחות מכך בשלטון החוק, בציבור ובסביבה. הצורך להגן על שלטון החוק והצורך להרתיע עברייני בנייה נושאים, איפוא, משקל חשוב בבוא מוסד התכנון לשקול את אישורה של תכנית המכשירה בדיעבד חריגות בנייה ..." (דברי הנשיאה א' חיות בעע"מ 9387/17 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ' ועדת המשנה לעררים של המועצה הארצית, פס' 19 (פורסם בנבו, 14.10.2018)).
ראו גם דברי השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין בעע"מ 65/13 הועדה המחוזית לתכון ובניה חיפה נ' נאות מזרחי בע"מ, פס' י"ט (פורסם בנבו, 07.07.2013)‏‏:
"בגדר אותם שיקולים רחבים על מוסדות התכנון להביא בחשבון גם שיקולים שעניינם ההגנה על שלטון החוק ואי עידודה של עבריינות בניה [...] הזדמן לי לציין, כי 'על אחת כמה וכמה בעידננו עתה, וכשהמדובר במעין מכת מדינה של בניה בלתי חוקית ולא אחת ולא שתיים איש הישר בעיניו יעשה, שיש מקום להביא שיקולים אלה בחשבון'. נוכח חשיבותו של אינטרס השמירה וההגנה על שלטון החוק, אין ניתן להלום גישה לפיה בניה בלתי חוקית והתעלמות ממצב תכנוני קיים הם נחלתם של בתי המשפט בלבד ואינם מעניינם של מוסדות התכנון.".
במקרה דנן לא רק שמדובר בבניה בלתי חוקית לחלוטין, אלא שהיא נעשתה כל כולה על מקרקעי ציבור. ראוי לזכור כי התופעה של השתלטות על קרקעות ציבוריות תוך ניצול אוזלת ידן של הרשויות המופקדות על מקרקעין אלה, היא קשה וחמורה, ועל הרשויות להפעיל את סמכויותיהן על מנת לבער תופעה זו מן הארץ, בבחינת "וּבִעַרְתָּ הָרָע מִקִּרְבֶּךָ וְכָל יִשְׂרָאֵל יִשְׁמְעוּ וְיִרָאוּ" (דברים כ"א, כא'). עמד על כך השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין:
"מול הנטייה הטבעית להקל ככל שניתן על מי שפינויים מתבקש, עומד האינטרס הציבורי לשמירת הקרקעות הציבוריות מפני תפיסתן שלא כדין בידי גורמים פרטיים. אזכיר דברים שאמרתי, ושכמותם נאמרו עוד: 'בתי המשפט בכלל ובית משפט זה בפרט מצווים להשמיע גם את קולו של האינטרס הציבורי בדבר הצורך במאבק לזכויות הציבור לקרקעות וכנגד פלישה לקרקעות ציבור והפקרות בתחום זה [...] הקלות שבה אנשים מניחים ידם לא אחת ולא שתיים על מקרקעי ציבור, מחייבת מענה שיפוטי ראוי והולם, במקרים שבהן הרשויות מתעשתות לפעול' ..." (רע"א 5946/07 אזברגה נ' מינהל מקרקעי ישראל, פס' ו' (פורסם בנבו, 9.7.2007). ראו גם דבריו של השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין במסגרת רע"א 4084/14 בדיר נ' רשות מקרקעי ישראל, פס' ז' (פורסם בנבו, 16.12.2014): "אשוב ואטעים את החומרה שבה יש לראות את תופעת הפלישה למקרקעי ציבור שלא כחוק, ואת החשיבות במענה הולם מצד הרשויות שלא ליתן ידיהן להנצחתה של פלישה זו."
יתר על כן, כפי שניתן ללמוד ממכתבו של ב"כ העיריה למשטרה מיום 25.12.2018, העיריה היא זו שביקשה מהמשטרה שלא לסייע במימוש צווי הריסה למבנים השוכנים על המקרקעין, ובכלל זה בית הכנסת מושא עתירה זו. כפי הנאמר במכתבו של ב"כ העיריה למשטרת ישראל:
"אין מחלוקת כי שימוש בכוחות משטרה רבים יביא לתוצאה המבוקשת, אולם על פי המסתמן בין היתר משיחות שראש העיר הרב רובינשטיין קיים עמכם ועם גורמים אחרים, יש חשש רב כי היא תושג תוך אלימות רבתי וסכנה לחיי אדם לרבות עוברי אורח תמימים. לאחר שיקול דעת ובחינת היבטים רבים של הסוגיה שבנדון, והתייעצות עם גדולי ישראל ובהנחייתם, ראש העיר מילא ידי להודיע כי הוא מודה על שיתוף הפעולה והסיוע שהעמדתם לרשות העיר, אלא שבשלב זה, הוא מבטל את בקשת הסיוע מכם." (נספח י' לסיכומי המשיבים).
זה המקום להדגיש כי בעת הדיון באולם, ב"כ העיריה אמר דברים הפוכים לחלוטין מהאמור במכתבו למשטרת ישראל:
"אדוני, זו בעיה. גם העותרים צודקים. אני אגיד לאדוני מה קרה. מה שחבריי, העותרים, היטיבו לתאר בעתירה – בקציר האומר הם כתבו. יום בהיר אחד פלשו –אינני יודע אם אלה המשיבים עצמם, לבד או עם אחרים – פלשו. זהו, הציבו עובדה בשצ"פ. ... אין על זה מחלוקת, שזה שצ"פ. שמו קרוואנים. התחלנו לפעול. גם חבריי יודעים שהתחלנו לפעול בהליכים – דרך גופי הפיקוח, צו הפסקה מנהלי, צו הריסה מנהלי – הכול בהתאם לחוק. אנחנו בקטע הזה חייבים סיוע משפטי, אדוני. בכל הכבוד לפקחים, עם כמה שיש להם סמכויות – פקחים; פקח הוא אזרח. ביקשנו סיוע משטרתי. המשטרה באה – אדוני זוכר, עם המכת"זיות וזה... אמרו לנו: לא. למען הסדר הציבורי אנחנו לא נהרוס את זה. עכשיו אפשר לשאול – לפרוטוקול: מה אתם מצפים מרשות? אני אשכור – מה? גורמים מגרוזיה שיבואו לטפל בזה? אדוני יכול לכעוס עליי, אבל צריך להבין. אני פניתי למשטרה. אני פניתי. הוא אומר: שמע, יונגר, עזוב. מטורפים. אני אומר את זה; זו הבעיה האמיתית. הייתי מוכן שיצרפו את משטרת ישראל – ייתנו תשובה. פנינו." (פרוטוקול הדיון מיום 9.9.2020, בעמ' 4) (ההדגשות אינן במקור, ח.ב.).
על יסוד דברים אלה של ב"כ העיריה הוריתי ביום 9.9.2020 על צירופה של משטרת ישראל כמשיבה נוספת בעתירה, וכן הוריתי לעיריה להמציא החלטתי זו לאלתר למשטרת ישראל, אך בפועל, ככל הנראה הדבר לא נעשה, וכפי שצויין קודם, מיד בתום הדיון, העיריה ניתקה כל מגע מההליך המשפטי.
דא עקא, כעת מתברר כי ב"כ העיריה לא חשף בפני בית המשפט את כלל השתלשלות העניינים בסוגיה. הדברים שאמר בעת הדיון, תוך נסיון להסיט את האשמה מן העיריה לכיוונה של משטרת ישראל, אינם מתיישבים, והדברים נאמרים בלשון המעטה, עם הדברים שהוא עצמו כתב למשטרת ישראל. כך גם התברר כי הוועדה המקומית לתכנון ולבניה בני ברק הודיעה ביום 27.12.2018 לבית המשפט לעניינים מקומיים בבני ברק כי היא מבקשת לבטל את בקשתה להארכת תוקפו של צו ההריסה ביחס לבית הכנסת, וכי כפועל יוצא מכך, צווי ההריסה בטלים. לא זו אף זו, התנהלותה הדיונית של העיריה בתיק זה הייתה לא פחות ממזלזלת: ראשית, התגובה שהגישה העיריה לעתירה הוגשה שעות ספורות לפני הדיון שנקבע ליום 9.9.2020, חרף העובדה שהמועד שנקבע להגשתה הוא יום 13.2.2020 – קרי באיחור של כמעט שבעה חודשים; שנית, והיא עיקר, חרף הוראת בית המשפט על הגשת סיכומים בעתירה, העיריה לא הגישה דבר וחצי דבר. כך גם התעלמה העיריה לחלוטין מהחלטות מאוחרות יותר בהן נתבקשו תגובות מטעמה (החלטות מיום 12.10.2020, מיום 14.10.2020 ומיום 19.10.2020). בהתנהלות כזו של רשות מקומית, שכל כולה התעלמות מוחלטת מההליך המשפטי, מהוראות בית המשפט ומסדרי הדין - טרם נתקלתי. למרבה הצער, אין מנוס מן המסקנה כי עסקינן בעיריה שהעלימה עין, בכוונת מכוון, מפורעי חוק, מתעלמת לחלוטין מהחלטות בית המשפט, ולפחות במקרה דנן, המרחק בינה לבין התנהלות תקינה הוא כרחוק מזרח ממערב.
לאחר שעמדנו על חוסר הסבירות הקיצוני במחדלה של העיריה בכל הנוגע לפינוי מבנה בית הכנסת כמו גם באופן שבו היא מתנהלת מול בית המשפט, יש להידרש עתה למספר טענות של המשיבים. בפתח דיון זה יש להזכיר את המובן מאליו: עסקינן במשיבים שתום-לב וניקיון כפיים אינם מנת חלקם כלל ועיקר. המשיבים וכל מי שפעל יחד עימם, ביצעו עבירה כפולה: ראשית, קבעו עובדות בשטח והקימו את בית הכנסת ללא היתר בניה וללא אישורים; שנית, השתלטו על קרקע ציבורית ללא הליך הקצאה נאות וללא הסכמתה של העיריה. נסיבות אלו לבדן יש בהן כדי לפגום באופן חמור בתום-ליבם ובניקיון כפיהם של המשיבים.
טענתם הראשונה של המשיבים היא שהעתירה לוקה באי צירוף צדדים נדרשים. עוד נטען כי הסעד שהתבקש על-ידי העותרים לא כוון כנגד העמותה המפעילה את בית הכנסת או כנגד מאות המתפללים בני הקהילה, אשר כביכול השקיעו ממיטב כספם לשם בניית בית הכנסת והם המשתמשים העיקריים בו.
טענה זו דינה להדחות מחמת מספר טעמים.
הטעם הראשון הוא שלא ברור בכלל אם אכן מי שמפעיל את בית הכנסת טרח להרשם כעמותה. מכל מקום, המשיבים אינם נוקבים בשמה של עמותה כזו; הטעם השני הוא שכפי שכתב השופט י' זמיר בבג"ץ 1901/94 לנדאו נ' עיריית ירושלים, פ"ד מח(4) 403, 415 (1994) בנוגע לחובה לצרף כמשיב לעתירה את כל מי שעלול להיפגע ממנה: "אכן אין זה כלל של ברזל. בנסיבות מסוימות אפשר שבית המשפט לא יקפיד עם העותר בעניין זה, כגון, אם הפגיעה בצד שלישי מזערית, אם יש יסוד להניח כי אין הוא מעוניין לטעון לפני בית המשפט, או אם ברור כי אחד המשיבים יציג באופן מלא וטוב גם את הטענות הנוגעות לאותו צד" (שם. ההדגשה אינה במקור- ח.ב.). במקרה דנן, המשיבים מייצגים בטיעוניהם את האינטרס של כלל מתפללי בית הכנסת ומציגים באופן מלא ושלם את טענותיהם. ולראיה, המשיבים טענו באריכות לגופה של העתירה והציגו את מכלול הטענות שציבור מתפללי בית הכנסת היה יכול לטעון; הטעם השלישי הוא שאין זה מעשי לצרף כמשיבים לעתירה ציבור של מאות מתפללים שזהותם אינה ידועה, מה שיסבך ויסרבל עד בלי די את בירור העתירה; הטעם הרביעי הוא שברור כשמש כי מתפללי בית הכנסת יודעים היטב אודות העתירה, ומי מהם שחפץ באמת ובתמים כי קולו יישמע, יכול היה לבקש להצטרף כמשיב נוסף לעתירה.
עוד טוענים המשיבים כי העתירה לוקה בחוסר תום-לב, שכן העותרים לא גילו כי במתחם בו שוכן בית הכנסת קיימים עוד ארבעה בתי כנסת בעלי סטטוס משפטי ותכנוני זהה. כמו כן, ברחבי העיר בני ברק ישנם מאות מבנים השוכנים על שטחים המוגדרים שטחים ירוקים, ואף אחד לא עותר כנגדם.
גם טענה זו דינה להדחות. העותרים הם אזרחים מן השורה. הם אינם מופקדים על שמירת החוק בנוגע לכלל בתי הכנסת בבני ברק, ואין זה מתפקידם או מחובתם להגיש עתירה ביחס לכל אחד מהם. זכותם המלאה היא למקד את העתירה דווקא בבית כנסת מסויים שקיומו הבלתי חוקי על גבי שטח ציבורי הוא לצנינים בעיניהם. את טענותיהם בעניין זה צריכים המשיבים להפנות לעיריה, ולא לעותרים. נזכיר כי מדובר בעתירה נגד העיריה ולא בעתירה של העיריה. לכן, מה שעשוי היה בנסיבות מסוימות להוות טענת הגנה ראויה מפני הליך משפטי שנוקטת העיריה, איננו טענת הגנה כאשר מדובר בעתירה המכוונת בראש ובראשונה נגד העיריה, שאינה ממלאת את חובותיה ואינה מונעת השתלטות על שטח ציבורי. אם המשיבים רואים עצמם נפגעים ממציאות זו הקיימת בבני ברק, יתכבדו נא ויגישו הם עצמם עתירות נגד העיריה ונגד מפעילי בתי הכנסת הבנויים באופן לא חוקי בעיר, בדיוק כפי שעשו העותרים במקרה דנן, עת ראו עצמם נפגעים מאוזלת ידה של העיריה בנוגע לבית הכנסת הספציפי דנן.
כאן ראוי להזכיר כי כבר לפני למעלה משנות דור נפסק שהטענה לפיה "גם אחרים עושים כך" אינה יכולה להוות טענת הגנה מפני הפרת חוקי התכנון והבניה. כך לדוגמה, נפסק שטענת הפליה לא יכולה להועיל לשם קבלת הטבה שבעל הדין אינו זכאי לה משיקולים תכנוניים:
"זהו מצב דברים בו פלוני ואלמוני אינם זכאים לקבלת היתר, אך פלוני זכה להיתר. האם בשל כך בלבד זכאי גם אלמוני להיתר? ההלכה היא, שאפילו אם קיימת הפליה בין השניים, כל שזכאי לו אלמוני במקרה כזה, לביטול ההפלייה, הוא על ידי שלילת ההיתר מפלוני. אך הזכות לביטול ההפליה, אין בה כדי להקנות לאלמוני זכות לקבלת היתר, זכות שהדין אינו מאפשר להעניקה." (בג"ץ 332/98 המועצה המקומית תל מונד נ' ועדת המשנה למעקב ובקרה על תמ"א/31, פ"ד נה(1) 649, פס' 4 לפסק דינו של השופט ת' אור (1999)‏‏.
כן ראו את דבריו הנכוחים של השופט צ' ברנזון:
"אין צורך לחזור על האמת הידועה, כי בית-משפט זה יחוש תמיד לעזרת אזרח המופלה לרעה ללא צידוק חוקי על-ידי רשות ציבורית, כשהיא נוהגת איפה ואיפה כלפי אותו סוג של אנשים הראויים ליחס שווה מצדה. במה דברים אמורים? כאשר נשללת מן האזרח זכות חוקית. או כאשר אינטרס שלו נפגע מתוך שרירות או רשעות. לא כן הדבר כאשר מה שהאזרח מבקש להשיג איננו מגיע לו בזכות, או שאינו צודק לגופו, או שעשוי להזיק לזולת. במקרה כזה לא תעמוד לאזרח טענה על אפליה אך ורק משום שמה שהוא מבקש כעת, או משהו דומה לו, הותר לפנים לאזרח אחר. שגגה שיצאה מלפני הרשות, אין היא חייבת לחזור עליה עוד ועוד אך ורק כדי לתת סיפוק לעקרון של אי-אפליה. יתירה מזאת: אפילו מה שנעשה עד כה היה כדין וכשורה, מותר לרשות, בענין כמו זה שלפנינו, לומר ברגע מסויים: 'עד כאן ולא יותר. מלאה הסאה ואין להוסיף עליה.' " (בג"ץ 301/69 שמילביץ נ' עירית תל-אביב-יפו ושר המשטרה, פ"ד כד 302, 305 (1970); ראו גם: בג"ץ 146/66 הרשקוביץ נ' הוועדה המחוזית לבניה ולתכנון עיר, מחוז הצפון, פ"ד כ(2) 518, 519 (1966)); בג"ץ 9402/03 בוכניק נ' המועצה הארצית לתכנון ובניה, פס' 11 לפסק דינה של השופטת (כתוארה אז) מ' נאור (18.3.2007); עת"מ (מחוזי ת"א) 3118-08 גירון נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה ראשל"צ, פס' 26 לפסק דינה של סגנית הנשיא מ' רובינשטיין (28.3.2010)‏‏); עת"מ (מחוזי י-ם) 52145-10-19 אולניק עבודות צמ"ה ושינוע בע"מ נ' ועדת המשנה לעררים של המועצה הארצית, פס' 35 לפסק דינה של השופטת ת' בזק-רפופורט (פורסם בנבו, 22.01.2020)).
טענתם זו של העותרים מזכירה במידת מה את הטענה המנהלית הידועה בדבר "אכיפה סלקטיבית" או "אכיפה בררנית". טענה כזו מועלית מפיו של מי שהופעלה נגדו סמכות אכיפה (כגון הגשת כתב אישום או חיוב בקנס), והוא מבקש להתגונן בטענה שהסמכות אינה מופעלת נגד אחרים המפירים את החוק גם כן. ברם, אכיפה בררנית היא במהותה טענת הגנה מפני פעולות האכיפה שיוזמת הרשות, ואין היא יכולה להוות טענת הגנה כנגד עתירה של אזרחים מן השורה כנגד מחדל אי-האכיפה של הרשות אשר פוגע בהם.
המשיבים מוסיפים וטוענים כי מדובר בעתירה פוליטית במהותה אשר נועדה לסכל עתירה אחרת של אנשי סיעת "בני תורה" נגד העיריה. ברם, טענתם זו אינה מעלה ואינה מורידה, ואין צורך לצלול בגדרה של עתירה זו לנבכי הפוליטיקה הפנימית בעיר בני ברק. די בכך שאין עוררין על כך שעסקינן במבנה שנבנה שלא כחוק על קרקע ציבורית. יצויין כי העיריה כבר הוציאה בעבר למבנה זה צו הריסה מנהלי, אשר בוטל מטעמים בלתי ברורים וללא כל הנמקה. היתה זו איפוא זכותם המלאה של העותרים, כתושבי העיר בני ברק הרואים את עצמם נפגעים מן ההשתלטות הבלתי חוקית בעליל על מקרקעי ציבור, לפנות לבית משפט זה ולקבל סעד.
המשיבים מוסיפים לטענותיהם טענות פרוצדוראליות הנוגעות לאי מיצוי הליכים כביכול ולשיהוי שדבק בעתירה. בעניין השיהוי, מקובלת עליי טענת העותרים כי הם לא היו מודעים למכתבו של ב"כ העיריה למשטרה בדבר אי פינוי בית הכנסת. העותרים הבינו לתומם מתוך פרסומים שונים בתקשורת החרדית כי תוך זמן קצר בית הכנסת יפונה ויועבר למקום אחר. לדבריהם, הם אף פנו לגורמים בעיריה שאמרו להם כי הנושא מצוי בטיפול והענין יוסדר בכל רגע. זאת ועוד, יש להזכיר את ההלכה לפיה המשקל שייתן בית המשפט לטענת השיהוי מושפע גם ממידת חומרתה של אי-החוקיות הנטענת נגד הרשות. כך, ככל שמידת הפגיעה בשלטון החוק גדולה יותר, כך הנכונות של בית המשפט לדחות את העתירה על הסף עקב שיהוי קטנה יותר. יפים לעניין זה דברי השופט (כתוארו אז) מ' חשין:
"הלכה שמכבר היא כי טענת שיהוי כוחה לא יעמוד לה במקום שמתגלית בו לבית-המשפט עשייה שרירותית ובלתי חוקית בעליל של רשות מרשויות המדינה, אלא במקרים יוצאי-דופן במיוחד." (בג"ץ 8445/99 תנועת נוער צבאות ה' שעל יד ניידות חב"ד נ' משרד החינוך והתרבות, פ"ד נו(3) 241, 243 (2000). ראו גם: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי: כרך ד – משפט מינהלי דיוני 368-365 (2017)).
בענייננו, עוצמת אי החוקיות והפגיעה בשלטון החוק גבוהה במיוחד, בפרט נוכח העובדה כי כבר הוצא צו הריסה מינהלי, אך העיריה העדיפה את ביטולו, מטעמים עלומים. לפיכך, יש לדחות את טענת השיהוי.
כך גם לא מצאתי ממש בטענת המשיבים בדבר אי מיצוי הליכים. העותרים עשו כל שלאל ידם על מנת לגרום לעיריה לאכוף את הדין, ולא ניתן היה לצפות מהם לפעול מעבר למה שפעלו. התנהלותה הדחיינית והחמקנית של העיריה הוכחה היטב באופן התנהלותה בהליך שלפניי, כך שלא נותרה ברירה בידי העותרים זולת הגשת העתירה.
בנוסף, לא מצאתי בסיס לטענת המשיבים בדבר קיומו של "אופק תכנוני" כביכול לשטח בית הכנסת. טענה זו נסמכת כל כולה על אמירה בעלמא כי נציג "בני תורה" במועצת העיר עוסק בהפיכת המגרש עליו שוכן בית הכנסת ל"שטח חום" ובהקצאת השטח כדין. טענה זו עומדת בסתירה מוחלטת לעמדתה של העיריה ואינה נתמכת בראיה כלשהי שיש לה משקל.
בשולי הדברים אציין כי בהחלט יתכן שיש ממש בעמדת המשיבים לפיה הם זכאים שיימצא מקום תפילה עבור קהילת תלמידיו של הרב שמואל אוירבך ז"ל. ברם, אין לקבל מצב בו אינטרס זה מתממש במציאות בצורה בלתי חוקית לחלוטין, תוך רמיסה של שלטון החוק ומינהל ציבורי תקין ברגל גסה ותוך פגיעה בתושבי השכונה והעיר.
סיכומו של דבר, מכל הטעמים שפורטו לעיל, העתירה מתקבלת. על העיריה לגרום לפינויו של בית הכנסת מהשטח הציבורי עליו הוא ניצב, וזאת בתוך 90 יום.
העיריה והמשיבים, ביחד ולחוד, יישאו בהוצאות העותרים בסכום של 25,000 ₪.
המזכירות תשלח את פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, כ"ח חשוון תשפ"א, 15 נובמבר 2020, בהעדר הצדדים.