הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים עת"מ 33274-12-16

לפני
כבוד ה שופט, סגן נשיא ד"ר קובי ורדי

העותרת

מנדלסון - ש. בר בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד ניר רבר

נגד

המשיבים

1.תשתיות נפט ואנרגיה בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד דרור גדרון ועו"ד חגית חבס

2.צינורות המזרח התיכון - תעשיות 2001 בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד יוסי לוי, עו"ד אסף שובינסקי, עו"ד אביאל פלינט ועו"ד עמרי יעקב

פסק דין

ושוב עסקינן בנושא ערבות בנקאית במכרז ושוב עולה השאלה אנא פניה של " ספינת המכרזים" בכלל ולאן נושבת הרוח ולאיזה כיוון נוטה " מפרש הערבות הבנקאית" בפרט.

הרקע, העובדות והמחלוקות

מדובר במכרז שפרסמה המשיבה 1 ( להלן גם: "תש"ן") מכרז 16/027 לאספקת 63 קילומטרים של צינורות פלדה להזרמת מוצרי דלק ( להלן: "המכרז"). במסגרת המכרז, בשלב ראשון נערך בו שלב מיון מקדמי במטרה ליצור רשימת מציעים המתאימים להשתתף במכרז סגור שנערך בשלב השני שבו נדרשו המציעות להגיש הצעות כספיות.
בסופו של יום ולאחר שאת שלב המיון הראשוני עברו שלוש מציעות, הגישו רק שתי מציעות הצעה כספית העותרת ( להלן: גם "מנדלסון") והמשיבה 2 ( להלן: גם "צמ"ת").

בסעיף 7.2.2 לתנאי המכרז נקבעה הדרישה לגבי הערבות הבנקאית שיש להמציא ונאמר בו כך:

"7.2.2 To secure its Bid, the Bidder shall attach an autonomous bank guarantee (the "Guarantee") issued by an Israeli bank or a reputed international bank to the Company's reasonable satisfaction in the sum of NIS 250,000 or USD 65,000 or EURO 55,000 to the order of Petroleum & Energy Infrastructures Ltd. The terms and conditions of the Guarantee will be as follows: (1) the Guarantee will be in the sum of NIS 250,000 or USD 65,000 or EURO 55,000; (2) the Guarantee will be valid at least until January 31, 2017; (3) the Guarantee applicant shall be completely identical to the Bidder; (4) the guarantee shall be in connection with tender no. 027/16; 5) forfeiture of the Guarantee or any part thereof will be possible within 15 days after receipt of a written demand therefor from the Company.
Potential Bidders are advised of the importance of submitting a compliant and accurate guarantee in accordance with the said conditions.
In order to demonstrate the Applicant's compliance with this condition, it shall attach the Guarantee to its Bid".

יש לציין כי ההדגשות בסעיף זה הינן במקור ( ק.ו).

ביום 27/11/16 פנתה מנהלת מחלקת הרכש וההתקשרות גברת שרון אשכנזי, שהינה גם חברת ועדת המכרזים, במכתב לצמ"ת ובו נאמר כדלקמן:

"1. מעיון בהצעה שהוגשה על ידכם עולה כי נפל פגם בערבות שצורפה לה.
2. נוסח הערבות אשר הוגש על ידכם קובע כי כל סכום אשר ידרש על ידי תש"ן ישולם לה על ידי הבנק תוך 7 ימים ממועד קבלת הדרישה לכך, ואילו סעיף 7.2.2 (5) למסמך ה-RFP במכרז קובע כי "forfeiture of the Guarantee or any part thereof will be possible within 15 days after receipt of a written demand therefor from the Company".
3. מן הפסיקה בעניין זה עולה כי יש מקום לפסול את הצעתכם בשל פגם זה.
4. בטרם תקבל החברה החלטה בעניין, נבקש כי תעבירו את התייחסותכם לעניין זה, בליווי חוות דעת משפטית, עד לתאריך ה-1.12.16 בשעה 12:00".

זאת מכיוון שבערבות שצירפה צמ"ת למכרז נאמר בין היתר כך:

"הננו ערבים בזה כלפיכם לסילוק כל סכום עד לסך 250,000.00 ₪ ( במילים: מאתיים חמישים אלף ₪ בלבד) המגיע או העשוי להגיע לכם מאת צנורות המזרח התיכון בע"מ ( שייקרא להלן – " החייב").
בקשר עם השתתפות במכרז 027/16.
נשלם לכם מפעם לפעם, תוך 7 ימים לאחר קבלת דרישתכם כל סכום שיצויין בדרישתכם, בלי שיהיה עליכם לבסס את דרישתכם או לדרוש תחילה את סילוק הסכום האמור מאת החייב, בתנאי שהסכום הכולל שנשלם על פי ערבותנו זו, לא יעלה על הסכום הנקוב לעיל".

דהיינו במקום הדרישה במסמכי המכרז לערבות שתשולם מהדרישה –
will be possible within 15 days נאמר בערבות "תוך 7 ימים".

בעקבות פניה זו, שלחה צמ"ת חוו"ד משפטית מטעמה וכן הומצאה לועדת המכרזים של תש"ן חוות דעת מטעם משרד עו"ד אברזון וועדת המכרזים דנה בעניין והחליטה ביום 7/12/16 כך:

"לפי חוות הדעת, וועדת המכרזים רשאית לקבוע כי לא נפל פגם בערבות צמ"ת המחייב את פסילתה, שכן חילוט הערבות הבנקאית בתוך 7 ימים, עומד בתנאי המהותי שנקבע במכרז, והוא כי חילוט הערבות הבנקאית ייעשה בתוך 15 יום. קביעה זו מתחזקת נוכח העובדה כי למסמכי המכרז לא צורף נוסח ערבות מחייב, ולמעשה כל מציע רשאי היה לנסח את הערבות כרצונו ( לרבות ערבויות של בנקים זרים), ובלבד שלא סטה מתנאי הערבות שנקבעו במכרז עצמו. בפועל אין הבדל ממשי עבור החברה או עבור המציעים, בין 15 יום ל-7 ימים לחילוט הערבות, ועל כן, לא ניתן לראות כי מי מהמציעים נפגע מכך או כי נפגע השוויון במכרז, או כי מציע כלשהו זכה ביתרון לא הוגן או כי מדובר בהצעה " מיטיבה" עבורה החברה.

לאחר דיון מקיף ומעמיק בעניין, הועדה סבורה כי אין לראות בנוסח תנאי החילוט בערבות צמ"ת משום פגם המצדיק את פסילת ההצעה.
הועדה סבורה כי אימוץ הגישה המחמירה והדווקנית של בתי המשפט תביא לתוצאה לא הגיונית, אשר אינה תואמת את כוונות החברה בעת עריכת המכרז ( אשר נוסחו אושר בוועדה), ואת רצונה של החברה למקסם את התחרותיות, בפרט במכרז בהיקף חסר תקדים מבחינת החברה.
במצב דברים בו מספר ההצעות מצומצם ביותר ועומד על שתי הצעות בלבד ( לאור תנאי הסף המחמירים – אשר נקבעו בשל ההיקף האמור), פסילת הצעה בשל שוני כה זניח בנוסח הערבות היא תוצאה בלתי רצויה ובלתי צודקת. בנוסף, כל מכרזיה של החברה בעברית מנוסחים באופן המאפשר חילוט הערבות " לא יאוחר מ-15 ימים ממועד קבלת הדרישה לכך", וזאת בכדי לאפשר לוועדה מתחם סבירות בנוגע לשינויים קטנים בנוסחי ערבות שונים, כפי שקורה לעיתים. אף במכרז זה, זו היתה כוונת עורך המכרז אשר באה לידי ביטוי בניסוח הסעיף באנגלית.
עוד יצוין כי ההפרש בין ההצעות עומד על סכום משמעותי ביותר של 567,186 ₪. בנסיבות אלה, וועדת המכרזים סבורה כי, בהתחשב בהיות החברה מופקדת על כספי ציבור ובאחריותה לנהלם בתבונה, פסילת הצעת צמ"ת בשל ספק קל בנוסח סעיף החילוט בה עשויה להיחשב כהחלטה בלתי אחראית החוטאת לאחת התכליות החשובות של דיני המכרזים – השגת יעילות כלכלית.
לפיכך, מוצע לקבוע כי ערבות צמ"ת היא ערבות כשירה, ולהכריז על הצעת צמ"ת כמועמדת לזכיה ( "candidate for award") בהתאם לסעיף 9.1 למסמך ה-RFP".

יש לציין כי הצעת צמ"ת עמדה על כ-25.7 מיליון ₪ בעוד הצעת מנדלסון עמדה על כ-26.3 מיליון ₪ ( הפרש של כ-500,000 ₪ שהינם כ-2% מגובה ההצעה).

בעקבות זאת הודיעה תש"ן למנדלסון ביום 8/12/16 כי החלטה לבחור בהצעת צמ"ת ובעקבות זאת הוגשה העתירה ביום 15/12/16 וכן בקשה לצו ביניים וביום 16/12/16 קבעתי שעד להחלטה אחרת לא ייוצרו ו/או יסופקו הצינורות נשוא המכרז.

מנדלסון טוענת כי חלה על ועדת המכרזים החובה המשפטית לפסול את הצעת צמ"ת עקב הפגם בערבות הבנקאית ומשמדובר בערבות מיטיבה בה הבנק מתחייב לשלם את סכומה " תוך 7 ימים" בלבד לאחר קבלת דרישה ולא בתוך 15 ימים מיום קבלת דרישה בהתאם להוראות המכרז.

זאת, לאור ההלכות המחמירות והדווקניות בנוגע לערבויות ודין אחד החל על ערבות מרעה וערבות מיטיבה ומשלא מתקיימים במקרה דנן החריגים הצרים לכלל שיש לפסול את הערבות בגין הפגם דנן.

לטענת מנדלסון, תש"ן התעלמה מהקו הברור והמחמיר שהותווה בפסיקה בשנים האחרונות כשהיא סיפקה נימוקים ושיקולים שגויים בבסיס להחלטתה המוטעית וטענתה לגבי כוונתה המקורית להגמיש את תנאי הערבות לא עולה בקנה אחד עם התנהגותה ועם העובדות והראיות.

יש לציין גם שבעתירה נטען גם ע"י מנדלסון שנשללה ממנה שלא כדין ההעדפה לה היא זכאית בהתאם לתקנות תוצרת הארץ, ברם, בהמלצתי במהלך הדיון, היא לא עמדה על טענה זו ( תוך שמירה על טענותיה) והתמקדה בנושא הערבות הבנקאית.

לטענת המשיבות החלטת ועדת המכרזים של תש"ן הינה החלטה סבירה ומידתית, שאל לו לבית המשפט להתערב בה, כשלא מדובר כלל בפגם אלא בהבנה סבירה של המציעה הזוכה – צמ"ת את דרישות המכרז, הבנה שתאמה את כוונת ועדת המכרזים ( הגמישה) בנסחה את הדרישות. דהיינו הדגש היה על כך שהחילוט יתאפשר בטווח של 15 ימים ממועד הדרישה ( בתוך לא יותר מ-15 יום) ואין זה משנה אם החילוט ייעשה גם לאחר יום אחד, 7 ימים או 15 ימים כל עוד הערבות תחולט לא יאוחר מ-15 ימים מיום מתן ההודעה ( לאור המונחים will be possible within), כך שלא מדובר כלל בפגם ו"בהצעה מטיבה" אלא בהצעה שהיא בתוך הטווח שהוגדר ע"י תש"ן וזאת אפילו אם הייתה " טובה יותר".

זאת כאשר תנאי הסף נקבעו רק בשלב הראשון של המכרז הדו שלבי ואילו הערבות צורפה רק להצעות הכספיות של ההצעות הכשרות שעברו לשלב השני, ולא הוגדרה כלל בתנאי סף.

כך גם, לא נקבע במכרז נוסח מחייב לערבות, אלא הוגדרו התנאים לגבי הערבות שיש לצרף להצעה הכספית בנוסח המכרז וזהו הבדל מהותי ועיקרי מהפסיקה עליה מסתמכת מנדלסון לגבי הגישה הדווקנית בפסילת ערבויות בנקאיות פגומות, כשיש לאבחן את המקרה דנן – מהפסיקה עליה מסתמכת מנדלסון ובהעדר נוסח מחייב של ערבות יש להעדיף פרשנות המקיימת את הוראות המכרז.

דיון

לאחר ששמעתי את הצדדים ועיינתי בעתירה ובתגובות החלטתי לקבל את העתירה

בטרם אכנס לגוף העניין, אציין גם שלאחר הדיון ובטרם ניתן פסק הדין הודיעה תש"ן שכנראה יבוטל בכלל המכרז עקב סיבות אחרות לא צפויות מחמת קשיים תכנוניים כך שפסק הדין יהפוך לתיאורטי, ברם נכון לעכשיו טרם התקבלה החלטה על ביטול המכרז ואין מנוס לטעמי ממתן פסק הדין ( כשהמשיבה 1 השאירה במקרה זה את העניין לשיקול דעת בית המשפט).

אני סבור, שבסופו של יום מדובר במקרה נוסף של פגם בערבות הבנקאית שיש להצר שוב על כך שבמקום שהחברות המשתתפות במכרזים ישקיעו משאבים רבים בניסיון בדיעבד להיחלץ מאותם פגמים, מן הראוי שישקיעו משאבים ומאמצים בניסיון להימנע מאותם פגמים, הן בדרך של פיקוח ובדיקה " בשבע עיניים" של הערבות הבנקאית והתאמתה לדרישות המכרז, הן בדרך של קבלת יעוץ משפטי צמוד שיבחן זאת בזמן אמת ולא בדיעבד והן בדרך של פעולות שיכול לנקוט עורך המכרז כדי להקטין את הסיכון לפגמים שכאלו שיביאו לתוצאה שכזו.

אני סבור גם, שבניגוד לניסיון של תש"ן להציג את ראייתה וכוונתה הגמישה מלכתחילה למכרז ולדרישת הערבות הבנקאית, לא כך התנהגה תש"ן בזמן אמת ולא הייתה כוונה שכזו והדבר גם לא עולה ממסמכי המכרז ובסופו של דבר מדובר, כפי שטוענת מנדלסון, בהתפלפלויות משפטיות בניסיון להיחלץ בדיעבד מאותו פגם הצריך להביא לפי הפסיקה לפסלות הצעתה של צמ"ת שהינה הצעה זולה יותר בכחצי מיליון ₪ מהצעת מנדלסון ( הפרש של כ-2% מההצעה).

ראשית, לטעמי הסעיף העוסק בערבויות הוא סעיף ברור לשונית והכוונה לתשלום בתוך 15 יום ולכל היותר ניתן לפרשו, כשהתשלום יתאפשר בתוך 15 יום דהיינו בטווח של 15 ימים ( כפי שתש"ן עורכת המכרז עצמה אומרת בתגובתה).

לא זו אף זו, בסעיף עצמו הודגש מפורשות באותיות קידוש לבנה מודגשות בבולד שהמציעים מופנים לחשיבות של הגשת ערבות המקיימת באופן שלם ומדוייק את התנאים על פי האמור בסעיף.

בנוסף, כוונתה ופרשנותה בזמן אמת של תש"ן עולה ממכתבה מיום 27/11/16 של גב' אשכנזי שרון מנהלת מחלקת הרכש וחברת ועדת המכרזים, כשמחלקת הרכש ניסחה גם את תנאי המכרז וגב' אשכנזי חתומה על ההבהרות למכרז, שמציינת באופן מפורש כי נפל פגם בערבות שצורפה ומפרטת את הפגם שנפל בנוסח הערבות שהוגש שהתשלום ע"י הבנק ישולם תוך 7 ימים ממועד קבלת הדרישה לכך ולא לפי תנאי המכרז וכן מציינת במכתב זה שמן הפסיקה בעניין זה עולה כי יש מקום לפסול את ההצעה של פגם זה.

דהיינו מדובר במכתב ברור וחד משמעי בזמן אמת המפרט את הפגם שנפל בערבות ושיש לפסול את ההצעה בגין הפגם על פי הפסיקה.

כך גם בניגוד לטענת תש"ן בדיון שמדובר במכתב של מנהלת הרכש ולא של הועדה הרי היא ניסחה גם את תנאי המכרז ובתגובתה לעתירה ציינה תש"ן עצמה שיש להסתמך על כוונת ועדת המכרזים בנסחה את דרישת המכרז.
יש לציין כי מכתב זה לא גולה משום מה ע"י תש"ן במסגרת המסמכים שנמסרו למנדלסון ולכן מנדלסון לא התייחסה אליו במסגרת העתירה אלא רק במסגרת עיקרי הטיעון והדיון שהתקיים.

כך גם, במסגרת שאלות הבהרה נשאלה שאלה על הערבות הבנקאית, האם יכולה להיות ערבות בנקאית של בנק זר ותש"ן השיבה כדלקמן:

Section 7.2.2:
Q: Could the Bank Guarantee be issued by a foreign bank?
A: Yes, as long as it strictly complies with the terms of Section 7.2.2 in their entirety.

דהיינו, תש"ן עמדה על הדרישות הקפדניות שיש לעמוד באופן מלא ודווקני בהוראות סעיף 7.2.2 לגבי הערבות הבנקאית.
עמידה שכזו לא מסתדרת עם אותה " גמישות" שתש"ן מנסה לצייר בדיעבד שהיא התכוונה לתת לפרשנות לגבי הערבות הבנקאית ונראה שמדובר בניסיון בדיעבד להצדיק את ההחלטה שלא לפסול את הצעת צמ"ת עקב הפגם בערבות הבנקאית.

כך גם במכרז הקודם שפרסמה תש"ן 026/16 במסגרת התנאים המקדמיים הופיעה הדרישה " חילוט הערבות או כל חלק ממנה יתאפשר בתוך 15 ימים לאחר קבלת דרישה לכך בכתב מתוך החברה" ואותו בנק שהוציא את הערבות במכרז דנן לצמ"ת ( בנק לאומי) הוציא ערבות בנקאית לצמ"ת במכרז הקודם שבה נאמר "נשלם לכם מפעם לפעם תוך 15 ימים לאחר קבלת דרישתכם" כך שאין זה משנה כלל שבמכרז הנוכחי הוספה המילה possible והראיה שצמ"ת צירפה אז ערבות תוך 15 יום ולא תוך 7 ימים כמו כאן, ומדובר בהסברים הניתנים בדיעבד ובהתפלפלויות משפטיות ( כמו שלא מדובר בהצעה " מטיבה" אלא " טובה יותר").

כך גם הטענה שלא מדובר בתנאי סף אלא " רק" בתנאי במסגרת המכרז הסגור לא מסייעת למשיבות, שכן ברוב המכרזים סעיף הערבות הבנקאית הינו סעיף נפרד והערבות הבנקאית לא מופיעה במסגרת הסעיף המוגדר בתנאי סף וזה לא הפריע לפסיקה לקבוע את מעמדה הרם של ערבות בנקאית כתנאי להבטחת ההצעה, מה גם שבסעיף 7.2.2 נאמר מפורשות שזה תנאי.
מכל מקום, ברור שתנאי הערבות בנקאית, גם בלא שנאמר מפורשות שהיא תנאי סף הינו תנאי שמקפידים עליו כתנאי מהותי ( כשזו גם לא הייתה עילה לאי הפסילה בהחלטת הועדה ומדובר בהסבר שנולד בדיעבד).

ברי כי ועדת המכרזים של תש"ן שנוכחה כי ישנן שתי הצעות בלבד שהוגשו נטתה להכשרת ההצעה הזולה יותר, ברם מדובר בפרשנות גמישה שניתנה לתנאי בדיעבד בלא כל ראיה לכוונה שכזו בזמן אמת כשהדבר לא עולה מלשון המכרז ומפרשנות אפשרית או סבירה ואף עומד בסתירה להתנהגות תש"ן ואמירותיה במכתב שנשלח לצמ"ת בזמן אמת, בתשובה לשאלות ההבהרה ובמכרז הקודם.

יש לדחות את טענת המשיבות שלא מדובר כלל בפגם אלא בהבנה סבירה של המציעה הזוכה את דרישות המכרז שתאמה את כוונת ועדת המכרזים בנסחה את הדרישות ויש לקבוע שמדובר גם מדובר בפגם ובערבות מטיבה שלא תאמה את דרישות המכרז ואת כוונת מנסח הדרישות.

למעשה, המשיבות מבינות כי יש להן קושי אם אכן מדובר בפגם בערבות בנקאית להתמודד עם ההלכה הפסוקה הקיימת בנושא ( ואף מבינות שהן לא נכנסות לחריגים של עע"מ 5834/09 אדמונית החורש בע"מ נ' המל"ל (31/1/10) (להלן: "עניין אדמונית החורש") ולכן הן מנסות לטעון שלא מדובר כלל בפגם ומשנדחית טענה זו אין מנוס גם מקביעה כי יש לפסול את ההצעה עקב הפגם בערבות הבנקאית.

כידוע, הפסיקה בעניין ערבות בנקאית מבטאת גישה מחמירה ודווקנית שיש אף החושבים שהינה מחמירה מדי ומנסים למצוא פתרונות ודרכים למניעתם של פגמים שכאלו ו/או למניעת הפסילה של הערבויות הפגומות.

די אם אציין את הפסיקה בעניין עע"מ 2628/11 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' מדינת ישראל ( 1/1/12) (להלן: "עניין אפקון"), עע"מ 8748/13 מועצה אזורית הגלבוע נ' המסיע עפולה (2/12/14) (להלן: "עניין גלבוע"), עע"מ 6242/09 חגאזי חברה לסיעוד בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי (10/11/09) (להלן: "עניין חגאזי"), עע"מ 5375/15 בטחון שירותים אבידר בע"מ נ' נתיבי ישראל (11/8/16) (להלן: "עניין אבידר", דעת הרוב).

פסיקה זו דוגלת בגישה דווקנית ומחמירה בענייני ערבויות בנקאיות, הן לגבי ערבות מרעה והן לגבי ערבות מטיבה וזאת גם מטעמי מדיניות משפטיות ועל מנת למעט בהתדיינויות בדבר פגמים בערבות.

וכדברי כבוד השופטת נאור (כתוארה דאז) בעניין אפקון בסעיף 20 לפסק דינה:
"20. נראה לי כי לאור המשקל המצטבר של פסק הדין של בית משפט זה בעניין מסילות, חג'אזי וטל אופיר יש לצעוד בנתיב שהתווה בפסקי דין אלה. אכן, ניתן היה לטעון כי חלק מהקביעות בפסקי הדין הן אמרות אגב, כיוון שניתן היה להשתית את ההכרעה על פגם אחר בערבות או בהצעה. ואולם, יש לפסקי הדין בסוגיית הערבות המטיבה משקל מצטבר. לא אכחד כי יש טעם בדברי חברי השופט גרוניס בפרשת מסילות, ובדברי הרציג שצוטטו לעיל, לפיהם ערבות מטיבה שונה מערבות מרעה. ואולם מטעמים של מדיניות משפטית, ועל מנת למעט בהתדיינויות בדבר פגמים בערבות, יש לדעתי לצעוד בעקבות דעת הרוב בפרשת מסילות, ובעקבות הדברים שהובאו מפסקי הדין בעניין חג'אזי וטל אופיר. לדעתי, עלינו לחסוך מוועדות המכרזים ומבתי המשפט כאחת את העיסוק בהבחנות בין סוגי הערבויות שלעיתים הן דקות מיני דק. ראוי לקבוע כלל חד לפיו גם ערבות מטיבה וגם ערבות מרעה, יש בהן, כעקרון, כדי לפסול את ההצעה במכרז. לטעמי, עדיף לקבוע כלל חד לפיו אל למציעים או לבנקים לגרוע או להוסיף על תנאי הערבות, בבחינת לא מדובשך ולא מעוקצך. אין זו גזירה שאין הציבור יכול לעמוד בה. בעקבות התוצאות הדרסטיות שנקבעו בפסיקה לעניין ערבות מרעה, התמעטו התקלות בעניין ערבות כזאת, וככלל, מגישי ההצעות והבנקים מקפידים יותר כיום על נוסח הערבויות. מסמכי המכרז כוללים היום לעיתים מזומנות את נוסח הערבות המבוקש. התוצאות הנוקשות שהותוו בפסיקה הביאו לשיפור רב. לדעתי, מטעמים של מדיניות משפטית, ראוי לקבוע כלל חד כזה גם לגבי ערבות מטיבה".

כך גם כבוד השופט רובינשטיין בעניין אפקון:

"מסכים אני בכל לב לחוות דעתה של חברתי השופטת נאור. שוב בא לפנינו מכרז שהדעת נותנת כי כל משתתפיו היו תמי לב, אך כבר נפסק כי תום לב אין בו די, ויש לדקדק בתנאי המכרז ככתבם וכלשונם, כך בדיני מכרזים בכלל, כך במיוחד בערבויות. בפרשת חג'אזי נזדמן לי לומר: "דומני ככלל כי ראוי שבמכרזים של רשויות ציבוריות תופיע בגוף המכרז, ובמיוחד בפרק הערבות, באותיות קידוש לבנה, החובה להקפיד על הנדרש בשבע עיניים וככל משפטו וחוקתו. אולי כך יסתייע למנוע תקלות שלעתים הן נחלת תמי לב". אין לי אלא לחזור על כך גם כאן. והנה לפנינו בנידון דידן חברות רציניות המתחרות במכרז גדול, ושלא הצליחו לקלוע לדרישות המכרז לעניין הערבות, מהן שהרעו במקצת ומהן שהיטיבו במקצת, ונמצאו יוצאות וידיהן על ראשן. כמה קולמוסים צריכים להשתבר כדי שבעלי מכרזים יכינו לעצמם " רשימת בדיקות" (checklist בלע"ז) של טפסי המכרז, וידקדקו אחת לאחת אם עמדו בדרישות הסף ובפורמליות הנדרשת. בית המשפט, כמדיניות שיפוטית, מעדיף פשטות, המחייבת דקדוק והקפדה מצד מגישי ההצעות – ולא " דבש" אף לא " עוקץ" (כלשון חברתי), לא חסר ולא יתר, שלא נתבקשו".

כך גם במקרים דומים לגבי ערבות מיטיבה ועוד לפני פס"ד אפקון, כמו בעניין חגאזי, היה מדובר בניסוח דומה של התחייבות לשלם " תוך 10 ימים מדרישה" והערבות שניתנה הייתה מיטיבה ב-3 ימים " תוך 7 ימים מדרישה" ובית המשפט פסל את הערבות עקב הפגם הנ"ל המחייב את פסילת ההצעה ( כבוד השופט גובראן בפסקה 13), תוך הדגשה שאסור שתנאי הערבות יהיו טובים או גרועים מהתנאים שנקבעו במסמכי המכרז ואין מקום לדרוש מועדת המכרזים לבחון כל פגם ופגם והאם הוא מיטיב או מרע עם מוציא המכרז ולא מדובר בפגם טכני קל ערך אלא בפגם המצדיק את ביטול ההצעה.

על דברים דומים חזרה כבוד הנשיאה נאור בדעת הרוב ( ביחד עם כבוד השופט רובינשטיין בפסק הדין בעניין אבידר שניתן ביום 11/8/16), תוך הדגשת הכלל הנהוג שתוצאתו של פגם בערבות היא פסילת ההצעה בלי שיהא צורך להעמיק חקר בפשר הטעות או בכוונת המציע תוך מדיניות דווקנית ונקיטת מידת בית שמאי שאם לא כן יש חשש למדרון חלקלק.

כך מציינת כבוד הנשיאה נאור בעניין אבידר שאין להטיל על ועדת המכרזים את העיסוק בהבחנות שלעיתים הן דקות מידי דק וראוי שתדקדק ותקפיד בעניין כתבי הערבות, כשם שעל המציעים במכרז מוטלת חובה להקפיד בדקדקנות ובדווקנות על ניסוח הצעתם בכלל, וכתב הערבות בפרט וכך גם על הבנקים הערבים מוטלת החובה להקפיד בניסוח כתב הערבות והקפדה והחמרה שכזו תשרת את העניין הציבורי ותפחתנה הטעויות והליכי משפט מיותרים ייחסכו, כפי שנראה שכך גם קרה בפועל בשטח, שתחושתה שמספר המקרים בהם בתי המשפט עוסקים בפגמים בערבות פחתו לאין שיעור.

כבוד השופט רובינשטיין הצטרף לדברי כבוד הנשיאה נאור בעניין אבידר, תוך חזרה על החשש מהמדרון החלקלק העלול להיפתח ושמדובר במדיניות שיפוטית המבוססת על ניסיון וראיה כוללת מכוחו של עולם המכרזים הציבוריים, כאשר הכשרת פגמים נדירים בערבות הבנקאית על פי הלכת אדמונית החורש די בה, ויש עמה הליכי כברת דרך לכיוון השוגגים.

וכדברי כבוד השופט רובינשטיין בעניין אבידר:

"ואשוב למחלוקת: מדוע להעמיד את ועדות המכרזים בפני דילמות ופרצות שראשיתן ערבות בנקאית וסופן ההצעות גופן, ובתוך עמי אני יושב, ויצר לב האדם לא נשתנה – כאשר ערבות פגומה ראשית בחינתה פלפול, המשכה בלבול, ואחריתה עולה להיות קלקול. נלכה ונשובה אל הארץ הטובה, גם אם אינה תמיד מחייכת, ואף אני סבור כחברתי הנשיאה כי המדיניות הדווקנית, אף אם לעתים ינתזו שבבים, משיגה ככלל פירות".

כאמור, מדובר בדעת רוב בעניין אבידר שבו הובעה גם דעת מיעוט על ידי כבוד השופט עמית, שהביע את דעתו שהוא מתקשה לאמץ במלואה את המדיניות הדווקנית בעניין הערבויות הבנקאיות ותוך הבעת ספקות לגבי ערכו של מוסד המכרז וזיהוי של " גישה מרוככת" בנושא שבמקרים מסוימים הבאה להימנעות מפסילת ההצעה למרות הפגם בערבות ושהוא נוטה לעבר הגישה המרוככת, שלפיה טעות בכתב הערבות אינה מובילה מיניה וביה לפסילת ההצעה על הסף ויש לבחון את טיבה ומאפייניה של הטעות.

כבוד השופט עמית מציין בפסקה 8 לפסק דינו בעניין אבידר שהינו ער לכך שראוי לשמור על יציבות ההלכה ועל אחידותה על מנת שוועדות המכרזים תדענה כיצד לנהוג בעתיד, ודומה כי זה הרציונל שבבסיס הלכת אפקון "אך גם דרך של אלף מיליון מתחילה בצעד אחד ואני תקווה כי עמדתי זו בצירוף פסקי הדין שנקטו בגישה מרוככת כמפורט לעיל, תטה לאיטה את הכיוון אליו משייטת כיום ספינת המכרזים בכלל ובנושא הפגמים בערבות בנקאית בפרט".

לגישתו של כבוד השופט עמית הפסיקה הנוקשה והדווקנית לא הצליחה לשבש את הפגמים המתגלים חדשות לבקרים בערבויות ולא הצליחה " לחנך" את הציבור וישנן טעויות שקשה מאוד למנוע אותן, כשהוא נוטה לגישה שיש לפעול במידתיות ובעניין אבידר מגיע כבוד השופט עמית לתוצאה שאין לפסול את ההצעה גם על פי הקריטריונים שהותוו בעניין אדמונית החורש ומשדובר בטעות סופר ( הקלדה) שוועדת המכרזים כלל לא הבחינה בטעות זו, והבנק תיקן טעות זו.

ואכן, כפי שציין כבוד השופט עמית בעניין אבידר ישנן דעות המפנות את " הזרקור" לשאלת המידתיות ( ראו מאמרו של כבוד השופט מרזל "פגם בערבות להצעה במכרז ושאלת המידתיות בדיני המכרזים" פורסם בנבו) וכן דעות המבקשות לעשות עיון חוזר בנושא של ערבות מיטיבה ( ראו מאמרם של עו"ד איילת סימון וקסלר ועו"ד דורון תמיר: "עיון חוזר בשאלת חובת פסילתה של ערבות מיטיבה במכרז" ( פורסם בתאגידים במאי 2012) ודעות המציעות הסדר חלופי לגבי הצעות פגומות במכרז ( לאו דווקא ערבות בנקאית) (ראו מאמרו של פרופסור דקל " לא חייבים לפסול הצעה פגומה – הצעה להסדר חלופי באשר לדינן של הצעות פגומות במכרז" (פורסם במשפטים מה תשע"ה).
יחד עם זאת ניתן לראות שגם במאמרים אלו מכירים המלומדים בהלכה הקיימת, כשלדוגמא, לגבי ערבות מיטיבה מציעים וקסלר ותמיר במאמרם דרכים מעשיות להתמודד עם ההלכה בניסוח תנאים כלליים מיוחדים במכרז, או להימנע מדרישת ערבות במכרז או לבצע פרה רולינג של הערבויות, פעולות שעורך המכרזים יכול לעשות כדי להקטין את האפשרות של פגם בערבות שתביא לפסילת ההצעה.

אכן, סוגיה מעניינת ואולי ראוי גם לערוך מחקר לבחינה האם הפסיקה הדווקנית הורידה את מספר התקלות בנושא הערבות הבנקאית אם לאו, ברם מכל מקום, כל עוד לא שונתה ההלכה על ידי בית המשפט העליון ואין ספק שההלכה כפי שהיא כיום מבוטאת בפסיקה בעניין אפקון ודעת הרוב באבידר, מצווים אנו, ובוודאי שמצווה ועדת המכרזים, ללכת בקו הדווקני והמחמיר השולט בכיפה, שמטרתו למעשה לשמור על האחידות והיציבות ושהספינה המשייטת בעלת " המפרש" של הערבות הבנקאית תוכל לנווט את דרכה באופן ברור בעזרת המגדלור של בית המשפט ולהגיע לחוף מבטחים ולעגון בו ולא תיטלטל בסערות הים בנתיבים לא ברורים היכולים להיות אף מסוכנים.

יש לציין ולהדגיש שבמקרה דנן, גם אם נלך לפי תנאי אדמונית החורש וגם אם לפי שיטתו המקלה והמרוככת של כבוד השופט עמית בעניין אבידר שבחן את תנאי אדמונית החורש, ומצא שהם מתקיימים בעניין אבידר לא ניתן יהיה להכשיר את הערבות של צמ"ת והפגם שנפל בה שאינו טעות סופר הנלמדת מהערבות עצמה ומשלא ניתן ללמוד על כוונתו המדוייקת של השוגה תוך שימוש בראיות אובייקטיביות, ולמעשה המשיבות עצמן לא טענו להתקיימותם של תנאים אלו.

לכן, במידה רבה הדיון במקרה זה לגבי השאלה "לאן פניה של הערבות הבנקאית" הינו במידה רבה תאורטי, שכן במקרה דנן, ברגע שאכן מדובר בפגם, אזי לכאורה היה מקום, לפי כל הגישות לפסול את הערבות הבנקאית.

לא ניתן להתעלם מכך שברי כי יש שוני בין ערבות שניתן לחלט בתוך 15 ימים מדרישה, לערבות שניתן לחלט תוך 0 ימים מהדרישה או תוך יום אחד מהדרישה ( כשלשיטת המשיבות כל ערבות שבטווח של ה-15 ימים עונה על דרישות המכרז) ושמדובר בערבות מיטיבה שכן טווח הזמנים הנ"ל מאפשר לצד לפנות לבנק ו/או לועדת המכרזים ו/או לבית המשפט לבקש צו המונע את חילוט הערבות, וככל שהזמן לחילוט מתארך זה נוח וטוב יותר למציע היכול לפעול להסרת הגזירה ומניעתה בזמן שהכסף גם צובר תשואה נוספת, כך שלכאורה הדבר יכול לפגוע גם בשוויון.

ברי גם כי אם היה מדובר במקרה הפוך ובערבות היה מופיע שהחילוט יהיה תוך 30 יום או תוך 21 יום מהדרישה, היה לכאורה נקבע שמדובר בפגם המביא לפסילה ( בהנחה שהדרישה הייתה תוך 15 יום) וכפי שציינה כבוד הנשיאה נאור, בעניין אפקון כמדיניות שיפוטית "לא מדובשך ולא מעוקצך".

כך גם, אינני מקבל את הניסיון שעושות המשיבות לאבחן את הפסיקה הדווקנית באופן שהיא מתייחסת רק למקרים שבהם צורף למכרז טופס/נוסח של הערבות ולמרות שצורף טופס כזה נפלה טעות בערבות שאז יש מקום יותר להקפיד ולהחמיר ולפסול את ההצעה.

כך בפסק הדין בעניין גלבוע שבו נפסלה ערבות מיטיבה ( ארוכה בשבעה ימים מן הנדרש) על אף שהמציעה שם פעלה בהתאם להבהרה של יו"ר ועדת המכרזים, לא היה נוסח של ערבות שצורף למסמכי המכרז תוך הדגשה בעניין גלבוע של הגישה הדווקנית שתגביר את הוודאות המשפטית והליכה בקו של הלכת אפקון.
כך גם בעניין אפקון, לא נוסח הערבות הוביל לפסילת הערבות אלא הדרישות לגבי תקופת הערבות ( שכן המועדים לא הופיעו בנוסח הערבות שצורף למכרז והושארו ריקים).

בכל מקרה הפסיקה החדשה והמחייבת בנושא לא הבחינה בין מקרה שקיים נוסח ערבות במכרז לבין מקרה שלא קיים נוסח ערבות במכרז אלא עמדה על המהות ועל המדיניות המשפטית.

אם בכל מקרה של ערבויות בנקאיות שנפל בהן לכאורה פגם, ניזקק לחוות דעת משפטיות ול"פלפולים משפטיים" ולפרשנויות שונות אפשריות, יביא הדבר לאי ודאות ואי אפשרות לצפות את הנולד וזה בדיוק מה שניסו ההלכות הדווקניות הקיימות למנוע.

התוצאה

התוצאה הינה שאני מקבל את העתירה וקובע כי החלטת תש"ן בנוגע לבחירת הצעת צמ"ת כמועמדת לזכיה במכרז מבוטלת והדיון מוחזר לועדת המכרזים של תש"ן לדון בהצעת מנדלסון ולהחליט האם יש להכריז עליה כהצעה מועמדת לזכיה ואח"כ כהצעה זוכה בהתאם לנסיבות החדשות שנוצרו ובהתאם לתנאי המכרז והדין, והכל בהתאם לשיקול דעתה של ועדת המכרזים של תש"ן.

אני מחייב את תש"ן וצמ"ת לשלם לעותרת ( כל אחת מהן) שכ"ט עו"ד בסך של 20,000 ₪.

המזכירות תשלח העתק מפסק הדין לצדדים.

ניתן היום, י"ז טבת תשע"ז, 15 ינואר 2017, בהעדר הצדדים.