הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים עת"מ 32990-03-21

לפני
כבוד ה שופטת אסתר נחליאלי חיאט

עותר

שמכל איסחרוב
ע"י ב"כ עו"ד דניאל ארנסט ו/או חיותה רובינשטיין ואח'

נגד

משיבה
עיריית תל-אביב-יפו
ע"י ב"כ עו"ד עומרי יוסף ואח'
השירות המשפטי של העירייה

פסק דין

1. נושא העתירה שהגיש העותר, מר שמכל איסחרוב המפעיל חנות מכולת ברחוב הר ציון 3 בתל אביב. הוא הפעלת חנות המכולת בשעות הלילה, לפי לחוקי העזר של עיריית תל אביב יפו (להלן: "המשיבה" או "העירייה").

2. סעיף 3 לחוק עזר לתל-אביב-יפו (פתיחתן וסגירת של חנויות), התש"ם-1980 (להלן: "חוק העזר") קובע כי : "לא יפתח בעל חנות, למעט עינוג ציבורי, את עסקו ולא יחזיקו פתוח בין השעות 9 בערב לבין 5 בבוקר, אלא אם בידי בעל העסק היתר מאת ראש העיריה המתיר לו לפתוח את העסק עד לשעה מאוחרת יותר". כלומר, חוקי העזר של עיריית תל אביב, מאפשרים לבעל עסק להפעיל את עסקו לאחר שעה 21:00 רק לאחר שניתן לו "היתר לילה". 'היתר לילה' ינתן בהתאם להוראות סעיף 4 לחוק העזר:
"(א) היתר לילה יינתן לתקופה של שישה חודשים לפחות אך לא יותר שמנה וראש העיריה רשאי להתנות תנאים בהיתר, לבטלו או להתלות את תקפו, כפי שימצא לנכון, כדי לשמור על איכות הסביבה או כדי למנוע מטרד על אף האמור, רשאי ראש העיריה ליתן היתר לילה זמני לתקופה של שלושה חודשים (להלן – היתר לילה זמני).
(ב) בקשה להיתר לילה תיבחן על בסיס מפה, המתארת את שעות הפעילות של עסקים ברחבי העיר בהתאם למקום הימצאם. המפה תותווה על ידי ראש העיריה, בהתייעצות עם ועדת ההנהלה שמונתה לפי סעיף 147 לפקודת העיריות, והיא תהיה מופקדת לעיון הציבור במשרדי האגף לרישוי עסקים של העיריה".

3. מפת היתרי הלילה היא המפה אליה מתייחס סעיף 4(ב) לחוק העזר. לפי המפה, מחולק השטח המוניציפאלי של המשיבה לשישה חלקים, הצבועים בצבע שונה. לפי מקרא המפה אזורים הצבועים בלבן, הם אזורים בהם ניתן להפעיל בתי עסק עד שעה 24:00; אזור הצבוע בירוק, שהוא הרלוונטי לענייננו ונמצא בסביבת התחנה המרכזית בתל אביב, בו ניתן להפעיל בתי עסק עד שעה 24:00 – לא כולל העסקים בתוך מבנה התחנה המרכזית החדשה. כך במפת היתרי הלילה נמצא אזורים שצבעם כחול, אדום, צהוב עם פסים שחורים, צהוב בהיר וצהוב כהה, וכל צבע מבטא הוראות שונות לגבי שעות הפעילות המותרות באזור (ראו מפות היתרי הלילה שצורפה להודעה מיום 18.7.2021, לאחר שהוריתי בדיון לעשות כך).
מעיון במפה עולה כי חנות המכולת של העותר נמצאת באזור הירוק, והמשמעות היא, שמותר להפעילה עד שעה 24:00.

הרקע לעתירה
4. העובדות הרלוונטיות לעתירה נלמדות מהחומר שצורף לתשובת העירייה לעתירה, כך עולה כי העותר מפעיל את חנות המכולת ברחוב הר ציון לפחות מחודש אוגוסט 2018 (נספח 1, שם). ב-3.8.2018 ניתן היתר לילה חדש להפעלת המכולת עד לשעה 23:00 בלילה (נספח 3, שם). בהמשך, בוטל היתר זה בשל אי מילוי דרישות מחלקת רישוי עסקים של העירייה – אלא שהטענות בעתירה אינן מתייחסות לעניין רישוי העסקים ונושא זה אינו במחלוקת בעתירה.
בהמשך הוסדרו המחלוקות בין העירייה והעותר, ומעיון בחומר עולה כי החל מיום 10.2.2020 הותר להפעיל את המכולת עד שעה 23:00.

5. ביום 19.2.2020 נשלחה לעותר "הודעה על הכוונה לביטול היתר לילה 511011519010 מכולת ומכירת מוצרי מזון קפואים – בשר קפוא וירקות קפואים ברחוב הר ציון 3 תל אביב יפו" (נספח 8, שם) והנימוק לביטול היתר הלילה הוא כי: "העסק מפר את תנאי ההיתר, פתוח כל הלילה בניגוד להיתר שניתן עד השעה 23:00 בלבד" (שם). בהודעת הביטול שנשלחה לעותר התריעה העירייה כי ביטול היתר הלילה יכנס לתוקף ביום 4.3.2020 וכי הוא מוזמן לשימוע בטרם יכנס הביטול לתוקף.
לשימוע שהתקיים ביום 27.2.2020 אליו הוזמן העותר, כאמור, התייצב בנו של העותר, מר חיים איסחרוב. במסגרת השימוע טען כי נרשמו לו דוחות רבים עקב הפעלת החנות בשעות החורגות מהקבוע בהיתר הלילה: "פקחים מעבירים לי דו"ח כל יום. במצטבר סכום דוחות מעל 100,000 ש"ח, שבחלקם אני שילם ובחלקם אני הולך להישפט. אוסיף ואמר שאני מרגיש שיש נגד העסק שלי אכיפה בררנית" (שם). בסופו של הדיון, התקבלה החלטה "לדחות ביטול היתר לילה עד יום 04.03.2020" בכפוף לתנאי לפיו "כל חריגה נוספת מתנאי ההיתר הנ"ל יכולה לגרום לביטולו ללא התראה נוספת" (שם).

6. בינתיים פרצה מגפת הקורונה שהתפשטה גם בישראל ברבעון השני של שנת 2020. כתוצאה מהגבלות שהוטלו על המשק נוכח התפרצות הפנדמיה "ניתן אישור, לפנים משורת הדין, לעבודה בשעות הלילה, בהתאם לתנאים שהיו קבועים בהיתר הקודם" (סעיף 20 לתשובת העירייה).

7. בתום 'תקופת החירום' שב העותר והגיש בקשה לקבלת היתר לילה להפעלת המכולת עד השעה 05.00. הבקשה סורבה וכך השיבה העירייה: "מבדיקה מול גורם פיקוח העירוני, נמסר כי עסקך נמצא באזור התחנה ועל כן, אושרה עד 24:00 בלבד לשלושה חודשים בהתאם למדיניות היתרי הלילה" (נספח א' לעתירה).

טענות העותר
8. כבר אומר כי העתירה אינה ברורה ולמעשה העותר "יורה לכל הכיוונים" שלל של טענות שהמשותף לכולן הוא הרצון להפעיל את המכולת לאחר השעה 24:00. וכך, טוען העותר לסירוב של העירייה לתת לו היתר לילה להפעלת המכ ולת למשך כל שעות הלילה: "במיוחד מתייחסת העתירה לסירוב ליתן היתר לילה לעסק של מכולת המצוי ברחוב ראשי, אינו מהווה מטרד, וזאת כאשר הסירוב אינו חוקי, סותר חוק יסוד ופוגע בעותר במידה עולה על הנדרש ואין לה תכלית ראויה" (סעיף 9 לעתירה), וממשיך העותר וגם טוען כי הסירוב להעניק לו היתר לילה נגוע בהפליה פסולה מאחר שממש באותה סביבה ובאותו רחוב , הוא רחוב הר ציון במספר 55 פועלת חנות מכולת לה ניתן היתר לפעול במשך כל שעות הלילה.

9. הוסיף העותר גם לטעון נגד מפת היתרי הלילה באופן כללי . לדבריו המכולת של העותר נמצאת באזור המסומן בירוק במפת היתרי הלילה ועל כך הוא מלין: "מדוע במקום עסקו של העותר שהינו רחוב ראשי, מסחרי, סמוך לתחנה מרכזית בה עוברים עד שעות הבוקר אנשים רבים, לא יסומן בצהוב?" (סעיף 29 לעתירה) ומכאן שמדובר ב"חוסר סבירות קיצוני" (סעיף 30 לעתירה) שנפל בהחלטה על קביעת האזורים השונים באופן שרירותי במפת היתרי הלילה.

10. עוד נטען כי העירייה לא הפעילה שיקול דעת בשאלה האם להעניק לעותר הפרטני היתר לילה לפעילות סביב השעון: "מעיון בתשובת המשיבה עולה כי אין מדובר בבחינה פרטנית אלא בהחלטה סתמית גורפת לגבי אזור התחנה" (סעיף 33 לעתירה).

11. על בסיס הטענות ביקש העותר כי בית המשפט יורה לעירייה לתת לו היתר לילה כמבוקש גם אם ההיתר הוא בניגוד למפת היתרי הלילה; כן עתר להורות למשיבה לחדול מלאכוף נגדו את היתר הלילה שניתן לו ובכלל זה לא לרשום דו"חות נוספים בגין הפרות היתר הלילה.

טענות המשיבה
12. העירייה שוללת את טענות העותר וטוענת כי יש לדחות את העתירה על הסף וגם לגופן של טענות. העירייה טענה לעילות סף המצדיקות, לטענתה דחיית העתירה על הסף:
א. תחילה טענה לחוסר תום לב של העותר וחוסר ניקיון כפיים מאחר ש"בהליך דנן העותר לא הציג בפני בית המשפט את הפרטים הנכונים והאמתיים, ואף עולה כי ניסה להטעות את בית המשפט בכוונת מכוון" (סעיף 65 לתשובת העירייה). טענות אלו של העירייה מכוונות לכך שהעותר לא גילה גילוי נאות כמתחייב את העובדה שהוא מפעיל במקביל מספר בתי עסק נוספים בשטח המוניציפאלי של המשיבה. העירייה גם הבהירה כי הפעלת בית עסק בשדרות הר ציון 5 בתל אביב אסורה כבר 9 שנים ואין כל בסיס לטענות העותר כי הסתמך על היתר לילה שאיפשר להפעיל את המכולת עד שעה 05.00 כאשר נכנס להפעיל את המכולת.
ב. נטען כי העותר לא צירף לעתירה מסמכים ונתונים רלוונטיים כמתחייב מתקנה 5(ד) לתקנות בתי משפט לעניינים מינהליים (סדרי דין), תשס"א-2000.
ג. עוד נטען לשיהוי של ממש בהגשת העתירה, זאת מאחר שהחלטות ההנהלה לקביעת מפת היתרי הלילה הרלוונטיות להחלטה נקבעו בשנים 2018 ו- 2020 והעתירה הוגשה תקופה ארוכה ממושכת.

13. ואשר לטענות בעתירה עצמה , נטען כי לא נפל פגם בהחלטות העירייה לקביעת מפת היתרי הלילה או בסירובה להיעתר לבקשת העותר ליתן לו היתר להפעלת המכולת עד שעה 05.00, כי העותר לא הצביע על פגם שכזה ולא סתר את חזקת התקינות המינהלית. עוד נטען כי החלטת הרשות היא סבירה וכי בודאי שאינה לוקה בחוסר סבירות קיצוני המצדיק את התערבות בית המשפט בהחלטת הרשות. בית משפט לא יחליף את שיקול דעת הרשות בשיקול דעתו ולא יורה לרשות להיעתר לבקשת העותר.
בנוסף נטען כי "העותר לא טרח למצות את ההליכים, כנדרש על פי דין, בטרם הגיש עתירתו, ולא העלה דבר וחצי דבר מהטענות שהוא מעלה כעת טרם הגיש העתירה" (סעיף 108 לתשובת העירייה). לבסוף נטען כי בית המשפט המנהלי אינו מוסמך להורות למשיבה לבטל דוחות או להורות למשיבה שלא לרשום דוחות.

14. בדיון שהתקיים בפני ב-7.7.2021 שב עתירה, ובא כוח העותר שב וחזר על טענותיו ואמר כי: "אין מחלוקת שמדובר בעיר ללא הפסקה. העותר רוצה להתפרנס תוך שאינו פוגע באיכות הסביבה ובמטרדים כפי שקובע חוק העזר ולכן הוא זכאי להתפרנס כאמור" (עמ' 2 לפרוטוקול). בהמשך הדיון הצעתי לצדדים להגיע להסכמה כלשהי ולו לפרק זמן מוגדר אלא שבא כוח העירייה עמד על קיום החלטת העירייה שלא להיעתר לבקשת העותר מאחר ש"יש כאן החלטות ומדיניות שחלה על אזור שלם ולכן אני מאמין שהעסק במספר 55 הוא מחוץ לאזור. המשמעות היא התפוגגות של האזור שהוגדר כי מרגע שאני אעתר לבקשת העותר אני אצטרך לתת גם לעסקים אחרים באזור" (שם).

וההכרעה
15. שבתי ועיינתי בטענות העותר, בתשובת העירייה לעתירה, בפרוטוקול הדיון ובמפות שצורפו להודעת העירייה, ולא מצאתי כל סיבה או טעם איזשהו שמאפשר קבלת העתירה והיא נדחית, אפוא. כלל לא ברור מה הסעד המבוקש בעתירה, למעט הרצון של העותר לקבל היתר להפעלת המכולת בשעות הלילה. אלא שאין די ברצון העותר כדי להשיג את התוצאה אליה הוא חותר, ויש להציג עילות מנהליות כלשהן שיש בהן לבסס הצדקה להתערב בהחלטות המשיבה, זאת בהינתן הכלל הבסיסי והעקרוני אשר לביקורת השיפוטית על החלטות מנהליות: "בית המשפט לא יחליף את שיקול דעתה של רשות מנהלית בשיקול דעתו שלו, וכל עוד לא נפל בהחלטת הרשות פסול משפטי כלשהו, כגון חוסר סבירות, שיקול זר או אפליה, בית המשפט לא יתערב בה" (בג"ץ 708/06 מרינה גורסקי נ' משרד הפנים, פסקה 10 (23.9.2007)). מכאן שהנטל הוא על העותר להראות מדוע ההחלטה שלא להעניק לו היתר לילה החורג ממדיניות היתרי הלילה הכללית של העירייה, היא החלטה הנגועה בהפליה אסורה או בחוסר סבירות קיצוני. אלא שהעותר לא עמד בנטל זה, לשון המעטה.

16. ככלל, קביעת אזורים וחלוקת השטח המוניציפאלי לאזורים כמופיע במפת היתרי הלילה היא סוגיה המצויה באופן מובהק בתחום שיקול הדעת של העירייה. המפה משקפת את החלטת הרשות לאחר שערכה איזון בין השימושים השונים באזורי העיר – מגורים, בתי עסק, מקומות בילוי, מקומות מפגש קהילתיים וכיוצא באלה. השאלה מה יהיה צביונה של שכונה זו או אחרת היא שאלה שמטבעה וממהותה נתונה לעירייה או לרשות המקומית כחלק מהאוטונומיה הנתונה לרשויות המקומיות בישראל לעצב את אורחות החיים בשטחן המוניציפאלי (ראו לעניין זה: עע"ם 2469/12 מוריס ברמר נ' עיריית תל אביב יפו (25.6.2013)).

17. על כן, מצאתי לדחות את טענות העותר להפליה. מטבעה של חלוקת אזורים שגבול של כל אזור יחצה חלק שאולי היה מעוניין להיות באזור אחר. המפה משקפת בבירור את התחומים המוגדרים שקבעה הרשות וכך סומנו האזורים. מטבע הדברים יהיו שטחים המצויים באזור הירוק ויהיו שטחים שאינם מצויים באזור הירוק, זאת לפי קו הגבול בין האזורים. הצורך בתיחום ובקביעת גבול כשלעצמו אינו מהווה הפליה, והתרשמותי היא שהטענה להפליה נטענה בעלמא, בלי לעמוד בנטלי ההוכחה המתחייבים לביסוס עילת התערבות זו: "טענת הפליה סתמית הנזרקת לחלל בית-משפט - כך למדנו בשכבר הימים - אין בה ולא כלום. שומה עליו, על הטוען הפליה, להיכבד ולפרוש רשת ראיות המלמדת על יחס מפלה המצדיק הענקתו של סעד" (בג"ץ 240/98 עדאללה - המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' השר לענייני דתות‏, פ"ד נב(5) 167, 184-183 (1998)).

18. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים ראיתי לדחות גם את טענות העותר לעניין סירוב המשיבה להעניק לו היתר לילה החורג ממדיניות היתרי הלילה באזור בו נמצאת חנות המכולת שלו שהרי דווקא החריגה מהמדיניות היא המצריכה דווקא החלטה שאינה במסגרת ההתנהלות הרגילה, ולא מצאתי כי החלטת הרשות שלא לחרוג ממדיניותה נגועה בחוסר סבירות. כדי שבית המשפט יתערב בהחלטתה של רשות מינהלית בגין חוסר סבירות, יש להראות כי ההחלטה חורגת ממתחם הסבירות, בהתאם להלכות באשר לקביעת מתחם הסבירות הרלוונטי להחלטה נשוא העתירה ולפי נסיבות העניין, מקור ההסמכה של הרשות המנהלית להחליט ומאופיו של העניין הנתון להכרעה (ראו: בג"ץ 6247/11 דלק חברת הדלק הישראלית בע"מ נ' שר האוצר, פסקה 11 (26.11.12)).
בעתירתו לא הבהיר העותר ולא נימק מדוע על הרשות לחרוג בעניינו ממדיניות היתרי הלילה החלה במקום שבו הוא מפעיל את המכולת שלו, ומכל מקום גם לא הבהיר מדוע החלטת הרשות חורגת ממתחם הסבירות, וזו בלבד סיבה מספקת לדחיית העתירה. אך לא אסתפק בסיבה (מספקת) זו, ומעבר לצורך אומר כי לטעמי אין מדובר בהחלטה החורגת ממתחם הסבירות שכן חלוקת השטח המוניציפאלי לאזורים והעלאת האזורים הללו על מפת היתרי הלילה היא במסגרת עריכת האיזון שעורכת העירייה בין צרכים שונים ולעיתים מתחרים, כמו בילויים, מגורים, הפעלת בתי עסק ועוד. מלאכת האיזון מצריכה, כמעט תמיד, וויתורים ופשרות. כך גם בענייננו, שהרי לא נמנע מהעותר להפעיל את העסק שלו. ההגבלה שהוטלה על העותר, כמו גם על כל העסקים בסביבתו ובגדר ה'אזור הירוק' שבו נמצא העסק, היא בשעות הפעלת העסק וזאת בשים לב לעובדה כי העותר אינו היחיד המבקש לפעול בלילה באזור התחנה המרכזית; לצדו מתגוררים תושבים, פועלים בתי עסק שונים ומופעלים אמצעי תחבורה ציבורית. כל אלו נדרשים לחיות יחדיו בהרמוניה ותפקידה של הרשות המקומית לאזן בין הצרכים והרצונות השונים, בין היתר, באמצעות מתן היתר לילה.
להוסיף גם כי נימוק העירייה לפיו החרגת חנות המכולת של העותר תחייב אותה להיעתר למבקשי בקשות אחרים מהסביבה לקבלת היתר לילה שלא לפי מדיניות היתרי הלילה, היא כשלעצמה נימוק סביר הנמצא בהחלט במיתחם הסבירות. מטרת מפת אזורי הלילה היא בין היתר, להסדיר בצורה רוחבית את פעילות המסחר בשכונות ואזורים שלמים, מבלי להידרש לבחינת פעילות של כל עסק באופן מיוחד, זוהי תכלית ראויה המבטיחה סדרי מינהל תקינים ויעילים.

19. לקראת סיום, מצאתי לדון ולדחות גם את טענות העותר בדבר "אכיפה בררנית". באופן כללי, הנטל להוכיח אכיפה בררנית מוטל על הטוען לאכיפה כאמור (ראו: בר"ש 4252/16 יהושע אלגלי נ' נציבות שירות המדינה, פסקה כ"ב (5.7.2016)). אלא שמקריאת טענות העותר עולה בבירור כי מה שהדריך את העותר לטעון את הטענה בדבר אכיפה בררנית הן תחושותיו ורגשותיו כי מופעלת נגדו אכיפה בררנית ולא הוגנת. אך אין בתחושות ובהרגשות די כדי לבסס טענה של אכיפה בררנית – שבעתיים נוכח החומר הרב שצורף לתשובת העירייה, המצייר תמונה לכאורית מטרידה לפיה חנות המכולת שמפעיל העותר פתוחה כעניין של שגרה בניגוד להיתר שניתן לו, התנהלות שאינה מתיישבת עם טענה לגבי אכיפה בררנית.

20. מסקנותי מייתרות את הצורך להידרש לטענות אחרות של המשיבה, אף כי יש בהן טעם.

21. אני דוחה אפוא את העתירה. החיים בעיר גדולה דורשים ויתורים ופשרות, גם מצד התושבים. מטרת חוקי העזר, בין היתר, היא לאפשר חיים משותפים. לשם כך, בתי עסק ומשתמשים אחרים בשירותי העירייה, נדרשים לוותר ולקבל על עצמם את חוקי העזר ואופן ההתנהלות המקובל בעיר. התרשמותי היא שהעותר בענייננו לא השכיל להבין זאת, ודרכי התנהלותו מצביעות שבחר בדרך של הפרה שגרתית של הוראות היתר הלילה שניתן לו. לכך אין להסכים. על העותר לכבד את מדיניות היתרי הלילה ואת שעות פעילות בתי העסק שנקבעו על ידי המשיבה, עד שיקבע אחרת.

22. ראיתי לחייב את העותר בהוצאות המשיבה בסך 7,500 ₪.

ניתן היום, י"ד אלול תשפ"א, 22 אוגוסט 2021, בהעדר הצדדים.