הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים עת"מ 29544-02-16

לפני:
כבוד ה שופטת מיכל אגמון-גונן

העותרים:

1.אריה כהן
2.א.לייב בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד בעז בן צור ואסנת גודשמידט-שרייר

נגד

המשיבים:
1. משרד הביטחון
2.האגף לפיקוח על הייצוא הביטחוני
ע"י ב"כ מפרקליטות מחוז ת"א (אזרחי)

פסק דין

שתי שאלות מרכזיות מעוררת העתירה שלפניי. האחת האם ניתן להחיל פיקוח מכוח חוק הפיקוח על יצוא ביטחוני, תשס"ז-2007, על פריטים, שהושלכו כפסולת ע"י צה"ל, ומאוחר יותר נמכרו לצד ג' ע"י סוחרי גרוטאות מורשים, והשנייה, האם ניתן, לצורך הטלת קנס אזרחי מכוח חוק הפיקוח, להתחשב במחזור העסקי של מספר חברות הקשורות לעותר, והאם התקיימו במקרה זה התנאים להרמת מסך בין החברות.

עניינה של העתירה היא החלטת האגף לפיקוח על הייצוא הביטחוני במשרד הביטחון מיום 30.12.2015 (המשיב 1, משרד הביטחון, ייקרא להלן: משרד הביטחון, והמשיב 2, האגף לפיקוח על הייצוא הביטחוני במשרד הביטחון, ייקרא להלן: אגף הפיקוח, וביחד: המשיבים). בהחלטה נקבע שהעותרים, או ליתר דיוק העותרת, ביצעו פעולות שיש בהן כדי להוות עבירת ייצוא ביטחוני בהעדר רישיון יצוא ביטחוני מתאים בהתאם לחוק הפיקוח על יצור ביטחוני, תשס"ז-2007 (להלן: "חוק הפיקוח") ובהתאם, הושת על העותרים קנס אזרחי (להלן: הקנס), בסכום של כחצי מיליוני שקלים, לפי הוראות חוק הפיקוח ו תקנות הפיקוח על יצוא ביטחוני (הפחתה של סכומי הקנס האזרחי), תשס"ח-2008 (להלן: תקנות ההפחתה). העותרים בעתירה טוענים לביטול החלטה זו.

1. רקע הדברים
העותר 1, אריה כהן (להלן: מר כהן או העותר), הינו בעליה של העותרת 2, חברת א. לייב (להלן: חברת א. לייב או העותרת) העוסקת, לדבריה, במכירת חלקי חילוף ממתכות, אותם היא רוכשת מסוחרי גרוטאות מתכת, המחזיקים ברישיון לפינוי פסולת מבסיסי צה"ל.

לטענת העותרים, בשנת 2015 התקבלה אצל העותרת הזמנה מאת חברה אמריקנית בשם Trust One Components LTD (להלן: המזמין), תוך שהמזמין מעביר לעותרת שרטוט המבנה של המוצר המבוקש. העותרת מצידה איתרה את החלקים המתאימים ביותר במחסניה וזאת במטרה לספק את המוצר הנדרש בעלות ובהשקעה מינימלית. כך, נטען, אותרו 113 יחידות שניתן לספק למזמין לאחר התאמתם לצרכיו. הליכי ההתאמה כללו, לטענת העותרים, בין היתר, עיבוד שבבי, ריתוך סדקים, ציפוי החלקים וצביעה מחדש. לאחר השיפוץ, הפריטים נארזו בשני ארגזים עליהם הודבקה תווית שהודפסה על ידי העותרת והם הועברו למשלוח למזמין.

ביום 19.5.15 עיכבו רשויות המכס בנתב"ג את המשלוח האמור אשר יצא בתעודת משלוח על שם אר.אס.פי. שיקום חלקים בע"מ (יש לציין שאישור קליטת המשלוח לייצוא הוצא על שם אר.אס.פי חלקי חילוף (צורף כחלק מנספח 10 לעתירה), כיוון ששני הצדדים התייחסו לשתי החברות כלאותה חברה, היא תקרא להלן: אר.אס.פי.). החשד לעיכוב היה שמדובר במוצר מפוקח לפי חוק הפיקוח הטעון היתר ייצוא מתאים (דו"ח בדיקת המכס צורף כחלק מנספח 10 לעתירה). רשויות המכס פנו לעותרת לקבלת הבהרות ופרטים נוספים.

במענה לדרישות רשויות המכס, ביום 20.5.15 הועברה תשובת העותרת באמצעות העותר, בה נטען כי המשלוח כולל מוצר אזרחי השייך לכלי רכב חקלאי ישן מסוג Komatsu וכי מדובר במוצר ישן שעבר צביעה מחדש (המכתב צורף כנספח 3 לתגובה המקדמית לעתירה). העותרת העבירה גם קבלה עבור המזמין בסך 1,400 דולר בה צוין כי מדובר בסחורה מתוצרת אמריקנית אשר מוחזרת לארה"ב לצורך מכירה מחדש ( resale)(הקבלה צורפה כחלק מנספח 10 לעתירה).

ביום 26.5.15 העותרים העבירו מכתב נוסף הן לרשויות המכס, הן למשיבים בו צוין כי חברת א. לייב אינה עוסקת במוצרים החייבים בהיתר ייצוא על פי חוק הפיקוח. עוד נכתב כי המוצרים המעוכבים נמכרו כפסולת מצה"ל לסוחרי הגרוטאות, לאחר שהוגדרו כלא שימושיים ופסולים על ידי צה"ל, ונרכשו מסוחרי הגרוטאות על ידי העותרת לשימוש אזרחי בלבד. כיוון שהמדבקות על גבי המוצרים היו של פריט אמריקאי צבאי, הובהר במכתב כי המוצר נפסל לשימושו המקורי (המכתב צורף כנספח 5 לתגובה המקדמית לעתירה).

ביום 8.6.15 פנו העותרים במכתב לרשויות המכס עם הבהרות נוספות כי מדובר בציוד אזרחי אמריקאי מוחזר אשר לא נקנה מצה"ל ובקשה לשחרר את המשלוח (המכתב צורף כנספח 6 לתגובה המקדמית לעתירה).

ביום 2.7.15 זומנה חברת א. לייב, באמצעות העותר, לשימוע לפני ועדה לאכיפת הוראות חוק הפיקוח על יצוא ביטחוני במשרד הביטחון (הזימון צורף כנספח 7 לתגובה המקדמית לעתירה).

ביום 26.8.15 התקיים שימוע אצל המשיבים במסגרתו ניתנה לעותרים הזכות להביא טיעוניהם בהתאם לסעיף 39 לחוק הפיקוח . העותרים, באמצעות ב"כ, טענו כי הם עוסקים במכירת מוצרים גרוטים ולא שמישים שנרכשו מסוחרי פסולת, שמצידם רוכשים את המוצרים מצה"ל/משרד הביטחון לאחר שנפסלו ע"י בוחנים צבאיים. עוד טענו העותרים כי המוצרים שבנדון אינם מהווים ציוד לחימה/ציוד צבאי היות והוצאו משימוש ונפסלו על ידי צה"ל, ונמכרו לפי משקל. כמו כן, נטען כי המזמין הוא משתמש אזרחי והשימוש המיועד הוא שימוש חקלאי-אזרחי ולא צבאי. לאור זאת, לעמדת העותרים, אין מדובר בעבירה על חוק הפיקוח (העתק פרוטוקול השימוע הועבר לעיון בית המשפט בלבד).

לאחר בחינת טענות העותרים, הוועדה העבירה מסקנותיה כי הפריטים המעוכבים מהווים ציוד לחימה מפוקח לפי סעיף 6 לצו הפיקוח על ייצוא ביטחוני (ציוד לחימה), התשס"ח-2008 (להלן: " צו ציוד לחימה") ולכן הניסיון לייצאם, מבלי שמי מהעותרים נרשם במרשם הייצוא הביטחוני וללא רישיון יצוא ביטחוני נעשה בניגוד להוראות הדין. כמו כן, הוועדה המליצה להטיל על העותרים קנס אזרחי בגובה 50% מהקנס האזרחי הקבוע בסעיף 35 לחוק הפיקוח, תוך התחשבות בכך שהעותרים לא ביצעו הפרה של אותה הוראת חוק בעבר, הפחתה הקבועה בסעיף 2(1) לתקנות ה הפחתה.

ביום 6.12.15 העבירה הוועדה את המלצותיה לראש אגף הפיקוח, אשר לאחר בחינת מסקנות והמלצות הוועדה, אישר את המלצות הוועדה וביום 30.12.15 נשלחה לעותרים החלטת המשיבים נשוא עתירה דנן (להלן: ההחלטה הראשונה). בעקבות החלטה זו הוגשה העתירה שלפניי.

2. ההליכים במסגרת העתירה
העתירה שלפניי הוגשה ביום 14.2.16 במסגרתה התבקש ביטול החלטת המשיבים מיום 30.12.15 לפיה העותרים ביצעו עבירה לפי חוק הפיקוח והושת עליהם קנס. טענת העותרים הייתה כי הם ביקשו לייצא פריטים שאינם מהווים ציוד ביטחוני, וכי מדובר בפסולת מתכת שהוצאה משימוש בצה"ל, נגרטה, ונמכרה כפסולת מתכת. עוד טענו העותרים שהפריטים ששופצו נועדו לשימוש חקלאי על ידי מזמין אזרחי. בעניין הקנס נטען כי הוא אינו מידתי ביחס למחזור המכירות של העותרת וזאת בניגוד לתקנות המגבילות את גובה הקנס ל-20% ממחזור המכירות השנתי הכולל של המפר.

ביום 8.6.16 הוגשה תגובה מקדמית לעתירה. המשיבים טענו כי יש לדחות את העתירה וזאת מן הטעם כי העותרים ניסו לייצא ציוד ביטחוני מבלי שהיו רשומים במרשם הייצוא הביטחוני ומבלי שהיה להם רישיון ייצוא ביטחוני, הכל בניגוד להוראות חוק הפיקוח. לעמדת המשיבים, הפריטים שניסו העותרים לייצא נועדו מראשיתם לשימוש צבאי, הוצאו בשלב מסוים משימוש אך לא עברו הליך גריטה. אמנם אותם פריטים נמכרו למסלק פסולת, אולם לא איבדו את אופיים הצבאי ולא הפסיקו להיות מפוקחים ומשכך נכנסים לגדר סעיף 6(א)2 לצו ציוד לחימה ומהווים ציוד ביטחוני לפי חוק הפיקוח. לעמדת המשיבים, הטיפול והשיפוץ שהפריטים עברו אצל העותרת החזיר אותם לשימוש המקורי כרכיב בכלי רכב משוריין. מעבר לכך, נטען כי המזמין הינה חברה שעיסוקה באמצעי לחימה ואין עדות שהפריטים נועדו לשימוש חקלאי, כנטען על ידי העותרים. בנוסף, טענו המשיבים, כי על ארגזי המשלוח הודבקו מדברות עם מספרים קטלוגיים של מערכת הביטחון האמריקנית. לעניין הקנס עמדת המשיבים כי ההחלטה התקבלה בהתאם לחוק, לאחר קיום שימוע כדין בו לא הובאו טיעונים לעניין הקלות בגובה הקנס.

ביום 19.6.16 התקיים דיון בעתירה במסגרתו הבהיר ב"כ העותרים כי הפריטים שנרכשו כפסולת, הותאמו לדרישות המזמין ובהתאם, אינם תואמים עוד את מפרטי הצבא.

ב"כ המשיבים ציינה כי לא מדובר בפסולת במובן של חומר גלם כאשר גריטת הציוד היא באחריות סוחרי הפסולת להם מוכר הצבא את הציוד. כמו כן, נטען כי מתוך תשובות העותרים לרשויות המכס עלו סתירות והם היו צריכים לפנות למשיבים לקבל הבהרות לגבי אופי הפריטים. לעניין הקנס, טענה ב"כ המשיבים, כי מדובר בעניין אשר בשיקול דעת המשיבים. להשלמת התמונה, הפנתה ב"כ המשיבים להליכי הסגרה של העותר לארה"ב שהתקיימו בארץ, בעניינים דומים.

בתום הדיון הוסכם בין הצדדים כי בניסיון לגשר על הפערים, העותרים ימציאו למשיבים את כל המסמכים שברצונם להציג, ובנוסף אישור רואה חשבון כקבוע בחוק ולאחר מכן המשיבים יתנו החלטה מנומקת לעניין הקנס האזרחי. המצאת המסמכים הותנתה בתשלום של 150,000 ₪ על חשבון הקנס.

ביום 21.12.16, לאחר המצאת המסמכים, ולאחר שהתבקשו והועברו מסמכים נוספים (כאמור בהודעת העותרים מיום 5.12.16), התקבלה החלטה מעודכנת בעניינם של העותרים. בהחלטה זו המשיבים חזרו על כך כי העותרים ביצעו הפרה של הוראות חוק הפיקוח לאחר שביקשו לייצא ציוד ביטחוני ללא רישיון כנדרש בחוק הפיקוח ובהתאם, הוטל עליהם קנס מכוח סעיף 35 לחוק . לאחר בחינה נוספת בעניין זה, נקבע כי הקנס יותר על כנו ולא יופחת לאור העובדה כי במסגרת הליכי פיקוח וביקורת עוכבו עוד מספר משלוחים נוספים של ציוד צבאי שהעותר, באמצעות חברות שבשליטתו, ביקש לייצא לחו"ל ללא רישיונות ייצוא מתאימים. יש להדגיש כי חוץ ממקרה אחד לא מדובר היה בעותרת. זאת ועוד, על מנת לשקול הפחתת הקנס תוך התחשבות במחזור המכירות בהתאם לתקנה 3 לתקנות הפיקוח, התבקש העותר להמציא דוחות כספיים הן של העותרת, הן של חברת אר.אס.פי., שתי חברות המעורבות, לשיטת המשיבים, במעשה ההפרה נשוא העתירה. לטענתם של המשיבים, הפעלת תקנה זו נמנעה לאור סירוב העותרים להמציא את הנתונים. בהתאם, גובה הקנס נותר כשהיה.

בהמשך להחלטה המעודכנת של המשיבים, העותרים הודיעו כי הם עומדים על המשך הדיון וביום 23.3.17 הגישו עמדתם ביחס להחלטת המשיבים המעודכנת. ביום 21.5.17 הוגש על ידי המשיבים כתב תשובה ותגובה לעמדת העותרים בה נטען כי העותרים ניסו לייצא ציוד ביטחוני ישן שהושמש וניתן לעשות בו שימוש בכלי רכב צבאיים ולא ציוד שנגרט וזאת בניגוד להוראות חוק הפיקוח. המשיבים ציינו כי אין בדין הישראלי התייחסות למצב בו פריט צבאי מפסיק להיות כזה. בהמשך הוגשו סיכומי העותרים, כאשר המשיבים הודיעו כי התגובה המקדמית וכתב התשובה מהווים את עמדתם בעניין.
3. טענות הצדדים ואופן הדיון
3.א. טענות העותרים
העותרים טוענים כי בהחלטת המשיבים מיום 30.12.15 נפלו פגמים מהותיים וכי ההחלטה היא בלתי סבירה ואינה מנומקת כראוי. על פי הטענה, נסיבות המקרה אינן מגבשות הפרה של הוראות חוק הפיקוח. העותרים טוענים כי הפריטים שנועדו למשלוח למזמין בארה"ב היו בבחינת פסולת אשר שופצה ונועדה לשימוש חקלאי וככאלה, אינם יכולים להוות ציוד ביטחוני הטעון היתר יצוא בהתאם לדין. העותרים מדגישים כי רכשו את הפריטים מקבלן פסולת מורשה של משרד הביטחון. לעניין זה נטען כי המשיבים לא בחנו את הדברים לגופם ולא נדרשו לשאלת אופי הפריטים וההבחנה בין פסולת אלומיניום ישנה שנועדה להרכבה על רכב חקלאי אזרחי לבין ציוד ביטחוני. העותרים טוענים כי המשיבים לא אפשרו להם, במסגרת השימוע, לערוך דיון טכני עם אנשי מקצוע. לגבי גובה הקנס אשר הוטל עליהם טוענים העותרים כי הינו בלתי מידתי ביחס להפרה הנטענת, ולסכום העסקה. עוד טענו, כי בהטלת הקנס יש גם כדי לפגוע בחופש העיסוק והקניין של העותרים נוכח גובהו של קנס וגם בהשוואה להחלטות אחרות שניתנו על ידי המשיבים במקרים אחרים. זאת, גם נוכח העובדה כי העותרים פעלו בתום לב והוטעו על ידי המשיבים שהוציאו למכירה את הפריטים נשוא ההחלטה כפסולת או גרוטאות. עוד טענו כי גובה הקנס צריך להיגזר ממחזור עסקיה של העותרת בלבד.

3.ב. טענות המשיבים
עמדת המשיבים היא כי העותרים ניסו לייצא ציוד ביטחוני מבלי שהיו רשומים במרשם הייצוא הביטחוני ומבלי שהיה בידם רישיון ייצוא ביטחוני, הכל בניגוד להוראות הדין. לעניין זה טוענים המשיבים כי הפריטים אותם ניסו העותרים לייצא הינם רכיב שנועד לשימוש צבאי ומשכך הינו ציוד לחימה הנכנס בגדרי חוק הפיקוח. הפריטים, לעמדת המשיבים, לא עברו גריטה, פעולה שאמורה להוציא את האפשרות של שימוש בהם לפי הייעוד המקורי, הגם שהפריטים הוצאו משימוש בצה"ל ואף נמכרו כפסולת ברזל. לטענת המשיבים, אין בכך כדי לאיין את היותם ציוד ביטחוני מפוקח לפי חוק הפיקוח, אשר דורש רישיון לצורך ייצואם לחו"ל. בהקשר זה נטען כי הלכה למעשה הפריטים עברו אצל העותרים טיפול אשר החזיר אותם למצב שמיש, כולל שימוש ביטחוני. בהקשר להטלת הקנס נטען כי ההחלטה להטיל על העותרים את הקנס התקבלה על יסוד תשתית עובדתית מוצקה ובהתאם לשיקול הדעת המקצועי כדין ומדובר בהחלטה סבירה שכן לעותרים נערך שימוע כדין במסגרתו לא עלו טענות בהקשר לקנס. לעניין הפגיעה בחופש העיסוק טוענים המשיבים כי מדובר בזכות שאינה מוחלטת כאשר הוראות חוק הפיקוח עצמן, הן שמגבילות את חופש העיסוק וזאת על מנת להגשים את האינטרס הציבורי ועומדות בפסקת ההגבלה. לעניין הפגיעה בקניין, טוענים המשיבים כי גובהו של הקנס נקבע בדין והמשיבים אף הפחיתו את גובהו לאור העובדה כי מדובר בהפרה ראשונה של הוראות חוק הפיקוח. אשר למקרים האחרים אליהם הפנו העותרים, המשיבים טוענים במקרים שהובאו הופחת הקנס לאור הנסיבות המקלות הרלוונטיות כאשר במקרה הנוכחי נשוא העתירה מדובר במקרה חמור נוכח התנהלות העותרים. בעניין ההנמקה, נטען על ידי המשיבים כי התנסחות תמציתית אין משמעה העדר הנמקה.

3.ג. אופן הדיון
לאור טענות הצדדים, דרך הילוכי תהיה כזו. אדון בתחילה בשתי השאלות המרכזיות שמעוררת עתירה זו. הראשונה (בפרק 4) האם אגף הפיקוח רשאי לטעון שציוד שנמכר ע"י צה"ל כגרוטאות לסוחרי גרוטאות, ונמכר על ידם לעותרת או מי מטעמה, מהווה ציוד החייב ברישיון ייצוא לפי חוק הפיקוח. השנייה, האם לצורך הפעלת הוראות חוק הפיקוח, יש להתייחס לעותרת, א. לייב בלבד, כמי שביצעה את ההפרה, או שמא ניתן לקחת בחשבון, לעניינים שונים, גם חברות אחרות שבבעלות העותר ובני משפחתו (פרקים חמש ושש). כן אדון בטענות נוספות שהעלו העותרים כגון פגיעה בחופש העיסוק ובזכות הקניין של העותרים; טענות לאכיפת יתר; העדר הנמקה; והעדר דיון בחוות דעת שהוגשה מטעם העותרים (פרק 7).

דיון והכרעה

4. מהו ציוד ביטחוני על פי חוק הפיקוח
4.1 המסגרת הנורמטיבית
להלן אעמוד על המסגרת הנורמטיבית לדיון המעוגנת בחוק הפיקוח והתקנות מכוחו.
מטרת חוק הפיקוח, מופיעה בסעיף 1 לחוק ולפיה :
"מטרתו של חוק זה היא להסדיר את הפיקוח של המדינה על יצוא של ציוד ביטחוני, על העברת ידע ביטחוני ועל מתן שירות ביטחוני, וזאת מטעמים של ביטחון לאומי, יחסי החוץ של המדינה והתחייבויותיה הבין-לאומיות ולשם שמירה על אינטרסים חיוניים אחרים של המדינה."

כעולה מדברי ההסבר (הצעת חוק הפיקוח על יצוא ביטחוני, התשס"ז-2006, חוברת 274, עמ' 186 (תשס"ז-2006), להלן: הצעת חוק הפיקוח), המחוקק ביקש להתאים את נורמות הפיקוח על היצוא הביטחוני בישראל לנורמות המקובלות בעולם, ובעיקר אלו המעוגנות בהסכם ואסנאר (Wassenaar Agreement on Export Control for Conventional Arms and Dual-Use Goods and Technologies) , עליו חתומות מעל 40 מדינות והוא מסדיר פיקוח על יצוא של אמצעי לחימה וטכנולוגיות וטובין דו שימושיים. בדברי ההסבר להצעת חוק הפיקוח, נאמר (עמ' 187-186):
הצעת החוק מבקשת להתאים את נורמות הפיקוח על היצוא הביטחוני במדינת ישראל לנורמות בין-לאומיות המקובלות בתחום זה, צורך הנובע גם מדרישות בזירה הבין-לאומית. ליצוא הביטחוני השלכות בתחום הביטחון הלאומי והבין-לאומי. בהתאם, מדינות רבות בעולם, ובראשן המדינות המובילות בתחום היצוא הביטחוני, לרבות ארצות הברית ומדינות האיחוד האירופי, גיבשו במהלך שני העשורים האחרונים סדרה של משטרים בין-לאומיים בתחום הפיקוח על יצוא של אמצעי לחימה ופריטים דו-שימושיים. משטרים אלה קובעים סטנדרט בין-לאומי אחיד בנוגע לפריטים אשר לגביהם יש לקיים פיקוח. רשימות הפריטים שבפיקוח מתעדכנות מעת לעת על פי התפתחויות טכנולוגיות ואחרות. כמו כן, מתייחסים משטרים אלה לאמצעי הפיקוח על היצוא הביטחוני, כגון: באמצעות דרישה לקבל פרטים לגבי זהות הגורם האחרון המיועד להשתמש בפריט המיוצא (להלן - המשתמש הסופי) ולגבי השימוש הסופי שייעשה בו.
הסדרי הפיקוח בישראל עודכנו במשך השנים בהתאמה למשטרי פיקוח בין-לאומיים..... בהצעת חוק זו מוצע לעדכן את רשימות הציוד, הידע והשירותים הביטחוניים המפוקחים על פי ההסדר הקיים, ולהתאימן למשטר בין-לאומי המכונה הסדר ואסנאר שענינו פיקוח על יצוא של אמצעי לחימה קונבנציונליים וטובין וטכנולוגיות דו־שימושיים....משטר זה, שבו חברות כיום כ-40 מדינות, גיבש רשימות פיקוח אשר אותן מוצע לאמץ במסגרת צווים שיפורסמו מכוח החוק."

על מנת להגשים תכלית זו, בהתאם להוראות חוק הפיקוח, ייצוא של מה שמוגדר כציוד ביטחוני ממדינת ישראל דורש קבלת רישיון מתאים וזאת מתאפשר למי שרשום במרשם הייצוא הביטחוני. כפי שקובע סעיף 15 לחוק:
"15(א) לא יבצע אדם מהמנויים להלן את הפעולות המפורטות להלן, לפי הענין, אלא אם כן קיבל רישיון לכך מאת הרשות המוסמכת (בחוק זה – רישיון יצוא ביטחוני), ובהתאם לתנאי הרישיון:
(1) יצוא של ציוד ביטחוני;
....
(ב) השר רשאי לקבוע פטור מהחובה לקבל רישיון יצוא ביטחוני לפי סעיף זה, בין השאר, לגבי סוגים של ציוד ביטחוני, ידע ביטחוני או שירותים ביטחוניים או לגבי פעולות יצוא ביטחוני מסוימות."
הכל בסמכות משרד הביטחון, ובהתאם לשיקול דעת המקצועי כמוגדר בסעיף 23 לחוק:
"23. הרשות המוסמכת תפקח על יצוא ביטחוני, בהתאם להוראות חוק זה, ובכלל זה תנהל את מרשם היצוא הביטחוני בהתאם להוראות פרק ג', תחליט בבקשות למתן רישיונות שהוגשו לפי פרק ד', ותבצע פעולות אחרות שהיא נדרשת לבצען לפי חוק זה."
חוק הפיקוח מתייחס למושג "ציוד ביטחוני" ו"ציוד לחימה" באופן רחב כאשר בסעיף ההגדרות של חוק הפיקוח מצוין:
"ציוד ביטחוני" – ציוד טילים, ציוד לחימה וציוד דו-שימושי מפוקח;
"ציוד לחימה" – ציוד הכלול ברשימת אמצעי הלחימה (Munitions List) שנקבעה בידי הסדר ואסנאר, כעדכונה מזמן לזמן, או ציוד אחר שנועד בעיקרו לשימוש ביטחוני, הכל כפי שקבע השר בצו;"
כפי שעולה מהאתר בו מפורטות הרשימות על פי הסדר ואסאנאר (https://www.wassenaar.org), הרשימות מתעדכנות לעיתים תכופות יחסית (לאחרונה בדצמבר 2017), ועל כן נקבע בחוק כי ההגדרה והפירוט של מה מוגדר כציוד ביטחוני וציוד לחימה, יופיעו בחקיקת משנה, כך שניתן יהיה לעדכנם מעת לעת.
צו ציוד לחימה מגדיר מהו ציוד לחימה אשר ייצואו דורש רישיון ייצוא. סעיף 6(א) לצו ציוד לחימה קובע כי ציוד לחימה כולל, בין היתר:
"כלי רכב יבשתיים ורכיבים עבורם, אשר תוכננו או שהותאמו במיוחד לשימוש צבאי;".

כאשר סעיף קטן (2) בסעיף זה מתייחס גם ל"כלי רכב קרביים משוריינים". בענייננו, אין מחלוקת כי מדובר בחלק המשמש בכלי רכב משוריין.

4.2. האם פריטים שנמכרו כפסולת או גרוטאות יכולים לשמור על צלם ביטחוני
4.2.א. הבסיס העובדתי
כנקודת מוצא, ובהעדר מחלוקת בין הצדדים, בהתאם למידע שהוצג בפניי, הפריטים אשר עוכבו על ידי רשויות המכס והם הבסיס להחלטת המשיבים נשוא העתירה שלפניי, מכונים "טבור אלומיניום" שיוצר בארה"ב לפני שנים רבות ושימש כחלק מרכב צבאי (נגמ"ש), עד אשר הוצא משימוש בצה"ל. אין גם מחלוקת כי הפריטים נמכרו לקבלן גרוטאות או פסולת הרוכש מצה"ל, על פי רישיון, פסולת מתכות וגרוטאות (ראו לעניין זה ב פרוטוקולים מדיוני המשיבים בעניינם של העותרים בהם מאושר נתון זה, פרוטוקולים שהועברו לעיון בית המשפט בלבד). הפריטים היו מונחים בערימת פסולת, ונמכרו ע"י סוחר הפסולת לעותרים או מי מטעמם. יש לבחון האם אותם טבורי אלומיניום, בנסיבות לעיל, מהווים ציוד ביטחוני כמשמעותו בחוק הפיקוח.

4.2.ב. טענות הצדדים לעניין זה
לטענת העותרים, הפריטים נפסלו לשימוש על ידי צה"ל, לרבות באמצעות הטלת מום מכוון שימנע שימוש צבאי עתידי, והושלכו למאגרי פסולת אשר פונו על ידי קבלן פסולת ונמכרו ללא פיקוח, וככאלה הם אינם מהווים עוד ציוד ביטחוני. העותרים מוסיפים וטוענים כי התאימו ושינו את הפריטים ע"י שיפוצם וצביעתם לצורך מכירתם לשימוש חקלאי אצל לקוח אזרחי, בהתאם להזמנה ומפרט שהועבר על ידי המזמין. העותרים טוענים כי זהות המשתמש הסופי קובעת את אפיון הפריטים כלא ביטחוניים; לבסוף טוענים העותרים כי שווי הפריטים (12.5 דולר ארה"ב ליחידה) לעומת העלות של הפריטים לשימוש צבאי (174.78 דולר ליחידה) מעיד גם הוא על כך כי אבד להם הצלם הצבאי.

מנגד, טוענים המשיבים כי הפריטים נרכשו מארה"ב על ידי צה"ל ושייכים לנגמ"ש מסוג M113 וככאלה, נועדו לשימוש צבאי מהיום הראשון. המשיבים מציינים כי הפריטים לא עברו הליך גריטה, קרי לא הוחזרו לחומר המוצא, הליך אשר מוציא מכלל אפשרות את השימוש בהם לפי הייעוד המקורי (למשל חיתוך או המסה), וכי העותרים הצליחו להחזירם לשימוש. המשיבים טוענים כי הפריטים המוצאים משימוש בצה"ל ונמכרים למסלקי פסולת, אינם מפסיקים להיות מוצרים מפוקחים לפי חוק הפיקוח המצריכים רישיון ייצוא, כך ככלל, כך במיוחד כאשר הבדיקה העלתה כי לא נגרטו ועל כן לא איבדו את צלמם הביטחוני. מעבר לכך, נטען כי החברה המזמינה אינה גורם אזרחי, כטענת העותרים, אלא חברה העוסקת ברכש ומכירה של ציוד צבאי, רכיבים אלקטרוניים, מוצרי לווינות ומוצרי תומכי נשקים.

המשיבים מוסיפים וטוענים לעניין זה כי העותרים ניסו להסתיר מרשויות המכס את היותם של הפריטים ציוד צבאי - במכתב שהועבר למכס מצוין כי "המוצר הנ"ל הינו מוצר אזרחי השייך לכלי רכב חקלאי ישן מסוג Komatsu. המוצר (HUB) מוצר ישן אשר עבר אצלנו צביעה מחדש..." (נספח 3 לתגובה מקדמית לעתירה). במכתב מיום 8.6.15 (נספח 6 לתגובה המקדמית לעתירה) העותרים השיבו לרשויות המכס כי "מדובר בציוד אזרחי בלבד! והינו ציוד אמריקאי מוחזר [כך במקור] אשר לא נקנה מצה"ל". נתון נוסף שהביאו המשיבים לתמיכה בטענותיהם הוא כי על הארגזים הודבקו מדבקות אשר כללו את המספר הסידורי של הפריטים שנמכרו כפי שהם מופיעים במערכת הביטחון האמריקנית.

4.2.ג. גרסאות העותרים לגבי הפריטים שיוצאו
בטרם אנתח את תחולת המצב הנורמטיבי על הפריטים שיוצאו, אדגיש ואציין כי העותרים עצמם מסרו מספר גרסאות סותרות באשר לפריטים שנתפשו ע"י רשויות המכס.

העותרים השתמשו במדבקות אותם הדפיסו בעצמם והדביקו על ארגזי המשלוח. על מדבקות אלו הופיע השם HUB ASSEMBLEY לרבות המספר הקטלוגי NSN:2530-01-034-X147 : (נספח 9 לעתירה). כפי שעולה מנספח 11 לעתירה, זהו גם השם והמספר הקטלוגי של הפריט במערכת הצבאית האמריקנית. קרי, מפה ניתן ללמוד כי גם בעיני העותרים עצמם, מדובר במוצר צבאי ביטחוני.

כאשר נעצר המשלוח, הציגו העותרים גרסה שונה בתגובה לדרישות רשויות המכס. בתחילה, טענו העותרים כי אין מדובר במוצר שניתן לשייכו לצה"ל. כך, במענה לבקשת הבהרה של רשויות המכס העותרים עמדו על כך שכלל לא מדובר במוצר ביטחוני אלא מוצר אזרחי השייך לרכב חקלאי (נספח 3 לתגובה המקדמית) ובמכתב הבהרה נוסף מיום 8.6.15 (נספח 6 לתגובה מקדמית), טענו העותרים כי הציוד כלל לא נקנה מצה"ל. כעת, במסגרת העתירה, העותרים מעלים גרסה שונה בתכלית מזו שנמסרה לרשויות המכס וטוענים כי מדובר בפריטים שמקורם בצה"ל, שעברו גריטה והוזמנו לצרכים חקלאיים. חוסר העקביות בגרסאות העותרים מעלה שאלות ותהיות באשר לטעמים שהובילו לכך.

לאור האמור, ניתן לומר כי מדובר בפריטים, שמקורם בציוד צבאי שנמכר כפסולת או גרוטאות והגיע לידי העותרים. כעת אמשיך ואבחן את השאלה האם ציוד כזה נכנס לתחולת חוק הפיקוח וחייב באישור.

4.2.ד. האם מכירת הפריטים ע"י צה"ל או משרד הביטחון כגרוטאות אינה משתיקה את המשיבים מלטעון כי מדובר בציוד ביטחוני מפוקח
העותרים טענו כי המשיבים אינם רשאים לטעון כי מדובר בציוד ביטחוני, שעה שהם מכרו ציוד זה לסוחרי גרוטאות.

המחוקק לא ראה לנכון להבחין לצורך רישיונות לייצוא, בין ציוד ביטחוני שמיש לבלתי שמיש. על כן, לא נקבעו בחוק הפיקוח הוראות לגבי מוצרים משומשים, פגומים וכאלה שהוצאו משימוש ראו לעניין זה: ע"פ 7742/15 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח' (פורסם בנבו, 2016, להלן: עניין פלוני), שם נקבע כי: "הדינים האוסרים על ייצוא ציוד ביטחוני בלא היתר בישראל ובארה"ב ממילא אינם מבחינים בין ציוד חדיש לבין פריטים משומשים וישנים" (פסקה 17).

כך, בהחלט יתכן כי פריטים שיוצרו ונועדו לשימוש צבאי וביטחוני יישארו בעלי צלם צבאי או ביטחוני כל עוד ניתן להשתמש בהם או להשמישם בקלות יחסית לצרכים אלו. הכוונה בכך היא שהפריט ישמש לייעודו המקורי או קרוב אליו. כמובן שאם מדובר בחומרי גלם, היינו חלקי ציוד שהותכו למתכת, וממנו יצקו פריטים שונים לחלוטין, כדוגמת סירי בישול, אזי לא יראו בכך השמשה לאותם צרכים (ראו לעניין זה עמ' 4 לדיון באגף הפיקוח בעקבות השימוע, פסקה ד', שהוגש לבית המשפט בלבד).

המשיבים תמכו את טענתם כי עדיין מדובר בציוד ביטחוני בין השאר בכך שציוד שאינו מתאים לשימוש בצה"ל יכול להיות שמיש בארגוני טרור בהם הסטנדרטים נמוכים יותר (ראו סעיף 41 לתגובה המקדמית לעתירה, וסעיף 10 לתשובה). עוד טענו המשיבים כי החובה לגרוט את הפריטים חלה על סוחר הגרוטאות, וככל שאלו לא עשו כן, הדבר אינו פוטר איש מהחובה לקבל רישיון ייצוא על פי חוק הפיקוח.

נימוק זה בעייתי בעיני. אם המשיבים סבורים כי אכן מדובר בפריטים בהם ארגוני טרור עלולים לעשות שימוש, כיצד הם מותירים את האחריות בידי סוחרי הגרוטאות לפגום ולהוציא מכלל שימוש צבאי/ביטחוני את אותם פריטים? כיצד מערכת הביטחון מותירה ציוד ביטחוני כפסולת שכל אחד יכול לשים את ידו ע ליה, מבלי שיש על כך פיקוח כלשהו? כיצד מאפשרים לציוד כזה לצאת את רשויות הביטחון ללא שרשויות הביטחון וידאו בעצמן כי לא ניתן לעשות בו שימוש כאמור ? אם, כמו במקרה שלפניי, הציוד נמכר כגרוטאות במצב שניתן להשמישו כציוד צבאי , בפעולות לא מורכבות , ויוצא מידי המשיבים ללא פיקוח, הדבר מעלה את החשש עליו עמדו המשיבים עצמם – כי אותו ציוד יגיע לידיים הלא נכונות.

בנוסף, הטלת אחריות על פי חוק הפיקוח בגין פריטים שצה"ל עצמו מכר לסוחרי גרוטאות, יכולה להוות, בנסיבות מסוימות, כפי שאמר אחד המשתתפים בדיון בעניין באגף הפיקוח (דיון עקרוני בשאלות בנושא פיקוח על ייצוא ציוד ביטחוני מיום 10.11.15, עמ' 3 פסקה ו): "הדבר הוא בבחינת מכשול בפני עיוור". כפי שאבהיר בהמשך הדברים, במקרה שלפניי לא מתקיימות נסיבות אלו, עם זאת, ברצוני לעמוד על התנהלות המשיבים בהקשר זה ולהבהיר את הקושי בכך, בעיקר כיוון שזו אחת העתירות הראשונות על פי חוק זה.

המשיבים מעידים כי "ככלל, ציוד ביטחוני פסול לשימוש ע"י צה"ל נמכר על ידו למסלק פסולת, שאמור לגרוט אותם " (סעיף 39 לתגובה מקדמית לעתירה). בהמשך מצוין כי "... גם אם הפריטים הוצאו משימוש בצה"ל ואף אם נמכרו כ"פסולת ברזל"... האם אינם מפסיקים להיות מוצרים מפוקחים לפי החוק... משום שהם עדיין מהווים ציוד לחימה כהגדרתו בצו ציוד לחימה וציוד ביטחוני כהגדרתו בחוק" (סעיף 40 לתגובה המקדמית). המשיבים מוסיפים בכתב התשובה כי: "פריט צבאי לעולם לא "יאוזרח" וכל עוד ניתן להשתמש לייעודו המקורי הוא ייחשב לפריט צבאי אף אם יצא משימוש בצה"ל" (סעיף 12 בכתב התשובה).

מעבר לאמור לעיל בדבר הוצאת ציוד ביטחוני מרשות צה"ל, הדבר עלול להכשיל את מי שרוכשים את אותן גרוטאות או פסולת מידי מסלקי הפסולת. כאשר מערכת הביטחון מטילה את משימת הגריטה על מסלקי פסולת, ולא מפקחת על כך, הרי שמי שרוכש את אותן גרוטאות, יכול להניח, כי הן אינן מהוות עוד ציוד ביטחוני. התמונות של ערימות הגרוטאות המוצעות למכירה, בהן נמצאו הפריטים נשוא עתירה זו, מעידים על כך יותר מכל. בנוסף, לא ברור האם מובהר למסלקי הפסולת, מה מתוך הפסולת עליהם לגרוט. אם אכן מדובר בציוד ביטחוני שיש לגרוט כדי שיאבד את הצלם הצבאי שבו, הרי שמי שרוכש את הפסולת ממסלקי הפסולת תלוי במסלק הפסולת ובשאלה אם ביצע את הגריטה אם לאו.

נראה כי גם המשיבים ערים לבעייתיות במצב דברים זה ולראיה, ראשית, הדיון העקרוני שנערך בעניין באגף הפיקוח על הייצוא הביטחוני מיום 10.11.15, בעיקר סעיפים ג' ו-ז' בעמ' 3 (שהוגש לעיני בית המשפט בלבד). בנוסף, ב"כ המשיבים בדיון ציינה כי "משרד הביטחון ילמד מהתיק הזה, ויכול שנצטרך להבטיח שאותם סוחרי פסולת יגרטו" (עמ' 2, שורה 22 לפרוטוקול). לטעמי אין די בכך.

ככל שהמשיבים סבורים כי ציוד ביטחוני מסוים, עלול, כדבריהם להגיע ולשמש ארגוני טרור, עליהם לדאוג לכך שציוד כאמור לא יצא את צה"ל (או רשויות ביטחוניות אחרות) במצב שמיש, או שניתן להשמישו בקלות, היינו מבלי שנפגע צלמו הצבאי. על המשיבים לבחון דרכים להבטיח זאת.

על אף האמור, בהחלט יתכן, במצב הדברים הנוכחי, כי פריט שהועבר למסלק פסולת ונמכר לצד ג', ככל שלא עבר גריטה, וככל שניתן להשמישו לייעודו המקורי או ייעוד הקרוב אליו, יכול שיהווה ציוד ביטחוני על פי החוק, כעת אבחן את מצב הדברים במקרה שלפניי.

4.3. האם נגרטו הפריטים במקרה שלפניי ותום לבם של העותרים בהקשר זה
העותרים טוענים כי הפריטים עברו גריטה והוטל בהם מום על ידי גורמי הצבא או על ידי מסלק הפסולת, ומכל מקום הם אינם מתאימים עוד לשימושם הצבאי. העותרים מוסיפים וטוענים כי כך הניחו כשרכשו את הפסולת. במקרה שלפניי, לא היה ברור האם הפריטים עברו גריטה אם לאו. בפרוטוקול הדיון באגף הפיקוח שדן בעניין העותרים בעקבות השימוע, סברו המשתתפים בדיון כי בכדי לקבל החלטה עליהם לקבל מידע נוסף, ובכלל זה לגבי הליך הגריטה בכלל, בשאלה האם המוצרים נמכרו כפסולת או גרוטאות משאינם מתאימים עוד לייעוד צבאי כלשהו, או שאינם עומדים בדרישות מערכת הביטחון הישראלית, וכן בשאלה האם הפריטים עשויים להתאים לייעוד ביטחוני גם אם בסטנדרטים נמוכים יותר (ראו עמ' 2 לסיכום ועדת אכיפה 101 מיום 6.12.15 בעמ' 2, שהוגש לבית המשפט בלבד). היה מקום לבחון את הנתונים לפני קבלת החלטה, אולם, לענייננו, מאותו דיון עולה, כי ככל הנראה הפריטים לא עברו גריטה. כך עולה גם ממכתב העותרת עצמה (נספח 3 לתגובה מקדמית), לפיו המוצר עבר עיבוד שבבי וצביעה מחדש ותו לא.

אולם, לענייננו חשובה יותר העובדה כי העותרים מצויים בתחום זה של הייצוא הביטחוני שנים רבות, וערים לכך שמוצרים רבים שנמכרים כפסולת או גרוטאות ניתנים להשמשה לייעודם המקורי.

במהלך הדיון בעתירה הבהירו המשיבים כי בעניינו של העותר התנהלו הליכים משפטיים בארה"ב בהקשר דומה לנסיבות המקרה שלפניי, של ניסיון לייצא ציוד ביטחוני ללא רישיון (מארה"ב). לאור הליכים אלו בארה"ב הוגשה בקשת הסגרה והתנהל הליך מתאים בערכאות משפטיות בישראל. במסגרת בחינת שאלת הפליליות הכפולה, כחלק מהליך ההסגרה, בית המשפט קבע קביעות עובדתיות לגבי התנהלות העותר, כשבית המשפט העליון אישר את פסק הדין. היינו, אין מדובר בעניינינו באזרח שנתקל אך לראשונה בהתנהלות מול המשיבים בהליכי ייצוא של ציוד בעל זיקה לציוד ביטחוני, אלא בעותרים בעלי פעילות רחבה ורבת שנים בתחום. בהינתן מצב דברים זה וכאשר היה חשש שמא מדובר בפריטים הדרושים רישיון ייצוא לאור העובדה כי מקורם בצה"ל, היה על העותרים, המצויים בתחום, לפנות לוועדת תכולה אצל המשיבים כדי לבחון האם מדובר בפריטים מפוקחים המחייבים רישיון. כפי שעולה מתשובת המשיבים, ועדה זו מקבלת פניות מיצואנים רבים שפונים אליה בשאלות הבהרה לגבי מוצרים בהקשר לאפשרות ייצואם (סעיף 63 לתגובה מקדמית). העותרים לא עשו כן, ובמצב דברים זה, על אף התנהלות משרד הביטחון, לא ניתן לומר כי הוכשלו. יש להדגיש בהקשר זה גם את גרסאותיהם השונות של העותרים באשר לפריטים שיצאו כפי שפורטו לעיל.

4.4. מבחן המשתמש הסופי
העותרים טוענים, כאמור, כי המשתמש הסופי הינו גוף אזרחי והפריטים נדרשים לציוד חקלאי ומכאן שאינם מהווים ציוד הנדרש לרישיון על פי חוק הפיקוח. העותרים מסתמכים בהקשר זה על המבחן, כפי שנדון בת"פ (שלום כפר סבא) 3343/00 מדינת ישראל נ' שופמן אלי (פורסם בנבו, 2002). שם נקבע, בהקשר לחקיקה קודמת בעניין, כי המילה "נועד" שהופיע בנוגע לייצוא, מתייחסת, בין היתר, לזהות המשתמש הסופי. אולם, בית המשפט העליון בעניין פלוני התייחס למבחן "המשתמש הסופי", כלשונו, ובהסתמך על קביעות בית המשפט קמא באותו העניין קבע כי " לא ניתן פטור גורף לייצוא ביטחוני לגורם אזרחי" (פסקה 16 לפסק הדין). בהקשר זה יאמר כי ישנו קושי מובנה להסתמך על קביעת היצואן בנוגע לזהות היעד הסופי.

כך ככלל, כך בעניין שלפניי, בו חלוקים הצדדים בדבר עיסוקה של החברה שהזמינה את הפריטים, כאשר העותרים טוענים כי מדובר בחברה העוסקת בציוד אזרחי חקלאי, ואילו המשיבים טוענים כי מדובר בחברה העוסקת בייצוע ביטחוני. המשיבים הציגו מידע על המזמינה, חברת Trust One Components, ממנו, כמו גם מעיון במידע המופיע באתר האינטרנט של החברה (שצורף כנספח 9 לתגובה המקדמית), עולה כי מדובר בחברה העוסקת בין היתר, ברכש ומכירה של ציוד צבאי, רכיבים אלקטרוניים, מוצרי לווינות ומוצרים תומכי נשקים. היינו, בוודאי לא ניתן לומר כי מדובר במי שעושה שימוש בפריטים לצרכים אזרחיים בהכרח. על כן, גם לו היה מתקבל מבחן זה, לא היה בכך כדי לסייע לעותרים במקרה שלפניי.

4.5. מחיר הפריטים כאינדיקציה להיותם ציוד ביטחוני
לגבי מחירם של הפריטים לעומת עלותם במצב חדש, אכן וכפי שמציינים העותרים, מדובר בפריטים ישנים, שיוצרו לפני עשרות שנים (סעיף 18 לעתירה), הוצאו משימוש על ידי צה"ל והיו באתר פסולת, על כל המשתמע מכך. אין לכחד כי מחירם יהיה שונה ממוצר חדש מאותו הסוג מפאת הזמן שעבר מאז שיוצרו, ללא קשר לשאלה האם ניתן לעשות בהם שימוש לצרכים צבאיים.

לסיכומו של פרק זה ניתן לקבוע ולומר כי הפריטים אותם ניסו העותרים לייצא לחו"ל הינם בבחינת ציוד ביטחוני המצריך רישיון מתאים בהתאם לסעיף 15 לחוק הפיקוח . רישיון כגון דא לא התבקש, וממילא לא ניתן ועל כן אין להתערב במסקנת המשיבים לפיה ייצוא של אותם פריטים מהווה עבירה לפי חוק הפיקוח.

5. תחולת חוק הפיקוח על תאגידים בנוגע לגובה הקנס
העותרת, א. לייב, הינה תאגיד, שהעותר הינו בעל שליטה בה ומנהלה. חוק הפיקוח עצמו חל על "כל אדם", היינו, הן על תאגידים הן על בני אנוש. המשיבים מתייחסים לחברות אחרות בשליטת העותר, בהקשר לגובה הקנס בשני עניינים. הראשון, האם יש להתחשב בביצוע או חשד לביצוע עבירות נוספות בחברות אחרות בשליטת העותר לצורך הפחתת הקנס מכוח תקנה 2(3) לתקנות ההפחתה, והשני, האם ניתן לעשות שימוש בגובה המחזור הכספי של חברות אחרות הקשורות לעותר לצורך חישוב הקנס לפי תקנה 3 (א) לתקנות ההפחתה.

5.1. הוראות חוק הפיקוח בהקשר של תאגידים
על פי הוראות חוק הפיקוח, ובהתאם לתכליותיו, לאור העובדה כי למדינת ישראל אינטרסים ברורים בפיקוח אפקטיבי של היצוא הביטחוני, ייצוא של ציוד שמוגדר ביטחוני, ללא קבלת רישיון מתאים הינו עבירה, כקבוע בסעיף 32:
"32. (א) העושה אחד מאלה, דינו – מאסר שלוש שנים או קנס פי שלושים מהקנס הקבוע בסעיף 61( א)(4) לחוק העונשין:
...
(2) מבצע יצוא ביטחוני בלי שיש בידו רישיון יצוא ביטחוני או שלא בהתאם לתנאי הרישיון, בניגוד להוראות סעיף 15;
..."

לאור חשיבות האינטרסים המוגנים בחוק ועל מנת ליצור פיקוח יעיל, המחוקק קבע כי ייצוא ציוד ביטחוני, מבלי שהתקבל רישיון ייצוא מתאים, הוא עבירה בת עונשין במסלול הפלילי והמנהלי כאשר לרשות המוסמכת שיקול דעת להחליט אימתי להפעיל את אמצעי הענישה, אם בכלל.

העבירה חלה על הכל, הן על תאגידים הן על בני אנוש. עם זאת חוק הפיקוח התייחס לתאגידים, הגדיר מיהו בעל שליטה בתאגיד, וקבע מספר עניינים בהם ניתן להתייחס לבעל השליטה בתאגיד.

החוק מגדיר אמצעי שליטה בתאגיד, בסעיף ההגדרות ( סעיף 2) כך:
"אמצעי שליטה", בתאגיד – כל אחד מאלה:
(1) זכות ההצבעה באסיפה הכללית של חברה או בגוף מקביל של תאגיד אחר;
(2) הזכות או היכולת למנות, לבד או עם אחר, דירקטור או מנהל כללי, ובתאגיד שאינו חברה – בעלי תפקידים דומים;
(3) הזכות למניה המקנה זכות מהזכויות המפורטות בפסקאות (1) או (2) או זכות דומה אחרת בתאגיד שאינו חברה;

כן הוגדרה השליטה בתאגיד, גם כן בסעיף ההגדרות, כדלקמן:
""שליטה", לעניין תאגיד – היכולת, בין לבד ובין יחד עם אחרים, לכוון את פעילותו של תאגיד, למעט יכולת הנובעת רק ממילוי תפקיד של דירקטור או נושא משרה אחר בתאגיד; בלי לגרוע מכלליות האמור –
(1) יראו אדם כשולט בתאגיד, אם הוא מחזיק מחצית או יותר מסוג מסוים של אמצעי השליטה בתאגיד;
(2) חזקה שאדם שולט בתאגיד, אם מתקיים בו אחד מאלה:
(א) הוא מחזיק בשיעור הגדול ביותר של אמצעי שליטה מסוג כלשהו בתאגיד בכל עת, או שלא קיים גורם אחר המחזיק, לבדו או יחד עם אחרים, אמצעי שליטה מסוג כלשהו בשיעור העולה על אחזקותיו באותו סוג של אמצעי שליטה;
(ב) בידו היכולת למנוע קבלת החלטות עסקיות בתאגיד מכוח הוראה בתקנון התאגיד או בהסכם, למעט הכוח למנוע קבלת החלטות שענינן הנפקה של אמצעי שליטה בתאגיד או הכוח למנוע קבלת החלטות שענינן מכירה או חיסול של רוב עסקי התאגיד או שינוי מהותי בהם;"

ההוראות האופרטיביות הנוגעות לקבלת רישיון יצוא או ביטול רישיון מונות מקרים בהם לא יינתן רישיון או יישלל רישיון, כאשר נקבע כי אם מבקש הרישיון או בעל הרישיון הינו תאגיד, ניתן להתבסס על אותן נסיבות, הן אם התקיימו בתאגיד, הן אם התקיימו בבעל שליטה או נושא משרה בתאגיד ( ראו סעיפים 4( א)(4); 8(4) לחוק הפיקוח). עוד נקבע כי על תאגיד הרשום במרשם היצוא הביטחוני לדווח על כל שינוי בבעל השליטה.

פרק העונשין, הקובע את העבירות, מתייחס בסעיף 34 לאחריות נושא משרה למנוע ביצוע עבירות על חוק הפיקוח בידי התאגיד או מי מעובדיו. אין כל התייחסות לזהות המפר שעה שמדובר בתאגידים קשורים, או בתאגידים הנשלטים בידי אותו בעל שליטה.

תקנות ההפחתה מוסיפות וקובעות כי יש להתחשב, לעניין גובה הקנס, למחזור העסקי של המפר, ביצוע עבירות קודמות על ידו וכיו"ב, וגם בהן אין התייחסות למקרה בו מדובר בתאגידים קשורים, או כאלו הנשלטים ע"י אותו בעל שליטה. להלן אפרט את הוראות תקנות ההפחתה.

5.2. הוראות לעניין גובה הקנס
השאלה במי מהגופים המאוגדים הקשורים לעותרים יש להתחשב לצורך קביעת גובה הקנס התעוררה, בשל הקריטריונים להפחתה בגובה הקנס.

בעניינינו, הרשות המוסמכת החליטה כי בנסיבות העניין, יוטל קנס אזרחי, כפי שמסמיך חוק הפיקוח ולאחר שעלה כי ישנו יסוד סביר להניח כי נעברה עבירה לפי סעיף 32 לחוק. כאמור, סעיף 35 לחוק מקנה לרשות המוסמכת סמכות להטיל קנס אזרחי:
35. היה לרשות המוסמכת יסוד סביר להניח כי עשה אדם מעשה או מחדל שקבועה בשלו עבירה לפי סעיף 32, רשאית היא להטיל עליו קנס אזרחי בשיעור 15% מהקנס הקבוע לפי הסעיף האמור.

את הוראות חוק הפיקוח יש לקרוא ביחד עם הוראות חקיקת המשנה במסגרת חוק הפיקוח והיא אשר בנסיבות מנויות מורה לרשות המוסמכת להפחית את גובה הקנס, כפי שמצוין בסעיף 2 לתקנות ההפחתה:
"2. מצאה הרשות המוסמכת כי נתקיימו נסיבות שלפיהן ניתן להטיל על אדם קנס אזרחי לפי סעיף 35 לחוק ונתקיימו אחת או יותר מן הנסיבות המנויות להלן, תפחית לאותו אדם מסכום הקנס האזרחי את השיעור הנקוב לצד אותה נסיבה, ובהתקיים כמה נסיבות בשיעור המצטבר של השיעורים המנויים לצדן:
(1) המפר לא הפר אותה הוראה בעבר - 50%;
(2) המפר הפסיק את ההפרה מיוזמתו ודיווח עליה לרשות המוסמכת – 25%
(3) המפר נקט פעולות למניעת הישנות ההפרה ולהקטנת הנזק, להנחת דעתה של הרשות המוסמכת-15%."

מרגע שנקבע כי חוק הפיקוח הופר, הוקנה למשיבים שיקול דעת באשר לעצם הטלת הקנס, כאמור בסעיף 15 לחוק. באשר לגובה הקנס, המחוקק לא העניק למשיבים שיקול דעת רחב וקבע בחקיקה את הסכומים ואת השיעורים שניתן להטיל בקנס אזרחי וזאת לצד הקלות בגובה הקנס בהתקיים נסיבות מסוימות. המשיבים הפחיתו, כמתחייב, 50% מגובה הקנס בשל העובדה שמדובר בעבירה ראשונה של העותרים על הוראות חוק הפיקוח.

לצד זאת, המשיבים ביקשו לקחת בחשבון חברות אחרות הקשורות לעותרים לצורך שניים מסעיפי תקנות ההפחתה. הראשון, נוגע לגובה הקנס, בהקשר של לתקנה 3(א) לפיה הקנס לא יעלה על 20% ממחזור המכירות הכולל של המפר (לניתוח התקנה ראו בהמשך). המשיבים ביקשו, להתחשב לצורך כך, הן במחזור המכירות של העותרת, הן במחזור המכירות של אר.אס.פי. הנושא השני נוגע להפחתה הגובה הקנס במקרה של נקיטת פעולות למניעת הפרות עתידיות לפי תקנה 2(3) לתקנות ההפחתה. המשיבים טענו כי העובדה שבוצעו עבירות נוספות ע"י חברות אחרות בשליטת העותר, מצביעה על כך כי העותרת לא נקטה פעולות לעניין הישנות העבירה, ואין להפחית את הקנס מכוח תקנה זו.

כיון שהקריטריונים לקביעת גובה הקנס, או יותר נכון, להפחתת הקנס מתייחסים למפר, יש לבחון את השאלה במי ראו המשיבים את המפר לצורך הפעלת הוראות החוק והטלת הקנס, והאם ניתן לקחת בחשבון מעשים שעשו חברות אחרות הקשורות לעותר או את המחזור העסקי שלהן.
5.3. מיהו המפר במקרה שלפניי
חוק הפיקוח מתייחס למפר, או למבצע העבירה. כאמור, ההתייחסות היא לכל מי שביצע עבירה, הן תאגיד, הן בן אנוש. תקנות ההפחתה מתייחסות למפר. השאלה הראשונה היא במי ראו המשיבים את המפר. להלן אבחן את התנהלות המשיבים לעניין זה.

5.3.א. החלטות המשיבים
ביום 2.7.15 זומנו העותרים, והם בלבד, לשימוע בוועדה לאכיפת חוק הוראות ייצוא ביטחוני. מכתב הזימון לשימוע ( נספח 7 לתגובה המקדמית), נשלח ל: "מר אריה כהן, מנכ"ל, חברת א. לייב בע"מ". בסעיף 1 למכתב נאמר כך:
"ממידע שהצטבר בידי אגף הפיקוח על היצוא הביטחוני במשרד הביטחון ( להלן: אפ"י) עולה חשד לכאורה כי חברת א' לייב בע"מ ( להלן: החברה) ביצעה עבירה על חוק הפיקוח הביטחוני."
(הדגשה שלי – מ' א' ג')

חוק הפיקוח מחייב ביצוע שימוע למפר, ובכן ההזמנה לשמוע נשלחה לעותרת, ונאמר בה כי המשיבים מייחסים את העבירה לעותרת בלבד ( על ביצוע עבירות פליליות באמצעות תאגיד ראו החלטתי בת"פ ( מחוזי ת"א-יפו) 4368-05-16 מדינת ישראל נ' סימנס ישראל בע"מ, החל מפסקה 3 העוסקת בתורת האורגנים והאחריות הפלילית של תאגיד).

השימוע התקיים ביום 26.8.15, בנוכחות העותר, באי כוח העותרים ונציגי המשיבה. עיון בפרוטוקול, שהועבר לעיון בית המשפט מעלה שהדיון נסב סביב השאלה האם מדובר בייצוא ביטחוני, ולא עסק כלל ועיקר בזהות המפר. ההתייחסות הייתה לעותרים. כמו כן לא התקיים במסגרת השימוע דיון בשאלת הקנס וגובהו אלא בשאלת ההפרה בלבד.

בעקבות השימוע, התקבלה החלטת המשיבים ביום 30.12.15 ( נספח 1 לעתירה). ההחלטה מופנית אל: "מנכל חברת א' לייב בע"מ – מר אריה כהן". הנדון: "פעילות חברת א' לייב בע"מ – הודעה בדבר הטלת קנס אזרחי בגין עבירה על חוק הפיקוח על ייצוא ביטחוני, התשס"ז-2007". ההחלטה כולה מתייחסת לפעילות " החברה", כאשר זו מוגדרת בסעיף 1 להחלטה: "חברת א. לייב בע"מ ( להלן: החברה)". בהחלטה אין כל התייחסות לחברה אחרת, ואף לא לעותר באופן אישי.

מכתב נוסף נשלח ע"י המשיבים ביום 10.1.10, בנוגע לאופן תשלום הקנס ( נספח 1 לעתירה). המכתב מופנה גם הפעם ל:"מר אריה כהן, מנכ"ל, חברת א. לייב בע"מ".

5.3.ב. התגובה המקדמית לעתירה ( מיום 8.6.16)
העתירה הוגשה ע"י מר אריה כהן, וחברת א. לייב בע"מ. בעתירה מפורט עיסוקה של חברת א.לייב בע"מ, שבבעלות מר אריה כהן.

לעתירה צורף, כנספח 10, העתק חשבונית מיום 18.5.2015 ודו"ח בדיקה של רשויות המכס ( הנקרא דו"ח שליפת ייצוא) מיום 19.5.15. בדוח הבדיקה, תחת שם היצואן מופיע חברת אר.אס.פי שיקום חלפים בע"מ. החשבונית שצורפה היא של חברת A. Leib Ltd. ( העותרת). לאותו נספח צורף גם אישור קליטת משלוח ייצוא של חברת Swissport, גם שם צוין, במפורש, כי שם היצואן הינו: אר.אס.פי חלקי חילוף.

בסעיפים 3-1 לתגובה המקדמית, מתייחסים המשיבים אך ורק לעותרים: "עניינה של העתירה דנו, בהחלטת המשיב מיום 30.12.15, להטיל על העותרים קנס אזרחי...העותרים ניסו לייצא ציוד ביטחוני....ההחלטה להטיל על העותרים את הקנס..."

האזכור היחיד של חברת אר.אס.פי הינו בפרק העובדות, שם מצוין, בסעיף 22, כי: "ביום 19.5.15 נעצר ע"י רשויות המכס משלוח של פריטים ע"י יצואן בשם אר.אס.פי חלקי חילוף, שנחשד על ידם כייצוא ביטחוני ללא רישיון". מייד בהמשך נאמר: "רשויות המכס עיכבו את המשלוח, וביקשו לקבל הסברים מהעותרת 2 באשר למהות הסחורה...". בתגובה לא נאמר מהו הקשר בין אר.אס.פי לחברת א. לייב בע"מ, ומדוע פנו המשיבים לעותרת לקבלת הבהרות.

בסעיף 82 מתייחסים המשיבים להיעדר תום הלב של העותרים, כך בתגובה. המשיבים מוסיפים כאינדיקציה לחוסר תום ליבם של העותרים כי: "על מסמכי המשלוח מופיע שם של חברה אחרת ( אר.אס.פי. חלקי חילוף) ולא שמה של העותרת 1 [צ"ל העותרת]".

אשר לטענת העותרים כי יש להפחית את הקנס לאור מחזור המכירות של העותרת, טענו המשיבים ( בסעיף 69 לתגובה המקדמית) כי מחזור המכירות לא נטען, וממילא לא הוכח, ועל כן לא הופחת הקנס. הא ותו לא. אין כל התייחסות לכך שיש לקחת בחשבון את המחזור של חברת אר.אס.פי. ומדוע.

מעבר לאמור לא נזכרת חברת אר.אס.פי בתגובה המקדמית של המשיבים.

5.3.ג. הדיון בעתירה ביום 19.6.16 והשתלשלות העניינים לאחריה
בדיון המקדמי בעתירה עלתה במפורש שאלת גובה הקנס והדיון עסק בשיקול דעת המשיבים, ונגע למחזור המכירות של העותרת, על פי האישור שצורף לעתירה. בסיום הדיון סוכם כי העותרים ימציאו מסמכים למשיבים, ואלו ינמקו את הטלת הקנס, ויבהירו לאילו מהמסמכים התייחסו.

בעקבות החלטה זו, כאמור בהודעת העותרים מיום 5.12.16, העבירו העותרים למשיבים מסמכים נוספים. המשיבים, מצידם דרשו מהעותרים להעביר להם מסמכים הקשורים לחברת אר.אס.פי, וכן דו"חות כספיים של העותרת.

5.3.ד. ההחלטה השנייה של המשיבים
בעקבות המסמכים הנוספים שנמסרו, ניתנה החלטה שנייה של המשיבים ביום 21.12.16 ( צורפה להודעת המשיבים מיום 28.12.16). המכתב מפונה ל: "מר אריה כהן – מנכ"ל חב' א' לייב בע"מ". בסעיף 1 להחלטה נקבע כדלקמן: "חברת א. לייב, באמצעות בעליה ומנהלה מר אריה כהן, ביצעה הפרה של הוראות חוק הפיקוח...ויש להטיל עליה קנס אזרחי לפי סעיף 35 לחוק." בהמשך נקבע כי: "הקנס שהוטל על חברת א. לייב בסכום של 508,500 ₪ יישאר על כנו.".
(הדגשה שלי – מ' א' ג').

היינו, גם בהחלטה השנייה, לאחר הדיון בבית המשפט, ולאחר שדרשו מהמשיבים מסמכים של חברת אר.אס.פי, ראו המשיבים בעותרת את המפרה. במסגרת הנימוקים, פירטו המשיבים בהרחבה מדוע ראו בייצוא המדובר הפרה. כחלק מהנימוקים לכך, עמדו על חוסר תום לבם של העותרים. במסגרת זו ציינו בהחלטה ( סעיף 18):
"בעוד שחברת א לייב ממוענת להזמנה מאת הלקוח וחברת א לייב היא גם זו שעמדה בקשר עם המכס ומול אגף הפיקוח על היצוא הביטחוני במשרד הביטחון, הרי שעל מסמכי המשלוח מופיע שם של חברה אחרת - אר.אס.פי חלקי חילוף, אשר מר כהן משמש גם כמנהל שלה ואשר רשומה על-שם רעייתו ועל-שם בתו של מר כהן."
(הדגשות במקור).

בהחלטה השנייה צוין כי לאחר החלטת בית המשפט נתפסו משלוחים נוספים שביקש מר כהן לייצא באמצעות חברות בשליטתו. במסגרת זו נזכרו החברות הבאות ( סעיף 21 לתגובה): חברת אר.אס.פי חלקי חילוף אשר מר כהן משמש גם כמנהל שלה ואשר רשומה על-שם רעייתו ועל-שם בתו של מר כהן; חברת מקל וחזק שבבעלות מר כהן ושהוא גם המנהל שלה וחברת וי-אי-אן טכנולוגיות שבבעלותם של מר כהן ושל רעייתו, אשר הם גם מנהליה.

אשר לגובה הקנס, נאמר בהחלטה כי במסגרת השיקול מחדש של גובה הקנס ביקשו ממר כהן להעביר לעיונם: "דו"חות כספיים ודיווחים למע"מ של חברת א לייב ושל חברת אר.אס.פי חלקי חילוף - שתי החברות שהיו מעורבות במעשה ההפרה שבנדון". זו הפעם הראשונה שמיוחסת לאר.אס.פי מעורבות בביצוע העבירה, וגם כאן לא נטען כי היא המפרה.

כאן הועלתה הטענה המשפטית של המשיבים לפיה ( סעיפים 27-25):
"25. לא בכדי בחר המחוקק לקבוע כי סכום הקנס יופחת עד לגובה השווה ל-20% ממחזור המכירות הכולל של המפר ולא רק ל-20% ממחזור המכירות של המפר, שכן אחרת מה ימנע מיצואן לפתוח חברה חדשה לצורך יצוא ביטחוני שלא כדין. ולאחר שייתפס להוכיח כי לחברה שביצעה את הייצוא מחזור מכירות מזערי או לא קיים?
26. כפי שלמדנו מנסיבות המקרה, חברת א לייב וחברת אר.אס.פי חלקי חילוף, לא רק שייכות שתיהן למר כהן ולבני משפחתו הקרובה ומנוהלות על-ידו, אלא גם שפרטי ההתקשרות עמן זהים, ששתיהן הוכנסו לאחרונה לרשימת ה- Entity List ( הרשימה השחורה) של משרד המסחר האמריקאי ( ביחד עם מר כהן עצמו) וששתי החברות משתמשות באותו קו אשראי אצל סוכן המכס והמשלח.
27 . בנסיבות אלה, כדי לברר את מחזור המכירות הכולל של המפר לצורך הפחתת הקנס, נדרשו לנו נתונים של שתי החברות, אך לאור הסירוב להעביר את הנתונים בנוגע לחברת אר אס פי חלקי חילוף, לא ניתן לברר את מחזור המכירות הכולל של המפר, כפי שקובעות התקנות, ולבחון לאורו את הפחתת הקנס."
(כל ההדגשות כפי שמופיעות, במקור)

היינו, על אף שמסמכיה של חברת אר.אס.פי. עמדו לפני המשיבים מהיום הראשון, הרי שרק בהחלטה המאוחרת, שניתנה במהלך ההליך, טענו המשיבים לראשונה, כי העובדה שמסמכי אר.אס.פי נכללו במסמכי הייצוא, הרי שלצורך קביעת שיעור הקנס יש להתחשב במחזור העסקי הן של העותרת, הן של חברת אר.אס.פי.

המשיבים עצמם פנו לעותרים וקיימו בעניינם שימוע כשראו בהם את מי שהפר את הוראות חוק הפיקוח. המשיבים לא טענו כי חברת אר.אס.פי היא המפר. כעת, במסגרת ההליכים משפטיים, טוענים המשיבים כי לצורך חישוב ההכנסות, יש להתחשב בהכנסות של חברה נוספת בעלת זיקה לעותר 1, שאחת מתעודות המשלוח של הפריטים נופקה על ידה. יש לשים לב כי בטיעון לעיל, המשיבים אינם מציינים מיהו המפר, ולמעשה לא חוזרים בהם מהחלטתם כי המפרה הינה חברת א' לייב, באמצעות העותר. מהאמור לעיל עולה כי המשיבים לאורך כל הדרך ראו בעותרים את המפרים, ובאופן יותר מדויק – את העותרת באמצעות העותר.

כעת מבקשים המשיבים, כי על אף שלא ראו בחברת אר.אס.פי, ובחברות האחרות שבבעלות המשיב ומשפחתו כמפרות לעניין חוק הפיקוח, מעשיהם יילקחו בחשבון, וכן יילקח בחשבון גובה המחזור של חברת אר אס פי לצורך חישוב גובה הקנס.

למשיבים שתי טענות לעניין זה, הראשונה, כי על חלק ממסמכי הייצוא היו של חברת אר.אס.פי. השנייה כי מי שמייצא ציוד וייתפש ויוטל עליו קנס יוכל להקים חברה חדשה ולעולם יופחתו שיעורי הקנסות. שתי הטענות הללו נוגעות לשאלה מתי ניתן להטיל אחריות על אישיות משפטית אחת או על בעלי מניותיה, בשל מעשים של אישיות משפטית אחרת. על כן יש צורך לבחון את הדוקטרינה של הרמת מסך העוסקת בשאלות אלה.

6. הדוקטרינה של הרמת מסך ויישומה למקרה שלפניי
6.1. הדוקטרינה של הרמת מסך והבסיס הרעיוני לה
6.1.א. הבסיס הרעיוני להרמת מסך
ההכרה המשפטית בחברה כאישיות משפטית עצמאית ונפרדת הוא אחד מעקרונות היסוד של דיני החברות ( ראו לעניין זה, בין רבים: אירית חביב סגל, "על מהותה של החברה המסחרית", עיוני משפט י"ט, 13 (תשנ"ה); עמיר ליכט, "תכליות החברה", משפט ועסקים א', 173 (תשס"ד)).

חברה היא אישיות משפטית נפרדת הכשרה לכל זכות, חובה ופעולה, המתיישבות עם אופייה וטבעה כגוף מואגד ( סעיף 4 לחוק החברות, תשנ"ט–1999 (להלן: חוק החברות). הגדרת החוק עונה רק חלקית לשאלה מהי חברה במובן הכלכלי. במאמר מרכזי על מהות החברה תוארה החברה כמסגרת לארגון פעילות כלכלית, שאינה ניתנת לביצוע באמצעות חוזים ( ראו: Ronald H. Coase, The Nature of the Firm, 4 Economica 386 (1937), reprinted in Ronald H. Coase, The Firm, the Market and the Law (1998) ). ד"ר עמיר ליכט במאמרו: "הרמת מסך והדחיית חוב לאחר תיקון 3 לחוק החברות, מה נשתנה?", תאגידים ב/3, 65 (2005, להלן: ליכט, הרמת מסך) מבהיר כי: "התאגיד הוא טכנולוגיה משפטית – דרך לביצוע פעולות אשר הגשמתן בכלים משפטיים אחרים מסורבלת יותר, יקרה יותר, או בלתי-אפשרית...". להגדרה זו יש חשיבות לעניין הרמת המסך.

בהתאם לעקרון יסוד זה, לחברה אישיות משפטית נפרדת ועצמאית מישויותיהם המשפטיות של בעליה ושל חברות הקשורות אליה. לפיכך, על דרך הכלל, קיים " חיץ" בין החברה לבין בעלי מניותיה וקיים " מסך" המפריד בין תכונותיה של החברה לבין התכונות של בעלי מניותיה.

הרמת מסך ההתאגדות פועלת באופן מנוגד ומטרתה העמסת חובותיו של התאגיד על כתפי בעלי המניות או שחקנים אחרים בפירמה ( לניתוח כלכלי מפורט של האישיות המשפטית הנפרדת והרמת מסך ראו: אוריאל פרוקצ'יה, "תאגידים", בתוך: הגישה הכלכלית למשפט, 774 ואילך ( אוריאל פרוקצ'יה עורך, תשע"ב-2012, להלן: פרוקצ'יה, הגישה הכלכלית). מטרת הרמת המסך היא להתעלם ממסך ההתאגדות של החברה בהתקיים תנאים מסוימים ( לסקירה ראו: אירית חביב סגל, דיני חברות פרק ו': הרמת המסך, 281 (כרך א' 2007, להלן: חביב-סגל, חברות); יוסף גרוס, חוק החברות החדש פרק י': הרמת מסך ההתאגדות והמבנה הקונצרני, 66 (מהדורה רביעית, 2007)).

כיון שהרמת מסך פועלת לביטול החיץ של האישיות המשפטית, הרי שעיקר מהותה של האישיות המשפטית מבחינה כלכלית הוא האחריות המוגבלת הקובעת שלא ניתן להעמיס את חובות התאגיד על בעלי המניות בשעת חדלות פרעון. על פי עיקרון זה, אין בעלי המניות חבים בחובות החברה מעבר לסכום שהשקיעו בה ( ראו ע"א 2223/99 ויטלי קריספי נ' ח. אלקטרוניקה (1988) בע"מ, פ"ד נז(5) 116 (2003) (להלן: עניין ויטלי קריספי).

עם זאת, מערכת המשפט הכירה בכך, כי קיומה של אישיות משפטית שאינה טבעית פותחת פתח לניצול לרעה בידי אופורטוניסטיים, העלולים להסתתר מאחורי מסך ההתאגדות על מנת להתחמק מהתחייבויות שנטלו על עצמם. פרוקצ'יה, הגישה הכלכלית, עומד על כך בעמ' 775:
"היותו של התאגיד אישיות משפטית נבדלת ויכולתם של בעלי המניות להסתתר מאחורי סינרה של הדוקטרינה של אחריות מוגבלת יוצרים בעיית מדיניות התובעת פתרון.. אחת התובנות הכלכליות הבסיסיות ביותר מורה לנו כי כל פעילות כלכלית צריכה " לשאת את משקל גופה", כלומר, לא להעמיס " השפעות חיצוניות שליליות" (negative externalities) על צדדים שלישיים. והנה האחריות המוגבלת, העומדת ביסוד רעיון התאגיד, מאפשרת לבעלי המניות ליהנות מרווחי העסק כשהשמש זורחת, אך להחצין לנושי העסק את חובותיו ביום סגריר. קיים חשש אפוא כי הדבר עלול לספק להם תמריץ לנקוט דרכי פעולה לא יעילות, כלומר כאלה שהעלות החברתית שלהן עולה על התועלת החברתית."

לכן, בצד התפתחותו של עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת, התפתחה גם הדוקטרינה של הרמת מסך, המאפשרת לבית המשפט להתעלם ממסך ההתאגדות במקרים חריגים וכאשר נסיבות העניין מצדיקות זאת. ליכט, הרמת מסך, שהגדיר את החברה כטכניקה משפטית, מבהיר, כי יש לשמר טכניקה זו רק כאשר היא רצויה מבחינה חברתית ( עמ' 68):
"קיומה של טכנולוגיה משפטית זו [ התאגיד] רצוי מבחינה חברתית ולכן על קובעי הדין, המחוקק ובתי המשפט, לדבוק ברעיון האישיות המשפטית של התאגיד.. [עם זאת] גם בתאגיד ניתן להשתמש באופן מזיק, הסותר עקרונות יסוד חברתיים. כללי המשחק החברתי, שהמשפט נותן להם תוקף, יכולים להגביל את הנסיבות שבהן יוכר תוקפו של רעיון התאגיד כאישיות משפטית. או אז ייוותרו בשדה המשחק אותם שחקנים שהדין אינו תנאי לקיומם, דהיינו, בני אדם יחידים. זוהי הרמת מסך ".

צפורה כהן, במאמרה: ״בקיעים בעקרון אישיותה המשפטית הנפרדת של החברה - העדפת המציאות הכלכלית על פני העיקרון המשפטי, עיוני משפט ח', 402 (תשמ״ב), עומדת על הצורך בדוקטרינת הרמת המסך כדי למנוע שימוש לרעה במסך ההתאגדות ( עמ' 406 למאמרה):
"ברור כי החלה דווקנית של העיקרון בדבר אישיותה המשפטית הנפרדת של החברה, יש בה כדי לאפשר ניצולו למטרות פסולות. במקרים כאלה נאותו בתי המשפט להרים את המסך ולקבוע יחם משפטי ישיר בין הנורמה המשפטית לבין החברים בחברה"

והוסיף ד"ר עלי בוקשפן, "הרמת מסך מעל הרמת המסך: ההצגה צריכה להימשך והשחקנים צריכים להיראות", תאגידים ב/3 92, 93 (2005):
"מעצם טבעם, לחברה ולפועלים מטעמה יש תמריץ כלכלי אינהרנטי להחצין סיכונים על קהילות שונות הקשורות בחברה. מסיבה זו מובן הצורך בקיומה של " דוקטרינת שסתום" אשר תסדיר במישרין את השימוש הלגיטימי בחברה כבעלת אישיות ואחריות משפטית נפרדת ועצמאית. ככזו, הרמת המסך קובעת את גבולותיה של החברה כפיקציה משפטית ונוגעת ברקמה העדינה, המשמעותית והטעונה ביותר בדיני החברות, זו המשליכה על היקף אחריותה העסקית והחברתית של החברה ועל היקף אחריותם האישית של אלו המשקיעים ופועלים במסגרתה".

משמעותה של הרמת מסך, ככלל, היא הרחבה של מעגל היריבויות: על פי העיקרון של האישיות המשפטית הנפרדת, יריבותם של נושי החברה מצטמצמת ליריבות עם החברה עצמה בלבד. הרמת המסך, לעומת זאת, יוצרת יריבות גם בין הנושים לבין בעלי המניות של החברה. כאשר מרים בית-המשפט את מסך ההתאגדות, הוא יוצר יריבות ישירה בין הנושים לבין בעלי המניות, על מנת לשרת את האינטרס של הנושים להיפרע את מלוא החובות כלפיהם ( ראו: אוריאל פרוקצ'יה " מושג ותיאוריה בתורת האישיות המשפטית", עיוני משפט יז', 167 (תשנ"ב). הרחבת מעגל היריבויות יכולה לפעול גם לטובתה של החברה עצמה, כאשר זו מבקשת את הרמת המסך על מנת למצוא את הנושה אחראי אישית כלפי בעלי המניות של החברה ( חביב-סגל, חברות, 281).

ניתן לומר, אם כן, כי בהתאם לעיקרון האישיות המשפטית הנפרדת, קיימת הפרדה בין " כיס העושר" של החברה לבין " כיסי העושר" של הפרטים המשקיעים בה, כך שכל אחד מהם מהווה מקור נפרד לפירעון התחייבויות. מכאן, שכאשר יוצרת חברה התחייבות במהלך פעילותה העסקית, הרי שכיס העושר שלה, ושלה בלבד, הוא הכפוף לפירעון התחייבויות אלו. היריבות היחידה המתקיימת היא היריבות שבין החברה לבין הנושה. הרמת המסך, לעומת זאת, מאפשרת לבית המשפט להתעלם מקיומו של מסך ההתאגדות, וכך לכפוף את גם את כיסי העושר של בעלי המניות להתחייבויותיה של החברה. עם הרמת המסך, מתווספת יריבות נוספת אל היריבות המקורית, היא היריבות שבין הנושה לבין בעלי המניות של החברה ( ראו חביב-סגל, חברות, 282).

6.1.ב. הבסיס הרעיוני להצדקת האישיות המשפטית הנפרדת והגבלת אחריות בחברות פרטיות קטנות
לעיל דנתי בכלל הנוגע להרמת מסך. אולם, המקרה שלפניי מעורר שאלה נוספת שיש לדון בה והיא ההצדקה הכלכלית והבסיס הרעיוני לאפשר התאגדות והגבלת אחריות במקרים של חברה פרטית בעלת בעל מניות אחד או מספר מצומצם של בעלי מניות, כאשר החברה עוסקת בפעילות מצומצמת. במקרים אלו, כפי שאפרט, קשה יותר להצדיק מבחינה כלכלית את האישיות המשפטית הנפרדת, וכפועל יוצא, ככלל, קל יותר להצדיק הרמת מסך.

כפי שמציין פרוקצ'יה, הגישה הכלכלית ( עמ' 775): "האחריות המוגבלת איננה חוק טבע. גם כאשר הדין קובע אותה כברירת מחדל, כמו בדיני החברות, אין זה בלתי שכיח להתנות נגדה".

ואכן, כאשר מדובר בנושים רצוניים, פעמים רבות מחייב הנושה את בעלי המניות לחתום על ערבות אישית לחובות החברה. ברירת המחדל בדיני החברות היא אחריות מוגבלת, היינו הטלת חלק מהנטל במקרים של חדלות פירעון על הנושים. ברירת המחדל נקבעת על ידי המחוקק בניסיון לקבוע מה שצדדים היו מסכימים עליו בעולם היפותטי של מידע מלא וללא עלויות עסקה. פרוקצ'יה, הגישה הכלכלית, טוען, כי ברירת המחדל צריכה להשתנות לפי גודל הפירמה ואופי פעילותה. בעמ' 776 מבהיר פרופ' פרוקצ'יה את הדברים:
"בחברה ציבורית, כאשר בעלי המניות הם המשקיעים במניותיה ואילו הנושים הם בדרך כלל מוסדות פיננסיים גדולים, ברור לגמרי שהחוזה ההיפותטי שהצדדים היו כורתים היה מאמץ את ברירת המחדל של אחריות מוגבלת. מדוע? ויתור על אחריות מוגבלת היה מטיל על המשקיעים מקרב הציבור סיכונים אדירים. כל חדלות פירעון של חברה שמניותיה כלולות בתיק ההשקעה שלהם הייתה גוזרת חדלות פירעון גם עליהם, כמי שערבים לחובותיה, וחובות אלה היו יכולים להיערם בממדים אסטרונומיים..".

פרופ' פרוקצ'יה ממשיך ומבהיר את הפרמיה שהיו נאלצים לשלם כדי להתגבר עם סיכונים אלו. כן מדגיש כי מנגד המוסדות הפיננסיים מלווים למספר רב של תאגידים ומפזרים את הנזק בשל חדלות פירעון. במצב דברים זה, משטר משפטי של אחריות מוגבלת בו נושאים הנושים בחלק מנטל חדלות הפירעון הוא משטר מיטבי.

אולם, כאשר מדובר בחברה פרטית קטנה, בעלת פעילות מצומצמת יחסית, מרבית הטעמים הללו אינם עומדים. ראשית, המשקיעים הם בדרך כלל אלו המפעילים את החברה, ואם לא, יש להם יכולות פיקוח על החברה. במקרים אלו אין גם משמעות לגיוון ההשקעה. כפי שמציין פרוקצ'יה, הגישה הכלכלית ( עמ' 777): "בעל מכולת הרשומה כחברה לא יגוון את השקעתו על ידי רכישת מכבסה, חנות ספרים ובית קפה". מנגד, הגבלת אחריות המשקיעים עלולה להטיל נזק בלתי סביר על הנושים שכן המידע שמקבלים הנושים מצוי כולו בידי בעלי המניות המפעילים את החברה. במקרים אלו, סבור פרופ' פרוקצ'יה, בעולם היפותטי שבו מידע מלא וללא הוצאות עסקה, הכלל שהיה נקבע בחברות כאלו היה הטלת מלוא החוב על בעלי החברה. בפועל, על אף שכלל ברירת המחדל הוא אחיד בחוק, במקרים אלו הנושים הרצוניים מתנים למעשה על הכלל ודורשים ערבות אישית מהבעלים לחובות החברה שכמוה כהיפוך הכלל והרמת מסך.

הבעיה היא, שכשמדובר בחברות פרטיות קטנות ובנושים בלתי רצוניים. נושים כאלה אינם יכולים להתנות על כלל ברירת המחדל, וכיון שאין הצדקה כלכלית תיאורטית לכלל של הגבלת אחריות, יש נימוק כבד משקל להרים את המסך.

מהדברים שאמרתי לעיל, לעניין חברות פרטיות בעלות מספר בעלי מניות מצומצם ופעילות מצומצמת, אין להסיק כי יש להפוך את הכלל כאשר מדובר בחברות מסוג זה. בנוסף, יש לזכור כי במקרה שלפניי לא מדובר בייחוס חובות בעת חדלות פרעון ועל כן הבסיס הרעיוני לחריג אינו מתקיים, ויש לשמור במקרה כזה על עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת.

זאת ועוד. כלל שלא היה מאפשר ליזמים להקים חברה ולהגביל את אחריותם, היה מתמרץ את אותם יזמים להשקיע באפיקים שמרניים ולא לקחת סיכונים עסקיים ביוזמות חדשניות. בנוסף, כאמור, החוק קובע את זכות ההתאגדות לזכות העומדת לכל אדם כפי שקובע חוק החברות במפורש. כיום אדם רשאי להקים חברה ללא שותפים נוספים. כיון שאנו רוצים לעודד יזמות וחדשנות ופתיחת אפיקים ונתיבים עסקיים יצרניים חדשים, יש לאפשר את הגבלת האחריות ככלל ברירת המחדל גם בחברות קטנות, למעט אם מתקיימים החריגים.

כדי לבחון מהם המקרים בהם יש מקום להורות על הרמת מסך ההתאגדות, יש לעמוד על גלגוליו של הדין הנוגע להרמת מסך. לכך אפנה עתה.

6.1.ג. התפתחות ההסדר המשפטי של הרמת מסך בדין הישראלי
היו מספר שלבים בהתפתחות הדוקטרינה של הרמת מסך, אולם תמיד הדגישו בתי המשפט, כפי שאראה בהמשך, כי מדובר בסעד מרחיק לכת ובצעד חריג. בראש ובראשונה משום שמדובר בשינוי בדיעבד של מערך היריבויות המשפטיות בידי בית המשפט. כפי שמציין ליכט, הרמת מסך ( בעמ' 70):
"בין הצדדים הישירים לסכסוך עשויה הרמת מסך לסכל ציפיות לגיטימיות. הדבר חריף במיוחד כאשר הרמת מסך משמשת להטלת חובות התאגיד על בעלי מניות. ההשלכות החמורות יותר נובעות מן ההשפעות החיצוניות של ביצוע הרמת מסך מעבר לנסיבותיו של המקרה המסויים. ביטול ההפרדה בין נכסי התאגיד וחובותיו לבין נכסי החברים מערער את יציבות המוסד המשפטי של התאגיד באופן כללי. ככל שמדובר בסיכון אקראי שאינו ניתן לחיזוי, זהו מקור של אי-ודאות הפוגעת ביכולתם של צדדים לאמוד כראוי סיכונים עסקיים."

מקובל לחלק את השלבים בהתפתחותו של ההסדר המשפטי של הרמת מסך בדין ובפסיקה לשלושה שלבים: השלב הראשון, כולל את התקופה שקדמה לחקיקת חוק החברות, שבמהלכה נקטו בתי המשפט זהירות יתרה בהרמת מסך; השלב השני, כולל את התקופה שלאחר חקיקתו של חוק החברות ולפני תיקון מס' 3 לחוק החברות, (חוק החברות ( תיקון מס' 3), התשס"ה-2005, ס"ח 238, להלן: תיקון 3 לחוק החברות), במהלכה נקטו בתי המשפט נכונות רבה יותר – ויש שיאמרו – מרחיקת לכת – להרים את מסך ההתאגדות ולהטיל אחריות אישית על בעלי המניות והמנהלים; השלב השלישי, כולל את התקופה שלאחר התיקון, אשר צמצם את המקרים בהם ירים בית המשפט את מסך ההתאגדות ( ראו חביב-סגל, חברות, 281-325. לעמדה שונה ראו ליכט, הרמת מסך, שאינו סבור כי קיימים בין השלבים השונים הבדלים עקרוניים).

בע"א 10582/02 ישראל בן אבו נ' דלתות חמדיה בע"מ (2005) ( להלן: עניין דלתות חמדיה), מגדיר כב' השופט א' רובינשטיין את דיני הרמת מסך כתחום שבו נע המשפט הישראלי כמטוטלת ( שם, בפסקה 9( ה)):
"המטוטלת בו נעה אנה ואנה - כדי לאזן בין תורת האישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד מזה, והחשש למעשים שלא כדין תחת הכסות התאגידית מזה."

חביב סגל, חברות, 287-288 מבהירה, כי תנודתה של מערכת המשפט מן הגישה המחמירה לגישה המקלה בהרמת מסך, וחזרה לגישה המחמירה מבטאת את התלבטותה של מערכת המשפט בין שני עקרונות יסוד של השיטה המשפטית: מן העבר האחד, עומד עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת, המבטא את רצונה של השיטה לעודד יזמים ליטול סיכונים עסקיים. מן העבר האחר, עומד העיקרון שלפיו: "חוזים יש לקיים", כך שבית המשפט מבקש למנוע מצבים שבהם מנצלים היזמים את ההפרדה בין " כיס העושר" של החברה לבין כיסיהם הפרטיים, על מנת להתחמק מקיום התחייבויות שנטלו על עצמם בשמה של החברה. מאחר שלא ניתן לוותר ולהתפשר על אף אחד משני עקרונות יסוד אלה, הרי שכל אימת שמערכת המשפט נעה לעבר ההגנה על העיקרון האחד – גובר החשש מפני אובדנו של העיקרון המתחרה, ועמו גוברים הלחצים לנוע אל צידה ההפוך של המטוטלת.

כאמור, בשלב הראשון, לפני חקיקתו של חוק החברות, התפתח ההסדר של הרמת המסך בחקיקה השיפוטית. נטיית בתי המשפט הייתה להרים את מסך ההתאגדות רק כאשר ההכרה בהתאגדות תוביל לתוצאות בלתי צודקות ובלתי רצויות שאינן תואמות את התפיסה המכירה בעצמאות אישיותה של החברה. הרמת מסך כלפי בעלי מניות נעשתה מנימוקים של עשיית צדק ויושר ושמירה על טובת הציבור, או כאשר החברה שמשה למעשי תרמית או עקיפת חוקים וצוין כי התנהגות בלתי נאותה – השקולה כנגד תרמית – היא זו אשר מטרתה ניצול עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת שלא למטרות כלכליות מסחריות טהורות, אלא כדי לזכות ביתרונות לא הוגנים.

ייסודה של חברה למטרות תרמית, ערבוב נכסי החברה עם הנכסים הפרטיים של בעלי המניות, מימון עצמי נמוך ביותר, יחס מינוף גדול במיוחד, הברחת נכסים מן החברה אל בעלי המניות ללא תמורה ראויה והתערבות בחיי החברה המונעת ממנה לתפקד כמוקד רווחים עצמאי, נחשבו לשימוש לרעה במסך ההתאגדות, המצדיק את הרמת המסך. בכל המקרים האלה ובדומיהם, הרימו בתי המשפט את מסך ההתאגדות, על מנת לאיין את הרווחים הצפונים בשימוש לרעה במסך ההתאגדות ( ראו, בין רבים: ע"א 494/70 יעקב נירנברג נ' טובה נירנברג, פ"ד כה (1) 185, 190 (1971); ע"א 478/74 "נהר" השקעות בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד ל (3) 706, 712 (1976); ע"א 69/84 אתל שפר נ' תדע בונה, פ"ד מ (2) 645, 655 (1986); ע"א 1371/90 עמנואל דמתי נ' יוסף גנור, פ"ד מד(4) 847, 857 (1990); ע"א 4606/90 איטה מוברמן נ' תל מר בע"מ, פ"ד מו (5) 353, 360 (1992) ( להלן: עניין מוברמן); רע"א 510/00 ח. רשף קבלנים (1990) בע"מ נ' אילנה ענבר, פד"י נד (2) 712, 717 (2000); עניין דלתות חמדיה, בפסקה 9( ה); חביב-סגל, חברות, 288-289).

הפסיקה נקטה זהירות בשימושה במבחן העמום של שימוש לרעה במסך ההתאגדות ונמנעה מלהיענות לתביעותיהם של נושי חברות, אשר ביקשו להרים את המסך רק משום שאינטרס ההסתמכות שלהם נפגע, כתוצאה מהפרדתה של האישיות המשפטית מבעליה או עקב האחריות המוגבלת של בעלי החברה. בצד החלתו של מבחן השימוש לרעה, חזרה ההלכה הפסוקה והדגישה את הזהירות שעל בית המשפט לנקוט כל אימת שהוא דן בהרמת מסך, על מנת " שלא יצא שכר ההזדהות בין חברה ובעלי המניות בהפסד היתרונות של ניהול עסקים באמצעות חברה כנהוג במסחר של ימינו" (כב' השופט י' טירקל בע"א 4747/93 דומת טקסטיל בע"מ ( בפירוק) נ' דוד ביטי, פ"ד נ (2) 27 (1996). לסקירת הפסיקה קודם לחוק ראו הסקירה בעניין דלתות חמדיה, פסקה 9( ה) לפסק דינו של כב' השופט א' רובינשטיין. עוד ראו: גואלטירו פרוקצ'יה, "הרמת מסך ההתאגדות – מתי?" הפרקליט כ"ד, 419 (תשכ"ח); סמדר אוטולנגי, "הרמת מסך – אחדים מהנימוקים לה ומידת החלתה", הפרקליט כ"ה, 462 (תש"ל). לסקירה עדכנית ראו: חביב סגל, חברות, 281, 289-299, וכן הדרה בר-מור, "הרמת מסך בבתי הדין לעבודה" בתוך: ספר יוסף גרוס: מחקרים בדיני חברות ומשפט עסקי, 343, 345 (אהרן ברק, יצחק זמיר ודוד ליבאי, עורכים, תשע"ה-2015).

ברע"א 3925/12 חן רונן נ' עו"ד יובל כהן (2013, להלן: עניין רונן). נאמר, כי סעד זה " יוצר ' שינוי בדיעבד של מערך היריבויות המשפטיות בידי בית המשפט' ובכך הוא עלול ליצור מצב שיש בו כדי לסכל את הציפיות הלגיטימיות של הצדדים הישירים לסכסוך ואף לערער את ' יציבות המוסד המשפטי של התאגיד באופן כללי'".

בצדו של מבחן השימוש לרעה במסך ההתאגדות, החילו בתי המשפט תפישות מדיני השליחות על מנת לייחס פעולות של החברה לבעליה, ולהיפך. באותם מקרים, כאשר לא התקיימה הפרדה ממשית בין החברה לבין בעליה, והאחרונים לא התירו לה לפעול כישות עצמאית הפועלת למקסום רווחיה, ראה בית המשפט בחברה מעין שלוח של בעליה ועל פי תפישות של שליחות, ייחס את חיובי החברה לבעליה (חביב-סגל, חברות, 290).

בשלב השני, כאמור, עוגן ההסדר של הרמת מסך בחוק החברות. המחוקק ביקש, לראשונה, לעגן את הכללים בדבר הרמת מסך בחקיקה. חוק החברות נתן ביטוי למגמות שכבר קנו להן שביתה ועיגן בסעיף 6 את תורת הרמת המסך כלפי בעלי מניות ובסעיף 54( ב) כלפי יחידי האורגנים בחברה ( המוגדרים בסעיף 46 לחוק החברות). סעיף 6 לחוק החברות עוסק בהרמת מסך. הסעיף בנוסחו המקורי, קבע:
"6. הרמת מסך
הרמה של מסך ההתאגדות היא כל אחד מאלה:
(1) ייחוס זכויות וחובות של החברה לבעל מניה בה;
(2) ייחוס תכונות, זכויות וחובות של בעל מניה לחברה.
(ב) על אף הוראת סעיף 4, רשאי בית משפט להרים את מסך ההתאגדות אם התקיים לכך תנאי הקבוע בחיקוק או אם בנסיבות הענין צודק ונכון לעשות כן, או אם התקיימו התנאים הקבועים בסעיף קטן ( ג).
)ג) בית משפט הדן בהליך נגד חברה רשאי, במקרים חריגים ומטעמים מיוחדים, להרים את מסך ההתאגדות בהתקיים אחד מאלה:
(1) השימוש באישיותה המשפטית הנפרדת של החברה נועד לסכל כוונתו של כל דין או להונות או לקפח אדם;
(2) בנסיבות הענין צודק ונכון לעשות כן, בשים לב לכך שהיה יסוד סביר להניח כי ניהול עסקי החברה לא היה לטובת החברה וכן היה בו משום נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה.
(ד) הרמת מסך לשם ייחוס חובות החברה לבעל מניה בה, תיעשה בשים לב ליכולת החברה לפרוע את חובותיה.
(ה) אין בהוראת סעיף זה כדי למנוע מבית משפט להעניק סעדים אחרים, לרבות השעיית זכותו של בעל מניה מסוים בחברה להיפרע את חובו, עד לאחר שהחברה פרעה במלואן את כל יתר התחייבויותיה."

עיון בעילות להרמת מסך שהיו קבועות בחוק החברות עובר לתיקון מס' 3 מלמד כי המחוקק ביקש להותיר בידי בית המשפט " גמישות שיפוטית מירבית בהחלת דוקטרינת הרמת המסך" (ראו ע"א 4263/04 קיבוץ משמר העמק נ' עו"ד טומי מנור, מפרק אפרוחי הצפון בע"מ ( פורספ בנבו, 2009) (להלן: עניין אפרוחי הצפון), בפסקאות 66-65 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה) וכי חלק מאותן עילות היה כרוך בהרחבה ניכרת של ההסדר הישן ( ראו חביב-סגל, חברות, 288-290; דברי ההסבר לסעיף 8 להצעת חוק החברות, תשנ"ו-1995, ה"ח 2, 12). כך, נוספו עילות מלבד תרמית, הן בהוראת הסל שבסעיף 6( ב), המאפשרת לבית המשפט לעשות שימוש בדוקטרינה של הרמת מסך במקום ש"בנסיבות הענין, צודק ונכון לעשות כן" והן בפירוט שבסעיף 6( ג); כאשר השימוש באישיות המשפטית של החברה נועד לסכל כוונת כל דין או להונות או לקפח אדם ( סעיף 6( ג)(1)), או לחלופין, במצב בו בנסיבות העניין צודק ונכון לעשות כן, בשים לב לכך שהיה יסוד סביר להניח כי ניהול עסקי החברה לא היה לטובתה וכי היה בו משום נטילת סיכון בלתי סביר ביחס ליכולת החברה לפרוע את חובותיה ( סעיף 6( ג)(2)).

בשלב השני, ובדומה לשלב הראשון, בכל המקרים שבהם עשו בעלי המניות או המנהלים פעולות הגובלות בתרמית, גילו בתי המשפט נכונות כמעט מוחלטת להרים את מסך ההתאגדות ולהטיל אחריות אישית על בעלי המניות. בדרך כלל התמצתה כוונת המרמה בניסיון להתחמק מפירעון חובות וכן כאשר דובר בחברות שנעדרו כל תשתית כלכלית או עסקית שהיא ( ראו רע"א 6039/04 אורי פזלשטיין נ' דוד עובדיה (2005)).

לצד זאת, ובניגוד לפסיקה שקדמה לחוק, עשו בתי המשפט שימוש נרחב בעילה שבסעיף 6( ג)(2) לחוק, שבה היה טמון עיקר חידושו של החוק. כך, למשל, שימש הסעיף להרמת מסך במקרים של מימון דק ( ראו עניין ויטלי קריספי; עניין דלתות חמדיה; עניין אפרוחי הצפון). עוד שימש הסעיף במצבים שבהם בעלי מניות ומנהלים חתמו על שיקים של החברה, כאשר הם היו מודעים לקיומם של קשיים פיננסיים בחברה שלא יאפשרו את פירעון השיקים ( ראו עניין דלתות חמדיה). בנוסף, שימש הסעיף על מנת להרים את מסך ההתאגדות מעל " מקימי חברות סדרתיים", הנוהגים להקים חברות חדשות לבקרים, כאשר אין להם כל כוונה לקיים עסקים ממשיים באף אחת מהן ועל מנת להטיל אחריות אישית על מנהלים ובעלי מניות של חברות אשר נמצאו בקשיים פיננסיים ואשר מתוך ניסיונות נואשים להציל את העסק, המשיכו להתקשר עם ספקים, מבלי לגלות להם על קשייה הפיננסים של החברה ( ראו חביב-סגל, חברות, 296-297).

נוסחו של סעיף 6 לחוק החברות טרם שינויו במסגרת תיקון מס' 3 זכה לביקורת רבה והיו שטענו כי הוא יצר הרתעה מפני נקיטת יוזמות וניהול על ידי אורגנים בחברה מתוך החשש שתוטל עליהם אחריות אישית ( ראו יוסף גרוס, חוק החברות החדש, 47 (1999); אירית חביב-סגל " חוק החברות ( תיקון מס' 3), התשס"ה – 2005: רפורמה חקיקתית בדיני החברות" תאגידים ב/3 12, 20 (2005); עניין דלתות חמדיה, בפסקאות 9( ח)-(י"א); ע"א 313/08 עזמי נשאשיבי נ' איהאב רינראוי, פ"ד סד (1) 398 (2010, להלן: עניין נשאשיבי), בפסקה 76 לפסק דינו של כב' השופט י' דנציגר).

בנוסף, מחקרים הראו כי קודם לחוק נהגו בתי המשפט להרים את מסך ההתאגדות רק במקרים חריגים וקיצוניים של שימוש לרעה במסך ההתאגדות, בעוד שלאחר כניסת החוק לתוקף הנטייה התהפכה ובתי המשפט הורו על הרמת מסך ההתאגדות לעיתים תכופות. המחקר מופיע בספרה של אירית חביב סגל, דיני חברות לאחר חוק החברות החדש, כרך ב', עמ' 7 (2004).

הגברת השימוש בדוקטרינה של הרמת מסך, הביקורת על כך, כמו גם הצורך בשינויים והתאמת החוק החדש למציאות המשתנה, הביאה את המחוקק לחקיקת תיקון מס' 3 לחוק החברות. תיקון זה כלל שינויים רבים, ביניהם בסוגיה של הרמת מסך. בכל הנוגע לדוקטרינה של הרמת מסך, צמצם החוק, במסגרת תיקון 3, את המקרים בהם ניתן יהיה לעשות שימוש בדוקטרינה זו לרשימה סגורה של מקרים. על המגמה לצמצום השימוש באפשרות של הרמת מסך, ניתן ללמוד מדברי ההסבר להצעת החוק המתקן ( הצעת חוק החברות ( תיקון) תשס"ב-2002, ה"ח תשס"ב 3132, 639):
"סעיף 6 עשוי להתפרש כרחב מידי ולא בהיר ולהותיר את הקהיליה העסקית בחוסר ודאות ובסיכונים שאינם ניתנים לצפיה. כדי להבהיר כי לא היה בכוונת המחוקק להרחיב את קשת המקרים שבהם יורם מסך ההתאגדות לעומת המצב קודם תחילתו של החוק, מוצע לקבוע כי המקרים שבהם יוחסו חובות החברה לבעלי המניות יהיו אך ורק כאשר נכון, צודק ויעיל לעשות כן ובהתקיים אחד מן המקרים המפורטים בסעיף המוצע. בכך בעצם צומצמה האפשרות להרמת מסך לרשימת מקרים סגורה ובלבד שנכון, צודק ויעיל לעשות כן..."

לניתוח תיקון 3 לחוק החברות בהקשר של הרמת מסך, ראו: עמיר ליכט, "הרמת מסך והדחיית חוב לאחר תיקון 3 לחוק החברות: מה נשתנה?" תאגידים ב, 65 (2005); אירית חביב סגל, "חוק החברות ( תיקון מס' 3), רפורמה חקיקתית בדיני החברות" (מאי 2005, פורסם בנבו, להלן: חביב סגל, רפורמה חקיקתית) ומיכל אגמון-גונן, "תיקונים לחוק החברות" (2005, פורסם בנבו).

הסעיף בנוסחו המתוקן מבהיר כי הרמת המסך נועדה למקרים חריגים בלבד, תוך צמצום המקרים בהם ניתן להרים את מסך ההתאגדות. הסעיף כיום קובע ( לאחר תיקון 3) :
6. (א)(1) בית משפט רשאי לייחס חוב של חברה לבעל מניה בה, אם מצא כי בנסיבות הענין צודק ונכון לעשות כן, במקרים החריגים שבהם השימוש באישיות המשפטית הנפרדת נעשה באחד מאלה:
(א) באופן שיש בו כדי להונות אדם או לקפח נושה של החברה;
(ב) באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה, ובלבד שבעל המניה היה מודע לשימוש כאמור, ובשים לב לאחזקותיו ולמילוי חובותיו כלפי החברה לפי סעיפים 192 ו-193 ובשים לב ליכולת החברה לפרוע את חובותיה.
(2) לענין סעיף קטן זה, יראו אדם כמודע לשימוש כאמור בפסקה (1)( א) או ( ב) גם אם חשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות, שגרמו לשימוש כאמור, אך נמנע מלבררן, למעט אם נהג ברשלנות בלבד.
(ב) בית משפט רשאי לייחס תכונה, זכות או חובה של בעל מניה לחברה או זכות של החברה לבעל מניה בה, אם מצא כי בנסיבות הענין, צודק ונכון לעשות כן בהתחשב בכוונת הדין או ההסכם החלים על הענין הנדון לפניו.
(ג) בית משפט רשאי להשעות זכותו של בעל מניה לפירעון חובו מאת החברה עד לאחר שהחברה פרעה במלואן את כל התחייבויותיה כלפי נושים אחרים של החברה, אם מצא כי התקיימו התנאים לייחוס חוב של החברה לבעל המניה כאמור בסעיף קטן ( א).
..."

אעמוד בקצרה על השינויים שנערכו כדי להדגיש כי המחוקק התכוון לצמצם את המקרים בהם יורם מסך ההתאגדות במטרה להגביר את הוודאות בעולם העסקי ( על החשיבות בכללים ברורים בנוגע להרמת מסך לצורך שמירה על וודאות בעולם העסקי ראו: דורון טייכמן, "צדק, הגינות ויעילות בדיני חברות: הערות בעקבות 4263/04", משפטים מ', 701, 723 (תשע"א, טייכמן, צדק ויעילות בדיני חברות).

בראש ובראשונה, בוטל סעיף ה"סל", שאפשר לבית המשפט להרים את מסך ההתאגדות אם היה סבור כי הדבר צודק ונכון בנסיבות העניין כעילה עצמאית. לאחר תיקון 3 לחוק החברות, העילה להרמת מסך, מקום בו מצא בית המשפט כי בנסיבות העניין הדבר " צודק ונכון", שוב לא עומדת כעילה עצמאית לבדה, אלא נדרש, בנוסף, כי יתקיים אחד המצבים המתוארים בסעיף 6, קרי, שהשימוש באישיות המשפטית הנפרדת של החברה נעשה כדי להונות אדם, או לקפח נושה של החברה, או באופן הפוגע בתכלית החברה, ותוך נטילת סיכון בלתי סביר ביחס ליכולתה לפרוע את חובותיה. כלומר, יש רשימת מקרים מוגדרת, כאשר מבחן ה"צודק ונכון" נוסף כמבחן מצטבר.

שנית, כאשר בית המשפט בוחן מתי " צודק ונכון" להרים את מסך ההתאגדות עליו לקחת בחשבון את שיעור אחזקותיו של בעל המניות כלפי החברה והאם יש לו חובות כלפי החברה. כך למשל במקרים שבהם שיעור החזקותיו של בעל המניות אינו מאפשר לו פיקוח אפקטיבי על פעולות החברה, לא יהיה זה צודק ונכון להרים את מסך ההתאגדות נגדו. כמו כן, נוספה בסעיף 6 לחוק החברות דרישה ליסוד נפשי, לפיו נדרשת מודעות של בעל המניות לנסיבות שגרמו לבקשה להרמת המסך. כאשר גם חשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות אך הימנעות מלבררם, ייחשבו למודעות, למעט אם מדובר ברשלנות בלבד.

בנוסף, הובהרו התנאים להרמת מסך במקרה של מימון דק ובנוגע לתרופה של הדחיית חובות. כיון שזה אינו מעניינו לא ארחיב בכך ( ראו לעניין זה עניין אפרוחי הצפון וכן: אוריאל פרוקצ'יה, "'מימון דק', הרמת מסך והגבלת האחריות בדיני חברות" עיוני משפט ו' 526 (תשל"ח-ט). עוד ראו: טייכמן, צדק ויעילות בדיני חברות).

היינו, המחוקק גילה דעתו במפורש כי יש לצמצם את שיקול הדעת של בית המשפט, ולצמצם באופן משמעותי את השימוש בדוקטרינה של הרמת מסך ( (ראו עניין אפרוחי הצפון, בפסקאות 70-69 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה; חביב-סגל, רפורמה חקיקתית, 21-11).

6.1.ד. סיכום הכללים לעניין הרמת מסך
לסיכום ניתן לעמוד על שלושה עיקרים העומדים בבסיס הדוקטרינה של הרמת מסך ( בדגשים שונים לאורך התקופות).

ראשית, כפי שציינתי, תמיד הבהירו בתי המשפט כי הרמת מסך הינה צעד קיצוני שיש להיזהר מלעשות בו שימוש נרחב, ולהותירו רק למצבים חריגים ( ראו עניין מוברמן, 360; עניין אפרוחי הצפון, פסקאות 65-66 ; עניין נשאשיבי, בפסקה 74 לפסק דינו של כב' השופט י' דנציגר).

שנית, הרמת מסך בבסיסה מותנית בכך שנעשה שימוש לרעה בתאגיד, שבעל השליטה השתמש בתאגיד למטרות זרות שהביאו להונאה של אדם או קיפוח של נושה, שהרי שימוש לגיטימי בתאגיד הוא שעומד בבסיס הדוקטרינה של האישיות המשפטית הנפרדת והגבלת אחריות: "רק מי שהוכח לגביו כי הוא עצמו השתמש באישיות המשפטית הנפרדת באופן פסול, ראוי שיעמוד בפני הסיכון כי תיקבע לגביו יריבות עם בעל-דינה של החברה". ( ליכט, הרמת מסך, 72). הבעייתיות בהגדרת שימוש לרעה ועמימות המונח הם העומדים בבסיס ההתנגדות והבעייתיות של מוסד זה.

לבסוף, יש לזכור כי טענה בדבר קיומה של עילה להרמת מסך מצריכה הנחת תשתית עובדתית ראויה ועמידה בחובת ההוכחה הנדרשת לשם כך ( ראו: רע"א 1158/04 א.מ. השבחת נכסים בע"מ נ' רם דר חברה לבניין בע"מ (2005); עניין רונן). כך, למשל, בע"א 4403/06 אייזיק שפירא נ' עיריית תל אביב (פורסם בנבו, 2011), נדון מקרה בו קבע בית המשפט המחוזי, במקרה של אדם שהחזיק 3 חברות, כי יש לייחס לו את חובות החברות בארנונה, תוך שקבע כי לשם כך הוקמו החברות, זאת ללא בדיקה עובדתית. בית המשפט העליון (מפי כב' המשנה לנשיאה א' ריבלין ובהסכמת כב' השופט נ' הנדל וכב' השופט ע' פוגלמן) קיבל את הערעור, ביטל את פסק הדין והורה על החזרת הדיון לבית המשפט כדי שיכריע האם התקיימה עילה מוכרת להרמת מסך. בית המשפט העליון פסק, כי מקריאת פסק דינו של בית המשפט קמא לא ברור אם אכן הוכחה במקרה זה עילה המצדיקה הרמת מסך, ובלשונו:
"בית המשפט קמא פסק כי המערער הקים את שלוש החברות כדי שבמקרה של כישלון עסקי – נושיו לא יפנו אליו ישירות. אולם אמירה זו כשלעצמה משקפת את עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת, העומד בבסיס הקמת החברה; הגבלת האחריות היא אחד הטעמים הלגיטימיים לניהול העסק כחברה, מלכתחילה. על מנת להרים את מסך ההתאגדות ולייחס את חובות החברה לבעלי מניותיה – אין די בקביעה כי בעל המניות היה מעוניין ליהנות מיתרונותיה של האישיות המשפטית הנפרדת, אלא יש צורך להראות כי נעשה בה שימוש לרעה....
ההחלטה להקים מספר חברות, כשלעצמה, אף היא אינה מספיקה כדי להצדיק הרמת מסך, אלא יש להראות כי אין להקמת החברות רציונל כלכלי לגיטימי או, למשל, כי בעלי המניות רוקנו את החברה מנכסיה במטרה להתחמק מתשלום חובות.... אכן, רשויות מקומיות נתקלות לעיתים קרובות בקשיים כאשר באות הן לגבות את חיובי הארנונה. קושי אחד הוא בגבייה מחברות, בעיקר חברות פרטיות, שמפסיקות את פעולתן ואינן משלמות את חובות הארנונה שהוטלו עליהן. בשל קושי זה חוקק בשנת 2004 סעיף 8(ג) לחוק ההסדרים במשק המדינה (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב), התשנ"ג-1992, הקובע מנגנון להטלת חובות ארנונה על בעלי מניות החברה. מנגנון זה, שאף הוא כולל גבולות משל עצמו, עשוי אולי לפתור את הקושי שניצב בפני העיריות בבואן לגבות ארנונה, אלא שתיקון החוק אינו חל בענייננו..."
(ההדגשות שלי – מ' א' ג')."

היינו, עצם העובדה שאדם הקים מספר חברות, כשלעצמה, לא יהיה בה די לעניין זה. אלא שבמקרים אלו יעבור הנטל לבעל החברה להצביע על הסיבה בשלה בחר לפצל את פעילותו העסקית בין מספר תאגידים.

עד כאן הכללים לעניין הרמת המסך בפסיקה. טרם אבחן האם התקיימו במקרה זה עילות להרמת מסך, אבחן גם את הרמת המסך הסטטוטורית, שכן במקרה זה, כפי שפירטתי לעיל, חוק הפיקוח קובע גם הוא הוראות לעניין ייחוס מעשים או מאפיינים של בעל השליטה לחברה.

6.2. הרמת מסך סטטוטורית
עד כה בחנתי את הדוקטרינה של הרמת מסך בדיני החברות ( בחוק החברות ובפסיקה). לצד הלכות אלו נקבעו במספר חוקים, מצבים בהם יש מקום לזהות בין החברה לבעלי מניותיה, או להטיל אחריות למעשי החברה או לחובותיה על בעל השליטה בחברה. צורך זה נוצר ככלל, כאשר מדובר בחברות פרטיות קטנות ובנושים בלתי רצוניים. כפי שציינתי לעיל, בחברות קטנות נושים רצוניים מתנים מתן אשראי למשל, בערבות אישית של בעל השליטה לחובות החברה. אך כאשר מדובר בנושים לא רצוניים, או במקרים בהם המחוקק סבור מראש, כי יש להטיל אחריות מסוימת על בן אנוש, גם אם הוא פועל באמצעות תאגידים, יש לקבוע זאת בחקיקה.

בעייה כזו התעוררה בעבר בהקשר של תשלומי ארנונה. הגיעו לבתי המשפט מקרים בהם הוקמו, חדשות לבקרים, על ידי אותם בעלים, חברות שונות, שהיו מקבלות שירותים עירוניים, נמנעות מתשלום ארנונה ומתפרקות או נזנחות בידי בעליהן מבלי לשלם עבור השירותים שקיבלו. נוצר מצב בו מיסי ארנונה בסכומים נכבדים לא היו משולמים על ידי חברות שהפסיקו את פעילותן. בהעדר חקיקה מסמיכה, גם באותם מקרים לא ניתן היה לחייב את החברה בהפקדת ערבויות טרם קבלת שירותי העירייה ולא ניתן היה לגבות את החובות מהבעלים בהמשך הדרך. בשל החשיבות של גבייתם היעילה של מסי הארנונה והרצון למנוע מצב בו לא מצליחה העירייה להיפרע מחברה שהפסיקה את פעילותה, חוקק בשנת 2004 סעיף 8(ג) לחוק ההסדרים במשק המדינה (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב), התשנ"ג-1992, הקובע מנגנון להטלת חובות ארנונה על בעלי מניות החברה. אני מביאה זאת כדוגמא להרמת מסך סטטוטורית הנדרשת לעיתים, דווקא במקרים של חברות קטנות יחסית, עם בעל מניות אחד.

בדומה, תוקן חוק מע"מ, ונוספו בסעיף 106 לחוק הוראות לעניין האפשרות לייחוס חובות בין חברות קרובות, או בחברות עם בעלות משותפת. סעיף 106 לחוק מע"מ מאפשר למנהל, להרים את מסך ההתאגדות בין חברות, במצבים הקבועים בסעיף, שעיקרם, מקום בו החייב מעביר את נכסיו בלא תמורה, או למי שיש לו עמו יחסים מיוחדים בלא תמורה או בתמורה חלקית, בלא שנותרו לו אמצעים לסילוק החוב. כפי שעולה מדברי ההסבר לסעיף 106 לחוק, המחוקק ביקש להעניק לרשות כלים כדי לשפר את יכולתה להתמודד בצורה יעילה ומהירה עם תופעות נשנות של התחמקות ממס. בדברי הסבר להצעת חוק התכנית להבראת כלכלית ישראל (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנות הכספים 2003 ו-2004, התשס"ג-2003, ה"ח 262, 344), נאמר לעניין זה:
"תופעה רווחת כיום היא כי חברות נוהגות להתחמק מתשלום מע"מ מצד אחד, ומצד שני לאחר חיוב על ידי רשות המס הן מפסיקות פעילות ונעלמות. יתר על כן, במקרים רבים לאחר סיום ההליכים המשפטיים ואישור החיוב על ידי בית משפט עומד אגף המכס ומע"מ לפני שוקת שבורה, שכן החברה כבר חוסלה ונמחקה או רוקנה מנכסיה. כתוצאה מכך על אף הזכיה המשפטית לא ניתן לגבות את המס מהחברה.. על כן, במטרה לגבות את המס נשוא החיוב, מוצע להעניק למנהל את שיקול הדעת לחייב את האורגנים של החברה בתשלום המס במקרים שבהם למעשים נשוא החיוב, שביצעו בפועל האורגנים של החברה, מתלווה סממן של מרמה" .

בבסיס סעיף 106 לחוק עומדת אפוא השאיפה לשפר את היעילות והאפקטיביות של הגבייה, כך שניתן יהיה להתמודד עם חברה היוצרת חובות מס וחובות כלפי נושים אחרים, ולאחר מכן עוברת לפעול תחת אדרת משפטית חדשה בדמות חברה קרובה (לניתוח הסעיף ראו: רע"א 3542/10 מדינת ישראל - אגף מכס ומע"מ נ' זייתון תעשיות שמנים בע"מ (פורסם בנבו, 2014, להלן: עניין זייתון תעשיות, בפיסקה 33 לפסק דינו של כב' השופט י' עמית).

עם זאת, בחקיקה מסוג זה, בה מאפשרים ייחוס חובות או אחריות לבעל שליטה, בשל החשש לניצול לרעה של מסך ההתאגדות, נדרש, ככלל, סממן של מרמה או כוונה להונות שיש להוכיח בבית המשפט.

6.3. הסמכות להכריע בעניין הרמת המסך
הסמכות להכריע בשאלה האם התקיימו התנאים להרמת מסך דיני החברות מסורה אך ורק לבית המשפט. כאשר נטען כי קיימת עילה להרמת מסך, על בית המשפט להכריע בשאלה (בין בהליכים אזרחיים, מנהליים פליליים ואחרים). עוד נפסק כי לרשות אין "סמכות טבועה" להרים את מסך ההתאגדות, והיא אינה מוסמכת להרים מסך, אלא אם כן הוסמכה לכך מפורשות בחקיקה מתאימה.

בעניין זייתון תעשיות, נדונה השאלה האם רשאי גובה המס, במסגרת הליכי גבייה של אגף המכס ומע"מ, להרים את המסך ולייחס חוב של חברה חייבת לחברה אחרת אליה העבירה החברה החייבת את פעילותה. כב' השופט י' עמית (החל בפסקה 15 לפסק דינו), התייחס לטענות שהעלו גובי מע"מ, לפיהן, מכוח סמכותם לגבות מס אמת הם רשאים לייחס חוב של חברה אחת לחברה אחרת וקבע:
"15. בבסיס הסוגיה עומדת דוקטרינת הרמת המסך, המאפשרת לבית המשפט להתעלם ממסך ההתאגדות ומעקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה, במקרים חריגים וכאשר נסיבות העניין מצדיקות זאת. דוקטרינה זו מעוגנת כיום בסעיף 6(א) לחוק החברות...... במצב הדברים הרגיל, הסמכות להרמת מסך מסורה לבית משפט בלבד. והשאלה שבפנינו היא, אם גובה המס הוא נושה מסוג מיוחד, אשר רשאי "לדלג" על ההליך משפטי ולפעול אגב הליכי גבייה תוך התעלמות מהאישיות הנפרדת של שתי החברות.
16. הרשות הצביעה על שני מסלולים אשר לשיטתה די בכל אחד מהם כדי לבסס את סמכות גובה המס להרים מסך מבלי להזדקק להליך משפטי: סמכות טבועה וכללית, וסמכות מפורשת הנלמדת מהוראת סעיף 5 לפקודת המסים.
אומר בקצרה כי אני דוחה טענת הרשות ככל שהיא נסמכת על סמכות טבועה. קשה להלום כי הרשות תהא זכאית להפעיל אמצעי גבייה "פוגעניים" כמו עיקול חשבונות בנק ותפיסת מיטלטלין מכוח הרמת מסך, ללא הסמכה מפורשת בדין, וכגודל הפגיעה כך הדרישה להסמכה בחוק.
הכרה ב"סמכות טבועה" של הרשות עלולה לכרסם בעקרון חוקיות המינהל, ולפיו הרשות המינהלית אינה מורשית לבצע פעולה שלא הוסמכה במפורש לעשותה.....
על אחת כמה וכמה, שאין להרחיב את סמכותה של רשות המסים, אף מעבר לסמכויות שניתנו לה בפקודת המסים מכוח "סמכות טבועה"".
(הדגשה שלי – מ' א' ג').

והוסיף כב' השופט עמית ועמד, בפסקה 22, על הצורך בסמכות מפורשת בכדי לעשות כן:
אולם, על אף זהות החברות והחשיבות של גבייה אפקטיבית, אמצעי הגבייה השונים נדרשים להלום את עקרון חוקיות המינהל לפיו אין לרשות המנהלית סמכות אלא אם זו הוקנתה לה בחוק. עקרון זה הינו הכלל הבסיסי המונח ביסוד כל פעולה של רשויות המינהל, ....בהקשר זה נקבע בפסיקה כי מידת דווקנותה של ההסמכה המפורשת הנדרשת, נגזרת מן החשיבות היחסית של הפגיעה הנגרמת על ידי הרשות, תכלית החוק ומכלול הנסיבות באותו עניין ... הליכי הגבייה עלולים לפגוע בזכות החוקתית לקניין, ובעידן החוקתי דהיום, הנטייה היא לנקוט בגישה המצמצמת במידת האפשר את הפגיעה בזכות החוקתית."

ומסכם בפסקה 30 לפסק הדין:
"הרמת מסך בין חברות היא אקט המצריך שיקול דעת שיפוטי, ויהא זה מרחיק לכת להפקיד שיקול דעת מעין זה בידי גובה המס מכוח פקודת המסים....אם כן, בהיעדר הוראת חוק מפורשת, בית המשפט הוא המוסמך לבצע הרמת מסך ולא גובה המס."

כב' השופט עמית בעניין זייתון תעשיות, היה ער לכך כי קיימים מקרים בהם קיים קושי או חשש להתחמקות מאחריות באמצעות הקמת תאגידים, אולם הדגיש כי לצורך הטלת אחריות כזו ע"י הרשות, נדרשת הסמכה בחקיקה (בפסקה 36 לפסק דינו):
"אדגיש כי אין בקביעה לפיה אין לרשות סמכות לבצע הרמת מסך, אגב הליכי גבייה מכוח סעיפים 5 ו-7 לפקודת המסים, כדי להמעיט מן הצורך להתמודד עם הרעה החולה של התחמקות חברות מתשלום מסים באמצעות פתיחת חברות חדשות אליהן מוסבת הפעילות העסקית. אכיפה בלתי אפקטיבית פוגעת בעקרון שלטון החוק ועלולה להוביל למצב בו שני נישומים בעלי נתונים כלכליים דומים אינם נושאים באותו הנטל. אכיפה בלתי אפקטיבית עלולה ליצור אקלים מסחרי בו חברה המשלמת כחוק את מלוא המיסים המוטלים עליה, אינה מסוגלת להציע ללקוחותיה תנאי עסקה תחרותיים, אשר יאפשרו לה להתמודד עם חברה יריבה אשר מתחמקת מתשלום מסים 'ובזכות' כך יכולה להציע תנאי עסקה נוחים יותר. אקלים זה עלול ליצור מצב בלתי נסבל בו ייצא החוטא נשכר לא פעם אחת כי אם פעמיים – הן בשל החיסכון בתשלום המס והן בשל הרווח הכספי הנובע מהיתרון התחרותי המוענק לו אגב כך.... ככל שהרשות סבורה כי נדרשת סמכות כללית ורחבה יותר לייחוס חובות של חברה חייבת לחברה תאומה, תיכבד הרשות ותפעל לתיקון החוק."

6.4. מהכלל אל הפרט: האם יש מקום להרים את המסך בכל הנוגע לגובה הקנס
האם לצורך קביעת גובה הקנס היו רשאים המשיבים להתבסס על חברות הקשורות לעותרים.

טרם אעבור לדון במקרים הספציפיים, אציין כי המשיבים לא ביקשו במפורש להרים את מסך ההתאגדות, אולם הטיעונים בהם עשו שימוש, הם טיעונים המהווים עילה להרמת מסך, כמו למשל, שימוש לרעה במסך ההתאגדות כדי להתחמק מתחולה של דין, במקרה זה חוק הפיקוח.

המשיבים טענו בעלמא כי הקמת התאגידים השונים ע"י העותר ומקורבים לו היו בכוונה לעשות שימוש לרעה במסך ההתאגדות ומצביעים על חוסר תום ליבו של העותר. המשיבים לא התייחסו לעניין זה בשימוע שערכו לעותרים ולו ברמז, ולא נתנו לעותר אפשרות להתייחס לכך ולהבהיר האם יש טעם לגיטימי בהקמת התאגידים השונים.

אמנם, נכון הוא, כי הקמת חברות סדרתית מהווה עילה להרמת מסך במקרים המתאימים. אולם, אין די בעצם העובדה שאדם הקים מספר חברות, גם אם הן עוסקות באותה פעילות, על מנת להצדיק את הרמת מסך ההתאגדות. לצורך כך נדרש, כי הטוען להרמת מסך יוכיח כי מטרתה של הקמת החברות הסדרתית הייתה שימוש לרעה במסך ההתאגדות ( ראו: אירית חביב-סגל, חברות, 310). כזאת לא הוכח במקרה שלפניי.

6.4.א. האם יש מקום להתחשב גם במחזור העסקי של אר.אס.פי לצורך קביעת גובה הקנס
המחוקק מצא לנכון, במסגרת האיזונים המתאימים, ועל מנת שהטלת הקנס תהיה מידתית בכל מקרה לגופו, לא להטיל את הקנס באופן גורף אלא תוך התחשבות במחזור המכירות הכולל של המפר, וכפי שקובע סעיף 3 לתקנות:
3. (א) הופחת הקנס האזרחי לפי תקנה 2 ומצאה הרשות המוסמכת שסכום הקנס האזרחי עולה על 20% ממחזור המכירות הכולל של המפר, תפחית את הסכום כך שלא יעלה על הסכום השווה ל-20% ממחזור המכירות הכולל של המפר.
(ב) תקנת משנה (א) תחול גם לעניין קנס אזרחי שלא הופחת לפי תקנה 2.

טענת העותרים הינה כי המשיבים לא קבעו את גובה הקנס בהתחשב בסעיף זה. העותרים ציינו, תוך צירוף אסמכתא, כי מחזור עסקיה של העותרת לשנת 2015, השנה הרלוונטית לביצוע ההפרה של חוק הפיקוח, עומד על 900,689 ₪, כך שהקנס מהווה למעלה מחמישים אחוז ממחזור המכירות, בניגוד להוראת התקנה. המשיבים טוענים מצידם כי בכדי להתחשב במחזור ההכנסות הכולל של העותרים לצורך הפחתה כאמור, נדרשים הם לנתונים הן של העותרת, הן של חברת אר.אס.פי. לשיטת המשיבים, לא בכדי התייחס המחוקק למחזור המכירות הכולל של המפר, קרי מכירות מכל עסקיו, וזאת על מנת למנוע מהיצואן את האפשרות לפתוח חברה חדשה מתוך ניסיון להערים על רשויות החוק. לטענתם של המשיבים, כאשר נקבע בחוק כי ההתחשבות תהיה במחזור המכירות הכולל של המפר, הכוונה הייתה למפר על כל עסקיו, גם אם הם מתבצעים בחברות אחרות. בהתאם טוענים המשיבים כי הן העותרת, הן חברת אר.אס.פי., הינן בבעלות העותר, פרטי ההתקשרות שלהם זהים ועל כן לצורך חישוב מחזור המכירות הכולל של המפר נדרשים המשיבים לנתונים של שתי החברות הנ"ל.
המשיבים טענו, כי אם לא נכיר במחזור המכירות הן של העותרת, הן של אר.אס.פי, בשתיהן העותר הינו בעל שליטה, הרי ניתן יהיה להקים חברות, חדשות לבקרים, ללא מחזור כספי משמעותי ובכך לסכל את הוראות חוק הפיקוח.

אשר לטענה לפיה אר.אס.פי הייתה מעורבת בהפרה, כפי שפורט בהרחבה לעיל, טענה זו עלתה רק במסגרת ההליכים שלפניי, וככזו אין לשעות לה.

אשר לטענה לפיה יש לגזור את גובה הקנס (שלא יעלה על 20% ממחזור המכירות של המפר), הן ממחזור המכירות הכולל של העותרת, הן מזה של אר.אס.פי, המשיבים טוענים בפועל לעילה של הרמת מסך – שימוש לרעה במסך ההתאגדות ע"י העותר. אני סבורה כי המשיבים לא הוכיחו כי התקיימו העילות להרמת מסך מכוח חוק החברות, וכי חוק הפיקוח אינו מאפשר ייחוס כאמור.

אשר להוראות חוק הפיקוח, אלו מאפשרות לייחס מעשים או מאפיינים של החברות לבעל השליטה ולהפך, רק לצורך קבלת רישיון או ביטולו ( כמו ביצוע עבירה פלילית, או עבירה קודמת על חוק הפיקוח). המחוקק אינו דן באפשרות של ייחוס המחזור הכספי של חברות בבעלות אותו בעל שליטה לצורך קביעת המחזור הכולל לעניין חישוב גובה הקנס. המשיבים נאחזים במילים " מחזור המכירות הכולל" הכתובות בתקנות ההפחתה, וטוענים כי המחזור הכולל, משמעותו המחזור של כלל החברות שבבעלות העותר. אין לקבל טענה זו. תקנות ההפחתה אינן כוללות הגדרה של מחזור המכירות הכולל ואינם עוסקות בשאלה מהו מחזור המכירות שיש לקחת בחשבון כשמדובר בחברות קשורות, או בבעלות אותו בעל שליטה. כשהמחוקק בחוק הפיקוח עצמו בחר לייחס אחריות או מאפיינים של תאגיד לבעל השליטה, הוא עשה כן במפורש ועל כן קשה לקבל כי במקרה זה, כלל מחוקק המשנה את כל תורת הרמת המסך במילים " מחזור המכירות הכולל". סביר יותר להניח כי הכוונה הייתה לכל מחזור המכירות של המפר, גם אם הוא עוסק הן בפעילות ייצוא, הן בפעילויות אחרות, כך שלא יהיה צורך להתעמק בדוחות הכספיים לצורך כך. בנוסף, כפי שטענו המשיבים בהקשר אחר, לעותר יש חברות נוספות העוסקות בייצוא, אם הכוונה במחזור המכירות הכולל היא לכל החברות, מדוע לא נכללו חברות אלו.

לאור כל האמור לעיל, כיון שהמשיבים ראו רק בעותרת את המפרה לעניין חוק הפיקוח, כיון שלא הוכיחו כי מתקיימות העילות להרמת מסך, וכיון שחוק הפיקוח אינו מאפשר ייחוס מחזור של חברה אחת לאחרת או לבעל השליטה, הרי שלעניין חישוב המחזור העסקי, לצורך קביעת גובה הקנס בהתאם לתקנות ההפחתה, יש לקחת בחשבון את המחזור של העותרת חברת א. לייב בע"מ, ואותו בלבד.

ככל שהמשיבים סבורים כי מתקיים החשש עליו עמדו, שיצואנים יקימו מספר חברות כדי להתחמק מהוראות החוק, וכי לעניין קנס אזרחי בגין הפרת הוראות חוק הייצוא הביטחוני, יש לאפשר לרשויות המוסמכות לקחת בחשבון את המחזור הכספי של כל אישיות משפטית הקשורה בדרך זו או אחרת למפר או לבעל השליטה בו אזי עליהם לפעול לתיקון החוק, כך שייקבע בו כי לעניין מחזור המכירות יקחו בחשבון תאגידים שונים של אותו בעל שליטה, או תאגידים קשורים באופן אחר. ללא הסמכה חוקית מפורשת לא ניתן לעשות כן.

6.4.ב. גובה הקנס- ביחס למניעת עבירות
סעיף 2(3) לתקנות ההפחתה קובע, כאמור:
"(3) המפר נקט פעולות למניעת הישנות ההפרה ולהקטנת הנזק, להנחת דעתה של הרשות המוסמכת-15%."

העותרים לא טענו כי נקטו בפעולות כאמור, אך המשיבים טענו כי לאחר השימוע שנערך לעותרים, בוצעו ניסיונות מצד העותרים, תוך שימוש בחברות וגורמים אשר בשליטתו של העותר, לפעול באופן שיש בו להמשיך ולהפר את הוראות הדין ולייצא ציוד ביטחוני ללא רישיון מתאים. המשיבים הוסיפו וטענו כי לאור העובדה שחברות אחרות בשליטת העותר נתפשו בחשד לביצוע עבירות על חוק הפיקוח, הרי שלא מתקיים בעותרים האמור בסעיף זה, לאור הקשר של העותרים לאותן חברות.

כאמור, איני סבורה כי בהכרח הקמת מספר חברות מצביעה על כך, אולם, כיון שהנטל על העותרים להראות שהם פעלו למניעת הישנות העבירות, והם לא עשו כן, אין צורך לדון בכך במסגרת ההליך שלפניי.

7. טענות נוספות
7.1. חופש העיסוק וזכות הקניין
העותרים טוענים כי הטלת הקנס פוגעת בחופש העיסוק ובקניינם. לעניין הפגיעה בחופש העיסוק, לטענת העותרים, ישנה הגבלה של פעילות עסקית לגיטימית. המשיבים מצידם טוענים כי הוראות חוק הפיקוח עצמן מגבילות במידת מה את חופש העיסוק, זכות שאינה מוחלטת ממילא כאשר הגבלות אלו עומדות בתנאי פסקת ההגבלה ונועדו להגשים אינטרס ציבורי ועל כן לא נפל פגם בהחלטת המשיבים. לעניין הפגיעה בחופש הקניין, טוענים המשיבים כי הסמכות להטיל את הקנס וגובהו נקבעו בדין כאשר המשיבים הפחיתו את הקנס בהתקיים הנסיבות המתאימות.

בדברי ההסבר להצעת חוק הפיקוח, הייתה התייחסות מפורשת להטלת מגבלות על יצוא, מהווה הגבלה של חופש העיסוק, ועל כן יש מקום לקבוע זאת בחקיקה ראשית. בעמ' 190 לדברי ההסבר להצעת החוק צוין כי אחת המטרות של החוק המוצע היא לקבוע את חובת הפיקוח על היצוע הביטחוני בחקיקה ראשית, כדלקמן :
"העברת הפיקוח על היצוא הביטחוני למעמד של הסדר ראשוני ראויה בהיבט החוקתי, לשם שמירה על חופש העיסוק. ראוי כי חקיקה המטילה חובת רישיון לפעילות עסקית מסוימת, תעוגן באופן ברור בהסדר ראשוני בחוק ראשי. החקיקה הראשית תקבע את עיקרי ההסדר הנורמטיבי ומכוחה יותקנו תקנות וצווים אשר ישלימו את הסדר הפיקוח על העיסוק ביצוא ביטחוני."

בית המשפט עסק בחופש העיסוק והגבלתו בחוק הפיקוח והתייחס להצעת החוק. בהקשר זה יפים דברי כב' השופט מלצר בבג"צ 3023/15 אוברסיז נ' משרד הביטחון ואח' (פורסם בנבו, 2016), פסקה 17:
"חוק הפיקוח בא לאזן בין ערכים מתנגשים – בטחונה של מדינת ישראל ויחסי החוץ שלה אל מול חופש העיסוק .... מעיון בסעיפי חוק הפיקוח והתקנות, אשר נתקנו על פיו, עולה כי המחוקק בחר למזער, ככל הניתן, את הפגיעה בזכות היסוד של חופש העיסוק –וההחלטות, מושא קבלת הרישיון, ניתנות לערעור."

על פסק הדין בענין אוברסיז הוגשה בקשה לדיון נוסף, שנדחתה (דנג"צ 4794/16 אוברסיז נ' משרד הביטחון, פורסם בנבו, 2017).

אכן, הזכות לחופש העיסוק אינה זכות מוחלטת וניתן להגבילה כאשר הדבר עומד בתנאי פסקת ההגבלה. בנסיבות העניין, כאשר מדובר בייצוא ציוד ביטחוני, ונדרש רישיון מתאים, לא ניתן לומר כי מדובר בפגיעה בחופש העיסוק שהיא מעבר לנדרש, כאשר זו מתבצעת בהתאם לחוק לטובת הגנה על אינטרס ציבורי מהמדרגה הראשונה של ביטחון המדינה ושמירה על יחסי החוץ שלה.

7.2. אכיפת יתר
לטענת העותרים, המשיבים החלו לבצע אכיפת יתר תוך עיכוב משלוחי נוספים הקשורים לעותרים וכן לחברות אחרות להן יש זיקה לעותר 1 ובני משפחתו. לטענת העותרים, יש בכך התעמרות שאינה מוצדקת או מבוססת ומטרתה, בין היתר, היא הימנעות מהפעלת הקלות נוספות בהקשר לגובה הקנס.

טענה זו אין לקבל. חלק מהסמכויות שניתנו למשיבים במסגרת הדין, על מנת לשרת את תכלית חוק הפיקוח, הינן ביקורות על הייצוא במכס. אלמלא ביקורות שהיו עורכים המשיבים, לא ניתן היה לקיים את הפיקוח הנדרש על הייצוא הביטחוני ומטרת חוק הפיקוח הייתה מסוכלת. ביקורת ובדיקות כפי שהן נערכות על ידי גורמי המשיבים הן הפעלת סמכויות שלטוניות לגיטימיות כלפי כל מי שמבקש לייצא מישראל ורשויות המכס פועלות בהתאם לסמכויות שהוקנו להן. לא ניתן לומר כי עריכת ביקורות על ידי המשיבים היא פעולה בלתי שגרתית ולא הובאו בפניי ראיות שהייתה לא מידתית או בלתי סבירה.

מעבר לכך, בהתאם לנתונים שהוצגו על ידי המשיבים לגבי עיכוב משלוחים עליהם מלינים העותרים, יודגש כי משלוח אחד עוכב ביום 2.7.15, עוד טרם מתן ההחלטה נשוא העתירה וקביעת הקנס. במסגרת הביקורת שהתקיימה ביום 8.7.15 נמצא כי המשלוח כלל פריטים המוגדרים כציוד ביטחוני מבלי שהיה רישיון לכך. בארבע מקרים נוספים בהם רשויות המכס עיכבו משלוחים של גורמים בעלי זיקה לעותר 1, נמצא כי המשלוחים כללו ציוד ביטחוני מפוקח ועל כן הרשות המוסמכת זימנה את הגורמים המעורבים לשימוע. לחברות שמשלוחיהן נעצרו יש זיקה לעותר 1 והדבר אף לא הוכחש על ידי העותרים.

חוק הפיקוח קובע כי ייצוא ציוד ביטחוני מצריך רישיון ייצוא ומעניק סמכויות אכיפה לצורך פיקוח כי הייצוא ייעשה בהתאם. מי שאינו פועל בהתאם לדרישות חוק הפיקוח, חושף עצמו להליכי אכיפה וענישה. אין זה רלבנטי האם המידע על יצוא ללא פיקוח הגיע כתוצאה מבחינת כל המשלוחים של חברות הקשורות לעותר, בבדיקה מדגמית או בכל דרך אחרת (ראו לעניין זה פסק דיני בע"מ (מחוזי ת"א-יפו) 1173/09 י.מ.ש. השקעות נ' מנהל מע"מ, פסקה 13א. עמ' 151 (6.9.16) מה עוד שבביקורות שהוצגו אכן עלה כי המוצרים אותם ניסו לייצא היו מוצרים מפוקחים שהצריכו רישיון, דבר שלא נעשה. על כן, ככל שהרשות המנהלית פועלת בהתאם לסמכויותיה, היא פועלת בגבולות הסמכות שנקבעו בחוק. מכל מקום, אין בטענה זו של אכיפת יתר כדי להשפיע על תוצאות הביקורת השיפוטית על סבירות ההחלטה.

7.3. חובת ההנמקה
אחת הטענות בפי העותרים הינה כי החלטת המשיבים ניתנה ללא נימוק סביר וזאת לאחר שלעותרים ניתנה זכות השימוע במסגרת ועדת האכיפה של המשיבים מיום 26.8.15. על חובת ההנמקה נכתב רבות (ראו, בין רבים: יואב דותן, "חובת ההנמקה של רשויות מינהל וגופים נבחרים", מחקרי משפט יט', 5 (תשס"ב-2002); דפנה ברק ארז , משפט מינהלי 424-423 (2010)).

ההחלטה הראשונה של המשיבים אכן חסרה הנמקה עניינית:
"ועדת האכיפה שמעה את טענות החברה ולאחר שבחנה אותן לאור נסיבות המקרה, מצאה כי פעולת החברה כמפורט לעיל מהווה עבירה על ביצוע פעולת יצוא ביטחוני בהעדר רישוי יצוא ביטחוני מתאים."

לאחר מכן מוזכרים סעיפי החוק המגדירים את המעשים כעבירה.

הנמקה לפיה הרשות עיינה בנתונים והחליטה החלטה מסוימת אינה מהווה הנמקה. בניגוד לדברי המשיבים, אין מדובר בהנמקה תמציתית אלא בהעדר הנמקה. כמובן שהנמקה בדיעבד, במסגרת העתירה, אין די בה לצורך העניין, ויש לעמוד על נימוקי הרשות מזמן אמת.

עם זאת, ככלל, הפרת החובה לתת נימוקים להחלטה אינה מבטלת את תוקף ההחלטה. לעניין זה יפים דברי כב' השופט זמיר בבג"צ 2159/97 מועצה אזורית חוף אשקלון נ' שר הפנים (פורסם בנבו, 1998), פסקה 18:
"היעדר הנמקה הוא פגם בהחלטה. עם זאת, בדרך-כלל אין די בו, כשלעצמו, כדי שבית-המשפט יבטל את ההחלטה. כך, בין היתר, משום שבפני בית-המשפט מתגלים הנימוקים להחלטה, ובית-המשפט יכול וצריך לבקר את ההחלטה לגוף העניין. גם כאשר חובת ההנמקה מוטלת לפי החוק לתיקון סדרי מינהל (החלטות והנמקות), הפרת החובה אינה פוסלת את ההחלטה, אלא רק מעבירה את נטל הראיה, בביקורת שיפוטית על חוקיות ההחלטה, אל הרשות המינהלית, להוכיח שההחלטה התקבלה כדין. ראו סעיף 6 ל חוק."

בעניין שלפניי ניתנה לעותרים הזכות להשמיע את טיעוניהם. לאחר שהמשיבים הציגו את פרוטוקול השימוע והדיון המסווג, נוכחתי לדעת כי התקיים דיון ענייני בו נדונו לעומק טיעוני העותרים כפי שהועלו במסגרת השימוע, עליהם הם חזרו גם בעתירה זו. היינו, השיקולים המוצגים בעתירה, עלו לראשונה בדיונים מזמן אמת.

כיוון שהדיון היה מסווג, ולא הועבר לעיון העותרים, וככל שייעשה כן בעתיד (גם אם הנימוקים לכך ראויים וטובים כפי שהיו במקרה זה), טוב יעשה אגף הפיקוח עם להבא ההחלטות יהיו מפורטות וישקפו את הנימוקים שעמדו בבסיס ההחלטה.

7.4. חוות דעת מומחה מטעם העותרים
העותרים טוענים כי המשיבים לא התייחסו לחוות דעת מומחה מטעמם לעניין שמישות הפריטים כציוד צבאי. העותרים מפנים לחוות הדעת מטעם מומחה מטעמם שצורפה לעתירה כנספח 13 הכוללים קביעות לגבי אופיים של הפריטים שמחלוקת. חוות דעת זו אשר נערכה ביום 11.2.16 לא עמדה בפני המשיבים בעת מתן ההחלטה נשוא העתירה (30.12.15) וזאת על אף שהעותרים זומנו לשימוע שנקבע ליום 19.7.15 במכתב המשיבים מיום 2.7.15. בסעיף 10 לזימון זה אף צוין כי "עליך להגיע לשימוע מצויד בכל המסמכים הרלוונטיים לחשד לכאורה שפורט לעיל." ככל שהעותרים ביקשו להציג חוות דעת מומחה מטעמם, היה עליהם לעשות כן במועד המתאים. כיוון שבית המשפט בוחן את סבירות שיקול הדעת של הרשות המנהלית בעת קבלת ההחלטה, הדבר נבחן בהתאם לתשתית הראייתית אשר עמדה בפני הרשות המנהלית בעת קבלת ההחלטה. היות וחוות הדעת לא עמדה בפני המשיבים בעת מתן ההחלטה, אין בית המשפט יכול להיכנס בנעלי המשיבים ולשקול את האמור בחוות הדעת כאשר זו לא עמדה לבחינת הגורמים המקצועיים. לפיכך, בית המשפט לא יזקק לחוות הדעת אשר צורפה רק בשלב ההליך משפטי ולא עמדה בפני המשיבים בעת מתן ההחלטה.
8. סוף דבר
לא מצאתי לנכון להתערב בקביעה המקצועית של המשיבים כי מדובר בציוד ביטחוני הדורש רישיון ייצוא מתאים ועותרים לא פנו לקבלתו ובהתאם, ביצעו מעשה שמהווה הפרה של חוק הפיקוח.

אשר לגובה הקנס, זה לא יעלה על מחזור המכירות הכולל של העותרת. המשיבים יערכו חישוב מחדש של גובה הקנס כך שלא יעלה על שיעור זה. העותרים יזוכו או יחויבו בהתחשב בכך ששילמו כבר 150,000 ₪ במהלך ניהול העתירה.

לאור התנהלות המשיבים מזה והעותרים מזה איני עושה צו להוצאות.

ניתן והודע לצדדים היום, י"ט תמוז תשע"ח, 02 יולי 2018.