הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים עת"מ 29085-09-17

לפני
כבוד ה שופט, סגן נשיא ד''ר קובי ורדי

העותרת

קאבריט ייצור ושיווק בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד יובל דמול

נגד

המשיבות

1.החברה למשק וכלכלה של השלטון המקומי בעמ
ע"י ב"כ עו"ד שירלי סופר ועופר סמוך
2.סככות ראשון בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד יהודה סדן
3.פטוריז הצללה ומתקני משחקים בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד יצחק בכר
4.מתקני פסגות בע"מ

פסק דין

הרקע העובדתי, המחלוקות וההליכים הקודמים

עתירה בה מבוקש לשנות ולתקן את תנאי הסף במכרז מסגרת פומבי מש 33/2017 שפרסמה המשיבה 1 ( להלן גם: "משכ"ל) באוגוסט 2017 לאספקה, התקנה, שיפוץ ואחזקה של מתקני משחק, משטחי פעילות מים, מתקני ספורט, ריהוט רחוב וסככות ( להלן: "המכרז") ביחס לפרק 4 " סככות", באופן שתבוטל לצורך הוכחת עמידה בתנאי הסף הדורש מבעל העסק להמציא רישיון לניהול עסק, האפשרות להמציא אישור מהרשות המקומית לפיו המשתתף אינו מחוייב להחזיק ברישיון עסק, על פי חוק רישוי עסקים תשכ"ח-1968 (להלן: "חוק רישוי עסקים").

המשיבות 4-2 הינן מתחרות פוטנציאליות של העותרת כאשר כנגד המשיבות 2 ו-3 מתנהל הליך משפטי נוסף, בחלקו משיק להליך זה, כפי שיפורט בהמשך.

להלן נוסח סעיף 2.9 לתנאי המכרז:

"2.9. בנוסף, על המשתתפים בכל הפרקים לעמוד גם בתנאים המפורטים להלן:
המשתתף בעל רישיון תקף או רישיון זמני תקף או היתר זמני תקף, על שמו, לנהל עסק על פי חוק רישוי עסקים, תשכ"ח-1968, וזאת בהתייחס למקום אשר בו מתנהלת עיקר הפעילות העסקית של המשתתף בתחום מושא כל אחד מהפרקים, שאליהם מוגשת ע"י המשתתף הצעה או שהמשתתף בעל אישור מאת הרשות המקומית, לפיו הוא ( המשתתף) אינו מחויב להחזיק ברישיון על פי חוק רישיון עסקים תשכ"ח 1968, וזאת בהתייחס למקום אשר בו מתנהלת עיקר הפעילות העסקית שלו בתחום מושא כל אחד מהפרקים, שאליהם מוגשת ע"י המשתתף הצעה.

לצורך הוכחת עמידתו של המשתתף בתנאי זה על המשתתף לצרף להצעתו הצהרה בנוסח המצ"ב כנספח 11 באשר למקום עיקר הפעילות העסקית כאמור.
כמו כן, לצורך הוכחת עמידתו של המשתתף בתנאי זה על המשתתף לצרף להצעתו העתק מאושר כ- "נאמן למקור" ע"י עו"ד/רו"ח של רישיון העסק כאמור, וכן אישור עדכני ( קרי אישור שהוצא החל מיום 17.8.2017) מאת הרשות המקומית כי הרישיון האמור הינו בתוקף, בנוסח המצ"ב כנספח 12 או בנוסח אחר, הדומה במהותו לנוסח המצ"ב כנספח 12.

או
העתק מאושר כ- "נאמן למקור" ע"י עו"ד/רו"ח של אישור עדכני ( קרי אישור שהוצא החל מיום 17.8.2017) מאת הרשות המקומית על העדר החובה להחזיק ברישיון העסק כאמור, בנוסח המצ"ב כנספח 13 או בנוסח אחר, הדומה במהותו לנוסח המצ"ב כנספח 13".

לטענת העותרת, בפרק 4 למכרז העוסק ב"סככות" נאמר בסעיף 2.4.1 לתנאי המכרז כך:
"2.4.1. למשתתף " הכנסות מייצור ואספקת סככות", כהגדרתו של
מונח זה בהצהרת המשתתף ואישור רו"ח שבנספח 5 , בסך של 1,000,000 ₪ ( לא כולל מע"מ) לפחות, בשנים 2015 ו-2016 (במצטבר).
"ייצור" בסעיף זה משמעו מי שייצר את מבנה / שלד הסככה והינו בעל מתפרה לתפירת הבד של הסככה".

לשיטת העותרת לא ניתן להמיר את הדרישה שבסעיף 2.9 לתנאי המכרז לכך שעל המציע להיות בעל רישיון תקף או רישיון זמני או היתר זמני על פי חוק רישוי עסקים, באישור הרשות המקומית המבטל את הצורך ברישיון עסק וזאת מאחר והפעילות העסקית על פי פרק 4 הנ"ל הינה בהתאם לפריטים 10.4 ב' (טקסטיל, גזירה, תפירה) 10.14 ג' (מסגריה) לצו רישוי עסקים ( עסקים טעוני רישוי) תשע"ג-2013 (להלן: "צו רישוי עסקים"), כאשר המכרז עצמו דורש בסעיף 2.4.1 מהמציע שיש לו הכנסות מייצור סככות וייצור מוגדר, כמי שייצר את מבנה/שלד הסככה והינו בעל מתפרה לתפירת הבד של הסככה.

לכן, לשיטת העותרת, על פי חוק רישוי עסקים מחוייב רישיון לעסק לייצור והתקנת סככות הצללה והתנאי החלופי המאפשר להמציא אישור הרשות המקומית בדבר היעדר הצורך ברישיון עסק אינו ראוי, פוגע בשוויון ועומד בסתירה לחוק רישוי עסקים, שכן לעבודות המתכת עבור ייצור שלד הסככה ותפירת אריג ההצללה ישנו סיווג לפי צו רישוי עסקים והדבר מחייב רישיון עסק, כשעל עורך המכרז לדרוש רישיון עסק ולא לאפשר המצאת פטור מרישיון עסק מרשות מקומית.

לשיטת העותרת, לא מדובר בעניין הנתון למיקוח ולא ראוי כי כל רשות תחליט כאוות נפשה האם העיסוק מצריך רישיון עסק אם לאו, כאשר על פי דיני המכרזים חוק רישוי עסקים וצו רישוי עסקים יש חובת רישיון עסק ואין להגמיש את ההוראות ולהתיר לרשות המקומית, בכובעה כרשות רישוי, אפשרות להנפיק אישור העוקף את דיני רישוי העסקים על פי נוהלים ושיקולים שטיבם עלום ופשרם עלום עוד יותר.

יש לציין שביום 13/9/17 ניתן על ידי צו ארעי לפיו עד להחלטה אחרת מוארך המועד להגשת ההצעות למכרז וזאת כדי להחליט בעניין תנאי הסף בטרם יוגשו ההצעות למכרז.

יש לציין גם כי העותרת ניהלה כבר הליכים דומים וטענה טענות דומות. כך הוגשה ביום 18/1/15 ע"י העותרת עת"מ 35201-01-15 שהוגשה כנגד משכ"ל וכנגד מדינת ישראל – משרד הפנים ( להלן: "העתירה הקודמת") בה התבקשו סעדים דומים ונטענו טענות דומות, כאשר בתום הדיון שנערך בפני בעתירה ביום 27/1/15 קיבלה העותרת את המלצתי לכך שהעתירה תידחה.

כך גם ניהלה העותרת עתירה נוספת ( עת"מ 48804-03-17 ) שניתן בה פסק דין ביום 15/10/17 ע"י כבוד השופט אורן שוורץ שדחה את העתירה הן מחמת טענות סף ( שיהוי) והן לגופה ( להלן: "עתירת מרכז").
במסגרת עתירת מרכז שבה לא הותקפו תנאי הסף מראש (כמו בעתירה שבפניי) טענה העותרת, בין היתר, טענות דומות כשלעתירה זו צורפה גם עיריית ראשון לציון ונטען שעל משכ"ל לפסול את הצעות המשיבות 2 ו-3 שלא עומדות בתנאי הסף בדבר צירוף רישיון עסק לפעילות הנדרשת במכרז ועיריית ראשל"צ נדרשה להורות על ביטול האישור הפוטר את המשיב 2 מרישיון עסק למתפרה.

לטענת המשיבות, יש לדחות את העתירה שהוגשה בחוסר תום לב וחוסר ניקיון כפיים מצד העותרת שהיא בעצמה הסתמכה במכרזים של משכ"ל בעבר על אישור רשות מקומית להיעדר חובת רישיון עסק לעסק שלה ועל סמך אישור שכזה זכתה במכרזים בעבר ולכן היא מנועה ומושתקת מלטעון את טענותיה שהחלה לטעון רק לאחר שהעתיקה את מקום עסקה לקרית גת וקיבלה למפעלה רישיון עסק.

לגוף העניין נטען כי אין פסול בתנאי הסף כפי שהוא מנוסח, כאשר הגוף האמון על הוצאת רישיונות עסק בישראל הן הרשויות המקומיות שכל אחת מהן פועלת כמיטב הבנתה בתחום סמכותה ולא מדובר בפרשנות אחידה ומוחלטת אלא מדובר ביישום הוראות חוק רישוי עסקים על פי הנסיבות העובדתיות הקונקרטיות ועל פי שיקול דעת הרשות האמונה על יישום החוק ומשכ"ל לא רשאית להחליף את שיקול דעתה של מחלקת רישוי עסקים והתובע העירוני של הרשות המקומית בעניין זה.

זאת גם לאחר התייעצות של משכ"ל עם נציגי משרד הפנים, באופן היוצר איזון נכון וראוי בין עקרונות דיני המכרזים לחופש העיסוק של משתתפי המכרז ולהוראות חוק רישוי עסקים, כשאין מקום להתערב בהחלטה הסבירה של ועדת המכרזים בניסוח תנאי הסף באופן המאפשר למשתתפים להציג אישור עדכני מהרשות המקומית על היעדר החובה להחזיק ברישיון עסק.

לטענת המשיבות 2-3, לא מדובר במסגריה אלא בהרכבת הסככות בשטח על המתכות, כאשר לא מדובר גם בטקסטיל אלא יריעות הצללה, מפוליאתילן או PVC ולכן לא נדרש רישיון עסק ולא מדובר בסיווג של " מסגריה" או " בעל מתפרה".

דיון

לאחר ששמעתי את הצדדים ועיינתי בכתובים החלטתי לדחות את העתירה וזאת הן מהפן ההתנהגותי, חוסר תום לב, מניעות והשתק מלטעון את הטענות והן מהפן המהותי לגופו של עניין, כאשר יודגש כי כל פן מהשניים עומד בפני עצמו ודי בו כדי להביא לדחיית העתירה.

הפן ההתנהגותי – חוסר תום לב, מניעות והשתק

אני סבור כי במקרה דנן מדובר בהתנהגות חסרת תום לב של העותרת והתנהגות לא ראויה שלה המקימה כנגדה מניעות והשתק מלטעון טענותיה ודי בכך להביא לדחיית העתירה.

מתברר כי העותרת עצמה הסתמכה בשנים עברו ( עד 2013) במסגרת מכרזים של משכ"ל אליהם ניגשה ואף זכתה בהם על אישורים של הרשות המקומית המועצה האזורית יואב, לכך שהעותרת העוסקת בייצור של סככות ואוהלים אינה נדרשת לרישיון עסק בתחום הגזירה והתפירה מהסיבה שפעילות זו אינה דורשת רישוי עסק על פי חוק רישוי עסקים והצווים הנגזרים ממנו ( ראו לדוגמא אישור המועצה האזורית יואב מחלקת רישוי עסקים מיום 24/7/11).

דהיינו, העותרת עצמה הסתמכה על האישור הנ"ל של הרשות המקומית להעדר חובת רישיון עסק על פי חוק רישוי עסקים וצו רישוי עסקים, לגבי אותה פעילות שלגביה היא טוענת היום כי דורשת חובת רישיון עסק על פי חוק רישוי עסקים וצו רישוי עסקים ואף זכתה במכרזים של משכ"ל מכוח אישור זה ורק לאחר שהעתיקה את מפעלה לקרית גת וקיבלה רישיון עסק למפעלה היא תוקפת תנאים אלו כלא חוקיים למעשה וטוענת היום בדיון שמדובר בפיקציה ואישורים פיקטיביים של הרשות ולטעמי מדובר בהתנהגות לא ראויה וחסרת תום לב היוצרת כלפיה מניעות והשתק.

לא מדובר רק במי שלא טען טענה, השתתף במכרז ומעלה טענה כנגד המכרז ו/או תנאיו רק לאחר שלא זכה בו שגם אז ניתן ליצור כנגדו מניעות והשתק, אלא במי שטען טענות הפוכות וסותרות שאין חובת רישיון עסק ואף זכה במכרז ולפתע משיקולים של כדאיות כלכלית ותחרות ונישול המתחרים החליט לטעון טענות הפוכות וסותרות ולטעון למעשה שהיה שותף להתנהגות פיקטיבית ואין לקבל התנהגות שכזו.
(ראו לגבי מניעות והשתק במכרזים בג"צ 126/82 טיולי הגליל בע"מ נ' ממשלת ישראל משרד התחבורה פ"ד לו(4) 44; עע"מ 4529/15 אורט ישראל ( חל"צ) נ' המועצה המקומית דלית אל כרמל (24/8/15).

במקרה שלנו ומקל וחומר לא מדובר כאמור באי העלאת טענה שמן הראוי היה לטעון, אלא בחוסר תום לב של ממש וטענות סותרות במכרזים שונים לגבי הצורך ברישיון עסק והאפשרות לקבל פטור מחובה זו מהרשות המקומית וטענות הפוכות במכרזים אחרים.

וכדברי כבוד השופט רובינשטיין בע"א 739/13 בן ציון נ' אבן יהודה (6/10/14):

"כפי שצוין לא אחת, ההליכים המשפטיים אינם " תכנית כבקשתך" בהם יכול פלוני לטעון פעם כך ופעם אחרת, ולסתור את דבריו שלו עצמו בהתאם לאינטרסים נשוא ההליך הרלבנטי ( בע"מ 778/09 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלוני, פ"ד סג(3) 111, פסקה י"ב (2009); בע"מ 4506/12 פלוני נ' פלונית, [פורסם בנבו] פסקה ה' (2012); רע"א 5988/13 מנאל חמאיסי נ' מנאר ייעוץ כלכלי והשקעות בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה ז' (2013)). אף אם הדברים אינם עולים כדי השתק שיפוטי מובהק שכן אין מדובר בהליכים שהתנהלו מול בתי המשפט לידי קביעות שיפוטיות ( ראו והשוו – רע"א 4234/04 בית ששון בע"מ נ' שיכון עובדים והשקעות בע"מ, פ"ד נט(6) 625, 632-635 (2005)), די בחובות תום הלב וההגינות הבסיסיות כדי לקבוע כי אין אדם יכול לטעון לדבר והיפוכו ולצפות כי טענותיו יתקבלו בהתאם למבוקש בשעה פלונית ( שם, ע' 637)".

כאמור, לא ניתן " לאחוז את החבל משני קצותיו", ללהטט בהליכים כאוות נפשם ולנהוג בהם " כחומר ביד היוצר" (ראו גם רע"א 6731/14 שאבי נ' זהב (15/1/15) בע"מ 5855/14 פלוני נ' פלוני 14/9/14) ונוצר כנגד העותרת השתק מכוח עקרון תום הלב, לאחר שהיא גם הפיקה טובת הנאה כלכלית עקב טענתה הסותרת.

דחיית העתירה מהפן המהותי לגופו של עניין

אני סבור שגם מהפן המהותי אין ממש בטענות העותרת.

העותרת מבקשת בעתירה לשלול מהרשויות המקומיות בישראל את שיקול הדעת ואת ההחלטה של הרשות המקומית כרשות רישוי ושל התובע ברשות המקומית האם יש מקום לדרוש בנסיבות העובדתיות הקונקרטיות רישיון עסק או שאין חובה לרישיון עסק ומבקשת שמשכ"ל תקבע באופן נחרץ וחד ערכי שיש חובת רישיון עסק במקרה של סככות להצללה.

למעשה, אין מחלוקת על כך שבעקרון אם יש צורך ברישיון עסק אזי מדובר בתנאי מהותי ובחובה שלא ניתן לפטור מקיומה.
יחד עם זאת, השאלה המקדמית הינה האם אכן מדובר בעסק שעל פי הסיווג וצו רישוי עסקים נכנס לגדר הסיווג הדורש רישיון עסק ( שאז יש חובה להמציאו) או שמא מדובר בעסק שהסיווג הנכון שלו אינו מכניסו לגדר צו רישוי עסקים ולכן אין לו חובת רישיון עסק ורק במקרה שכזה הרשות המקומית יכולה לתת לו אישור להעדר חובת רישיון עסק.

למען הבהרה והדגשה, ברי כי הרשות המקומית ומשכ"ל לא יכולים לפטור עסק החייב ברישיון עסק שכן העסק נכנס לגדר הסיווג בצו רישוי עסקים, מחובה זו ומשכ"ל, כמו גם המדינה והמשיבות 3-2, לא טוענות אחרת.
יחד עם זאת בניגוד לעמדתה הנחרצת של העותרת, מי שצריך להחליט בעניין זה זו הרשות המקומית ולא משכ"ל וזאת לפי הנסיבות העובדתיות הקונקרטיות והפן העובדתי הספציפי.

כך, העותרת בעצמה רואה חשיבות לפן העובדתי כעולה מסיכום הפגישה מיום 20/11/12 של המועצה האזורית יואב ( שהדגיש בא כוח העותרת בדיון בעתירה) ממנו עולה שבעניין האישור למתפרה שניתן לעותרת בעבר שאין צורך ברישיון עסק לגביו על פי חוק רישוי העסקים וצו רישוי העסקים, פנה מנהל העותרת מר אסרף למועצה האזורית יואב וביקש לקבל אישור על כך שמתפרה העוסקת בתפירת יריעות מחומר פלסטי לסככות אינה מצריכה רישיון עסק ונמסר לו אכן אישור שכזה, ברם, במהלך השימוע הודיע מר אסרף כי במקום מתבצעת אף פעילות של תפירה וגזירת מוצרי טקסטיל מסוגים שונים ואז הובהר לו שפריט זה טעון רישוי בהתאם לפריט ב' 10.4 לצו רישוי עסקים.

ואכן ניתן לראות לפי צו רישוי עסקים שפריט 10.4 כותרתו "טקסטיל, דברי הלבשה" ובו מופיע בפריט 10.4 ב' "גזירה ותפירה" בעסק שלגביו נדרש רישיון עסק וכן פריט 10.14 ב' לצו רישוי עסקים כותרתו: "מתכת, מוצריה, מוצרים בעלי מרכיב מתכתי, גרוטאות מתכת" ובמסגרתו נדרש רישיון עסק ל"מסגריה".

והנה, אם נכונה טענת המשיבות 2 ו-3, כפי שקיבלו אותה רשויות מקומיות שונות ( כמו עיריית ראשון לציון) שיריעות הצללה אינן בכלל " טקסטיל" (ברי כי הן לא דברי הלבשה) אזי ניתן לטעון לכאורה שהן לא נכנסות בכלל לגדר צו רישוי עסקים ולא נדרש להן רישוי עסק ולכן הרשות המקומית יכולה לתת לגביהם אישור שאין לגביהן חובת רישיון עסק.

כך גם אם לא מדובר בעסק במסגריה ומרכיבים את הקונסטרוקציה של יריעות ההצללה בשטח, כפי שטוענות המשיבות 2-3, ניתן לכאורה לקבוע, כפי שנקבע ע"י הרשויות המקומיות, שהן לא נכנסות לגדר צו רישוי העסקים ולכן לא דורשות רישיון עסק.

ושוב יודגש, לא מדובר במקרה שהרשות המקומית נותנת פטור מרישיון עסק מקום בו נדרש רישיון עסק על פי חוק רישוי עסקים ו/או על פי צו רישוי עסקים אלא במקרה, שלאור הפן העובדתי קובעת הרשות שאין צורך ברישיון עסק שכזה שכן לא מתבצעת הפעילות המופיעה בצו רישוי עסקים ולא נכנסים כלל לגדר הסיווג בצו הדורש את רישיון העסק.

כך גם ניתן לראות את עמדת עיריית ראשון לציון במסגרת עתירת מרכז שבדקו חזור ובדוק את הדברים והגיעו למסקנה, לגבי המשיבה 2, שמדובר בחיבור ברזנט למוטות ברזל מחוץ לכתלי העסק ולא מדובר כלל בטקסטיל במקרה של יריעת הצללה ולכן לא נכנסים כלל לגדר הסיווג של 10.14 ג' ו- 10.14 ב' לצו רישוי עסקים וזו הסיבה שהעסק אינו טעון רישוי.

בניגוד לעמדת העותרת המבקשת לפרק את הרשות המקומית מסמכויותיהן ולשלול מהן סמכויות אלו ולהעבירם למשכ"ל שמחוייבת לשיטתה לקבוע במקרה דנן שיש צורך ברישיון עסק, אינני סבור כך ואני סבור שיש להשאיר ענין זה להחלטת הרשויות המקומיות האמונות על כך, כשלא מדובר גם בהכרח בחובת רישיון עסק ולכאורה יכולות להיות נסיבות עובדתיות שייקבע שהסיווג לו טוענת העותרת אינו מתאים במקרה הספציפי.

יובהר כי אינני מכריע בעתירה זו האם נדרש רישיון עסק אם לאו לגבי המשיבים 2-3 ( שבעניין זה התנהלה גם עתירת מרכז ונקבע בפסק הדין שם שפרשנות הרשויות סבירה) כאשר הטענות בעתירה שבפני הינן לגבי תנאי הסף המשאיר בידי הרשות המקומית את האפשרות להמציא אישור להיעדר החובה לעסק לרישיון עסק לפי חוק רישוי עסקים וצו רישוי עסקים ואני סבור שמדובר בתנאי סביר העומד בדרישות הדין שאין מקום לבטלו.

כך, במסגרת העתירה הקודמת הובהר כי הקביעה לגבי " רישיון עסק כדין" אינה חד משמעית ואינה אחידה גם בין הרשויות המקומיות השונות, כך שלעסקים דומים בפעולתם ניתנים רישיונות עסק בהתאם לפריטים וסיווגים שונים ומגוונים בהתאם לצו רישוי עסקים ולאחרים ניתן אישור הרשות המקומית כי אין הם מחויבים ברישיון עסק כלל ( משכ"ל פירטה בתגובתה לעתירה הקודמת ( סעיף 40) את הסיווגים השונים ברישיונות העסק שצורפו למשתתפים במכרז מתקני משחק).

לא ניתן לדרוש ממשכ"ל להחליף את עבודת הרשויות המקומיות, לחייבן לפעול על פי כללים מסויימים, לקבוע במקומן שיש חובת רישוי עסק במקרה כזה או אחר ולחייבן לפעול בדרך מסויימת, כשישנה אפשרות לפרשנות כזו או אחרת בהתחשב בפן העובדתי, דבר היכול לפגוע, מעבר לפגיעה בסמכויות הרשויות המקומיות ושיקול דעתן, גם בחופש העיסוק של העסקים.

כך ניתן לראות גם שהמשיבה 4 שהשאירה את ההחלטה בעתירה לשיקול דעת בית המשפט ולגביה לא נטען דבר ע"י העותרת, כשהיא מחזיקה ברישיון עסק 10.14 א' ולא כפי שנטען על ידי העותרת 10.14 ג' או 10.4 ב', כשתפקידה של משכ"ל אינו לעשות סדר בפעילויות הרשות המקומית וליטול מהן את סמכויותיהן.

יחד עם זאת, יודגש כי בכל מקרה, כפי שציינה גם המדינה בעתירה הקודמת, וכפי שהעותרת ידעה לעשות היטב במסגרת עתירת מרכז, במידה והעותרת סוברת שנפל פגם בהחלטת הרשות המקומית לגבי סיווג העסק והסיווג נעשה משיקולים זרים ו/או פסולים ו/או עקב הטעייה ( כפי שהעותרת גם ידעה להמציא דו"ח חוקר פרטי לגבי עסקי המשיבות) פתוחה בפני העותרת הדרך לתקוף את החלטת הרשות המקומית ולבטלה בתקיפה ישירה המראה שבניגוד לעמדת הרשות המקומית יש צורך ברישיון עסק.

כך גם לא נפגע עקרון השוויון ועקרון התחרותיות שכן מדובר ביישום ופרשנות של הרשות המקומית של הוראת חוק רישוי עסקים וצו רישוי עסקים לגבי הפן העובדתי והסיווג הספציפי ואם יש לצד ( כמו העותרת) טענות לגבי הנ"ל ו/או לגבי הטעיה של הרשות מבחינה עובדתית ניתן לתקוף זאת ישירות כנגד החלטת הרשות הספציפית אך לא לשלול ממנה מראש את שיקול דעתה ונימוקיה ( וראו בהרחבה נימוקי עיריית ראשון לציון במסגרת תשובתה לעתירת מרכז ודברי מר דני מרון בדיון בעתירת מרכז מיום 1/10/17 שאין מסגריה בנכס ושסככות הצללה אינן טקסטיל ואינן דורשות רישיון וזאת לאחר התייעצות עם התובע העירוני וכן עם האחראיות במשרד הפנים), כשנקבע בפסק הדין בעתירת מרכז שמדובר בפרשנות סבירה.

כך גם, אם יש עניין ספציפי לגבי פריט זה או אחר, ניתן להעלות ענין זה בועדה הבינמשרדית ולשנות את צו רישוי עסקים.

אכן, ייתכן מצב שרשויות מקומיות שונות יגיעו לתוצאות שונות לגבי סיווג עסק כזה או אחר, אך אין הדבר אומר שהדבר פסול מעיקרו ואין לשלול את שיקול הדעת מהרשות המקומית והתובע שלה, מה גם שניתן לתקוף זאת בהליך משפטי ( שגם בו יכולות להיות לפחות עד להגעה לערכאה העליונה החלטות סותרות של בתי משפט שונים) היכול להפוך החלטה זו אם יסבור שאינה נכונה.

מכל מקום, תנאי הסף כפי שנוסחו נותנים מענה למצב הקיים ברשויות המקומיות ולהוראות הדין והן לכל הפחות סבירים ואין מקום להתערב בשיקול דעת ועדת המכרזים ולקבוע למעשה כללי סיווג אחידים וארציים החלים על כל עסק ועסק ומחייבים את הרשות המקומית בלא לתת שיקול דעת לרשות המקומית ופרשנותה ויישומה של הפן העובדתי הקונקרטי ( כשניתן לראות שהרשות המקומית מעבר לפרשנות שונה של הסיווגים גם מנסחות באופן שונה את מהות הסיווג במלל של הסיווג של העסקה).

העותרת רוצה למעשה לקחת מהרשות המקומית את שיקול דעתה ולהעבירו למשכ"ל, לגבי קביעת הצורך ברישיון עסק לגבי כל תחום ותחום על סיווגיו ותת סיווגיו, תפקיד שלא ניתן למשכ"ל בדין, שמוודאת אם הומצא רישיון לעסק בקשר עם מושא עבודות המכרז או שהומצא אישור מהרשות שאין צורך ברישיון שכזה, בשים לפן הקונקרטי של העסק ופעילותו, מה גם שהדרישות במכרז הינן על פי הדין שכן הדין הוא חוק רישוי עסקים וצו רישוי עסקים, ברם מי שאוכף דין זה וקובע את הצורך/ פטור ברישוי עסק בהתאם לדין זה זו הרשות המקומית.

כפי שציין גם כבוד השופט שוורץ בפסק הדין בעתירת מרכז, ועדת המכרזים של משכ"ל לא אמורה לשמש גוף חוקר ולהכריע בסוג הפעילות המתבצעת בעסק והאם היא מחייבת רישיון עסק, כעניין שאינו מסור לסמכותה ולא מצוי בתחום מומחיותה במקום רשויות הרישוי ברחבי הארץ שהן אלו שמסווגות את סווג פעולות העסק וקובעות האם לאור זאת הוא מחוייב ברישיון עסק וועדת המכרזים של משכ"ל רשאית להסתמך על אישורי הרשויות המקומיות ועל הראיות המנהליות שהוצגו לה ( בהתאם לנסיבות העובדתיות).

עמדת המדינה

אמנם המדינה אינה צד בהליך דנן, אך קולה נשמע גם נשמע במסגרת העתירה הקודמת, כאשר משכ"ל מציינת בתגובתה לעתירה דנן כי תנאי הסף נקבע לאחר התייעצות עם נציגי משרד הפנים.

עמדת המדינה מחזקת את עמדת המשיבות 3-1 ושלא מדובר בתנאי לא חוקי העומד בניגוד לחוק רישוי עסקים.
כך, במסגרת תגובתה של המדינה לעתירה הקודמת צוין כי סיווג עסק כעסק הטעון רישוי מצוי בסמכותה של הרשות המקומית וזאת נעשה בהתאם להוראות חוק רישוי עסקים והצווים שהוצאו מכוחו, כשרק עסק הטעון רישוי צריך להחזיק ברישיון עסק, כשהדרישה להמציא רישיון עסק או אישור מהרשות המוסמכת כי לא נדרש רישיון עסק על פי הדין נובעת מהדין והיא דרישה ראויה בהתאם לעבודות מושא המכרז ( בענין זה צורף גם אישור הלשכה המשפטית של משרד הפנים ( עו"ד רון אלמוג מיום 13/3/14).

כך גם במהלך הדיון בעתירה הקודמת ביום 27/1/15 חזרה וציינה ב"כ המדינה עו"ד בלו כי מי שמסווג את העסק כעונה על דרישות חוק רישוי עסקים וצו רישוי עסקים זו הרשות המקומית שהוסמכה כרשות הרישוי ולא מדובר על פטור מרישיון עסק אלא האם העסק הספציפי עונה על ההגדרות שבצו רישוי עסקים ונדרש לרישיון עסק ואם הרשות המקומית נותנת אישור על העדר הצורך להחזיק ברישיון עסק זה אומר שהיא סיווגה אותו בצורה כזו שאינה נכנסת לרשימת העסקים הטעונים אישור בצו רישוי עסקים, כאשר מי שחושב שהעסק קיבל רישיון שלא כדין יכול לפנות לרשות המקומית ולבקש לשלול את הרישיון ולעתור נגד ההחלטה הספציפית ( כאשר כמובן גם משרד הפנים יכול לפעול לשינוי סיווג כזה או אחר ו/או הוספה/תיקון של סיווגים כצו רישוי עסקים).

עמדת המדינה תואמת את עמדת משכ"ל ומקובלת עלי.

התוצאה

לאור כל האמור לעיל, דין העתירה להידחות.

יודגש, כפי שציינה גם משכ"ל בתגובתה, ייתכן ויש מקום ל"עשות סדר" בתחום זה של הסיווגים לפי חוק רישוי עסקים הכולל מאות פריטים וסיווגים ותתי סיווגים אך אין זה תפקידה של משכ"ל.

לפיכך, אני דוחה את העתירה ומחייב את העותרת לשלם לכל אחת מהמשיבות 3-1 שכ"ט עו"ד בסך של 30,000 ₪.

למען הבהרה הצו הארעי שניתן על ידי ביום 13/9/17 בטל בזאת.
המזכירות תשלח העתק מפסק הדין לצדדים.

ניתן היום, כ"ה תשרי תשע"ח, 15 אוקטובר 2017, בהעדר הצדדים.