הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים עת"מ 2097-07-17

מספר בקשה:3
לפני
כבוד ה שופט אליהו בכר

עותרת

מריה נוביק
ע"י ב"כ עו"ד רן דבירי

נגד

משיבה

עירית תל-אביב-יפו
ע"י ב"כ עו"ד שגב שביט ו/או גלי כרמון

החלטה בבקשה לצו ביניים

לפני בקשת העותרת למתן צו מניעה למכרז פומבי מס' 7-1/2017 אותו פרסמה המשיבה, עיריית ת"א-יפו (להלן: "העירייה"), לניהול והפעלת צהרונים בגני הילדים בתחומה בשנת הלימודים הקרובה המתחילה בחודש ספטמבר 2017 וזאת עד לקיום דיון בעתירה שיסדיר את תנאי המכרז .
כפי שיפורט להלן החלטתי לדחות את הבקשה מאחר ובנסיבות העניין מאזן הנוחות נוטה לטובת העירייה.
רקע וטענות הצדדים
ביום 1.2.2017 הגישה העותרת עתירה מנהלית (3405-01-17) (להלן: " העתירה הראשונה"), במסגרתה ביקשה להורות לעירייה לחייב את כלל מפעילי הצהרונים מטעמה בקבלת ס ימול צהרון ממשרד הכלכלה והתעשייה. לחילופין, ב יקשה להורות לעירייה לתקן את נוהל הרישום לגני ילדים, כך שלהורים תתאפשר בחירת גני ילדים וצהרונים. לטענת העותרת, בהתאם להחלטת ממשלה, משרד הכלכלה מאפשר למשפחות חד הוריות הטבת השתתפות בשכר לימוד לגני ילדים וצהרונים הנאמדת באלפי ₪ לשנה (להלן: " ההטבה"). ההטבה ניתנת כאשר הצהרון מקבל סימול מתאים ממשרד הכלכלה. לשיטת העותרת, העירייה אינה מחייבת את הצהרונים בתחומה לקבל סימול זה ממשרד הכלכלה וכן אינה מאפשרת בחירת צהרונים באופן שיאפשר בחירת צהרון בעל סימול מתאים , אלא משבצת את הילדים לצהרונים בעצמה. נטען, ש במצב דברים זה, כשמצד אחד העירייה אינה מאפשרת בחירת צהרון ומצד שני אינה מחייבת את מפעילי הצהרונים בקבלת הסימול, העירייה פוגעת בזכויות תושביה וביניהם העותרת לשווין בקבלת ההטבה, ויוצרת ה פליה בין הזכאים בעיר לבין עצמם ובין הזכאים בעיר ליתר תושבי המדינה.
ביום 23.1.2017 הגישה העותרת בקשה לצו ביניים בעתירה הראשונה, נוכח פרסומו הצפוי של מכרז להפעלת צהרונים (להלן: " הבקשה הראשונה לצו ביניים"). העותרת ביקשה לחייב את העירייה להכליל בחוזי ההתקשרות שלה עם מפעילי צהרונים חיוב ב קבלת סימול צהרון ממשרד הכלכלה (או כל חלופה שתהא בחוק בעניין זה) , וזאת כדרישה מותנית ובכפוף להכרעה בהליך העיקרי. לשיטת העותרת הליך קבלת סימול הוא הליך פורמלי פשוט שמבצעים אלפי מפעילי צהרונים במדינה מדי שנה, והצו המבוקש לא יגרום ל עירייה כל נזק. מצד שני ככל שלא תתקבל הבקשה אך תתקבל העתירה בסופו של דבר, יהיה קושי ביישום פסק הדין במשך כשנה וחצי, ו תגרם לעותרת ולזכאים אחרים פגיעה כלכלית משמעותית.
בתגובה לבקשה לצו ביניים וכן בכתב התשובה לעתירה העירייה טענה טענות סף הנוגעות לאי צירוף צדדים נדרשים – משרד הכלכלה, האמון על הכרה בצהרונים, ומפעילי הצהרונים, וכן להיות הבקשה מוקדמת שכן טרם פורסם מכרז וטרם התקבלה החלטת הרשות בעניין. לגופו של עניין נטען, שהעתירה נעדרת עילה שכן אין לעירייה חובה כנטען על ידי העותרת. נטען שהנוהל הוא המלצה בלבד, תלוי תקציב ואף קבלת ההטבה מותנית בעמידה בתנאים שהעותרת לא בהכרח עומדת בהם. עוד נטען , ששיבוץ לגנים נעשה לפי בחירת ההורים, שבתה של העותרת שובצה לגן לפיה בחירתה הראשונה ושהעותרת יכלה לבקש לעבור לגן אחר אך לא עשתה כן. לו הייתה מבקשת לעבור לגן ובו צהרון מסובסד בקשתה הייתה מתקבלת. בנוסף נטען , שמבחינת התועלת הציבורית נוטה מאזן הנוחות לטובת העירייה. קיימת שביעות רצון של תושבי העיר מהמפעילים הפרטיים וקיים חשש שהמפעילים יעזבו אם בית המשפט יטיל עליהם חובה לקבל הכרה – חובה שלא קיימת בדין.
ביום 12.2.2017 התקיים דיון בבקשה לצו ביניים. במסגרתו הודיעה ב"כ עירייה כי היא " מתחייבת לדאוג לכך שבמכרז הבא יעשה כל שניתן על מנת להביא לכך שמפעילי הצהרונים השונים יגישו את הבקשות המתאימות למשרד הכלכלה לצורך קבלת הסימול המוכר, או לחלופין לתת את ההטבה להורים היחידנים" (עמ' 3 ש' 1-3) . בהמשך הוסיפה ב"כ העירייה כי אין בעיה שהעותרת תעבור לצהרון עירוני על בסיס מקום פנוי. בהתאם להסכמות אלו העתירה נמחקה.
ביום 2.7.2017 הגישה העותרת את העתירה דנא, במסגרתה טענה, כי העירייה התנערה מהתחייבותה בדיון, ולא כללה במכרז שפורסם במאי 2017 תנאים שיחייבו את מפעילי הצהרונים מטעמה לפעול לקבלת סימול מוכר. העותרת ביקשה להורות לעירייה לחייב במכרז את מפעילי הצהרונים לפעול לקבלת סימול או לחילופין להעניק את ההטבות המגיעות לזכאים, בהתאם להסכמות בעתירה הקודמת שקיבלו תוקף של פסק דין. בד בבד עם הגשת העתירה הגישה העותרת בקשה לצו ביניים, במסגרתה התבקש צו מניעה זמני למכרז להפעלת הצהרונים שפורסם בחודש מאי 2017 (להלן: " הבקשה השנייה לצו ביניים"). העותרת טענה, כי בהתאם לתנאי המכרז הוא צפוי לחייב את מפעילי הצהרונים עד לסוף שנת הלימודים 2020-2021 , והמשך המכרז ללא חיוב בקבלת סימול עשוי להשית על העותרת ועל אוכלוסיית הזכאים בעיר נזקים כלכליים כבדים בגובה עשרות אלפי ₪. נטען, שאם לא יתקבל צו המניעה עשוי הדבר להקשות בעתיד על העירייה לחייב את המפעילים בקבלת הסימול ולסכל את יישום התחייבות העירייה בעתירה הקודמת וכל החלטה בהליך העיקרי בעתירה דנא.
בתגובת העירייה לבקשה השנייה לצו ביניים נטען , כי המכרז בוטל באופן מוחלט עוד טרם הגשת העתירה ובכך הפכ ו העתירה ו הבקשה לצו ביניים לתיאורטיות ומוקדמות. עוד נטען שהמצב המשפטי העתידי ביחס לצהרונים אינו ברור. נטען, שנדחה פרסומו של נוהל קבלת סימול לצהרונים על ידי משרד הכלכלה לאור דיון ברפורמת הצהרונים של הממשלה ומשרד האוצר, ולא ניתן לחייב את מפעילי הצהרונים להגיש בקשה בגין נוהל שטרם פורסם וייתכן שכלל לא יפורסם. עוד נטען, שהוגשה הצעת החוק בנדון המתייחסת ל הנחות, כאשר המל צת מרכז השלטון המקומי לרשויות היא שעליהן להתייחס להצעת החוק כאילו עברה ולהיערך בהתאם לתנאים הקבועים בה.
ביום 16.7.2017 התקיים דיון בבקשה השנייה לצו ביניים בפני כב' השופטת רות לבהר-שרון. במסגרת הדיון הודיעה ב"כ העירייה כי במכרז החדש שיפורסם "אנחנו נחייב במכרז את הזוכים להגיש בקשה להכרה. היה ולא יגישו את הבקשה יחוייבו לתת את ההנחה לכל הרבדים ולכל מי שזכאי לכך" (עמ' 1 ש' 22-23). העותרת טענה בדיון שהתחייבות זו לא נותנת פתרון לעתירה כיוון שאם הצהרון לא יקבל סימול, העותרת לא תוכל לקבל את ההטבה. בהחלטה בפרו טוקול הביע בית המשפט תקווה שהעירייה תכבד את התחייבותה בעתירה הקודמת לרבות את הצהרת ה בס' 11 לתגובה לבקשה השנייה לצו ביניים לפיה "במכרז החדש יופיע סעיף המחייב את מפעילי הצהרונים להגיש בקשה להכרה ממשרד הכלכלה לצורך קבלת הסימול המוכר או לחילופין היה ולא יגישו את הבקשה יחויבו מפעילי הצהרונים להעניק את ההנחה ישירות להורים היחידנים". כמו כן רשם לפניו בית המשפט שיש מחלוקת בין הצדדים בעניין ההסכמה בעתירה הקודמת . לגישת העותרת – הוסכם שהעירייה תממן את ההטבה או המפעיל; ול גישת העירייה – היא בכל מקרה לא תממן את ה הטבה אלא המפעיל ורק היה ולא יגיש את הבקשה. בית המשפט הזמין את הצדדים להידבר על מנת להגיע להסדר.
לאחר הדיון פרסמה העירייה מכרז חדש לניהול והפעלת צהרונים בתחומה, הוא המכ רז נשוא הבקשה דנן.
ביום 18.7.2017 הגישה העותרת את הבקשה דנן לצו ביניים. במסגרתה עתרה למתן צו מניעה זמני נגד המכרז החדש שפורסם עד לקיום דיון מהותי בעתירה. נטען , שהעירייה לא כללה במכרז את התחייבותה במלואה, באופן המותיר את המצב הפוגעני של חוסר שוויון בעינו . כן נטען, שבמכרז אמנם העירייה מחייבת את המפעילים להגשת בקשה להכרה אולם לפי תנאי המכרז אם לא יגישו המפעילים בקשה, עליהם ל העניק להורים 5% בלבד מסך ההטבה, הנחה שולית וזניחה שאינה מונעת פגיעה בשוויון. נטען עוד, כי מהות התחייבות הייתה לאפשר לכל תושבי תל אביב לזכות בסבסוד ולהסיר את הפגיעה בשוויון, ומטרה זו אינה מושגת במכרז זה. נטען , כי ככל שלא יינתן הצו יגרמו לעותרת וליתר תושבי העיר הזכאים נזקים חמורים, והמכרז המחייב ל-3 שנים ייסגר ביום 30.7.2017 מבלי שתוסר ממנו הפגיעה המובנית בשוויון.
העירייה טענה בתגובה, כי נוסח הסעיף במכרז מ גשים את התחייבות העירייה במלואה. בעתירות שהוגשו התבקש לחייב את המפעילים להגיש בקשה לקבלת סימול וכך אכן בוצע במכרז החדש. עוד נטען, שאין מקום לחייב את העירייה לסבסד את ההנחה וסעד כאמור לא התבקש בעתירות ומדובר בהרחבת חזית. כמו כן נטען , כי הבקשה תיאורטית שכן נוהל ההכרה טרם פורסם וספק אם יאושר, ו כן ספק אם העותרת עומדת במבחני ההכנסה של מ שרד הכלכלה לצורך קבלת ההטבה . עוד נטען, כי מאזן הנוחות נוטה לטובת העירייה , שנמצאת בהכנה לשנת הלימודים הבאה ולא ניתן לדחות את הוצאת המכרז. לבסוף נטען, שהעותרת לא צירפה משיבים רלוונטיים כגון משרד הכלכלה ומפעילי הצהרונים.
בתשובה לתגובה חזרה העותרת על טענתה לפליה ניסוח המכרז פסול עת העירייה לא עמדה בהתחייבותה, הן משום שמבחינת התכלית מטרת ההתחייבות הייתה הסרת הפגיעה הנגרמת על ידי העירייה והן משום שמבחינה תחבירית העירייה התחייבה לדאוג לקבלת הסימול או לחילופין לתת ההטבה. פרשנות העירייה מנציחה לטענת העותרת את הפגיעה בזכאים. נטען, שבנוסח הקיים זוכים ההורים להנחה חודשית של כ-40 ₪ בלבד במקום 500 ₪ , התמריץ להגשת הבקשה זניח, ואף די בכך שהמפעיל יגיש דפים ריקים. עוד נטען, כי כל עוד החלטות הממשלה לא בוטלו, חלה חובה על העירייה לאפ שר לזכאים לקבל את זכויותיהם ונטען שממילא מדובר בחיוב מותנה שאינו פוגעני. בנוסף נטען, כי המפעילים ממילא עומדים בקריטריונים לקבלת סימול, ושכ-3,136 צהרונים קיבלו סימול מוכר בשנת 2016 אך אף לא אחד מהם בת"א. לבסוף נטען, כי מאזן הנוחות נוטה לטובת העותרת, למשיבה לא יגרם נזק מקבלת הבקשה ובתגובתה היא רק הפריחה סיסמאות ולא נימקה את דבריה. נטען שהסרת הפגיעה אינה כרוכה בפגיעה כלשהי.
דיון והכרעה
בנסיבות העניין לא מצאתי לקבל את הבקשה לצו ביניים. מדובר בבקשה מקיפה וגורפת המבקשת לעכב את הליכי המכרז להפעלת כ-270 צהרונים תחומי ה עיר תל אביב-יפו, פחות מחודש ומחצה קודם לפתיחת שנת הלימודים. כפי שיפורט להלן, מאזן הנוחות בענייננו נוטה במובהק לטובת העירייה. נוכח תוצאה זו לא מצאתי לדון בשלב זה בטענות הסף של העירייה.
כידוע, בבוא בית המשפט להכריע בבקשה לצו ביניים, עליו לבחון שני עניינים. העניין הראשון והעיקרי הוא מאזן הנוחות, שבו בוחן בית המשפט את הנזק שייגרם למבקש במידה שלא יינתן צו ביניים אל מול הנזק שייגרם למשיב במידה ויינתן צו כמבוקש. במסגרת זו יבחן בית המשפט אם אי מתן הצו יסכל את בירור ההליך העיקרי, וכן את הצורך לשמר מצב קיים לעומת יצירת מצב חדש בטרם התברר ההליך לגופו ; העניין השני והמשני שבוחן בית המשפט הוא סיכויי העתירה להתקבל (ר' בין היתר בר"מ 301/03 אחים סקאל בע"מ נ' רשות שדות התעופה (18.03.2003) וההפניות שם ).
כאמור, בנסיבות דנא, מאזן הנוחות נוטה במובהק לטובת העירייה ואין צורך לבחון את סיכויי העתירה להתקבל. טענות העותרת דינן להתברר במסגרת הדיון בעתירה גופה, ועיקרן בשאלות בדבר חובות העירייה בנושא הצהרונים בתחומה, ו כן מה כוללת התחייבות ה עירייה במסגרת העתירה הראשונה, האם מדובר בהתחייבות להסיר כליל את הפגיעה הנטענת בזכאים להטבה כטענת העותרת , או שמא מדובר רק בהתחייבות לחייב את הצהרונים להגשת בקשה לקבלת סימול, כטענת העירייה.

הנזק לתושבי העיר ממתן הצו גדול מהנזק לזכאים להטבה אם לא ינתן הצו
כמפורט להלן הנזק שיגרם לעותרת (וליתר הזכאים) אם לא יינתן הצו המבוקש קטן מהנזק שיגרם לעירייה (ולתושבי העיר) אם יינתן הצו. יוזכר לעניין זה שמבוקש צו גורף ורחב לעציר ת כלל הליכי המכרז.
מחד, ככל שלא יינתן הצו, טוענת העותרת לנזק כלכלי גבוה, כאשר גובה ההטבה שלכאורה נמנעת ממנה הוא כ-500 ₪ לחודש, ואילו גובה ההטבה שתתקבל מצהרון שלא הגיש בקשה לסימול הוא כ-40 ₪ לחודש בלבד . ברם, נזק כלכלי נטען זה כפוף לפרסום הנוהל לקבלת סימול, שאין מחלוקת שטרם פורסם ולא ברור האם יפורסם לאור הרפורמה בעניין הצהרונים. עוד כפוף הנזק הנטען לכך שבמקרה ויתפרסם הנוהל, לא יגישו הצהרונים בקשות להכרה וזאת על אף שאין מחלוקת שהוראות המכרז מחייבות אותם להגיש בקשה (ס' 2(11) למכרז וס' 3.16 להסכם) . לטענת העותרת, הסנקציה על אי הגשת בקשה עומדת על תשלום של 5% בלבד מההטבה (כ-40 ₪ לחודש) , הינו סכום זעום שלא יתמרץ את הצהרונים להגיש בקשות והם יוכלו אף להגיש בקשות ריקות. יצוין, כי לא ברור כיצד טענה זו של העותרת מתיישבת עם טענתה שלא נדרש ממפעילי הצהרונים מאמץ מיוחד להשיג את הסימול וכי הם ממילא עומדים בקריטריונים. שכן ככל שמדובר בהליך פשוט והדבר מתחייב ממסמכי המכרז, מדוע יימנע מפעיל צהרון ולא להגיש בקשה, וזאת אף אם מדובר בסנקציה פעוטה. מכל מקום, העירייה הכניסה למכרז הוראה לפיה על הזוכה להגיש בקשה לסימול, ובמסגרת זו יש לה גם סמכות לפעול בנוגע למפעילים שלא הגישו בקשה או הגישו בקשה "ריקה" רק כדי לצאת ידי חובה (ר' לעניין זה ס' 5.4 להסכם בנוגע לסמכותה של העירייה כלפי מפעיל שהפר את התחייבותו).
אם כן, הנזק שעלול להיגרם לעותרת אם לא יינתן הצו הוא נזק כלכלי של אלפי ש"ח והוא בלבד . יתרה מכך, כלל לא ברור מה הסיכוי שנזק זה יתממש. זאת הן לאור העובדה שנכון להיום לא פורסם נוהל לקבלת סימול , והן לאור העובדה שגם אם יתפרסם הנוהל, אין לדעת האם הצהרונים לא יפעלו לפי הוראות המכרז ויגישו בקשה לקבלת סימול וכן אין לדעת כיצד תפעל העירייה לגבי מפעילים שלא יגישו בקשה כנדרש .
מאידך, ככל שיתקבל הצו, יעוכבו כלל הליכי המכרז להפעלת צהרונים בתחומי העירייה . לטענת העירייה, יביא הדבר לנזק כבד לעירייה, שנת הלימודים הבאה בפתח, ההערכות בעיצומה ולא ניתן לדחות עוד את הוצאת המכרז ש הזוכים בו הם חלק בלתי נפרד מההערכות לשנת הלימודים.
בנסיבות אם כן נוטה מאזן הנוחות לטובת העירייה ולהמשך הליכי המכרז. הנזק שעלול להיגרם לציבור הרחב מעצירת המכרז בשלב זה , משמעותי וגדול מהנזק שעלול לה יגרם לעותרת (וליתר ציבור הזכאים להטבה ) אם ימשך הליך המכרז, משמדובר לכל היותר בנזק כלכלי שהתממשותו אינה ודאית.
לא נעלמו מעיני טענות העותרת על כך שהפעולות המבוקשות על ידה "להסרת הפגיעה" לא עולות כדי פגיעה בעירייה או "במי מהצדדים". אולם מצאתי, כי טענות אלה ראוי שיתבררו במסגרת העתירה גופה, זאת בין היתר, על רקע טענות העירייה בכתב התשובה בעתירה הראשונה כי חיוב המפעילים לקבל סימול עלול להבריח מפעילים טובים ומוערכים ולפגוע באינטרס הציבורי ולאור העובדה שהמפעילים כלל לא צורפו לעתירה ולא נשמעה עמדתם.

הצו אינו מבקש לשמר מצב קיים
מקריאת הבקשה לצו ביניים עולה כי העותרת אינה מבקשת לשמר את המצב הקיים, אלא ליצור מצב משפטי חדש. למעשה מבקשת העותרת במסגרת צו הביניים לקבל את הסעד העיקרי בעתירה – פרסום מכרז המביא בהכרח "להסרת" הפגיעה הנטענת בשוויון ולקבלת ההטבה (ר' ס' 41 לתשובת העותרת לתגובת העירייה "מתבקש בית המשפט להורות על צו מניעה למכרז, וזאת עד שיפורסם מכרז המבטיח לעותרת וליתר תושבי העיר לקבל את ההטבה לה הם זכאים, כמתחייב"). יצוין , כי חובת העירייה "להבטיח את ההטבה" לזכאים, היא העומדת במוקד המחלוקת בין הצדדים ומוכחשת על ידי העירייה.
בבוא בית משפט לשקול מתן צו ביניים, הוא יעדיף לשמר את המצב הקיים (ר' עניין האחים סקאל לעיל), ולא מצאתי שטיעוני העותרת מצדיקים שינוי המצב הקיים כבר בעת הזו.

אי מתן הצו לא יסכל את הדיון בעתירה
זאת ועוד. אי מתן הצו לא עלול לסכל את הדיון בעתירה, אלא לכל היותר להביא (וגם זאת אינו ודאי), לכניסת תוצאות העתירה לתוקף החל משנת הלימודים הבאה (שתחילתה בספטמבר 2018). יצוין כי בהתאם לתנאי המכרז ההתקשרות עם המפעילים מתחדשת מדי שנה, לפי שיקול דעת הבלעדי של העירייה, ולעירייה אפשרות לסיים את ההסכם בכל עת ומכל סיבה בהודעה של 30 ימים מראש (ר' ס' 2(7)-(8) למכרז; ס' 5.1 ו-5.3 להסכם). כמו כן, אם אכן יתברר בסופו של יום שהעירייה הפרה את התחייבותה ואת חובתה המנהלית, הנזקים מהמשך המכרז, ככל שיהיו, הם כלכלים בלבד, וברי פיצוי.
סוף דבר
הבקשה לצו ביניים נדחית. בנסיבות, לא מצאתי לעשות צו להוצאות.
העתירה נקבעת לדיון ליום 20.12.2017 בשעה 09:00.
העירייה תגיש כתב תשובה לעתירה עד ליום 22.10.2017.

ניתנה היום, ג' אב תשע"ז, 26 יולי 2017, בהעדר הצדדים.