הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים עת"מ 19228-12-19

לפני
כבוד ה שופט, סגן הנשיא קובי ורדי

העותרת:

IBI GROUP INC.
ע"י ב"כ עוה"ד אסף ביגר, נדיה דוידזון והדר אוסטשינסקי

נגד

המשיבות:

  1. ועדת המכרזים בנת"ע - נתיבי תחבורה עירוניים בע"מ
  2. נת"ע - נתיבי תחבורה עירוניים להסעת המונים בע"מ

ע"י ב"כ עוה"ד יחיאל כשר, אסף פריאל וערן דוידוביץ

פסק דין

רקע עובדתי ועיקר הטענות:
עתירה בה מבוקש להורות על ביטול החלטת המשיבה 1 מיום 23.10.19 לכלול את העותרת ברשימת היועצים המנועים בקשר עם מכרז פומבי 097/2018 של המשיבה 2 (להלן: "נת"ע") לתכנון וביצוע של הקווים הירוק והסגול של הרכבת הקלה (להלן: "המכרז"), ולקבוע שהמתמודדים במכרז רשאים להתקשר עם העותרת כקבלן משנה לצורך השתתפות במכרז.
העותרת השתתפת וזכתה בשנת 2011 במכרז של נת"ע לתכנון תחנות תת קרקעיות בקו האדום ובעקבות זאת נחתם בשנת 2011 הסכם בינה לבין נת"ע ואח"כ נחתם ב-13.3.14 הסכם מתוקן שהחליף את ההסכם הקודם (להלן: "ההסכם"). אין מחלוקת שבמכרז הנוכחי הופיעה העותרת ברשימת היועצים המנועים מלהשתתף במכרז (נספח D) שמכונה בכתובים "הרשימה השחורה" בעוד חברת DHV לה הוסבו ע"י העותרת בהסכמת נת"ע 42% מהעבודות הופיעה ברשימה זו (המכונה ע"י הצדדים: " הרשימה השחורה").

להלן סעיפים 14 עד 14.4 להסכם, שעקב חשיבותם יצוטטו במלואם:
"14. Conflict of Interest Prohibition
14.1 The Designer hereby declares that there is no conflict of interest between any other activity and/or its other obligations and/or any of its employees and the obligations and rights under this Agreement.
14.2 The Designer hereby undertakes to refrain from any action that involves a conflict of interest between performing its duties under this Agreement, and performing any other duty and/or commitment of the designer and/or its employees, directly and/or indirectly, and it hereby undertakes to inform NTA about any concern for conflict of interest between its obligations and/or the obligations of any of its employees under this agreement and other activities of his and/or of its employees, and it undertakes to act in accordance with NTA's instructions to prevent such conflict of interest. Without derogating from the designer's obligations under the provisions of Section 14.1 above, and the provisions of this Section 14.2 - the designer undertakes to act in accordance with the other provisions of Section 14 listed below.
14.3 The Designer hereby declares that it was made clear to it and that it was aware, before this Agreement was signed, that it will not be permitted to submit a proposal or otherwise participate, directly and/or indirectly, on itself and/or as a partner and/or as a designer or otherwise, in any future tenders which may be published by NTA for the design, construction and/or operation of an LRT/BRT line, or any part thereof (hereinafter: the "Future Tenders") unless an appropriate application is submitted, and a written approval in advance is received from NTA on account of it, which will be granted in its sole discretion.
14.4 The provisions of this Section shall apply, mutatis mutandis, also on connection between the Designer and the competitors in Future Tenders, as defined in section 14.3 above, including the entities comprising the same competitors, and will apply as well to any entity and/or company selected in the end…"
(ההדגשות שלי, ק.ו).
ביום 20.8.19 ואח"כ ביום 3.9.19 שלחה העותרת מכתב לנת"ע בו ביקשה את אישור נת"ע לפי סעיף 14.3 להסכם להתקשר עם מתמודד במכרז כמתכנן משנה.
ביום 18.9.19 שלח רכז הוועדה למניעת ניגוד עניינים בנת"ע מכתב לעותרת שהוועדה לניגוד עניינים התבקשה לדון בבקשת העותרת והחליטה לאחר בחינת סוגיות החשש לניגוד העניינים למול הגורמים המקצועיים בחברה, שלא לאשר את בקשת העותרת.
זאת בעקבות דיון שהתקיים בוועדה למניעת ניגוד עניינים של נת"ע ביום 11.9.19 בה הוחלט גם להוסיף את העותרת ל"רשימה השחורה" שהנה כאמור רשימת המנועים במכרז (רשימה שצורפה כנספח D למכרז ומנתה 63 יועצים מנועים שהעותרת לא נמנתה עליהם).
ביום 19.9.19 התקיים דיון בוועדת המכרזים של נת"ע שבה אושרה הוספת העותרת לרשימת היועצים המנועים בנספח D למכרז.
לאחר חילופי מכתבים בין העותרת לנת"ע הוגשה העתירה דנן ביום 8.12.19.
לטענת העותרת בעתירתה מדובר בהחלטת נת"ע לאסור עליה להשתתף במכרז ולכללה ברשימת היועצים המנועים מלהשתתף בו במישרין או בעקיפין בפגיעה קשה ופסולה בחופש העיסוק שלה (טענה שאח"כ חזרה בה למעשה ממנה בתגובתה לתשובת נת"ע ובדיון בעתירה) בלא שניתנה לה זכות טיעון ותוך הסתמכות על תשתית עובדתית שגויה, פגמים בהליך, היעדר הנמקה והחלטה החורגת באופן קיצוני ממתחם הסבירות ומחובת תום הלב (טענה שגם ממנה "ירדה" העותרת במהלך הדיון בעתירה בה הצהירה שאינה טוענת שנת"ע פעלה בחוסר תום לב).
לטענת העותרת "אמתלות" נת"ע לגבי החשש לניגוד העניינים הקיים שגויות שכן אין ממשק ממשי בין עבודות התכנון שביצעה העותרת בקו האדום לבין עבודות התכנון מושא המכרז ואין ברשותה כל מידע פנים עודף המקנה לה יתרון על פני אחרים.
לטענת המשיבות, יש לדחות את העתירה הן מחמת שיהוי שדבק בה (כולל סטטוטורי) והן לגופה, כאשר בכל מקרה החלטת נת"ע לדחות את פניית העותרת לאשר לה להשתתף במכרז עקב חשש לניגוד עניינים נעשתה באופן מקצועי, לאחר דיון רציני ומעמיק והיא החלטה לכל הפחות סבירה שאין מקום לבית המשפט להתערב בשיקול דעתה של נת"ע.
דיון:
לאחר ששמעתי את הצדדים ארוכות ועיינתי בכתובים, החלטתי לדחות את העתירה.
העותרת מנסה, ולא בכדי, להתעלם ו/או להמעיט מערכם של הסעיפים בהסכם שיש להם השלכה ממשית על העתירה ועל סבירות ההחלטה, הן מההיבט של השיהוי בהגשת העתירה והן בהיבט המהותי לגופה ומידת ההתערבות של בית המשפט בשיקול דעתה של נת"ע במקרה זה.
כך, לדוגמא, העותרת טוענת בתגובתה לתשובת נת"ע לעתירה שהעתירה אינה מופנית כנגד הסירוב החוזי שלא לאשר לה להשתתף במכרז לפי סעיף 14.3 להסכם וטוענת שהיא תוקפת את ההחלטה לכללה ברשימת היועצים במכרז שהיא ההחלטה המכרזית בעוד החלטת הסירוב לאישור השתתפותה במכרז הינה, לשיטת העותרת, החלטה חוזית שאינה נתקפת בעתירה.
לטעמי, ברי כי להחלטה שלא לאשר לעותרת להשתתף במכרז (בעקיפין, באמצעות התקשרות עם הזוכה במכרז כמתכנן משנה עבורו), בקשה שהוגשה ע"י העותרת על פי סעיף 14.3 להסכם, ישנו לפחות צליל מנהלי מכרזי ולא רק צליל חוזי כפי שטוענת העותרת, כאשר במקרה זה ישנה אף התאמה והרמוניה בין שני הצלילים.

מדובר בהסכם עליו חתומה העותרת בעקבות זכייתה במכרז לתכנון תחנות בקו האדום, בו התחייבה העותרת להימנע ממצבים העשויים להעמיד אותה בניגוד עניינים ולעדכן את נת"ע מיידית על כל חשש לניגוד עניינים, כאשר נקבע מפורשות בסעיף 14.3 להסכם שהעותרת אינה רשאית להגיש הצעה במכרזים שעורכת נת"ע בכל הנוגע לפרויקט הרכבת הקלה (לרבות מכרזים עתידיים ולרבות בקשר עם קווים אחרים) ללא אישור מראש בכתב של נת"ע, לפי שיקול דעתה הבלעדי של נת"ע (ההדגשה שלי, ק.ו) כאשר האיסור על ניגוד העניינים חל גם על התקשרות בין העותרת למתמודד במכרז עתידי.
ואכן, לא בכדי, למרות שהעותרת לא נמנתה על רשימת היועצים המנועים להשתתף במכרז במישרין או בעקיפין (בנספח D למכרז) היא פנתה ב-20.8.19 וב-3.9.19 לנת"ע כדי לקבל את אישורה וזאת כאמור בהתאם להתחייבותה בהסכם.
משנדחתה בקשת העותרת לקבל את אישור נת"ע, ברי כי להחלטה זו ישנו צליל מנהלי מכרזי, שכן משמעות החלטה זו, שגם נתקפת למעשה לגופה במסגרת העתירה, הינה למעשה איסור על העותרת להשתתף במכרז ולשלול ממנה את האפשרות להשתתף במכרז ולא בעקיפין בחבירה למי שיזכה במכרז.
לכן, בניגוד לטענת העותרת שהיא לא תוקפת את הסיכום ההסכמי, ברי כי לא ניתן לנתקו מהעניין המכרזי ושהוא נתקף גם נתקף ובמצב דברים זה ישנו שיהוי ממשי (ואף סטטוטורי) בהגשת העתירה לאחר שהסירוב לבקשת העותרת היה כבר ב-18.9.19 והעתירה הוגשה ב-8.12.19.
כפי שציינתי במהלך הדיון בעתירה, מדובר בשיהוי בנדבך אחד בלבד המצטרף לשאר הנדבכים ולא הייתי דוחה עתירה זו מחמת שיהוי בלבד ודינה להידחות גם ובעיקר מהפן המהותי.
להתחייבות העותרת על פי ההסכם ישנה משמעות רבה בבחינת סבירות החלטה נת"ע.
כך, העותרת, המשופעת ביועצים ועורכי דין מן השורה הראשונה, חתמה על ההסכם שבזכותו שלשלה לכיסה מאות מיליוני ש"ח, כשהיא יודעת שנקודת המוצא בהסכם זה הינה שהיא לא רשאית להגיש הצעה למכרזים שנת"ע עורכת בפרויקט הרכבת הקלה, כולל מכרזים עתידיים וקווים אחרים, אלא אם תקבל מראש ובכתב את אישור נת"ע וזאת לפי שיקול דעתה הבלעדי של נת"ע.
מי שמראש יודע שנקודת המוצא הינה שאינו רשאי לגשת למכרזים נוספים ושזה הכלל ושהחריג הינו אישור של נת"ע ונותן בידי נת"ע שיקול דעת בלעדי להחליט האם להפעיל את החריג ולתת אישור שכזה, מבין שהנחת המוצא הינה שהוא לא יוכל להשתתף במכרזים עתידיים שכאלו עקב חשש לניגוד עניינים ושהוא מותיר בידי נת"ע, באופן בלעדי, את שיקול הדעת לקבל החלטה בעניין זה ועושה את חשבון כדאיות הנ"ל ובמקרה זה מדובר בהחלטה מושכלת ששכרה בצידה.
אמנם המילים "שיקול דעת בלעדי" אינן נוסחת קסם המעניקות לנת"ע אפשרות שרירותית לסרב לבקשת אישור להשתתף במכרז ללא כל נימוק ו/או סבירות, אך מי שמותיר מראש את שיקול הדעת הבלעדי בידי נת"ע צריך לדעת שיש לכך משמעות ושצריך להוכיח פגם מהותי שנפל בשיקול דעת זה כדי להתערב בהחלטת נת"ע, פגם שלא הוכח כלל ועיקר במקרה זה.
במקבילית הכוחות הקיימת בין יחסי הצדדים, ברי כי ישנו משקל רב להתחייבות ההסכמית של העותרת ולנקודת המוצא שלא תוכל להשתתף במכרזים עתידיים תוך הותרת שיקול דעת בלעדי לנת"ע, כך שכדי שתוכל העותרת לתקוף שיקול דעת זה עליה להצביע על פגם מהותי ביותר שנפל בהחלטת נת"ע. מן הצד השני של מקבילית הכוחות מספיק שהחלטת נת"ע סבירה ואף על הצד הנמוך וגם אם החמירה עם העותרת על פי גישת בית שמאי, כדי שתוכנס למסגרת שיקול הדעת שניתן לנת"ע ושבית המשפט לא יתערב בשיקול דעת זה וזאת מעבר לכלל הרגיל שבית המשפט לא יתערב ככלל בשיקול דעת ועדת המכרזים ובמיוחד בעניינים מקצועיים כפי שמדובר במקרה דנן.
העותרת לא טוענת (לפחות כיום) שמדובר בהתנהגות מכוונת ו/או חסרת תום לב של נת"ע, כאשר הפגמים בהליך שהיא מצביעה עליהם הינם, אם בכלל, טכניים (כמו חתימת הפרוטוקול באיחור לאחר שנכתב לפי הצהרת עורכו בסמוך לדיון) ובסופו של יום מדובר בהחלטה עניינית ומקצועית של נת"ע שאין מקום להתערב בה.
החלטה זו התקבלה לאחר דיון מקצועי בהשתתפות גורמים מקצועיים רבים ואף בכירים בנת"ע.
כך, בדיון שהתקיים בוועדה למניעת ניגוד עניינים ביום 11.9.19 בנוכחות, בין היתר, יועצים משפטיים, סמנכ"ל תכנון, מנהל אגף הנדסה ומנהלת מחלקת אדריכלות, נאמרו, בין היתר, הדברים הבאים ע"י מנהל אגף ההנדסה מר בוימוביץ:
"גלעד בוימוביץ: במסגרת תכולת העבודה של קבלן ה-PPP נמצאת גם תחנת קרליבך, המשותפת לקווים האדום והירוק. חברת IBI אחראית לתכנון כולל של תחנה זו, למעט תכנון גמרים לאזורי הקו הירוק. התכנון כולל את כל הדיסציפלינות, בעיקר קונסטרוקציה של כל התחנה כולל של מפלס רציפי הקו הירוק, קירות קצה התחנה שלהם ממשק עם המנהרות הקו הירוק, ותכנון של כל התשתיות כולל פירים ופתחים אחרים למעבר תעלות עבור תשתיות עתידיות שיתוכננו ע"י קבלן ה- PPP. ממשק נוסף נוצר בעקבות תכנון תשתיות באזורים החופפים בין הקו האדום לקו הסגול, כאשר תיקום התשתיות ברחוב נעשה ע"י IBI במסגרת החוזה הקיים.
ניר קוגל: למה אנחנו חושבים שיש כאן חשש לניגוד עניינים?
גלעד בוימוביץ: הוא תכנן את התחנה, התחנה היא לא רק אדריכלות וקונסטרוקציה. בסופו של דבר היא משרתת הרבה מערכות ואת המערכות האלה צריך לעשות קבל ה-PPP במפלס הקו הירוק, זה ממשק שיכול להוות ניגוד עניינים.
ניר קוגל: אתה אומר בעצם שיש לו מידע פנימי שיכול להועיל לקבלן?
גלעד בוימוביץ: יש שני ניגודי עניינים, אחד הוא שאם הוא מתקשר שאם הוא מתקשר עם אחת מהשותפויות של ה-PPP, אותה שותפות בעצם ביתרון על שותפות אחרת. החשש השני הוא שאם השותפות הזו שהוא יתקשר איתה תקבל את העבודה, יש חשש שמידע פנימי שיש לו על התחנה יזלוג לאותו קבלן ויעשה בו שימוש לרעה לתביעות, ולך כנת"ע, לא יהיה גוף שייצג אותך כנגד התביעות האלה".
כך גם נאמר בדיון זה שאם DHV שעוסקים בחלק הקונסטרוקטיבי של תכנון התחנות הם ברשימה השחורה גם העותרת צריכה להיות ברשימה השחורה ואין סיבה שלא ואין סיבה שמצב העותרת יהיה שונה ממצבה של DHV ואם הכלילו את DHV כנראה שלא הכלילו את העותרת בטעות ברשימת היועצים המנועים במכרז.
ואכן, חברת DHV, ש-42% מהפרויקט הוסב לה מהעותרת, באישור נת"ע, הופיעה גם הופיעה בנספח D כיועץ המנוע מלהשתתף במכרז.
בדיון בוועדת המכרזים ביום 19.9.19 בו הוחלט להוסיף את העותרת לרשימת היועצים המנועים נאמר שהעותרת לא נכללה ברשימת היועצים המנועים מלכתחילה ככל הנראה בטעות וכן נאמר ע"י יו"ר הוועדה כך:
"חיים לוי הסביר כי הסיבה בגינה המליצה הוועדה למניעת ניגוד עניינים להוסיף את חברת IBI לרשימה היא העובדה שהחברה אחראית לתכנון תחנת קרליבך, שהיא תחנה המשותפת לקו האדום ולקו הירוק.
לשאלת עו"ד ניר כהן, השיב ניר קוגל כי במסגרתה עבודתה עבור נת"ע, חברת IBI אחראית לתכנון מבנה קרליבך. התכנון טרם הושלם ומשכך לחברה יש מידע בנוגע לתחנה זו שלא פורסם למציעים. יתרה מכך, חברת IBI אחראית לתכנון המערכות בתחנת קרליבך, במסגרתו תוכננו המערכות של הקו הירוק ברמת 70% תכנון. IBI הכינה את התכנון הראשונה של הרכב חללי המערכות וחדרי השירות לקו הירוק. גם תכנון זה לא פורסם למציעים. בנוסף, מאחר ש- IBI אחראית לתכנון על מערכות החשמל, מים ביוב וניקוז של התחנה (הן של הקו האדום והן של הקו הירוק), ומאחר שחברת הפרויקט של הקו הירוק תידרש להתממשק למערכות אלה, במקרה שבו תעלינה טענות על ידי חברת הפרויקט ביחס לכשלים או בעיות טכניות בקשר לאמור, IBI תהיה הגורם שיידרש להתייחס ולתת מענה. כמו כן, IBI הכינה וחתומה על כל ההיתרים בקשר עם התחנה והיא תידרש לאשר ולחתום על תעודת השלמה ולספק את רישיון העסק בשלב הביצוע. בנוסף, כמתכננת של התחנה, חברת IBI עשויה להידרש, בשלב הביצוע, להמשיך ולספק שירותים לנת"ע בקשר עם טענות או בקשות לשינויים או תיקונים לתכנון של התחנה שתועלינה על ידי חברת הפרויקט ".
אכן תמוה מדוע לא הוכנסה העותרת מלכתחילה לרשימת המנועים במכרז (נספח D) בדיוק כמו שהוכנסה DHV לרשימה זו ובמיוחד לאור הקירבה ומערכת היחסים ההדוקה והאינטנסיבית הקיימת הנטענת בין העותרת לנת"ע המצביעה לפי נת"ע על ניגוד עניינים ו/או חשש שכזה והיה מצופה שיועץ כה בכיר וקרוב המצוי לפי דברי נת"ע עצמה "בעשירייה הראשונה" של היועצים המנועים להשת תף במכרז יופיע ברשימת המנועים, ברם נראה שאכן נפלה טעות בכך אצל נת"ע כפי שהדברים נאמרו הן בוועדת המכרזים והן מכך שאכן DHV הופיעה מראש ב"רשימה השחורה" ומקל וחומר היה מקום להכליל את הע ותרת גם כן ברשימה זו ביחד איתה.
העובדה שרק DHV נכללה ברשימה ולא העותרת מחזקת את ההנחה שאכן מדובר בטעות באי הופעתה של העותרת ברשימת המנועים . ברי גם כי לא הייתה יד מכוונת של נת"ע בכך שלא כללו את העותרת ברשימת המניעות ושאח"כ לא אישרו לה להתקשר עם זכיין הקו הירוק, שכן אחרת היו כוללים את שמה של העותרת מראש ברשימת המניעות והדבר מחזק את העובדה (שלא הוכחשה אף על ידי העותרת) שההחלטה של נת"ע התקבלה משיקולים עניינים ומקצועיים וככזו יש לבחון את מהותה וסבירותה.
בכל מקרה, בסופו של יום התקיים כאמור דיון מקצועי בשתי וועדות של נת"ע (הוועדה למניעת ניגוד עניינים וועדת המכרזים) והוחלט מנימוקים עניינים ומקצועיים שאכן אין מקום שהעותרת תוכל להשתתף במכרז ושהיא מנועה לכך עקב חשש לניגוד עניינים ומדובר לטעמי בהחלטה מקצועית וסבירה שאין מקום לבית המשפט להתערב בה.
העותרת הינה גורם משמעותי ביותר במכרז הקו האדום ואין ספק שהיא מיועצי הליבה שההתקשרות עמה כפופה לאישור נת"ע (ראו הדיון בוועדת המכרזים לגבי נושא המיון המוקדם וניגוד העניינים מיום 20.6.18).
העותרת מלווה את נת"ע במהלך שנים לאחר שזכתה בשנת 2011 בתכנון תחנות בקו האדום בפרויקט בהיקף כספי (מבחינת העותרת) של מאות מיליוני ש"ח, נותנת לה שירותים בעניינים שבליבת פעילות נת"ע ומלווה אותה באופן אינטנסיבי והדוק מול קבלנים, מוסדות תכנון ורישוי, מול תביעות כנגד נת"ע ופיקוח עליון, כאשר בניגוד לטענת העותרת שאין ממשק בין עבודות התכנון בקו האדום לאלו שבקו הירוק, הרי שקיים גם קיים ממשק שכזה בתחנת קרליבך שהיא התחנה המורכבת ביותר מבין כל התחנות המבוצעות ולמעשה הינה "תחנת הדגל" של נת"ע שבה אמורים לעבור הן הקו האדום והן הקו הירוק, כשהעותרת אחראית על תכנון המפלס בו יעבור גם הקו הירוק וכן על תכנון מערכות המבנה הרלבנטיות.
כך, אם העותרת תתקשר כמתכנן משנה עם הזוכה במכרז הקו הירוק ואם זכיין הקו הירוק ירצה לבצע תיקון ו/או שינוי ו/או יהיו לו טענות ומענות כנגד אלמנטים הקשורים לתכנון שבוצע ע"י העותרת, כמו תכנון השלד ו/או מערכות התשתיות /התחברות לתשתיות (כמו ביוב), הדבר ידרוש את אישור העותרת שהיא זו שתצטרך לייעץ לנת"ע כנגד אותן טענות ומענות ו/או כנגד אותן בקשות ולמעשה תהיה אז בשני צידי המתרס כשיש בידה גם מידע עודף בקשר לתחנת קרליבך.
אמנם העותרת מנסה להמעיט מהממשקים בין תחנת קרליבך בין הקו הירוק לאדום ולשיטתה יש להבחין בין תכנון השלד לחוד כ"קופסה החיצונית" בקו האדום לבין תכנון "הקופסה הפנימית" בקו הירוק, אך נראה שמדובר בניסיון לגמד את המעורבות המהותית של העותרת הן מבחינת הייעוץ שנעשה לנת"ע באופן יומיומי ושוטף והן בבחינת הממשקים הקיימים.
לאחר שהעותרת הבינה כנראה את מצבה בדיון, היא ניסתה ללכת צעד נוסף קדימה ולהגיד בסוף הדיון שהיא מוכנה שלא לבצע את התכנון של תחנת קרליבך (למרות שהיא חושבת שאין בעיה מבחינת הממשקים בין הקו האדום לירוק גם בתחנת קרליבך), אך נראה שצעד זה נעשה מאוחר מדי והוא גם לא יועיל לעותרת. מעבר לכך שכאמור הצעה זו הועלתה רק לקראת סוף הדיון בעתירה, היא לא פותרת את החשש לניגוד עניינים, שכן גם אם העותרת תתקשר עם הזכיין במכרז הקו הירוק ותתכנן עבורו את כל התכנון למעט תחנת קרליבך, עדיין קיים חשש לניגוד עניינים שכן העותרת תהיה קשורה עם הזכיין בקו הירוק ותקבל ממנו שכר (כשמדובר בפרויקט ענק וסכומי עתק) ואם יתעוררו מצבים (שהם שכיחים וריאליים) של תלונות ו/או תביעות של הזכיין (או מי שמתכנן עבורו את הקו הירוק) לגבי, בין היתר, נושאים הקשורים לקו האדום, כמו השלד, העותרת תימצא שוב משני צידי המתרס, שכן תצטרך לתת ייעוץ לנת"ע ולעזור לנת"ע, כיועצת קרובה שלה, להתמודד עם טענות של הזכיין אותו היא משרתת ומקבלת ממנו שכר בקשר לכל התכנון (למעט תחנת קרליבך) וישנה התנגשות בחובת האמון ובאינטרסים וחשש לניגוד עניינים.
במצב דברים זה של קשר כה מהותי ואינטנסיבי של יועץ ליבה כמו העותרת לבין נת"ע, ישנו לכל הפחות חשש לניגוד עניינים בכך שהעותרת כיועץ כה קרוב של נת"ע במכרז הקו האדום תתקשר עם הזכיין שיזכה בקו הירוק בפרויקט רב היקפים ועתיר ממון, כשיש לה גם מידע כמי שעשתה את התכנית ועושה את הפיקוח העליון (שאמור להימשך).
כך לדוגמא, אם לזכיין הקו הירוק ו/או המתכנן מטעמו (בין אם מדובר בעותרת ובין אם מדובר במתכנן אחר רק לגבי תחנת קרליבך בעוד העותרת מתכננת עבור זכיין הקו הירוק את כל שאר הפרויקט) ישנן טענות כנגד מדרגות או קירות שתכננה העותרת בקו האדום והן משרתות גם את הקו הירוק או כנגד חיבור התשתיות בקו הירוק לתשתית הביוב שתכננה העותרת בקו האדום (לגבי מיקום ו/או אי עמידה בתקן ו/או ביצוע לקוי) וייתכן ואף תביעות כספיות או אחרות ובקשות לשינוי ו/או תיקון ו/או עדכון תכניות/בנייה/ביצוע עבודות, מי שיצטרך לייעץ לנת"ע לגבי הנ"ל ולגבי התמודדות עם אותן בקשות ו/או תביעות (היכולות להיות במיליוני ש"ח רבים) הינה העותרת שהינה יועץ ליבה משמעותי לנת"ע לגבי תחנת קרליבך שהינה "אבן הראשה" של נת"ע, כשהעותרת מלווה את נת"ע מול הקבלנים, מוסדות התכנון והרישוי והיא תמצא את עצמה לכל הפחות בחשש לניגוד עניינים.
גם אם DHV ביצע את התכנון המפורט של התשתיות בתחנת קרליבך, לא ניתן להתעלם מכך שהעותרת ביצעה ברמה של 70% מהמערכות את התכנון של מערכות תשתית כמו החשמל, מים, ביוב, ניקוז, כיבוי אש, המשרתות הן את הקו האדום והן את הקו הירוק ותכננה את שלושת המפלסים (כולם בתחנת קרליבך) כתחנה אחת שברי שזכיין הקו הירוק יתחבר למערכות הקיימות בתחנה שתוכננו ע"י העותרת בקו האדום ואז העותרת תמצא את עצמה פעם כמתכננת ויועצת ליבה של נת"ע מול הזכיין והמתכנן מטעמו ופעם כמתכננת מטעם זכיין הקו הירוק.
העותרת בחרה מראש לקחת צד ולעבוד יד ביד עם נת"ע מזמינת העבודות באופן הדוק ושוטף שבועי וקשרי עבודה שוטפים כיועץ צמוד לנת"ע והיא אינה יכולה בנקל לחצות את הקווים ולעמוד לצדם של קבלנים מבצעים הנמצאים בצד השני מול נת"ע ויכולים לתבוע אותה ו/או לדרוש ממנה דרישות שונות שמי שיצטרך לייעץ לנת"ע באמון מוחלט ביניהם זו העותרת, כאשר מצב זה, אם יתאפשר לעותרת לייעץ גם לקבלנים, יכול לעורר חשש לניגוד עניינים וזאת מעבר למידע העודף הקיים לכאורה בידי העותרת ולממשקים הקיימים בין הקו האדום לקו הירוק בתחנת קרליבך המורכבת (שלכן נבחר גם באופן חריג קבלן נפרד להקמתה של תחנת קרליבך המורכבת במכרז נפרד).
כך גם לא הייתה חובה לתת לעותרת זכות טיעון בעל פה (כשהעותרת גם לא ביקשה בזמן אמת להופיע בפני הוועדה לניגוד עניינים) ועמדתה נשמעה בפנייה בכתב ונענתה וזאת במיוחד בהתחשב בשיקול הדעת הבלעדי שהושאר לנת"ע במסגרת ההסכם.
כך גם הניסיון להצביע על הפליה בין ההחלטה לגבי אישור והסרת המניעות של חברת מנספלד קהת לבין אי אישור העותרת נדון לכישלון עקב חוסר הדמיון בין המקרים הן בהיקפים (הבטלים בשישים של מנספלד קהת לעומת העותרת), הן בממשקים והן בהיקפי התכנון והחוליות הקיימות בהליכים אלו (וכאשר אצל העותרת מדובר בתכנון של 70%).
כך גם לא ניתן להתעלם מכך שבתוכניות שהציגה העותרת בדיון לדוגמא לגבי רציף הקו הירוק מופיעה גם העותרת כמתכנן משני וראשי ומופיעים שמות אנשיה (הבכירים) שאישרו ובדקו את התכנית.
העובדה שהעותרת לא הופיעה בנספח D של ה"רשימה השחורה" של היועצים המנועים להשתתף במכרז לא אומר שאינה מנועה עקב אי קבלת האישור שנדרש לה על פי ההסכם, מה גם שהיא הוספה אח"כ לרשימה זו ונקבע מבחינה מהותית ומקצועית כדין שיש מניעות כלפיה מלהשתתף במכרז.
ונזכיר שוב, בהצטרפות כל הנדבכים, מדובר בעותרת במי שמראש ידעה כנקודת מוצא שככל הנראה לא תוכל להשתתף במכרזים אחרים עתידיים של נת"ע לגבי קווים אחרים ברכבת הקלה עקב האיסור ההסכמי והחשש המובנה לניגוד עניינים הקיים מכוח זכייה בפרויקט הקו האדום, כשרק אישור חריג של נת"ע יכול לאפשר לה להשתתף במכרז וזאת לפי שיקול דעת בלעדי של נת"ע ובמקבילית הכוחות מספיק חשש על הצד הנמוך ביותר לניגוד עניינים כדי שבית המשפט לא יתערב בשיקול דעתה הענייני והמקצועי של נת"ע שחזקה על אנשיה המקצועיים (שלא נטען ע"י העותרת שפעלו בחוסר תום לב ו/או ממניעים זרים ושעובדה שהם גם בחרו בעותרת כזוכה בקו האדום) שקיבלו החלטה עניינית ומקצועית וגם אם מדובר היה בגישה על הקו המחמיר עם העותרת (ובלא לקבוע שכך הוא) אין מקום לבית המשפט להתערב בשיקול דעתה של נת"ע ולקבוע שנפל בו פגם כה מהותי ו/או שמדובר בהחלטה כה בלתי סבירה המצדיקה התערבות שכזו.

התוצאה:
לאור כל האמור לעיל העתירה נדחית.
העותרת תשלם למשיבות הוצאות משפט בסך של 100,000 ₪.

המזכירות תשלח העתק מפסק הדין לצדדים.

ניתן היום, כ"ט טבת תש"פ, 26 ינואר 2020, בהעדר הצדדים.