הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים עת"מ 18037-06-21

מספר בקשה:1
לפני
כבוד ה שופטת הדס עובדיה

מבקשות

  1. דגון בתי ממגורות לישראל בע"מ
  2. שפיר תעשיות בע"מ

שתיהן ע"י ב"כ עוה"ד אמיר כספרי , רוני פוליטי
ונועה דביר בר-טור

נגד

משיבים

1. חברת נמלי ישראל - פיתוח ונכסים בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד יוסף בנקל , ענבל רז ואלדר עמר
2. גדות מסופים לכימקלים (1985) בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד מיכאל וקנין, נמרוד סביל, עידן ארביב,
ואבי קורדובה
3. שר התחבורה והבטיחות בדרכים- נמחק
ע"י ב"כ מפרקליטות מחוז תל אביב – אזרחי
4. מילניום שירותים ולוגיסטיקה בע"מ
5. מסוף מילניום אשדוד בע"מ
שתיהן ע"י ב"כ עוה"ד אבנר הקר, מיטל גוטרמן ואיתן חיימוביץ

החלטה בבקשה למתן צווי ביניים

לפניי בקשה למתן צו ביניים שהוגשה לפי תקנה 9 לתקנות בתי המשפט לעניינים מנהליים (סדרי דין), תשס"א-2000 (להלן: "התקנות"), המורה למשיבה 1 – חברת נמלי ישראל – פיתוח ונכסים בע"מ (להלן: "חנ"י") להימנע מחתימת חוזה התקשרות בינה לבין המשיבה 2 (להלן: "גדות"), בקשר למכרז פומבי מס' 14/20 לניהול, הפעלה, ותחזוקה של הממגורות בנמל חיפה שפרסמה חנ"י ביום 12.11.2020 (להלן: "המכרז"; "הממגורות"); להימנע מקידום ההתקשרות בכל דרך אחרת; לחדול ו/או להימנע מביצוע כל פעולה מכל סוג שמטרתה או תוצאתה ביצוע ו/או יישום ההתקשרות בנוגע למכרז;
ככל שנחתם הסכם התקשרות ליתן צו ביניים המורה לחנ"י ולגדות לעצור את ביצוע החוזה ולהפסיק כל פעולה המתבצעת מכוחו, עד למתן פסק דין בעתירה המנהלית שהוגשה בד בבד עם הגשת הבקשה, בגדרה עותרות המבקשות לפסול את הצעת גדות ולהורות על ביטול המכרז ועל פרסום מכרז חדש.
רקע
הצדדים
המבקשת 1 (להלן: "דגון") היא מקימת הממגורות ומפעילתן מזה כשבעים שנה, תחילה מכוח זיכיון שנתן לה מידי המדינה, וכיום מכוח הסכם שנכרת בינה ובין חנ"י שמועד סיומו 30.9.2021.
המבקשת 2 (להלן: "שפיר") היא חלק מקבוצת שפיר העוסקת ביצור ואספקת חומרי גלם לבנייה ותשתיות וייזום בנייה למגורים. דגון ושפיר הגישו הצעה משותפת למכרז בגדרה חלקה של שפיר 5% מהמיזם המשותף וחלקה של דגון 95% ממנו. אתייחס להלן להצעת המיזם המשותף כהצעת דגון לשם הנוחות.
הצעת דגון לא נמנתה על הצעות שלושת המציעים שהצעותיהם הכספיות הן הגבוהות ביותר (הצעתה הכספית של דגון דורגה במקום הרביעי) ולפיכך דגון לא העפילה לשלב ג' של המכרז ולא השתתפה בהליך התיחור הדינאמי.
המשיבה 1 (להלן: "חנ"י") היא חברה ממשלתית כהגדרתה בחוק החברות הממשלתיות, תשל"ה – 1975. חנ"י אחראית על פיתוח תשתיות נמלי הים המסחריים בישראל ופיתוח תשתיות נמליות חדשות, וניהול נכסי המדינה בתחומם. בין יתר שירותי הנמל החיוניים הנתונים לפיקוחה גם שירות ניטול (נטילת מטענים מאניות) של תבואות בנמלים, הובלתם ואחסונן של התבואות בממגורות. כחברה הממשלתית האמונה על ניהול מקרקעי הנמלים אחראית חנ"י על פרסום מכרזים לאיתור מפעילים לשירותים אלה, והיא מזמינת השירותים על-פי המכרז.
המשיבה 2 (להלן: "גדות") היא חברה פרטית הרשומה בישראל ופועלת בתחום אספקת הכימיקלים לתעשייה. גדות היא מקימת ומפעילת חוות המיכלים הצפונית במפרץ חיפה (להלן: "המסוף הצפוני") ובנוסף היא מקימת ומפעילת מסוף הכימיקלים הציבורי הדרומי בנמל חיפה (להלן: "המסוף הדרומי"). המבקשת טוענת כי גדות היא בנוסף יבואן תבואות לישראל כהגדרתו במסמכי המכרז. גדות הגישה הצעתה במכרז, העפילה לשלב ג' – שלב התיחור הדינאמי, ואף זכתה במכרז.
העתירה כנגד המשיב 3 - שר התחבורה והבטיחות בדרכים נמחקה לבקשת הפרקליטות, משלא התבקש כנגדו כל סעד, ובאין התנגדות מטעם בעלי יתר בעלי הדין למחיקתו. יצוין כי הפרקליטות בשם שר התחבורה והבטיחות בדרכים שצורף כמשיב בעתירת ובבקשת דגן ביקשה להימחק מהבקשה ומהעתירה. ב"כ המדינה ציינה בבקשתה כי לא התבקשו סעדים כנגד המדינה, היא אינה עורכת המכרז ואף אינה משמשת כוועדת מכרזים עליונה על החלטת ועדת המכרזים של חנ"י, ובהינתן כל אלה היא מבקשת שלא לנקוט כל עמדה לגופם של דברים, לבקשה ולעתירה. אתייחס להלן לזהות המגדרית שר/שרה בהתאם לאופן בו נכתבו הדברים בכתבי הטענות של הצדדים.
המשיבות 4-5 (להלן: "מילניום") הגישו את ההצעה שהגיעה למקום השני בשלב התיחור הדינאמי של המכרז. ביום 17.6.2021 ביקשה מילניום לצרפה כצד לעתירת דגון. בהחלטתי מיום 20.6.2021 הוריתי על צירוף מילניום כמשיבה לבקשה למתן צו ביניים ולעתירה וכן על הגשת תגובתה הדחופה לבקשה למתן צו ביניים. אף על פי כן מילניום לא הגישה תגובה בכתב לבקשה למתן צו ביניים. מילניום הגיבה בכתב רק לעתירה, ובהתאם לרשות שנתנה לה, טענה את טענותיה בעל-פה ביחס לצו הביניים בדיון שהתקיים בבקשת דגון במעמד הצדדים ביום 21.6.2021. בתגובה לעתירת דגון שהגישה מילניום ביום 20.6.2021 עתרה מילניום לפסול את הצעת גדות ולקבוע כי הצעת מילניום היא הזוכה במכר, תוך ביטול כל העלאות המחיר של גדות בתיחור הדינאמי, ולהעמיד את תעריף זכייתה במכרז במצב בו הייתה מילניום לו נפסלה הצעת גדות על הסף. בדיון שהתקיים ביום 21.6.2020 הצהיר ב"כ מילניום כי בדעתה להגיש עתירה בה יתבקש בית המשפט לפסול את הצעת גדות ולקבוע כי מילניום היא הזוכה במכרז. העתירה הוגשה ביום 23.6.2021 (עת"מ 52537-06-21) לעתירה לא נלוותה בקשה למתן צווי ביניים.
המכרז ותנאיו הצריכים לעניין
עניינו של המכרז הוא ניהול, הפעלה ותחזוקה של הממגורות בנמל חיפה לתקופה בת שש שנים, ולחנ"י שמורה הזכות להאריך את תקופת ההתקשרות למשך ארבע שנים נוספות לכל היותר. המכרז הוא דו-שלבי בכפוף לזכותה של חנ"י לקיים שלב תיחור דינאמי, אותה בחרה לממש. בשלב א' של המכרז- עמידה בתנאים המוקדמים, נפתחה תיבת המכרזים האלקטרונית ותיבת המכרזים לערבויות ונבחנה עמידת המציעים בתנאי הסף. המציעים שעמדו בתנאי הסף עברו לשלב ב' - ההצעה הכספית, בגדרו שלושת המציעים שהצעתם הכספית ביחס לרכיב המשתנה המשולם לחנ"י עבור כל טון תבואות הנפרק ברציף הממגורות הגבוהות ביותר (בנוסף על הרכיב הקבוע שעניינו תשלום דמי שימוש ראויים לחנ"י ותשלום דמי שימוש קבועים המועברים על-ידי חנ"י למדינה) עברו לשלב ג' – התיחור הדינאמי, הליך התמחרות שבוצע במסגרת האינטרנטית.
בסעיף 3 למסמכי המכרז פורטו הגורמים שאינם רשאים להשתתף בו, ובכללם: "יבואן תבואות למדינת ישראל לרבות יבואן תבואות במעבר דרך מדינת ישראל לארצות אחרות וכן כ "גורם קשור" למי מהם" (סעיף 3 (א)); " חברות ממשלתיות ו/או חברות בת ממשלתיות, ו/או חברות נמל ו/או תאגיד מורשה כמשמעות מונחים אלה בחוק החברות הממשלתיות, התשל"ה – 1975 ו/או חוק הנמלים (לפי העניין), וכן כל "גורם קשור" למי מהם" (סעיף 3 (ה)). במסמכי המכרז הוגדר "תבואות גרעינים או תבואות בצובר מכל המינים, מספוא בצובר מכל המינים וכן דברי מזון בצובר אשר ניתנים לטיפול בממגורה". אין חולק על כי כפי שהוטעם בדיון על-ידי ב"כ הצדדים: צובר = תפזורת/bulk.
ביחס לאפשרות שיתקיימו במציע מגבלות לאחר זכייתו במכרז ובמהלך תוקף חוזה ההתקשרות עמו נקבע: " למען הסדר הטוב, מובהר כי במקרה שמגבלות, אחת או יותר, כמפורט לעיל (להלן: "המגבלות") יתקיימו בזוכה במכרז לאחר זכייתו ואף במהלך תקפו של חוזה ההתקשרות (לפי העניין) בכל עת שהיא, יהא עליו לדווח על כך מיידית בכתב לחנ"י והיא תהא זכאית במקרה כאמור (או בכל מקרה שבו יוודע לה על המגבלות כאמור) לפעול לפי שיקול דעתה המוחלט והבלעדי לרבות תוך היוועצות בממונה על ההגבלים העסקיים ולרבות לדרוש עריכת שינויים כמפורט ההתקשרות, עריכת שינויים מבניים בזוכה במכרז ו/או אף לבטל את ההתקשרות לאחר שמיעת הזוכה במכרז ובמקרה כאמור לא תהיינה לזוכה במכרז כל דרישות, טענות ו/או תביעות כנגד חנ"י ו/או כנגד מי מטעמה ".
בסעיף 4 למסמכי המכרז נקבעו תנאים מוקדמים אשר רק עם התקיימותם במלואם רשאי מציע להשתתף במכרז, ובכללם: " תנאי סף מקצועיים: על המציע להוכיח ניסיון קודם מצטבר של 3 (שלוש) שנים במהלך התקופה שהחל מ- 1.1.2016 ועד למועד הגשת ההצעות במכרז, במתן שירותים בישראל של ניהול והפעלת מסוף לוגיסטי בודד לטיפול ושינוע מטענים בתחום האוירי, היבשתי או הימי הכולל ניסיון בקבלה, אחסון ומסירה של מטענים כשמספר הכניסות והיציאות (תנועות) של משאיות למסוף הלוגיסטי כאמור וממנו, בממוצע שנתי, הוא לא פחות מ-10,000 (עשרת אלפים) תנועות בשנה. לצורך הוכחת הניסיון האמור לא יותרו ניהול והפעלה של יותר ממסוף אחד." במסמכי המכרז הוגדר מהי משאית לעניין זה, מהן תנועות, מה אורך תקופת הניסיון, כיצד יקבע ועוד (סעיף 4.2).
בנוסף נקבעו במכרז תנאי סף פיננסיים: הכוללים בין היתר התייחסות ל-מחזור שנתי על המציע להציג מחזור שנתי בכל אחת מהשנים 2018-2019 בסכום שלא יפחת מ- 70,000,000 ₪ (שבעים מיליון שקלים חדשים) (לא כולל מע"מ) לשנה בהתבסס על הדוחות הכספיים המבוקרים של המציע לשנים הללו. .. המציע יציג את דרישות המחזור השנתי כאמור לעיל בהתאם לנוסח נספח ג' לטופס ההזמנה החתומה ע"י רו"ח המוסמך בישראל אליו יצרף המציע את הדוחות הכספיים לשנים הרלוונטיות. תזרים מזומנים חיובי מפעילות שוטפת על המציע להציג ממוצע תזרים מזומנים חיובי מפעילות שוטפת ("תזרים מזומנים") בשנים 2017-2019 וכן תזרים מזומנים חיובי מפעילות שוטפת לפחות בשנתיים מתוך שלוש שנים אלה, בהתבסס על הדוחות הכספיים המבוקרים של המציע לשנים הללו ." (סעיף 4.3)

הליכי המכרז
בטרם פרסום המכרז וקביעת תנאי הסף וזהות הגורמים המנועים מהשתתפות במכרז, ערכה חנ"י הליך הכנה, בסיוע אנשי מקצוע פנימיים וחיצוניים שכלל, בין היתר, פנייה לרשות התחרות בצירוף חוות דעת כלכלית. רשות התחרות הודיעה לחנ"י כי אין בכוונת הממונה לייעץ בנושא בהתאם לסעיף 12(א) לחוק לקידום התחרות ולצמצום הריכוזיות התשע"ד - 2013.
ביום 12.11.2020 פרסמה חנ"י הזמנה להגיש הצעות במכרז. המועד האחרון להגשת ההצעות נקבע ליום 28.2.2021.
ביום 10.3.2021 הציג צוות הבדיקה המקצועי לועדת המכרזים את הנתונים אודות ההצעות שהוגשו, הכוללים שמונה הצעות שנמצא כי כולן טעונות השלמות כדי שניתן יהיה לבדוק את עמידת המציעים בתנאי הסף. משכך, פנתה חנ"י בפניות אישיות לכל אחד מהמציעים, ובכללם דגון וגדות, על-מנת שישלימו את החסרים, תיקונים, אישורים, שהחסירו בהגשת מסמכי המכרז. בהמשך לכך נערכו סבבי השלמה נוספים ביחס להצעות חלק מהמציעים.
גדות צרפה לצורך עמידה בתנאי הסף המקצועיים מסמך בו תחת ניסיון קודם פורטו פרטי המסוף הדרומי. ביום 15.3.2021, לאחר בדיקת מסמכי ההצעה הטכנית, התבקשה גדות על ידי חנ"י לבצע השלמות נוספות, ובכללן צירוף דף נלווה ובו פרטים על המסוף ופעילותו, וגדות הגישה את ההשלמות ואת הדף הנלווה. ביום 21.3.2021, ולאחר השלמתם, סבר הצוות המקצועי שהצעת גדות תקינה.
לאחר בדיקת הצעות וקבלת ההשלמות מצאה וועדת המכרזים כי שישה מתוך שמונת המציעים, ובכללם דגון וגדות, הוכיחו את עמידתם בתנאי הסף והם עברו לשלב ב' – בדיקת ההצעות הכספיות.
ביום 12.4.2021 דנה ועדת המכרזים בתוצאות שלב ב' – ההצעה הכספית. בשים לב לפערים הקטנים שבין ההצעות, ובמיוחד בין שתי ההצעות הגבוהות, החליטה ועדת המכרזים לערוך תיחור דינאמי בין שלושת המציעים שהצעותיהם היו הגבהות ביותר. באותה עת הייתה הצעת גדות ההצעה השנייה.
ביום 28.4.2021 התקיים הליך התיחור הדינאמי. גדות והמציע הנוסף שהצעתו הייתה הראשונה בפתיחת הליך התיחור העלו את הצעותיהם ובסיומו של הליך התיחור הייתה הצעת גדות ההצעה הגבוהה ביותר. במועד זה אישרה ועדת המכרזים את הצעת גדות והכריזה עליה כהצעה הזוכה במכרז.
ביום 11.5.2021 הועבר לחנ"י חוזה ההתקשרות כשהוא חתום על-ידי גדות.

פניות דגון אל חנ"י והטיפול בהן, הבירורים והבדיקות הנוספים, והחלטות ועדת המכרזים שנתנו בעקבותיהם
ביום 29.4.2021 ביקשה דגון לעיין במסמכי המכרז ובהמשך לעיונה פנתה לחנ"י במועדים 16.5.2021 ו- 24.5.2021. בפניותיה טענה דגון כי הצעת גדות אינה עומדת בתנאי הסף המקצועי כקבוע בסעיפים 4.1 ו-4.2 למסמכי המכרז, הדורשים שהניסיון המקצועי של המציע יהיה שלו ולא של גוף אחר קשור; כי גדות לא הוכיחה את עמידתה בתנאי הסף הפיננסי שעניינו ממוצע תזרים מזומנים חיובי מפעילות שוטפת בשנים 2017-2019, משלא צירפה להצעתה את דוחותיה הכספיים לשנת 2017 כמפורט בסעיף 4.3 למכרז; כי גדות לא הייתה רשאית להשתתף במכרז בהיותה הלכה למעשה "תאגיד מורשה", בהתאם לחוק רשות הספנות והנמלים, תשס"ד- 2004 (להלן: "חוק רספ"נ"), ובאשר היא ו/או גורם הקשור אליה הם "יבואן תבואות למדינת ישראל" כאמור בסעיף 3(א) למכרז; וכי ההכרזה על הצעת גדות כזוכה תוביל לקבלת הצעה שאינה כשרה, תוך פגיעה בעיקרון השוויון והרחבת פעילות גדות, שכבר עתה היא גורם המעניק שירותים ציבוריים במסוף הדרומי ובמסוף הצפוני, באופן היוצר חשש ממשי לניגוד עניינים ולפגיעה חמורה בתחרות הענפית, לאור פעילות גדות בין היתר בתחום הדשנים ובתחום שמני המאכל.
חנ"י העבירה את פניות דגון לגדות, אשר כפרה בנטען וטענה כי גדות וכל חברה אחרת מקבוצת גדות אינן תאגיד מורשה לפי חוק רספ"נ, ולפיכך היא עומדת בתנאי הסף בעניין זה; אין היא עוסקת ומעולם לא עסקה בתחום שמני מאכל. גדות באמצעות חברת בת עוסקת במסחר של דשנים לחקלאות, וזאת באופן זניח, ואין ממש בטענה בדבר חשש לניגוד עניינים; גדות אף אינה עוסקת בייצוא שמן מוחמץ למספוא בצובר, לשימוש במכוני תערובת ושמן למאכל אדם בצובר, לרבות זרעים שונים וביניהם תירס למאכל אדם ותירס למספוא ולגרעינים; גדות עסקה בייבוא ומסחר של שמן מוחמץ למספוא עד שנת 2018 ואינה עוסקת משנת 2018 בתחום (על אף המצוין ברישיונותיה ו/או אתר האינטרנט שלה); מלוא מניות חברת אגרו בע"מ נמכרו בשנת 2015 ומאותו מועד היא אינה שייכת עוד לגדות; גדות עומדת גם בתנאי הסף המקצועיים הנדרשים. במסגרת הצעת גדות הוצג ניסיון מקצועי על בסיס פעילות המסוף הדרומי, גדות מפעילה גם את המסוף הצפוני וכן הוצגו נתוני המסוף הצפוני במסגרתם פורט מספר התנועות של משאיות בממוצע שנתי לשנים 2016-2020.
ביום 31.5.2021 לאחר שהוצגו בפני ועדת המכרזים תשובות גדות, וכדי שהועדה תוכל לבחון את טענות דגון החליטה ועדת המכרזים כי תיעשה פניה נוספת לגדות בגדרה תתבקש להגיש את נספח ד-1 למסמכי המכרז בנוסח המעודכן, אליו יצורף דף נלווה עם הפרטים על המסוף והפעילות בו, ובנוסף תתבקש גדות להבהיר מדוע ניסיונה במסוף הצפוני לא הוצג במסגרת הצעתה במכרז.
ביום 3.6.2021 נמסר לחנ"י נספח ד-1 למסמכי המכרז בנוסח המעודכן עם דף נלווה ובו פרטים על המסוף הצפוני והפעילות בו. ממכתב גדות עלה כי לדידה היא עומדת בתנאי המכרז כלשונם; כי היא סברה שהיה נכון לצרף להצעתה את המידע על המסוף הדרומי -הציבורי שהפעלתו רלוונטית יותר ודומה לפעילות דגון חיפה; כי היא מפעילה במישרין את המסוף הצפוני תוך שגדות פרטה את הניסיון הקודם במסוף הצפוני. לטענת גדות מדובר בעניין טכני בלבד שכן באופן מהותי גדות עומדת בתנאי הסף ובתנאי הניסיון הנדרש.
ביום 7.6.2021 החליטה ועדת המכרזים, טרם קבלת החלטתה בעניין, ובכלל זה ביחס להמשך ההתקשרות עם גדות, להזמין את גדות לפגישת בירור לצורך קבלת הבהרות נוספות ביחס לטענה כי הניסיון המקצועי שהוצג ביחס למסוף הדרומי אינו עומד בתנאי הסף, וגם ביחס לטעם שבגינו לא הוצג ניסיונה של גדות בהפעלת המסוף הצפוני במסגרת הצעתה במכרז, אלא רק בשלב מאוחר יותר.
ביום 8.6.2021 הוגשו עתירת דגון ובקשתה למתן צווי ביניים, ובשים לב לטענת דגון בעתירה שגדות הייתה מנועה מלהשתתף במכרז בהיותה במישרין או באמצעות גורם קשור "יבואן תבואות למדינת ישראל", החליטה ועדת המכרזים להוסיף לפגישת הבירור עם גדות גם נושא זה.
ביום 9.6.2021 התקיימה פגישת בירור בהשתתפות נציגי גדות ובאי- כוחה. בימים 10.6.2021 ו- 13.6.2021 העבירה גדות מידע משלים לעניין הסמכות ושיקול הדעת המסורים לועדה להכריע בסיווג פגם כטכני או מהותי, ולהתיר המצאת מסמכים המעידים על עמידה בתנאי הסף, ובלבד שמדובר במסמכים דקלרטיביים, זאת באמצעות באי-כוחה. בנוסף הפנה ב"כ גדות את הועדה לסעיף 16.1 למסמכי המכרז בו נקבע כי חנ"י רשאית לאפשר למציע להמציא מסמך שלא הומצא עם הצעתו, ובלבד שבמועד ההגשה המסמך היה ברשות המציע או שהיה זכאי לקבלו. בנוסף העביר ב"כ גדות לועדה מכתב שהתקבל אצל גדות מאגרו ובו היא מאשרת כי אגרו עוסקת בשיווק מוצרי הדברה לחקלאות בלבד וזרעים המיועדים למזרע בלבד; כי זרעים המיועדים למזרע ובכללם זרעי תירס למזרע עוברים תהליכים כימיים, לרבות תהליכי ציפוי ואינם ראויים ואף מסוכנים בחלקם למאכל אדם; אלה מיובאים ומשווקים בשקים ולא בתפזורת ואינם מיועדים לאחסון בממגורות; אגרו לא עסקה ואינה עוסקת בתבואות בצובר או במספוא לבעלי חיים, ואינה מאחסנת או מטפלת, ומעולם לא עשתה כן, באיזה ממוצריה בממגורות.
ביום 13.6.2021 דנה ועדת המכרזים בכל טענות דגון, ובשים לב בין היתר להתייחסויות גדות, לאחר שהועדה דנה בכל אחת מטענות דגון מצאה לנכון לדחותן.
טענות הצדדים בתמצית
דגון טוענת כי בסעיף 3 למסמכי המכרז, למניעת ניגוד עניינים ופגיעה בתחרות, נאסרה השתתפותם במכרז של "תאגידים מורשים" כהגדרתם בחוק רספ"נ. הגם שגדות לא הוכרזה באופן פורמאלי כ"תאגיד מורשה" הרי שבפועל היא פועלת כ- "תאגיד מורשה" ונאסר עליה להשתתף במכרז. הגם שאין חולק על כי גדות לא קיבלה הסמכה לפי סעיף 19 לחוק רספ"ן היא פועלת ככזו, ובנוסף אם זכיית גדות במכרז תעמוד גדות תחזיק בבעלות צולבת בשני שירותים בנמל ותעבור בכך על האיסור הקבוע בסעיף 17 לחוק רספ"ן.
גדות היא בנוסף "יבואן תבואות למדינת ישראל" בהיותה יבואן של שמן למאכל אדם ושמן מוחמץ למזון לבעלי חיים, תירס ומספוא, הפסקת הייבוא כאמור נעשתה רק ביום 22.10.2018 וגם מטעם זה השתתפותה במכרז אסורה;
בפרוטוקולי ועדת המכרזים אין זכר לדיון בסוגיות אלה ואין קביעה כי לשיטתם שמן מוחמץ אינו מספוא, ובכך כשלה ועדת המכרזים כשל חמור.
ועדת המכרזים אף "מחלה" לגדות על כך שאינה עומדת בתנאי סף נוסף של המכרז והוא הוכחת ניסיון קודם מצטבר שלו, ולא של חברת בת או תאגיד בשליטתו, של שלוש שנים בניהול והפעלת מסוף לוגיסטי בו נרשמו לא פחות מ- 10,000 תנועות כניסה או יציאה של משאיות בשנה. שם הגוף בעל הניסיון עליו נסמכה גדות הוא- "גדות אחסון ושינוע- מסוף הכימיקלים הדרומי" ושמה של גדות אחר- גדות מסוים לכימיקלים (1985) בע"מ. ברור שאין מדובר באותו גוף. ההשלמות שהשלימה גדות ביחס לנסיונה הקודם הן ביחס לניסיון אחר ולא מן הראוי היה לאפשר לגדות את ההשלמה שהיא כשלעצמה סותרת את האמור בתשקיפה של גדות ותיאור פעילותה.
גם באחד מתנאי הסף הפיננסיים גדות לא עמדה. היה עליה להוכיח ממוצע תזרים מזומנים חיובי מפעילות שוטפת בשנים 2017-2019, אך גדות הגישה דוחות כספיים שנתיים לשנתיים בלבד, ולא נמסר מה היה תזרים המזומנים שלה בשנה אשר הדוח הכספי בגין הפעילות בה לא נמסר.
מכל האמור לעיל עולה כי גדות כלל לא הייתה רשאית להגיש הצעתה במכרז, ולפיכך היה על חנ"י לפסול את הצעתה מיד עם היוודע לה מיהות המציע או במועד בדיקת עמידת המציעים בתנאי הסף.
במצב דברים זה, הכשל של חנ"י בניסוח סעיף 3 למסמכי המכרז, ובשים לב למחדלי שר התחבורה באי -סמכת כלל התאגידים הנותנים שירותי נמל כתאגידים מורשים, הוביל לכך שתנאי המכרז לוקים באי-חוקיות ופגיעה בשוויון, ויש לבטלו.
בתקופת הביניים שעד לדיון בעתירה יש ליתן צו ביניים שיורה לחנ"י להימנע מלהתקשר עם גדות בחוזה ולקדם את קידום ההתקשרות, ואם נחתם חוזה לעצור את ביצועו וכל פעולה המתבצעת מכוחו. לא ניתן להסכין עם אי-החוקיות שההתקשרות עם גדות תחולל ולכן יש לשמר את המצב הקיים עד לבירור סוגיות אלה. הסיבה שלא צורפה לעתירה ולבקשה הצעת דגון, כפי שהוסבר, היא כי איננה רלוונטית, בשים לב לכך שדגון אינה מבקשת להיות מוכרזת כזוכה במכרז.
מילניום מצטרפת לטענות דגון לפסילת זכיית גדות במכרז, אך מבקשת שלא לבטל את המכרז כעתירת דגון, אלא להכריז עליה כזוכה בו, אמנם לא בהתאם להצעתה שהגיעה למקום השני בשלב התיחור הדינאמי, אך זאת לפי "תעריף הזכייה במכרז במצב בו היתה מילניום אילו נפסלה הצעתה של גדות על הסף", תוך ביטול שלב התיחור הדינאמי במכרז.
ביום 23.6.2021 הגישה מילניום עתירה (עת"מ 52537-06-21) בה עתרה לסעדים כדלקמן: ביטול החלטת ועדת המכרזים על זכיית גדות; ביטול החלטות ועדת המכרזים שקבעו כי הצעת גדות תקינה; קביעה כי גדות לא הייתה רשאית להשתתף במכרז משאינה עומדת בתנאי הסף עקב היותה באופן מהותי תאגיד מורשה, בהיותה יבואן תבואות, משלא הוכיחה ניסיון קודם; ביטול הליך התיחור הדינאמי; קביעה כי מילניום היא הזוכה במחיר שהציעה בהתעלם מהליך התיחור הדינאמי; וכן מתן הוראה לשרת התחבורה והבטיחות בדרכים ולשר האוצר שצורפו כמשיבים בעתירתה להימנע מלתת לחברת מטרה, אם תוקם על-ידי גדות, הסמכה כתאגיד מורשה על-פי חוק רספ"ן, בהיותה תאגיד מורשה מבחינה מהותית.
מבלי לקבוע מסמרות בכל עניין ולצורך ההסבר מדוע איני מאפשרת את הרחבת חזית הטיעון בבקשה שלפני, כפי שאפרט בהמשך הדברים אציין כי העתירה נחזית להיראות לכאורה כמחזור ומקצה שיפורים של טענות דגון, לאחר שהתקיים בהן דיון במסגרת בקשת דגון למתן צווי ביניים במעמד מילניום. זאת לאחר שמילניום לא הגישה תגובה בכתב לבקשת דגון לצווי הביניים בהתאם להוראות שניתנו לה בעניין זה, הגם שצורפה כבקשתה לעתירת דגון ולבקשת דגון למתן צווי ביניים, ולאחר שהעלתה טענותיה בעל-פה בדיון שהתקיים על- פי רשות שנתנה לה לפנים משורת הדין. מילניום צרפה לעתירתה את שרת התחבורה והבטיחות בדרכים ושר האוצר.
יצוין כי הפרקליטות בשם שר התחבורה והבטיחות בדרכים שצורף כמשיבה בעתירת ובבקשת דגון ביקשה שימחק מהבקשה ומהעתירה. ב"כ המדינה ציינה בבקשתה כאמור לעיל כי לא התבקשו סעדים כנגד המדינה, היא אינה עורכת המכרז ואף אינה משמשת כוועדת מכרזים עליונה על החלטת ועדת המכרזים של חנ"י, ובהינתן כל אלה היא מבקשת שלא לנקוט כל עמדה לגופם של דברים, לבקשה ולעתירה. מילניום הוסיפה לעתירתה סעדים המבוקשים כנגד שרת התחבורה והבטיחות בדרכים ושר האוצר. מבוקש על-ידי מילניום כי בית משפט זה יורה לשרים להימנע מליתן ל"חברת מטרה", אם וככל שתוקם על-ידי גדות בהתאם להוראות המכרז, הסכמה להסמכה או הסמכה בהתאם להוראות חוק רספ"ן, בהיותה תאגיד מורשה מהותית לספק שירותי נמל לפי סעיף 59 לחוק רספ"ן. בנוסף צורפו השרים כצד נדרש לדיון בעתירת מילניום, לפי הנטען.
לעתירת מילניום צורפה "הודעה בעניין אי- הגשת בקשה למתן צו ביניים", ובה נטען בין היתר כי לא נתן יהיה לקדם את זכיית גדות במכרז לביצוע בפועל, באשר תנאי יסודי במכרז הוא כי הזוכה, באמצעות "חברת מטרה" שיקים, יקבל רישיון תאגיד מורשה כתנאי מוקדם להתקשרותו בחוזה.
עתירת מילניום ו"ההודעה" שהוגשה, על- פי הנחזה להיראות לכאורה שלא בהתאם לכללי הפרוצדורה, ובנוסף בהיעדר תצהיר תומך, הוגשה במועד שנבחר על-ידי מילניום כרצונה, ובמנותק מלוח הזמנים הקפדני שנקבע להגשת תגובת מילניום לבקשת דגון, שתכליתו הייתה לאפשר לכל הצדדים הרלוונטיים להגיש את עמדתם בכתב לפני קיום הדיון שהתקיים ביום 21.6.2021 בבקשת דגון, ולהישמע כמקשה אחת במסגרת הדיון. מילניום מבקשת לאחד את הדיונים בעתירת דגון ובעתירתה. טרם התקבלה תגובת הצדדים שכנגד למבוקש בגדרי העתירה שהגישה מילניום.
בדיון שהתקיים ביום 21.6.2021 טענו גדות וחנ"י כי למילניום אין כל מעמד בהליך, ומה גם שכבר בתחילת מאי קיבלה לבקשתה את העתק ההצעה הזוכה ולא עשתה דבר במשך למעלה מחודשיים. בסמוך למועד הגשת ה"הודעה" ביקשה גדות למחוק אותה, משלא קיימת זכות להגשת "הודעה", בהיעדר תצהיר, ובאשר מילניום מעלה בהודעה טענות חדשות המהוות עתירה חדשה ושלישית.
חנ"י טוענת כי אם יינתן צו שימנע את קידום ההתקשרות תמנע האפשרות שהמפעיל החדש יוכל להפעיל את הממגורה עם סיום תקופת ההפעלה של דגון ביום 30.9.2021. בכך עלולים בסבירות גבוהה להיגרם נזק משמעותי לציבור ופגיעה קשה בייבוא תבואות הגרעינים לישראל, עקב החשש מהשבתת פעילות הממגורה. גם לחנ"י ייגרם נזק משמעותי לאור העובדה שהתמורה שתשולם לחנ"י על-ידי הזוכה במכרז גבוהה בעשרות מונים מהתמורה המשולמת לחנ"י כיום. מדובר במכרז להספקת שירותים שההלכה קובעת כי אין הצדקה לעכבו.
בשים לב לסעד העיקרי המבוקש בעתירה שאיננו הצהרה על זכיית דגון כזוכה במכרז (שכלל לא השתתפה בשלב התיחור הדינאמי ), אין כל סעד עיקרי שהבקשה למתן צווי ביניים מיועדת לשרת. לא קיים כל אינטרס בר הגנה שניתן לקחת בחשבון בשקילת מאזן הנוחות בהכרעה בבקשת דגון למתן צווי ביניים. מטרת הסעד הזמני המבוקש היא שריון זכות שאין לדגון להמשיך להפעיל את הממגורות בניגוד לחוזה שלה עם חנ"י שמועד סיומו 30.9.2021. אין לכך כל קשר למכרז.
ממילא לא נפל כל פגם בהחלטות חנ"י ואין עילה להתערבות בהן. גדות אינה "תאגיד מורשה" ואין לקרוא למכרז תנאי סף שלא קיים בו. חנ"י בררה את הטענות שהועלו פניה ואף קיבלה הבהרות מגדות אשר הניחו את דעתה שאינה תאגיד מורשה. הדבר עולה גם מתגובת רשות הספנות והנמלים לפניית דגון.
מדובר בניסיון פסול ומושהה לתקוף בדיעבד את תנאי המכרז וזאת בטענה לפגם מדומה שגם דגון עצמה לוקה בו. אם בעתיד תוכרז גדות פעמיים כתאגיד מורשה לפי חוק רספ"ן, הוראות המכרז התייחסו לכך, וחזקה על גדות שיהיה עליה לנקוט בפעולה נכונה כדי לוותר על אחד מהם. אין בהכרזה על הצעת גדות כהצעה הזוכה כדי להוביל לקבלת הצעה שאינה כשרה או לפגוע בשוויון או ליצור חשש לניגוד עניינים ולפגיעה בתחרות הענפית. דגון מנועה מלהעלות טענה שמי שאינו תאגיד מורשה אך צריך להיות מוכרז ככזה לא היה רשאי להגיש הצעתו, הן בהיותה כזו בדיוק, ואף משבחרה להשתתף במכרז ולא מחתה כנגד התנאי שנקבע בו בעניין זה. היבט זה יבחן זמן אמת וימצא לו הפתרון החוקי והנכון.
הוכח להנחת דעתה של חנ"י כי גדות אינה "יבואן תבואות לישראל" בעצמה או באמצעות גורם קשור. גם בהקשר זה מבקשת דגון לכתוב מכרז חדש לאחר שהשתתפה במכרז ולא עתרה כנגד תנאי הסף שהתייחס ליבואן תבואות. במכרז הוגדרו "תבואות גרעינים" או תבואות בצובר מכל המנים, מספוא בצובר מכל המינים וכן דברי מזון בצובר אשר ניתנים לטיפול בממגורות". שמן מוחמץ זה נוזל, ותבואה אינה נוזל ואינה מטופלת בממגורה. לא היה מקום לכלול התייחסות לעניין זה- שתבואה היא תבואה בהחלטות ועדת המכרזים. גם ביחס לשאלה זו ביקשה חנ"י הבהרות מגדות לאור פניית דגון, והובהר כי אינה עוסקת ולא עסקה בעבר בתחום שמני מאכל, יבוא שמן מוחמץ למספוא בצובר לשימוש מכוני תערובת, ושמן מאכל אדם בצובר, לרבות זרעים וזני תירס למאכל אדם ותירס למספוא ולגרעינים. היא עסקה ביבוא ומסחר של שמן מוחמץ למספוא בצובר עד שנת 2018 אך אינה עוסקת בכך משנה זו. מדובר בחומר נוזלי שלא ניתן לפריקה בממגורות. זהו גם מצב הדברים ביחס לגדות אגרו שהיא חברה נוספת המחוזקת ביחד עם גדות על ידי קרן טנא.
גם ביחס להחלטות חנ"י כי גדות עומדת בתנאי הסף הפיננסי לא נפל כל פגם, ואף בעניין זה לאחר שנשלחו מכתבי השלמה של כל המציעים הוגש אישור רו"ח גדות ממנו עלה כי גדות עומדת בדרישות תזרים מזומנים; גדות צרפה במסגרת מכתב ההשלמות את הדוחות הכספיים לשנים 2018-2019 זאת לאחר שסברה כי די בנתוני דוחות 2018 ביחס לשנת 2017 בצירוף אישור רו"ח להוכחת עמידתה בתנאי הסף הפיננסי הנוגע לתזרים מזומנים מפעילות שוטפת בשנים 2017-2019, נמצא כי גדות עומדת בתנאי הסף הפיננסי במכרז.
גדות אף עמדה בתנאי הסף המקצועי במועד הגשת ההצעה והחלטת חנ"י לאשר את עמידתה של גדות בתנאי הסף המקצועי על בסיס הניסיון שהציגה ביחס למסוף הצפוני נתנה בסמכות והיא סבירה. גדות הגישה המסמכים נוספים והשלמות שנדרשו ממנה ולרבות הדף הנלווה ובו פרטים על המסוף הדרומי והפעילות בו והצוות המקצועי מצא כי הצעת גדות תקינה. לאור פניית דגון פנתה חנ"י לבירור הטענות ולקבלת הבהרות גדות וקיבלה התייחסות בכתב ובפגישת בירור. לאחר קבלת התייחסות גדות הסתבר לועדת המכרזים כי במסגרת הצעת גדות הוצג ניסיון מקצועי על בסיס הפעילות של חברת גדות אחסון ושינוע שאין בו להעיד על עמידה בכשירות הנדרשת בתנאי הסף, אך על בסיס ניסיונה בהפעלת המסוף הצפוני סברה ועדת המכרזים כי הפגם שנפל בהצעת גדות מסופים הוא טכני שאין בתיקונו לפגוע בעקרון השוויון ובתחרות ההוגנת ואי הצגת האישור על הניסיון של גדות במסוף הצפוני נעשה בטעות ולא בשל חוסר תום לב. אין חולק על כי יש לגדות הניסיון הנדרש במסוף הצפוני, וכי הנסיון הנדרש היה קיים במועד הגשת ההצעה, כנדרש במכרז.
גדות טוענת כי הבקשה הוגשה בשיהוי ניכר; כי חוזה ההתקשרות עמה כבר נחתם עוד בטרם הוגשו העתירה והבקשה ולמעשה מבוקש צו עשה לשינוי המצב הקים ולא צו מניעה ואין לשעות לבקשה.
סיכויי הצלחת העתירה קלושים ואבן הראשה של טיעונה של דגון לפיו גדות לא הייתה רשאית להשתתף במכרז משהיא צריכה להיות מוכרזת כתאגיד מורשה סותרת את האמור ברורות במסמכי המכרז שקבעו כי רק מי שהוכרז בפועל כתאגיד מורשה מנוע מלהשתתף במכרז.
מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובת גדות שכן הנזק שייגרם לה אם ייפסקו הצווים כמבוקש עולה באלפי מונים על הנזק המדומה הנטען על- ידי דגון, וממילא לא מתקיימים התנאים לפסיקת צווי ביניים בנסיבות העניין.
גדות עמדה בכל תנאי המכרז ולרבות תנאי הסף. לעניין הדוחות הכספיים המבוקרים הורה המכרז רק למסור הצהרה כנדרש ולצרף דוחות כספיים רלוונטיים. ניתן היה לצרף דוח כספי אחד שכן בדוחות הכספיים קיימים באופן מובנה נתונים מהשנים הרלבנטיות. הטענה כי גדות לא צרפה את הדוח הכספי לשנת 2017 שגויה שכן הדוח הכספי המבוקר של גדות לשנת 2018 כלל נתוני השוואה גם ביחס לשנת 2017.
גדות (וגדות אגרו בכלל זה) אינה יבואן תבואות למדינת ישראל, היא איננה מייבאת תבואות בצובר, מספוא בצובר ולא דברי מזון בצובר ולבטח לא מוצר ממוצרים אלה הניתנים לטיפול בממגורה כהגדרת הוראות המכרז. גדות עוסקת בכימיקלים. שמן מוחמץ למספוא שיובא על ידי גדות בעבר הוא לא מספוא ולא מוצק ואינו המוצר המוגמר- מספוא. ניתן להוסיפו למספוא. מי שרוצה. גדות אגרו מוכרת זרעים למזרע שאינם ראויים למאכל אדם או בהמה חלקם אף מסוכנים להם, והם מיובאים בשקים ולא בתפזורת, אין לזה כל קשר לקבוע במכרז.
לגדות גם ניסיון כנדרש במכרז. ניהול ותפעול המסופים הצפוני והדרומי מבוצע על-ידי אותו כוח אדם, וגדות סברה בטעיות ובתום לב כי אין מניעה להציג את ניסיונה הקודם, היינו תנועות של משאיות לגבי המסוף הדרומי, כשהתבקשה למסור פרטים נוספים לבירור פניית דגון על-ידי חנ"י מסרה גם פרטים על הנסיון במסוף הצפוני בשנים הרלוונטיות למכרז. כל הפרטים היו ביחס לפעילות ולניסיון במועד הגשת ההצעה במכרז, ואם היה פגם הוא טכני וההשלמה ריפאה אותו. תנאי המכרז ממילא אפשרו לחנ"י לבקש ולקבל מסמכים נוספים לאחר הגשת ההצעה.

דיון והכרעה
לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובות ולאחר שהתקיים דיון במעמד הצדדים מצאתי כי אין מקום למתן צו הביניים המבוקש בנסיבות העניין. להלן נימוקי:
המסגרת הדיונית
לאור ההוראות שנתנו בקפידה לקראת הדיון שהתקיים ביום 21.6.2021 בבקשת דגון למתן צווי ביניים, שמילניום לא ביקשה לשנותן או את מועדיהן; בשים לב לזכות הטיעון שנתנה למילניום בכתב ובעל-פה ואף לפנים משורת הדין; על-מנת לשמור על השוויון ועל ציפיותיהם הסבירות של הצדדים שזכויותיהם הדיוניות ישמרו, ועל התוקף המחייב של החלטות שיפוטיות, גם דיוניות, וכדבר המובן מאליו, ראיתי לנכון להכריע בבקשה על יסוד טענות הצדדים שנכתבו ונשמעו במסגרת הדיון שהתקיים בבקשת דגון למתן צווי ביניים, היא הבקשה שלפני.
המסגרת הנורמטיבית
כידוע, לצורך ההכרעה בבקשה למתן צו ביניים יש לשקול שני שיקולים מרכזיים והם: סיכויי העתירה ומאזן הנוחות, היינו הנזק שיגרם למשיב עקב קבלת הבקשה לעומת הנזק שיגרם למבקש עקב דחייתה.
על המבקש את מתן הצו להוכיח, כי סיכויי העתירה טובים וגם כי מאזן הנוחות נוטה לטובתו. ראו למשל: בר"ם 9893/16 אסום חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי (3.1.17); בר"ם 5776/13 עמותת מקום להיות-בית הספר "מעיין" נ' מנכ"ל משרד החינוך (26.8.2013); בר"ם 5338/10 מנרב הנדסה ובניין בע"מ נ' החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ (8.9.2010). כן ישקלו שיקולי יושר, תום לב, שיהוי וכדומה.
במסגרת בחינת מאזן הנוחות יבחן בית המשפט, בין היתר, האם אי מתן הצו יסכל את בירור ההליך וכן את הצורך בשמירת המצב הקיים, לעומת יצירת מצב חדש בטרם בירור העתירה. מקובל לראות בשיקולים הנוגעים לסיכויי העתירה ולמאזן הנוחות כשיקולים שביניהם מתקיים יחס של "מקבילית כוחות".
לשיקול הנוגע למאזן הנוחות מעמד בכורה. ראו: בר"מ 6078/18 קלאב הוטל ניהול (1996) בע"מ נ' מדינת ישראל משרד המשפטים ועדת המכרזים המשרדית לענייני רכישות (20.8.2018); בר"מ 2893/18 צחור- צדק, חופש, חינוך ורווחה בירושלים נ' עיריית ירושלים (24.4.2018). בהליך מנהלי נדרש ביהמ"ש במסגרת בחינת מאזן הנוחות גם לפגיעה באינטרס הציבורי ראו למשל: עע"מ 499/21 המועצה האזורית אל-קסום נ' כחול לבן כח-אדם, סיעוד, שמירה ונקיון בע"מ (21.02.2021).
מבלי לקבוע מסמרות לעניין הדיון בעתירה לגופה איני סבורה כי עלה בידי דגון להראות כי היא עומדת בתנאים למתן צו הביניים המבוקש על-ידה. אפרט:
מאזן הנוחות
תחילה אציין כי לא מצאתי ששיקולי מאזן הנוחות מטים את הכף לעבר קבלת הבקשה. בבחינת מאזן הנוחות יש לבחון כאמור מה הנזק שייגרם למבקשת אם לא יינתן צו הביניים המבוקש על ידה, לעומת הנזק שייגרם למשיבות המתנגדות אם יינתן הצו, בשים לב לאינטרס הציבורי.
אין חולק על כי הממגורה בחיפה היא הממגורה הנמלית הגדולה בישראל ועל כי פעילותה מהווה כ- 85% מהפעילות בשוק הממגורות הנמליות. מקובלת עלי טענת חנ"י כי אם יינתן צו הביניים צפוי כי יגרם עיכוב בתחילת הפעלת הממגורה על-ידי המפעיל החדש, עם סיום תקופת ההפעלה של דגון ביום 30.9.21, וכי עקב כך עלולים להיגרם נזק לציבור ופגיעה ביבוא תבואות הגרעינים לישראל.
מנגד, בשים לב לסעד העיקרי המבוקש בעתירה, שאיננו הצהרה על זכיית דגון כזוכה במכרז משדגון כלל לא השתתפה בשלב התיחור הדינאמי בשים לב למחיר שהציעה, אין כל סעד עיקרי שהבקשה למתן צווי ביניים מיועדת לשרת. בנסיבות העניין לא קיים גם כל נזק לדגון שניתן לקחתו בחשבון בשקילת מאזן הנוחות ונזקי כל אחד מהצדדים אלה מול אל ה לצורך ההכרעה בבקשת דגון למתן צווי ביניים. מקובלת עלי בהקשר זה טענת חנ"י כי מטרת הסעד הזמני המבוקש היא הבטחת המשך מתן השירות על-ידי דגון ללא זכות קנויה לכך. בעניין זה נפסק:
"תהא ההכרעה במחלוקת בפסק הדין אשר תהיה שיקולי מאזן הנוחות מטים את הכף נגד מתן צו ביניים, אף אם אניח לטובת המבקש כי סיכויי העתירה גבוהים מכפי שהוערך על ידי בית משפט קמא. המקרה שלפנינו הוא המקרה הטיפוסי בו הבקשה לצו ביניים היא למעשה בקשה להמשיך ליתן שירות (ולקבל על כך כמובן תשלום) למרות הפסד במכרז ללא כל זכות קנויה לכך." ראו: בר"ם 3848/08 שלום חדד נ' מדינת ישראל (1.5.08).
ראו בנוסף: בר"מ 2389/08 זיו האפט ייעוץ וניהול בע"מ נ' משרד התחבורה והבטיחות בדרכים (15.04.2008); עע"מ 499/21 המועצה האזורית אל-קסום נ' כחול לבן כח-אדם, סיעוד, שמירה ונקיון בע"מ (21.02.2021 (.
בנוסף, בהתאם להלכה הענפה במכרזים למתן שירותים, אספקת ציוד, תפעול שוטף וכד' , להבדיל ממכרזי הקמת פרויקטים, מערכות, ותשתיות, הנטייה היא להימנע ממתן סעד זמני, שכן אין מדובר בנזק בלתי הפיך, בשים לב לאפשרות להפסיק את ההתקשרות עם הזוכה במכרז גם לאחר שהחלה תקופת המכרז, ולפצות את הנפגע על הנזקים שנגרמו לו עקב אי מתן הסעד הזמני. ראו: עע"מ 499/21 המועצה האזורית אל-קסום נ' כחול לבן כח-אדם, סיעוד, שמירה ונקיון בע"מ (21.02.2021); בעע"ם 3665/20 אור עד מהנדסים (1987) בע"מ נ' עיריית חדרה (‏25.6.2020), עע"ם 2915/12 ש.ו.ת. ורד בר כבישים ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (31.5.2012); עע"ם 6441/17 המוביל הדרומי צביקה (1990) בע"מ נ' עיריית באר שבע (23.8.2017).
אמנם כפי שנפסק ישנם מקרים חריגים בהם מכרז שירותים יהיה דומה למכרז הקמה בשל השקעה הרבה הנחוצה לצורך מתן השירותים, אולם בשים לב לכך כי בהתאם לתנאי המכרז עובדי הממגורה יעברו להיות מועסקים אצל הזוכה ואף הציוד והמתקנים של הממגורה שהנם בבעלות חנ"י יעברו לשימוש הזוכה במכרז, ובהתאם למכלול השיקולים הנוגעים למאזן הנוחות כפי שפורטו לעיל, איני סבורה כי בנסיבות העניין מתקיימים התנאים החריגים המצדיקים את פסיקת צווי הביניים המבוקשים בסטייה מהלכה זו. השוו: עע"מ 7230/19 גילי ויואל עזריה בע"מ נ' בן ארי תל רם פרויקטים בע"מ (11.11.19)
יצוין כי לפי טענת גדות עוד ביום 11.5.2021 הועבר לחנ"י חוזה ההתקשרות כשהוא חתום על-ידה וזאת עוד בטרם הוגשו העתירה והבקשה ולמעשה בהקשר זה מבוקש צו עשה לשינוי המצב הקים ואף מטעם זה מאזן הנוחות אינו נוטה לעבר דגון.
סיכויי הצלחת העתירה
אתייחס להלן בקצרה לעיקר טענות דגון ומילניום- כמשיבה לגוף המחלוקת, וזאת על מנת שלא ימצא הדיון חסר, כחלק מהנמקת מסקנתי לצורך ההכרעה בבקשה שלפני כי יש ממש בטענות חנ"י וגדות כי סיכויי הצלחת העתירה אף הם רחוקים מלהיות מובהקים, וזאת מבלי לקבוע דבר לצורך בירור העתירה לגופה.
בסעיף 3 למסמכי המכרז פורטו הגורמים שאינם רשאים להשתתף בו, ובכלל זה: "חברות ממשלתיות ו/או חברות בת ממשלתיות, ו/או חברות נמל ו/או תאגיד מורשה כמשמעות מונחים אלה בחוק החברות הממשלתיות, התשל"ה – 1975 ו/או חוק הנמלים (לפי העניין), וכן כל "גורם קשור" למי מהם" (סעיף 3 (ה)). מבלי לקבוע מסמרות בכל דבר ולצורך ההכרעה בבקשה שלפני אציין כי לשון תנאי הסף הנוגעת למניעה להשתתפות במכרז נחזית להיראות לכאורה כברורה על פניה, והמניעה על השתתפות במכרז בהקשר הרלוונטי למחלוקת היא ביחס לתאגיד מורשה כמשמעותו בחוק הנמלים. אין חולק על כי גדות איננה תאגיד מורשה על-פי הוראות חוק הנמלים משלא קיבלה כתב הסמכה בהתאם לחוק. מידע זה אף אושרר מפי גדות בבירור שנערך עמה על ידי חנ"י לאחר העלאת הטענה על-ידי דגון, וכך גם עולה מתגובת רספ"ן. איני סבורה כי ראוי בשלב זה להיכנס לעובי הקורה ביחס לתכלית תנאי זה כפי שנקבע על-ידי עורכת המכרז בשים לב לעבודת ההכנה הנרחבת שלטענתה בוצעה על-ידה תוך היוועצות במומחה כלכלי, ובשים לב לכל היבטי הפעלת הממגורות, ולרבות היבטי התחרות, לגיבוש תנאי המכרז בטרם פרסומו. איני סבורה כי עלה בידי דגון ומילניום כמשיבה בבקשה להראות לכאורה כי ניסוח תנאי הסף במכרז לוקה באי-חוקיות חמורה. יוער בנוסף כי סעיף 3 למסמכי המכרז כולל התייחסות לאפשרות שלאחר הזכייה במכרז יתקיימו בזוכה במכרז לאחר זכייתו ואף במהלך תקפו של החוזה, וחנ"י טוענת ולכאורה יש ממש טיעונה כי תפעל בהתאם להוראות אלה במועד הראוי לכך, ולפי הצורך , ודי בכך בשלב זה של ההליך המכרזי.
טענות דגון ואף מילניום כמשיבה בהליך כי יש לתת פרשנות מרחיבה להוראות סעיף 3(ה) למסמכי המכרז, שמכוחה אסור היה לגדות מלכתחילה להשתתף במכרז בהיותה תאגיד מורשה הלכה למעשה, נחזית להיראות כניסיון לתקיפה בדיעבד של תנאי סף במכרז בו השתתפו דגון ומילניום, בשיהוי ניכר, ולאחר שהוברר להן כי לא עלה בידן לזכות במכרז, ונטען על-ידי חנ"י וגדות כי בהתאם לפסיקה הענפה הן מושתקות מלהעלותן. בנוסף יש מקום לסבור לכאורה כי פרשנות מעין זו של תנאי מוקדם במכרז איננה הפרשנות המתיישבת עם ההלכה.
בסעיף 3 למסמכי המכרז פורטו הגורמים שאינם רשאים להשתתף בו, בהקשר נוסף, ונקבע: "יבואן תבואות למדינת ישראל לרבות יבואן תבואות במעבר דרך מדינת ישראל לארצות אחרות וכן כ "גורם קשור" למי מהם" (סעיף 3 (א). בהקשר זה תשובת גדות לבירור הנוסף שנערך עמה על-ידי חנ"י כי גדות וגדות אגרו בכלל זה, אינה יבואן תבואות למדינת ישראל, היא איננה מייבאת תבואות בצובר, מספוא בצובר ולא דברי מזון בצובר ולבטח לא מוצר ממוצרים אלה הניתנים לטיפול בממגורה כהגדרת הוראות המכרז; כי גדות עוסקת בכימיקלים; שמן מוחמץ למספוא שיובא על ידי גדות בעבר הוא לא מספוא ולא מוצק ואינו המוצר המוגמר- מספוא וכי ניתן להוסיפו למספוא, מי שרוצה; גדות אגרו מוכרת זרעים למזרע שאינם ראויים למאכל אדם או בהמה חלקם אף מסוכנים להם, והם מיובאים בשקים ולא בתפזורת; הניחה את דעתה של עורכת המכרז.
כך גם ביחס לתשובת גדות לשאלות חנ"י שנשאלו בעקבות טענות דגון והפרטים הנוספים שמסרה מהם עולה לכאורה כי להבנת עורכת המכרז לגדות גם ניסיון כנדרש במכרז. גדות הראתה כי ניהול ותפעול המסופים הצפוני והדרומי מבוצע על-ידי אותו כוח אדם, והיא סברה בטעיות ובתום לב שאין מניעה להציג את ניסיונה הקודם, היינו תנועות של משאיות לגבי המסוף הדרומי. נמצא על-ידי חנ"י כל הפרטים שנמסרו על-ידי גדות היו ביחס לפעילות ולניסיון במועד הגשת ההצעה במכרז, ואם היה פגם הוא טכני וההשלמה ריפאה אותו, וממילא תנאי המכרז אפשרו לחנ"י לבקש ולקבל מסמכים נוספים לאחר הגשת ההצעה.
דברים אלה יפים אף ביחס לטענת דגון ומילניום כמשיבה כי גם באחד מתנאי הסף הפיננסיים גדות לא עמדה. היה עליה להוכיח ממוצע תזרים מזומנים חיובי מפעילות שוטפת בשנים 2017-2019, אך גדות הגישה דוחות כספיים שנתיים לשנתיים בלבד ולא נמסר מה היה תזרים המזומנים שלה בשנה אשר הדוח הכספי בגין הפעילות בה לא נמסר. נמצא על-ידי ועדת המכרזים כי גדות עומדת בתנאי הסף הפיננסי . לאחר שנשלחו מכתבי השלמה של כל המציעים הוגש אישור רו"ח גדות ממנו עלה כי גדות עומדת בדרישות תזרים מזומנים; גדות צרפה במסגרת מכתב ההשלמות את הדוחות הכספיים לשנים 2018-2019 זאת לאחר שסברה כי די בנתוני דוחות 2018 ביחס לשנת 2017 בצירוף אישור רו"ח להוכחת עמידתה בתנאי הסף הפיננסי הנוגע לתזרים מזומנים מפעילות שוטפת בשנים 2017-2019, ונמצא על-ידי וועדת המכרזים כי גדות עומדת בתנאי הסף הפיננסי במכרז.
גם הטענות הנוספות שנטענו על ידי דגון וגדות כמשיבה בעתירה נבחנו בקפידה על –ידי עורכת המכרז ועל פני הדברים ולצורך ההכרעה בבקשה שלפני, מבלי לקבוע מסמרות להמשך הדרך אציין איני סבורה כי עלה בידיהן להראות שנפל בהתנהלותה של חנ"י פגם המצדיק את התערבותו של בית משפט זה.
מצאתי כי בנסיבות העניין יפים הדברים שנפסקו בבג"ץ 3330/97 עיריית אור יהודה נ' ממשלת ישראל פ"ד נא (3) 427 ,474 (1997) :
"בית המשפט אינו אמור לתת צו ביניים כדבר שבשגרה. שכן צו ביניים עלול לפגוע בפעילות התקינה של המנהל, וכתוצאה מכך לפגוע גם בטובת הציבור, לעתים פגיעה קשה..."
למניעת פגיעה קשה זו ובהתאם לנימוקים שפורטו לעיל סבורתני כי דין הבקשה להידחות.

5129371
התוצאה:
הבקשה נדחית. המבקשת תשא בהוצאות המשיבות 1 ו-2 בסך 7,500 ₪ לכל אחת שישולמו ללא קשר לתוצאות העתירה.

ניתנה היום, כ"ה תמוז תשפ"א, 05 יולי 2021, בהעדר הצדדים.