הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים עת"מ 15065-06-19

בפני כב' השופט קובי ורדי, סגן נשיא
העותרת: או.די. אופיס דיזיין בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד שחר הררי ועודד פלג

נ ג ד

המשיבים: 1. מד"י – משרד הביטחון
ע"י ב"כ עוה"ד קרן יוסט ויוסי צדוק
2. א.ד מירז תעשיות בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד רות ברק ואמוץ וייס

פסק-דין

הרקע העובדתי, הטענות והמחלוקות
עתירה העוסקת במכרז שפירסמה המשיבה 1 (להלן: "משרד הבטחון") לרכישת ריהוט משרדי (להלן: "המכרז").
בעתירה זו, בה זכתה המשיבה 2 (להלן: "מירז") התבקש, מעבר להמצאת מסמכים, להורות על פסילת הצעת מירז, נוכח אי עמידתה בתנאי הסף הקבוע בסעיף 3.3 ובנוסף עקב כך שהצעתה לוקה בפגם מהותי בהיעדר הצהרה של לקוחות כנדרש בתנאי הסף, לצורך הוכחת תנאי הסף שבסעיף 3.3.
לחילופין התבקש להחזיר את הדיון לועדת המכרזים של משרד הביטחון לדון בעניינים אלו שלא נידונו בוועדת המכרזים שנטען ששימשה כחותמת גומי לגורמים המקצועיים.
ביתר פירוט נטען בעתירה כי מירז לא עמדה בתנאי הסף הן ברמה המהותית והן עקב פגם מהותי בהצעתה למכרז, שכן לא מילאה אחר הוראות המכרז בדבר דרך ההוכחה המחייבת כחלק מתנאי הסף במכרז, משלא צירפה תצהיר כנדרש של לקוחות.

המשיבות טענו כי מירז עומדת גם עומדת בתנאי הסף ושטענת העותרת לאי עמידה בתנאי הסף הינה עמומה, כוללנית ולא נתמכת בראיה כלשהי, כשגם אם נפל פגם כלשהו בהצעת מירז בעניין דרך הוכחת התקיימות תנאי הסף המנוי בסעיף 3.3 (טענה המוכחשת), הרי מדובר לכל היותר בפגם טכני הניתן לתיקון בקלות ואינו מצדיק את פסילת זכייתה של מירז.
כן טענו המשיבות לכך שיש לדחות את העתירה על הסף עקב שיהוי כבד, כולל שיהוי סטטוטורי ועל פגמים שנפלו בהצעת העותרת עצמה והשלכות פגמים אלו בבחינת "הפוסל במומו פוסל" או "קשוט עצמך ואח"כ קשוט אחרים".
ביום 25/6/19 התקיים דיון בעתירה בפני ובמהלכו המלצתי בפני הצדדים להחזיר את הדיון לוועדת המכרזים של משרד הביטחון שתדון בנפש חפצה בטענות העותרת (ולא הגורמים המקצועיים בלבד כפי שהיה) בהתאם לשיקול דעתה וכולל, במידת הצורך לבקש תגובות או השלמות של הצדדים ולקבל החלטה בטענות אליה יוכלו הצדדים להתייחס בהמשך.
בעקבות זאת התקבלו והומצאו החלטות ועדת המכרזים החדשות מיום 30/6/19 ומיום 4/7/19 שקבעו לאחר קבלת תצהיר ומידע נוסף ממירז, שמירז עומדת בתנאי הסף הן מבחינה מהותית והן בדרך ההוכחה שנקבעה, תוך השארתה על כנה של ההחלטה מיום 26/2/19 על זכיית מירז במכרז.
בעקבות זאת הוגשה העתירה המתוקנת עבת הכרס בה נטענו טענות רבות בה התבקש סעד נוסף חלופי של זכיה במכרז, כשבעתירה זו צויין ונטען שמירז לא עמדה בתנאי הסף 3.3 ושהיה עליה להראות ולהוכיח כי סיפקה ללקוחות שאליהם פנתה כממליצים שלה במכרז מידי שנה 20% מהאומדן הצריכה השנתי לכ"א מ-8 הפריטים ושהיא לא עמדה בכך, כפי שלא עמדה גם בתנאי ההוכחה שהינם חלק מתנאי הסף.
כן נטענו טענות לגבי תצהיר מטעה עקב זאת שנטען שעיריית פ"ת שנרשמה כממליצה כמי שסופקו לה הפריטים נשוא המכרז סופקו לה ריהוט לבית ספר ולא ריהוט משרדי, שההחלטות שהתקבלו ע"י ועדת המכרזים פגומות ולא נתנו מענה לטענות רבות ושתיקון תנאי הסף לגבי ההוכחה הנדרשת לעמידה בהם ותיקון "טעות הסופר" מ"של" ל"על" (כפי שיוסבר בהמשך) מהווה שינוי בדיעבד של תנאי המכרז הפוגע בעקרון השוויון והתחרות ובמציעים פוטנציאליים שיתכן ולא הגישו עקב כך הצעה למכרז.
המשיבות טענו כי מדובר בטענות חדשות שהעותרת מנועה מלטענן (את רובן) שכן היא יכלה לטעון את טענותיה כבר בעתירה ולא בעתירה המתוקנת שאמורה לעסוק רק בהחלטה החדשה.
גם לגוף הדברים נטען שאין ממש בכל טענותיה הרבות של העותרת ומדובר בהליך תקין ובהחלטה סבירה שאין מקום להתערבות של בית המשפט בה.
דיון והכרעה
לאחר דיון ארוך נוסף שנערך בעתירה המתוקנת בו שמעתי את הצדדים ולאחר עיון בכתובים החלטתי לדחות את העתירה.
לטעמי מדובר בעתירה מתגלגלת ומתפתחת, תוך העלאת טענות רבות מן הגורן ומן היקב ותוך התעלמות מהתנהגות העותרת עצמה והשלכותיה, כשבסופו של יום לא נפל פגם בהחלטת ועדת המכרזים לבחור בהצעת מירז שהינה הזולה ביותר כהצעה הזוכה במכרז ובוודאי לא פגם המצדיק את התערבות בית המשפט בשיקול דעתה של ועדת המכרזים.
להלן נוסף סעיף 3 לתנאי המכרז:
"3. תנאי סף:
תנאי סף למכרז זה הינם רק התנאים המפורטים להלן כתנאי סף:
3.1 האמור בסעיף 2 שבנספח 140 – "תנאים כלליים לבל"מ" המעודכן באתר המשרד באינטרנט.
3.2 למציע ניסיון של שנתיים לפחות בין השנים 2018-2015 בייצור ריהוט משרדי בהתאם למפורט במכרז.
3.3 המציע סיפק לפחות שמונה פריטים מתוך רשימת הפריטים שבמכרז בהיקף שלא יפחת מ-20% מאומדן הצריכה לאותו פריט, בהם שולחן משרדי, שולחן זווית, ארונית עץ 4 מגירות ויתר הפריטים לבחירת המציע.
3.4 למציע מחזור כספי של 8,000,000 ₪ לשנה לפחות (כולל מע"מ) בכל אחת מהשנים 2016, 2017 ו-2018.
לצורך הוכחת עמידת המציע בתנאי סף על המציע לצרף להצעתו את התצהירים והאישורים הבאים:
להוכחת תנאי הסף הקבוע בסעיף 3.1 יצרף המציע תצהיר חתום על ידי המנכ"ל מאומת על ידי עו"ד לעמידה בתנאי הסף.
הצהרה של שלושה לקוחות לפחות בארץ אליהם סיפק המציע את הפריטים שייצר בהתאם לסעיף 3.3 כולל איש קשר וטלפון".
דהיינו על פי תנאי הסף על המציע לעמוד בתנאי 3.3 לפיו סיפק לפחות שמונה פריטים מתוך רשימת הפריטים שבמכרז בהיקף שלא יפחת מ-20% מאומדן הצריכה לאותו פריט בהם שלושה פריטים שנקבעו (שהם חובה) וחמישה פריטים נוספים לפי בחירת המציע.
להלן נוסח ההצהרה שצירפה העותרת של המנכ"ל שלה.
"הנדון: מכרז 1000548348 ריהוט משרדי
על פי הנדרש על ידכם בסעיף 3.3 לתנאי הסף בדבר אספקה של לפחות שמונה פריטים מתוך רשימת הפריטים שבמכרז בהיקף שלא יפחת מ-20% מאומדן הצריכה לאותו פריט, בהם שולחן משרדי, שולחן זוית, ארונית עץ 4 מגירות ויתר הפריטים.
להלן הצהרה של שלושה לקוחות בארץ סיפקה או.די אופיס דיזיין בע"מ את הפריטים הנדרשים בסעיף בתנאי הסף:
שם הלקוח
איש קשר
טלפון
משרד הביטחון/צ.ה.ל
אליזה גלר
052-XXXX986
אגף ההנדסה והבינוי
חגי טיטו
052-XXXX445
קופת חולים מאוחדת
אורי מלטינסקי
08-XXXX348
"
יש לציין שמתחת לחתימת מנכ"ל העותרת הופיעה חתימה וחותמת של עורך הדין בלא שצויין שהזהיר את המנכ"ל ובלא שאימת כדין את חתימתו.
לעומתה צירפה מירז את ההצהרה הבאה של המנכ"ל שלה מאומת על ידי עורך דין לאחר שהזהיר כדין את המנכ"ל בטרם חתימתו.
"אני הח"מ אבנר שחר ת.ז XXXXXX306 לאחר שהוזהרתי כי עלי להצהיר אמת וכי אם לא אעשה כן אהיה צפוי לעונשים הקבועים בחוק, הנני להצהיר בכתב כדלקמן:
הנני מנכ"ל חב' א.ד. מירז תעשיות בע"מ (להלן "החברה") והנני מוסמך לעשות תצהיר זה מטעמה.
החברה עוסקת ביצור ושיווק ריהוט משרדי ומוסדי משנת 1989 ועד היום החברה רשומה ביחידת הספקים של מנה"ר כספק מוכר.
לחברה מפעל בשטח בנוי של מעל 14,000 מ"ר במסגרתו, בין היתר, מפעל מתכת ועץ.
החברה הינה זכיינית של החברה למשק וכלכלה של השלטון המקומי באספקת ריהוט משרדי מעל 20 שנה. החברה זכיינית של החשב הכללי באספקת ריהוט משרדי וזאת מעל 3 שנים.
החברה סיפקה את הפרטים הבאים בהיקף של יותר מ-20% מאומדן הצריכה לכל פריט.
שולחן משרדי
שולחן זווית
ארונית 4 מגירות
ארון 4 דלתות
ארון משרדי גובה 90 ס"מ דלתות מעץ
שולחן למחשב
שולחן דיונים
עגלה לכונן מחשב – פח
עמדות עבודה
שולחן ישיבות
זהו שמי, זו חתימתי ותוכן תצהירי אמת".
להצהרה זו צורף מסמך נוסף לא חתום של "פירוט ממליצים" ובו שמות של 6 ממליצים ופרטי אנשי הקשר לגביהם.
יש לציין כי בעקבות החזרת הדיון לועדת המכרזים להשלמת ובירור הטענות ובעקבות בקשת ועדת המכרזים לקבל הצהרה מפורטת הגישה מירז תצהיר נוסף של המנכ"ל שלה מאומת כדין לאישור רואה חשבון כדלקמן:
"הצהרה
אני הח"מ, אבנר שחר, ת.ז. XXXXXX306, מנכ"ל חב' א.ד. מירז תעשיות בע"מ (להלן: "החברה"), מצהיר בזאת כדלקמן:
הצהרה זו ניתנת לצורך העמדת הדברים על דיוקם, לאור טענות או. די. אופיס דיזיין בע"מ, כנגד עמידתה של החברה בתנאי הסף שבסעיף 3.3 לבל"מ 1000549848.
החברה עומדת בתנאי הסף הנ"ל, וסיפקה ללקוחות שצוינו בהצעה (משכ"ל, עיריית תל אביב, עיריית לוד, עיריית פתח תקווה, שירותי בריאות כללית) למעלה מ- 20% מאומדן הצריכה השנתית ב-8 פריטים מתוך רשימת הפריטים שבמכרז (נספח ב').

להלן היקף יחידות פריטי הריהוט שסיפקה החברה בשנים 2016-2018 ללקוחות הנ"ל, בפריטים מתוך נספח ב' לבל"מ –
שולחן זוית – מעל ל-6,000 יחידות.
ארונית עץ 4 מגירות – מעל ל-5,500 יחידות.
שולחן משרדי – מעל ל-4,000 יחידות.
ארון משרדי גובה 90 ס"מ דלתות מעץ – מעל ל-4,000 יחידות.
שולחן למחשב – מעל ל-1,500 יחידות.
שולחן דיונים ניצב – מעל ל-1,000 יחידות.
עגלה לכונן מחשב – פח – מעל ל-3,000 יחידות.
שולחן ישיבות – מעל ל-900 יחידות.
הצהרה זו נמסרת תוך שמירה על כל טענותיה וזכויותיה של החברה, אין בה כדי להוות הסכמה לטענות או. די. אופיס דיזיין בע"מ, ואין בה כדי להוות ויתור על זכות או טענה כלשהי העומדים לחברה.
_______________
אבנר שחר
אישור רו"ח
אנו הח"מ, מועלם ומועלם רו"ח, רואי החשבון של החברה, מאשרים כי ביקרנו את ההצהרה של המציע בדבר אספקת פריטי הריהוט המשרדי לעיל. הצהרה זו הינה באחריות ההנהלה של המציע.
אחריותנו היא לחוות דעה על ההצהרה בהתבסס על ביקורתנו.

ערכנו את ביקורתנו בהתאם לתקני ביקורת מקובלים בישראל ונקטנו את אותם נהלי ביקורת אשר ראינו אותם כדרושים לפי הנסיבות. הביקורת בוצעה במטרה להשיג מידה סבירה של בטחון שאין בהצהרה הנ"ל הצגה מוטעית מהותית. ביקורת כוללת בדיקה מדגמית של ראיות התומכות בסכומים ובמידע שבהצהרה. ביקורת כוללת גם בחינה של כללי החשבונאות שיושמו ושל האומדנים המשמעותיים שנעשו על ידי ההנהלה של המציע וכן הערכת נאותות ההצגה בהצהרה בכללותה. אנו סבורים שביקורתנו מספקת בסיס נאות לחוות דעתנו.
לדעתנו, ההצהרה לעיל משקפת באופן נאות מכל הבחינות המהותיות את המפורט בה וזאת בהתאם לרשומות עליהם התבססה".
למעשה, טענתה העיקרית כיום של העותרת הינה לאי עמידת מירז בתנאי הסף מבחינה מהותית, כאשר לשיטתה טענה זו מורכבת משני ראשים: (1) אי עמידה מהותית בתנאי הסף 3.3 ו-(2) אי עמידה בתנאי הסף של דרכי הוכחת התנאי המהותי.
העמידה בתנאי הסף
לגבי אי הוכחת העמידה המהותית בתנאי הסף, הטענה כיום הינה שתנאי הסף דורש אספקה של לפחות 8 פריטים בהיקף שלא יפחת מ-20% מאומדן הצריכה לאותו פריט כשהכוונה לאומדן צריכה שנתי ולכן לשיטת העותרת הדרישה הינה שבכל שנה משלושת השנים האחרונות 2018-2016 על מירז להראות שסיפקה לפחות 8 פריטים (ללקוחות שציינה) בהיקף של לפחות 20% מאומדן הצריכה השנתי והיא לא עומדת בכך.
אני סבור כי מדובר בטענה מתגלגלת ומתפתחת של העותרת ושבכל מקרה אין דרישה כזו בתנאי הסף במכרז.

יש לציין כי בעתירה עצמה לא נאמר באופן ברור ברחל בתך הקטנה שאין עמידה בתנאי הסף הדורש התקיימות של היקף האספקה בכל שנה מהשנים 2018-2016 והטענה נשארה עמומה למרות שהייתה התייחסות לאומדן השנתי.
לא זו אף זו, בדיון שהתקיים בפני בעתירה ציין ב"כ העותרת, בלא שהדברים נרשמו בפרוטוקול, שזה יכול להיות שלוש שנים ובדיון בעתירה המתוקנת הוא אישר זאת אך טען שהדברים הוצאו מהקשרם.
בעקבות דברי בא כוח העותרת בדיון מירז "הרימה את הכפפה" והמציאה הצהרת מנכ"ל לשלוש שנים ואז טוענת העותרת שצריך הצהרה ועמידה בתנאי הסף לכל שנה משלוש השנים בין 2016 ל-2018.
מדובר בקריאה לתנאי הסף את מה שאין בו שכן תנאי הסף 3.3 לא מציין שיש צורך באספקה של 20% מאומדן הצריכה בכל שנה מהשנים 2016 – 2018.
זאת להבדיל מתנאי הסף הסמוכים לו, מהם עולה שעורך המכרז ידע היטב לדרוש ניסיון של שנתיים לפחות בין השנים 2015 – 2018 בייצור רהיטים (סעיף 3.2 לתנאי המכרז) וכן לדרוש בתנאי סף של מציע מחזור כספי של 8 מיליון ₪ לפחות בכל אחת מהשנים 2016, 2017, 2018 (תנאי 3.4 לתנאי המכרז).
משסעיף 3.3 של תנאי הסף שותק ולא מציין את הפירוט והדרישה שיש צורך באספקה של 20% מאומדן הצריכה לכל שנה משלושת השנים 2016 – 2018 (כפי שהדבר נעשה מפורשות בתנאי 3.4 למכרז) אין מקום לקבוע, כפי שטוענת העותרת, שפרשנות לשונית ותכליתית מביאה למסקנה כי יש לקרוא לתוך תנאי זה את הדרישה הנ"ל של אספקה של 20% מאומדן הצריכה בכל אחת מהשנים 2016, 2017, 2018 ומכלל ההן (הדרישה בסעיף 3.4) לומדים את הלאו (היעדר הדרישה בסעיף 3.3).

זאת בהתחשב גם בכך שכידוע יש ליתן משקל לכוונתו של עורך המכרז ואומד דעתו וכן למתן פרשנות המקיימת את הוראות המכרז ומגדילה את מספר המשתתפים והמציעים (ראו ע"א 4605/99 אלישרא מערכות אלקטרוניקה בע"מ נ' רשות שדות התעופה בישראל פ"ד נה(1) (1999).
כך גם הוראות חוק חובת המכרזים התשנ"ב-1992 והתוספת לו (לגבי סעיף 2א(ב) לא מחייבות את עורך המכרז לקבוע זאת בתנאי סף וניתן לסטות מהנחיות אלו ולהפחית בדרישה מהן, כשכל שאומר סעיף 2א' והתוספת שאם עורך המכרז קובע דרישה מחמירה יותר מהדרישות בתוספת הוא צריך לנמק זאת ובמקרה דנן נקבעה דרישה מקלה מהתוספת כך שאין בכך קושי או פגם.
אמנם המכרז הביא לידיעת המציעים את אומדן הצריכה שהוא שנתי (כדי שיידעו את היקף המכרז), אך בשום מקום לא נאמר במכרז שהדרישה בתנאי הסף הינה לעמידה באספקה של 20% לשנה בכל אחת מהשנים 2016 – 2018.
לכן, לכאורה לא הייתה כל הגבלה בתנאי הסף על שנות האספקה ובכל מקרה ברי כי הצהרה על עמידה בתנאי הסף ב-3 השנים האחרונות הינה קיום של תנאי הסף וקבלת הועדה של פרשנות זו הינה החלטה סבירה שאין מקום להתערב בה.
כך גם לא ניתן להתעלם מהאמור בסעיף 6 לעתירה המתוקנת:
"יצויין כי במסגרת תנאי הסף לא נקבע מספר השנים אשר בהם נדרש המציע לעמוד בתנאי הסף האמור אך הדבר ברור הן לאור תנאי הסף האחרים במכרז, הן לאור חוק חובת המכרזים"
אמנם שוב טוען ב"כ העותרת כי הדברים הוצאו מהקשרם אך הם גם מדברים בעד עצמם ומצביעים אכן על כך שגם להבנת העותרת תנאי הסף לא קבע שיש צורך לעמוד בהספקה שנתית של 20% מהפריטים לכל אחת מהשנים 2016 – 2018 (שאין זכר לכך בסעיף) ולא ניתן לטעמי להגיע למסקנה שזו הפרשנות היחידה והבלעדית של תנאי הסף, אלא להיפך נראה כי החלטת ועדת המכרזים לקביעה שאין דרישה כזו בסעיף זה ושמירז עומדת בתנאי הסף גם ללא פירוט השנים ובוודאי משהצהירה שהיא עומדת בתנאי הסף בשלוש השנים האחרונות, הינה החלטה סבירה שאין מקום להתערבות של בית המשפט בה.
העותרת שאינה מדקדקת כלל עם עצמה והצעתה מדקדקת ביותר עם מירז ועם עורך המכרז וזאת בזמן שהיא מנסה ליצוק פרשנות שאינה נשענת על לשון המכרז (ואף תכליתו) לתנאי הסף 3.3 ולטעון שצריך עמידה בצריכה השנתית במשך כל אחת משלוש השנים 2016 – 2018.
מבחינה מהותית ותכליתית, כפי שקבעה ועדת המכרזים בהחלטתה מיום 4/7/19, תכלית תנאי הסף נועד לבדוק שלמציע כיצרן ריהוט יש יכולת ייצור ואספקה בהיקפים לא מבוטלים ותכלית זו הושגה במלואה בהצהרת המנכ"ל לגבי אספקת הפריטים ב- 2016 – 2018 מגובה באישור רואה החשבון, שהיו בהיקפים גבוהים משמעותית מאלו שנדרשו בסעיף 3.3 (כשלא הייתה בו כלל הגבלה להצהיר ל-3 השנים האחרונות), בתוספת ההמלצות שהתקבלו והשיחות שנעשו והמידע שהתקבל מהממליצים הוכח לוועדה שמירז עומדת בתנאי הסף מהותית כיצרן גדול שיכול לעמוד בדרישות המירז.
כך גם וועדת המכרזים של משרד הביטחון הייתה מוסמכת לבקש הבהרות/השלמות להיווכח על עמידת מירז בתנאי הסף במועד הגשת ההצעות, כפי שגם הוסכם בדיון בעתירה בפני עת הוחזר הדיון לועדת המכרזים ואכן הנ"ל נעשה והוועדה השתכנעה שמירז עומדת בתנאי הסף לאחר שקיבלה גם תצהיר של המנכ"ל ואישור רואה חשבון.
דרכי ההוכחה של תנאי הסף
לגבי טענת העותרת לאי עמידת מירז בתנאי של דרכי הוכחת תנאי הסף הקבוע בסעיף 3, אני דוחה את טענות העותרת לגבי העובדה שמדובר בתנאי סף שמירז לא עמדה בו.
בסעיף 3 לתנאי המכרז נרשם שלהוכחתו יש לצרף תצהיר חתום של המנכ"ל מאומת על ידי עו"ד לעמידה בתנאי הסף ו"הצהרה של שלושה לקוחות לפחות בארץ אליהם סיפק המציע את הפריטים שיצר בהתאם לסעיף 3.3 כולל איש קשר וטלפון".
והנה כבר ביום 1/5/19 נאמר לעותרת כי בתנאי המכרז נפלה "טעות סופר", באופן שנרשם שיש צורך להוכחת עמידה בתנאי הסף "בהצהרה של שלושה לקוחות בעוד הכוונה הייתה בהצהרה על שלושה לקוחות (ההדגשה על המילים "של" ו"על" שלי - ק.ו).
זאת אפשר לראות מפנייתה של גב' סיון עוקשי מ-29/4/19 שם נאמר הדבר לגבי טעות הסופר של הצהרה "של" והצהרה "על".
ברי גם כי אין כל הגיון בדרישה להצהרה של לקוחות שהינה דרישה לא מקובלת ולא הגיונית ושהכוונה אכן הייתה להצהרה על לקוחות ולא של הלקוחות כפי שאף הבינה העותרת עצמה.
ואכן, מהתנהגות העותרת עצמה (שיודעת היטב לפנות בהשגות ולטעון טענות רבות הן לפני המכרז והן לאחריו) ניתן לראות שהיא עצמה הבינה את תנאי הסף בתנאי שלא דורש הצהרה של לקוחות אלא על לקוחות.
כפי שניתן לראות מהצהרת העותרת שצורפה, היא לא ציינה את הפריטים ביחס אליהם היא עומדת בתנאי הסף (שנדרשו 8 פריטים מהם 3 פרטי חובה ו-5 לפי בחירת המציע) וכן לא צירפה הצהרות של הלקוחות אלא ציינה בעצמה בהצהרה "להלן הצהרה של שלושה לקוחות" והביאה את פרטי הלקוח ואיש הקשר ולא הצהרה שלהם כפי שהיא טוענת כיום שזה נדרש.
דהיינו מבחינת העותרת הצהרה "של" 3 לקוחות הינה הצהרה "על" 3 לקוחות בדיוק כפי שהבינה מירז וכפי שהתכוון עורך המכרז שבטעות רשם הצהרה "של" לקוחות במקום "על" לקוחות.
לא זו אף זו, העותרת לא אימתה את ההצהרה כדין על ידי עו"ד שחתם שהמצהיר הצהיר בפניו לאחר שהוזהר כדין וכן ציינה מתוך שלושת הלקוחות שני לקוחות שהם למעשה לקוח אחד משרד הביטחון שכן ציינה משרד הביטחון/צה"ל ואגף ההנדסה והבינוי שזה גם במשרד הביטחון, כך שלמעשה הציגה שני לקוחות בלבד בעוד המינימום היה שלושה לקוחות ואין לקבל את הסבריה המיתממים כיום של העותרת שמדובר "במערכת הביטחון" ולא "במשרד הביטחון".
הטענה המועלית במסגרת העתירה המתוקנת לפגיעה במציעים פוטנציאליים הינה שוב טענה שצצה בדיעבד כיום בניסיון לבטל את המכרז ולא טענה אמיתית. כשלתגובת המשיבה צורף מכתב של חברת רהיטי הכח (1991) בע"מ (להלן: "רהיטי הכח") שנשלח אליה.
מעבר לחשש לכך שמדובר במכתב של מציע פוטנציאלי שהינו מוזמן ע"י העותרת ברי כי לכל הפחות הוא נעשה בעקבות פניה של העותרת ל"מציע הפוטנציאלי" בשם רהיטי הכח, הרי לטעמי יש לקבל את עמדת המשיבות כי במקרה זה אין כל חשש לפגיעה במציעים פוטנציאליים, שכן ברי כי מדובר בהצהרה על לקוחות ולא של לקוחות, כפי שהבינו גם העותרת ומירז וכפי שהתכוונה ועדת המכרזים וטעות הסופר של רישום "של" במקום "על" לא הביאה בוודאי לאי הגשת הצעה ע"י מציעים פוטנציאליים.
זאת כאשר בכל מקרה לא מדובר בתנאי סף מהותי אלא בהוכחת תנאי הסף שלצורך כך ניתן להסתפק בהצהרה על לקוחות ולכן אם יש מציע פוטנציאלי שעמד מהותית בתנאי הסף 3.3 הוא לא היה נמנע מהגשת הצעה עקב כך שהיה סובר שמדובר בהצהרה של לקוחות בדרכי הוכחת תנאי הסף ולכל היותר היה פונה בשאלת הבהרה או מגיש הצהרה כזו או לא מגיש הצהרה כזו (כפי שהבינו וכפי שעשו העותרת ומירז).
כך גם במסגרת החזרת הדיון לוועדת המכרזים והפניה שלה למירז להשלים את ההצהרה כדין הוגש תצהיר מאומת כדין של מנכ"ל מירז עם פירוט של הלקוחות והיקף הספקת הפריטים והנ"ל עומד בדרישות המכרז ותנאיו שכאמור לא דרשו מעולם באמת הצהרה של לקוחות והיה ברי גם כאשר היה רשום "של" שהכוונה הינה הצהרה "על" לקוחות, כפי שהבינו גם העותרת עצמה ומירז והעותרת אף מנועה ומושתקת מלטעון אחרת לאור התנהגותה והבנתה בזמן אמת ואין לאפשר לה להתכסות "בכסות" של מציעים פוטנציאלים שלאחד מהם אף פנתה ו"למרבה הפלא" הוא אף פנה למשרד הביטחון .

בסופו של יום, יש לבחון בעיקר האם מדובר בפגם מהותי והאם נפגע עקרון יסוד ובסיסי בדיני המכרזים, כמו עקרון השוויון, התחרות וכו' כמו לדוגמא פגם מהותי שפגע בעקרון השוויון (ראו עע"מ 3719/13 ש. מרדכי עבודות עפר בע"מ נ' משרד הבינוי והשיכון (6/9/18)).
כדברי כבוד השופט מזוז ב עע"מ 4529/15 אורט ישראל (חל"צ) נ' המועצה המקומית דליית אל כרמל (24/8/15):
"כידוע, התשובה לשאלה מהו הסעד הראוי מקום שנפל פגם בהליכי המכרז אינה אחת בכל המקרים, והיא קשורה באופן טבעי למהותו של הפגם. בפסיקה הענפה שעסקה בדיני התרופות המינהליות התגבשה ההבחנה המושגית בין פגם טכני לבין פגם מהותי. בהתאם להבחנה זו נקבע, כי ככלל אין בכוחו של פגם טכני כדי להוביל לביטול המעשה המינהלי, זאת לעומת פגם מהותי אשר ברגיל עשוי להוביל לתוצאה זו. הבחנה כללית זו אומצה ויושמה גם בתחום דיני המכרזים, בין בנוגע לפגמים בהליכי המכרז ובין באשר לפגמים בהצעה שהוגשה במכרז...
מטבע הדברים ההבחנה המושגית בין פגם טכני לפגם מהותי קשורה "במטרה העניינית העומדת ביסוד הדין, בתקלה ובנזק שייגרמו לצדדים ולציבור, וכיוצא בהם שיקולים של מדיניות משפטית וסדר ציבורי" (ענין סן טרופז, שם). על כן, נקבע כי פגם בהצעה או בהליכי המכרז ייחשב לפגם מהותי אם הוא פוגע בעקרונות היסוד של דיני המכרזים, ובראשם עקרון השוויון והתחרות ההוגנת".
במקרה דנן מדובר במירז במציע תם לב שהצהרתו אומתה כדין על ידי עורך דין ופורטו בה הפריטים הנדרשים. אמנם לא ניתנה הצהרה של הלקוחות אך כבר הבהרתי שלא היה צורך בהצהרה של הלקוחות. כך גם אמנם העמוד השני של פרטי הממליצים ובו שמות 6 הממליצים ופרטי אנשי הקשר לא מופיע כחלק מהעמוד הראשון ולא נאמר בעמוד הראשון (בהצהרה) שרצ"ב פרטי הממליצים, אך ברי כי ניתן לראות זאת כחלק מההצהרה וכהשלמה שלה ובוודאי שאי הסימון של רשימת הלקוחות כחלק מהתצהיר שהוגש לא מהווה פגם מהותי אלא לכל היותר פגם טכני שאינו פוגע בשוויון, מה גם שעניין זה הובהר והושלם בהצהרה הנוספת שנעשתה לבקשת ועדת המכרזים.
מכל מקום כאמור, לכל היותר מדובר בפגם טכני הניתן לתיקון (כפי שנעשה בהמשך בהצהרה של המנכ"ל ובאישור רואה החשבון שצורפו בעקבות החזרת הדיון לועדת המכרזים ובהתאם לבקשתה להשלמה, כשהצדדים בדיון בפני הסכימו לכך שניתן יהיה לעשות גם השלמות לפי שיקול דעת הועדה, השלמה המותרת גם לפי תנאי המכרז והדין.
זאת, כאשר ההצהרה החדשה שסיפקה מירז לועדת המכרזים נעשתה במסגרת סמכות הועדה לאור הבל"מ ונספח 140 וכן לאור ההסכמה בדיון בעתירה וסמכות הועדה לקבל מידע אודות לקוחות שהוצגו מלכתחילה בהצעת מירז כדי להשתכנע שמירז עומדת מהותית בתנאי הסף במועד הגשת ההצעה כפי שהועדה אכן השתכנעה ובדין.
וכדברי כבוד השופט עמית בעע"מ 3241/14 ולד מרדכי קבלן לבריכות מים בע"מ נ' מד"י (19/6/14):
"תנאי הסף אכן מהווים "כרטיס כניסה" למכרז ואי עמידה בהם תהווה לרוב פגם מהותי שיוביל לפסילת ההצעה, אולם, לוועדת המכרזים סמכות לפנות למציע לשם קבלת הבהרות ופרטים נוספים הדרושים לה, ובלבד שלא יהא בכך משום מתן יתרון בלתי הוגן או פגיעה בעקרון השוויון בין המציעים (עע"מ 3190/02 קל בנין בע"מ נ' החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע"מ, פ"ד נח(1) 590, 602-600 והאסמכתאות שם (2003) (להלן: עניין קל בנין). ראו גם תקנות 8א(א)(5) ו- 20(ה) לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג-1993)). במקרה דנן, המשיבה לא המציאה מסמכים ופרטים נוספים לגבי פרויקטים אחרים, והליך ההבהרה נסב על פרוייקט מסויים אליו הפנתה המשיבה בהצעתה, כך שלכאורה אין מדובר בתיקון ההצעה. ככלל, יש להבחין בין "אי עמידה בתנאי סף או בכשירות הנדרשת במכרז לבין אי המצאת מסמכים המעידים על עמידה זו" (שמואל הרציג דיני מכרזים כרך ד' חלק ראשון 78 (2010)). דומה כי ענייננו נופל לקטגוריה השניה של המצאת מסמכים המוכיחים את הכשירות, שאי צירופם מהווה פגם טכני שניתן לתקנו".
לא מדובר אם כן כלל בשינוי של תנאי הסף לא בזמן אמת ולא בדיעבד אלא מדובר בחלק של הוכחת העמידה בתנאי הסף כאשר השינוי (המובן) ותיקון טעות הסופר מהצהרה "של" להצהרה "על" אינו משליך על תנאי הסף.
לכן בדין קבעה ועדת המכרזים שניתן להסתפק בהצהרה על לקוחות כפי שהבינו גם העותרת ומירז תוך הבחנה בין עמידה מהותית בתנאי הסף ובין דקלרטיבי לקונסטיטוטיבי ובין תנאי סף להוכחת עמידה בתנאי סף כשלועדה יש סמכות גם לבקש הבהרות והשלמות ו/או מידע לצורך הוכחת העמידה בתנאי הסף במועד הגשת ההצעות ולכל היותר מדובר בפגם טכני הנוגע להוכחת העמידה בתנאי הסף שניתן להשלימו (ראו לדוגמא סעיף 6.4 לבל"מ המאפשר זאת לגבי הוכחת עמידה בתנאי הסף).
הערות נוספות
למעשה, קשה לקבל את התנהגות העותרת שנראה ששמה לה למטרה לבטל את המכרז ולמרות זאת טוענת גם ולו באופן חלופי לזכייתה במכרז.
תמוה כיצד העותרת שלא צירפה בעצמה הצהרה "של לקוחות" וטוענת מחד שזה תנאי סף ושינוי בדיעבד של תנאי המכרז טוענת מאידך שעליה לזכות במכרז, כפי שגם תמוה כיצד היא טוענת לפגיעה במציעים פוטנציאליים עקב הבנה אפשרית של הצהרה "של" ולא "על" ולמרות זאת מבקשת זכיה במכרז ומוחלת על אותה פגיעה נטענת במציעים פוטנציאליים.
כך גם, לאור זאת שהעותרת לא יכולה לזכות במכרז בעצמה, ברי גם כי אין מקום, גם אם מדובר בפגם טכני לגבי ההצהרות להוכחת העמידה בתנאי הסף, לבטל את המכרז ולנקוט בסעד קיצוני וחריג של ביטול מכרז.

מעבר לכל האמור לעיל לא ניתן להתעלם גם מהשיהוי הכבד שנפל לכאורה בעתירה זו העולה אף עד כדי שיהוי סטטוטורי לאחר שההודעה על אי הזכיה במכרז ניתנה כבר ב-20/3/19 כ-68 יום טרם הגשת העתירה ב-6/6/19 ובניכוי פגרת הפסח כ-60 יום טרם הגשת העתירה, כשפניית העותרת למשרד הביטחון לא עוצרת את תקופת השיהוי, וגם לאחר שהתאפשר לה לעיין במסמכים השתהתה בין עיון לעיון.
הטענות של העותרת לגבי מציעים וממליצים שונים (כמו עיריית פ"ת) מהוות שוב שינוי מתגלגל של העתירה ומכל מקום הן לא הוכחו והן לא משנות כהוא זה מהתוצאה הסבירה אליה הגיעה ועדת המכרזים בהחלטתה כשלא נפל פגם גם בקיום הסבר טלפוני המציין ומפורט בהחלטת הועדה מיום 4/7/19.
לאור זאת שמשרד הביטחון בתגובתו ומירז בדיון השאירו לשיקול דעת בית המשפט את ההחלטה לגבי בקשת העותרת בעתירה לחשיפת פרטי אנשי הקשר של הממליצים, במידה והעותרת עדיין מעוניינת בכך, היא יכולה לקבל את פרטי אנשי הקשר הנ"ל (ללא טלפונים פרטיים שלהם) ממשרד הביטחון.
התוצאה
לאור כל האמור ובכפוף לאמור לעיל העתירה נדחית.
העותרת תשלם לכל אחת מהמשיבות הוצאות משפט בסך 30,000 ₪.
המזכירות תשלח העתק מפסק הדין לצדדים.

ניתן היום, ט"ו תמוז תשע"ט, 18 יולי 2019, בהעדר הצדדים.