הדפסה

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים לפני כבוד השופטת הבכירה רחל ברקאי 15

העותרת

איי איי די ג'נומיקס בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד תמר תורג'מן - קדם

נגד

המשיבים
1.רשות שדות התעופה
ע"י ב"כ עו"ד א. שובינסקי
ממשרד יוסי לוי ושות'
2.פנגיה די דבליו בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד ע. בצלאל
ממשרד ש. הורוביץ ושות'

3.אמ. אי חדשנות דנטלית בע"מ (פורמלי)
4.רמ - ק.ר.מ. סחר בינלאומי בע"מ (פורמלי)
ע"י ב"כ עו"ד קריכלי
5.קבוצת אל אר בע"מ (פורמלי)
6.ווי פי ג'י ישראל בע"מ (פורמלי)

פסק דין

עניינה של עתירה זו במכרז לביצוע בדיקות קורונה לנוסעים ולבאים מחו"ל, במתחם נמל התעופה בן גוריון, שפורסם על ידי המשיבה 1 (להלן :"הרשות") והחלטת ועדת המכרזים מיום 27.4.21, במסגרתה הוחלט על זכייתה של המשיבה 2 (להלן: " פנגיה").
לטענת העותרת יש מקום להתערב בהחלטת ועדת המכרזים ולהצהיר, כי בנסיבות העניין מתקיים שינוי קיצוני המצדיק את ביטול המכרז ופרסום מכרז חדש ועדכני המותאם לתנאי ומחירי השוק היום.
לחילופין, טענה לפסלות זכייתה של פנגיה מהטעם כי לא עמדה בתנאי הסף של המכרז לעניין הפקדת ערבות בנקאית ולחילופין מהטעם כי התקיימו מגעים פסולים בין הרשות לבין פנגיה שכללו מו"מ על פרטי ההתקשרות.

העובדות בתמצית
כאמור, עניינה של עתירה זו במכרז של הרשות אשר פורסם ביום 6.8.2020, לאחר פרוץ מגיפת הקורונה, אשר נועד לאפשר בדיקות קורונה לנוסעים בנתב"ג. תקופת מתן השירותים נקבעה ל- 3 שנים, עם אופצ יית הארכה ובתוספת 45 יום להתארגנות לצורך הקמת מערך הבדיקות.
למכרז ניגשו 7 מציעות. ביום 31.8.2020 נפתחה תיבת המכרזים ולאחריה הוכרזה חברת אומגה המכון להוראה מודרנית בע"מ (להלן: "אומגה") כזוכה במכרז, בהינתן הצעתה הזולה ביותר (עלות של 45 ₪ לבדיקה) וכמי שלדעת ועדת המכרזים עמדה בתנאי הסף שנקבעו. הצעתה של פנגיה דורגה במקום השני (עלות של 149 ₪ לבדיקה) . הצעתה של העותרת דורגה במקום השלישי. (עלות של 151 ₪ לבדיקה).

פנגיה פנתה לבית המשפט וביקשה לתקוף החלטה זו של ועדת המכרזים. (העתירה נדחתה ואושר דבר זכייתה של אומגה. ( עת"מ 56531-09-20 ).
ערעור שהגישה פנגיה לבית המשפט העליון (עע"מ 7293/20) התקבל ובסופו נקבע כי יש לבטל את זכייתה של אומגה מאחר ולא עמדה בתנאי הסף וכי העניין יוחזר לוועדת המכרזים אשר תחליט כיצד יש להמשיך בעניין המכרז. עוד נקבע, כי מאחר ואומגה החלה ליתן שירותי בדיקות קורונה בנמל התעופה ולאור שיעור התחלואה הגבוהה באותו מועד והצורך ברצף השירות במערך הבדיקות, תוסיף אומגה ותמשיך ליתן את השירותים נושאי המכרז.
בקשה לדיון נוסף בנדון שהגישו אומגה (דנ"מ 901/21) ו הרשות (דנ"מ 889/21) נדחו מהטעם שאין שפסק הדין לא קבע הלכה חדשה ומשכך לא מתקיימים התנאים לדיון נוסף.

בהתאם לפסק הדין של בית המשפט העליון, קיימה ועדת המכרזים דיון חוזר ובדיון שהתקיים ביום 27.4.21 נדרשו חברי הוועדה לשאלה האם לבטל את המכרז ולהוציא תחתיו מכרז חדש או להכריז על פנגיה כזוכה בהיות הצעתה רלבנטית כמי שדורגה במקום השני לאחר הצעת אומגה.
לאחר דיון מקיף ורב דעות התקבלה החלטה לאשר דבר זכייתה של פנגיה במכרז. הודעה על כך נשלחה אל כל המשתתפות.
עוד לציין, כי לאחר הכרזת ועדת המכרזים על פנגיה כזוכה הוקם צוות אשר ינהל מו"מ עם פנגיה להוזלת מחירי השירות וזו הסכימה ואף הצהירה בפני, באמצעות בא כוחה, כי תוזיל את המחיר בשיעור של 30% באופן בו המחיר לצרכן לא יעלה על מחיר נקוב דו ספרתי.

ביום 3.5.21 פנתה העותרת אל ועדת המכרזים בדרישה לקבל לידיה את כל פרוטוקולי ועדת המכרזים הקשורים בזכייתה של פנגיה.
תשובת הרשות ניתנה ביום 6.5.21.
העותרת חזרה ופנתה אל הרשות (במכתבים מיום 11.5.21 ומיום 18.5.21 ) ב טענה כי שומה היה על ועדת המכרזים להורות על ביטול המכרז והוצאת חדש תחתיו עקב שינוי נסיבות דרסטי המחייב זאת.
ביום 20.5.21 דחתה הרשות טענות העותרת וזו בחרה להגיש עתירה זו בפני.

כבר עתה אציין, כי לאחר מתן החלטת ועדת המכרזים בדבר זכייתה של אומגה במכרז הוחזרו הערבויות הבנקאיות לכל המשתתפות לרבות לעותרת ול פנגיה.
לאחר הגשת עתירה זו ובהינתן עמדת המשיבות, הוסיפה ובקשה העותרת לחייב הרשות לקבל לידיה ערבות הבנקאית אותה ביקשה להגיש.

עוד לציין, כי חודשים מספר לאחר תחילת מתן השירותים על ידי חברת אומגה, מכוח הכרזתה כזוכה במכרז , תוקנו תקנות המחייבות ביצוע בדיקת קורונה בכניסה לישראל, כאשר האחריות לביצוע הבדיקות הוטלה על משרד הבריאות.
בעקבות זאת, פנה משרד הבריאות, ביום 2.5.21 , לספקי המסגרת אשר נבחרו על ידו, מכוח מכרז 47/2020 להפעלת מערך דגימות לאיתור נשאי נגיף הקורונה עבור משרד הבריאות וביקש לקיים הליך ת יחור לצורך מתן השירותים לביצוע הבדיקות לנוסעים הנכנסים בנמל התעופה בן גוריון.

נוכח נסיבות אלו הגישה פנגיה עתירה מינהלית נגד משרד הבריאות והספקים המשתתפים בהליך התיחור (עת"מ 2159-05-21 בבית המשפט לעניינים מנהליים ירושלים), בטענה כי יש לבטל את תהליך התיחור של משרד הבריאות העוסק במתן שירותים זהים לאלה שפנגיה נבחרה להעניק מכוח זכייתה במכרז הרשות.
הרשות מסרה עמדתה ולפיה היא תומכת בעמדת פנגיה, בין השאר מהטעם כי הכנסת גורם נוסף לביצוע בדיקות יביא לפגיעה בציבור ומן הטעם כי פנגיה נאותה להפחית את מחירי הבדיקות בעשרות אחוזים.
ביום 19.5.21 הודיע משרד הבריאות לבית המשפט כי משלא ניתן צו ארעי הסתיים הליך התיחור והמשיבה 3 נבחרה לבצע את הבדיקות של הנוסעים הנכנסים לארץ בנתב"ג.
בדיון שהתקיים ביום 20.5.21 בבקשה לצו הביניים, התייצבה העותרת שבפני וביקשה להצטרף לעתירה מול משרד הבריאות כשהיא מנמקת את העניין הרב שיש לה בתוצאות ההליך.
בתום הדיון ובהינתן הבהרת משרד הבריאות, כי ניתן יהיה לאפשר הפסקת זכייה של זכיין בהתראה של 7 ימים, ובהמלצת בית המשפט, הודיעה פנגיה כי אין היא עומדת עוד על בקשתה לצו ביניים והדיון בעתירה נקבע למהלך חודש יולי.

המשיבה 4 הגישה כתב תשובה לעתירה זו וטענה כי יש להכריז עליה כזוכה על אף שהצעתה דורגה במקום הרביעי בסדר ההצעות. לחילופין, טענה כי יש לקיים תיחור בין כל המשתתפות כדי להגיע לתוצאה המיטיבה עם הצרכן.
המשיבה 4 לא התייצבה לדיון ואני רואה בכך כמי שזנחה עמדתה בנדון.

טענות העותרת
ביטול המכרז – נוכח שינויים מהותיים במחירי השירות
לטענת העותרת מאז פרסום המכרז ב- 8/2020 חל שינוי נסיבות מהותי דרמטי וקיצוני בכל הנוגע למצב הקורונה בישראל המצדיק ביטול המכרז ופרסום חדש תחתיו מכמה טעמים: ראשית, כי מחירי בדיקות הקורונה צנחו ב- 50% במהלך השנה האחרונה. כאשר בתחילת המגיפה היה מחסור כבד בבדיקות קורונה והן נחשבו למשאב מדינה בחוסר וכי כיום מדובר במצרך נגיש וזמין. לפיכך, נטען כי ההצעות שהוגשו באוגוסט 2020 , בסמוך לאחר פרסום המכרז, הן יקרות ואינן משקפות את המחירים של בדיקות הקורונה היום. שנית, כי מאז פרסום המכרז התפתחו וריאנטים שונים של נגיף הקורונה שאיתורם, בפרט בשדה התעופה, מחייב בדיקות שונות מבדיקת קורונה רגילה ובפרט הצורך בקיום בדיקה של רצף גנטי. שלישית, עלה הצורך בביצוע בדיקות סרולוגיות לצד ביצוע בדיקת קורונה, שלדעת העותרת עתידה להיווסף בעתיד לשירותי המכרז, שהינה בדיקה שונה בתכלית מבדיקת קורונה רגילה.

בתמיכה לטענותיה, הפנתה העותרת לדברים שאמר סמנכ"ל הכלכלה והכספים של הרשות במהלך ישיבת ועדת המכרזים, אשר סבר כי יש לצאת במכרז חדש הואיל ו"הנסיבות הכלכליות והתפעוליות השתנו כמעט לחלוטין" וכי על הרשות לצאת במכרז חדש "בו תינתן זכות שווה לכל המתמודדים המתאימים ותשמר זכות הציבור לקבל שירות יעיל במחיר ובאיכות טובים יותר." עוד טען כי התוצאה של הכרזת פנגיה כזוכה מבחינת המחיר היא " יקרה בעשרות ואולי במאות אחוזים מאשר תוצאה של מכרז חדש" מאחר והעלויות של הבדיקות ירדו באופן ניכר.

עוד הפנתה העותרת לדברים שאמר מנהל נתב"ג, בישיבת ועדת המכרזים, אשר עמד על שינוי הנסיבות המשמעותי שחל בקש ר עם בדיקות הקורונה מאז פרסום המכרז, אשר הפך את הבדיקות למשאב זמין ונגיש , וכי המכרז פורסם עוד בטרם היתה חובה מנדטורית בביצוע בדיקות הקורונה בכניסה לישראל וכי מאז ועד היום חל שינוי ברגולציה והחל מיום 23.3.2021 קמה חובה מנדטורית המחייבת כל אדם הנכנס לישראל לבצע בדיקת קורונה. כבר עתה יצוין כי על אף עמדה זו תמך מנהל נתב"ג בזכייתה של פנגיה.

בהינתן האמור, טענה העותרת כי נפל פגם מהותי בשיקול הדעת אותו הפעילה ועדת המכרזים של הרשות עת נמנעה מלהורות על ביטול המכרז ופרסום חדש תחתיו. לטענתה, החלטת ועדת המכרזים נגועה בחוסר סבירות קיצוני ונוגדת את האינטרס הציבורי, המצדיקה התערבות בית המשפט.
לדידה, טובת הציבור מטה את הכף לטובת פרסומו של מכרז חדש שישקף את תנאי השוק והצרכים החדשים, בפרט בהינתן הוזלת מחירי בדיקות הקורונה ביחס למועד בו פורסם המכרז – 8 חודשים קודם לכן . לטענתה, בהכרזת פנגיה כזוכה השיתה ועדת המכרזים עלויות גבוהות ובלתי מוצדקות על הקופה הציבורית ועל ציבור הנוסעים בעוד ש הירידה הדרסטית במחירי הבדיקות ועליה פוטנציאלית של מספר המשתתפים במכרז תביא לעליה בתחרות ולהורדת המחירים.

ביטול המכרז - עקב שינויים נדרשים בתנאי ההתקשרות
לטענת העותרת לצד שינוי מחיר בדיקות הקורונה שבהצעת פנגיה נדרשת הרשות לשנות את היקף הבדיקות והשירותים בהם יעסוק המכרז ולהגבילם לנוסעים היוצאים בלבד (מאחר ואחריות על הנוסעים הנכנסים עברה למשרד הבריאות מכוח הרגולציה שנכנסה לתוקפה לאחר פרסום המכרז.)
נטען, כי הרשות נדרשת לשנות את ההיבטים התפעוליים של תנאי המכרז נוכח הרגולציה וכן נוכח התכולה שנוספה לעניין ביצוע בדיקות סרולוגיות, השונות מבדיקת הקורונה הרגילה ( PCR).
בהתאם נטען, כי ההסכם שי חתם בפועל עם פנגיה שונה במהותו מתנאי המכרז באופן המשכלל בפועל הצעה חדשה וחוזה חדש, באופן הנוגד את דיני המכרזים. בהינתן האמור נטען לביטול המכרז ופרסום מכרז חדש.

בטלות – עקב ניהול מו"מ עם פנגיה בטרם הכרזתה כזוכה
עוד ולחילופין נטען כי נפל פגם מהותי בהתנהלות הרשות אשר, כעולה מפרוטוקול ועדת המכרזים מיום 27.4.21, ניהלה מו"מ עם פנגיה לאחר פסק הדין שניתן בבית המשפט העליון ועוד בטרם הוכרזה כזוכה במכרז.
לטענת העותרת, הרשות יזמה הליך גישור בהשתתפות פנגיה ואומגה וכי לאחר קיום ישיבת הגישור ולאחר שנבחנו החלופות החליטה ועדת המכרזי ם להכריז על פנגיה כזוכה.
בהינתן ניהול מו"מ בטרם הכרזה על זכייתה של פנגיה נטען לפסלות החלטת ועדת המכרזים.

בטלות עקב אי קיומה של ערבות בנקאית
נטען כי על פי תנאי המכרז נדרשו המציעות לצר ף ערבות בנקאית להצעותיהן. נטען כי חודש לאחר שהוכרזה אומגה כ זוכה החזירה ועדת המכרזים מיוזמתה את הערבויות ליתר המשתתפים.
לטענת העותרת בעת שהכריזה ועדת המכרזים על זכייתה של פנגיה לא היתה בנמצא ערבות בנקאית תקפה לחודש אפריל 2021 מטעם פנגיה. לטענתה, אין כל עדות לכך שפנגיה חזרה והפקידה ערבות בנקאית מטעמה בידי וועדת המכרזים, בעת שקיימה הליכים משפטיים בנדון. בהינתן האמור, טענה כי בהעדר ה של ערבות בנקאית לא עמדה פנגיה בתנאי הסף ועל כן יש להורות על פסילת הצעתה.

טענות פנגיה והרשות
העדר ניקיון כפיים
מנגד טענו הרשות ופנגיה, כי יש לדחות העתירה על הסף מאחר ו היא נגועה בחוסר ניקיון כפיים עת נמנעה היא מלפרט מידע אודות הליך התיחור שמקיים בימים אלה משרד הבריאות , על אף שהיתה מודעת לקיומו כמי שמפעילה את אחת משלושת המעבדות החיצוניות שזכו במשרד הביטחון לשם ביצוע בדיקות הקורונה, באמצעותן נדרש הספק הזוכה בהליך התיחור לבצע את בדיקות דגימות הקורונה של הנכנסים לארץ בנתב"ג. לרבות העניין המיוחד שיש לעותרת בהליך התיחור בהיותה משמשת כאחת מהמעבדות המעניקות שירותי בדיקות לנוסעים הנכנסים לארץ, מכוח מכרז קודם שפרסם משרד הביטחון ובהתאם, עניינה ה רב בביטול המכרז הנדון באופן שיאפשר לה המשך מתן השירותים.
עוד נטען כנגד התנהלות העותרת אשר לטענתם נמנעה מלמסור מידע מפורט אודות ההליך המתנהל בבית המשפט המחוזי בירושלים בעתירה שהגישה פנגיה נגד משרד הבריאות.

פנגיה הוסיפה וטענה להעדר ניקיון כפיים של העותרת בהתבסס על הטענה, כי בניגוד לטענת העותרת בדבר ירידת המחירים הרי שהיא עצמה גובה מחירים שאינם משקפים את מחירי השוק, כי אם מחירים הקרובים למחיר שהיא הציעה במסגרת הצעתה במכרז, וכי על פי הודאת העותרת ה יא גובה היום ממשרד הבריאות סך של 98 ₪ לבדיקה לאחר שהוזילה מחיריה מ סך של 135 ₪ .
בהינתן הסתרת מידע חיוני זה נטען לסילוק העתירה על הסף.

שיהוי
פנגיה טענה לשיהוי בן 17 ימים בהגשת העתירה באופן המצדיק סילוקה.

מחירי שירותי הבדיקה
נטען כי העותרת לא הניחה בפני בית המשפט מסד עובדתי מקיף למחירי בדיקות הקורונה הנוהגים היום בישראל, כי אם מצגים נקודתיים שאין בהם דבר וחצי דבר כדי ללמד על קיומם של שינויי קיצוניים במחירי הבדיקות אשר יצדיקו ביטול המכרז ופרסום מכרז חדש .
כך נטען, כי העותרת מציגה נתונים חלקיים ומטעים כשהיא טוענת כי מחיר ערכות הריאגנטים שהיא מספקת לקופות החולים פחת מסך של 78 ₪ ל- 44 ₪ מאחר ואין היא מציינת כי מדובר ברכיב אחד משרשרת הפעולות והתשומות הנדרשות לצורך ביצוע הבדיקות באופן היוצר מצג שגוי ומטעה שאינו משקף את המחיר המלא אותו משלם היום משרד הבריאות לעותרת עבור בדיקות קורונה, העומד על סך של 98 ₪. וכי בפועל היא מנהלת מרכז בדיקות ב חניון "שפירים" ליד נתב"ג המאפשר בדיקות קורונה בעלות זו.
בהתאם, נטען כי אין בנמצא כל תצהיר התומך בטיעון העובדתי הנטען. וכל הנטען מגמתי ומשולל יסוד.
נטען כי גם בהינתן קיומה של הוזלה במחיר הבדיקה לצרכן, אין לראות בשינוי המחיר כנכנס לקטגוריה רה עולה לכדי שינוי נסיבות המצדיק ביטול המכרז, ואין הרשות רשאית לבטל מכרז רק על מנת לשוב ולפרסם בדיוק את אותו מכרז בתקוה להשיג שיפור בתנאי ההתקשרות.
פנגיה אף חזרה וציינה הן בכתב והן בעל פה , ב מהלך הדיון בפני, כי בכוונתה להתאים את מחיר בדיקת הקורונה לירידה הנטענת במחירי השוק בשיעור של 30%, למחיר דו ספרתי. וכי אין לראות בכך שינוי מהותי כי אם התאמה של המחיר למחיר השוק.

היקף תכולת שירותי הבדיקות
נטען כי אין בנסיבות העניין כל שינוי נסיבות קיצוני המצדיק ביטול המכרז לא בהינתן מחירי הבדיקה וגם לא בשינויים ככל שיהיו בתכולת שירותי הבדיקות מאחר ובמסגרת תנאי המכרז ניתנה לרשות האפשרות להורות על שינוי באופן ביצוע הבדיקות כמו גם לשנות ולעדכן את תכולת השירותים בחוזה לתכולת השירותים הנדרשת על ידי משרד הבריאות.

ניהול מו"מ עם פנגיה
הרשות ופנגיה דחו את טענות העותרת כי נוהל מו"מ עם פנגיה בטרם הכרזה על זכייתה. לטענת הרשות הליך הגישור שהתקיים בין הרשות לבין פנגיה לבין אומגה נועד אך כדי לקיים את פסק הדין של בית המשפט העליון ולהסדיר באופן המיטבי את העברת הפעילות מאומגה כדי להבטיח את רצף מתן השירותים לציבור.
לטענת הרשות המו"מ שנוהל עם פנגיה לשם הוזלת מחיר השירות נעשה רק לאחר שהוכרזה כזוכה במכרז ולא לפני כן. כאשר הדבר נעשה על פי דין ו מתוך מטרה להוזיל את מחיר ההצעה וכי אין באמור כדי לפגוע ביתר המציעים אשר כבר מסרו את הצעותיהם במכרז או כדי לפגוע בשוויון ביניהם.

הערבות הבנקאית
לטענת הרשות, אומגה עמדה בתנאי הסף כאשר צרפה ערבות בנקאית להצעתה. לטענתה, לאחר שהוכרזה אומגה כזוכה במכרז הוחזרו הערבויות אל כל יתר המשתתפות ואכן הדיון החוזר בועדת המכרזים בעקבות פסק הדין של בית המשפט העליון התקיים מבלי שהרשות דרשה את חידוש הערבות.
לטענתה על פי הדין מקום בו לא דרשה פנגיה את החזרת הערבות לידיה , וזו הוחזרה אליה, ואל יתר המשתתפות, על פי יוזמת הרשות, אין בכך כדי לראות ב פנגיה כמי שוויתרה על זכייתה במכרז ועל כן אין לראות בכך משום פגם הנובע מאי עמידה בתנאי סף.

ועוד נטען כי העותרת במומה פוסלת שהרי ככל שיש בסיס לטענת העותרת הרי שאין להידרש לעתירה שלה עצמה מקום שאין חולק כי גם העותרת לא חידשה הפקדת הערבות בטרם הדיון החוזר שקיימה ועדת המכרזים, לאחר פסק הדין של בית המשפט העליון.
נטען, כי מן הראוי לאמץ הגישה כי מציע התוקף את תוצאות המכרז אינו מחוייב להותיר הערבות בידי ועדת המכרזים וגם כאשר העניין חוזר לדיון בוועדת המכרזים המצאת הערבות אינה בגדר חובה אוטומטית כי אם קמה על פי דרישת הוועדה.

פנגיה טענה בדומה ואף ציינה כי לאחר שקיבלה הודעה על זכייתה במכרז הפקידה ערבות ביצוע בידי הרשות.

דיון והכרעה
המסגרת הנורמטיבית
הלכה היא משכבר הימים כי בית המשפט אינו שם עצמו בנעליה של ועדת המכרזים ומחליף את שיקול דעתה בשיקוליו הוא, אף אם סבור הוא כי הוא עצמו היה מקבל החלטה אחרת. ועל כן, ימנע מלהתערב בהחלטת ועדת המכרזים אלא אם נפל פגם מהותי בתהליך קבלת ההחלטה ו/או אם נגועה ההחלטה בחוסר סבירות קיצוני.
תפקידו של בית המשפט אך לבחון אם החלטת הוועדה התקבלה כדין, ואם הפעילה שיקול דעת סביר ומקצועי בעניין העומד לדיון, ללא משוא פנים ושרירותיות ותוך הקפדה על כללים של שוויון והגינות. ככל שהחלטת ועדת המכרזים נמצאת כבלתי סבירה באופן קיצוני, כי אז ורק אז יתערב בית המשפט. (ראו לעניין זה עע"מ 3190/02 קל בניין בע"מ נ' החברה לטיפול בשופכים רמת לבנים בע"מ, פ"ד נח(1) 590 ).

כך גם מושכלות יסוד הן, כי דרך המלך במקרה של פסילת הצעת מציע היא מסירת הזכייה לזוכה הבא בתור וכי ביטול מכרז הוא צעד חריג השמור אך למקרים בהם ימצא כי מתקיימות נסיבות חריגות המצדיקות פסילת המכרז, כגון קיומו של פגם שלא ניתן לריפוי או בנסיבות בהן נותרת הצעה יחידה החורגת באופן מהותי ממחירו המקובל של השירות. ביטולו של מכרז אינו עניין של מה בכך והוא עלול לסכן את עקרון הסודיות והשוויון על כן ביטולו של מכרז יעשה רק בנסיבות בהן אין בנמצא חלופה אחרת ראויה. (ראו לעניין זה עע"מ 7111/03 יוסף חורי חברה לעבודות בניין בע"מ נ' מדינת ישראל , פ"ד נ"ח (6) 170; עע"מ 4529/15 אורט ישראל נ' המועצה המקומית דלית אל כרמל (פור סם בנבו ביום 24.8.2015)).

בענייננו, לאחר שחזרתי והפכתי בטענות הצדדים נחה דעתי, כי אין בנמצא פגם או חוסר סבירות בהחלטת ועדת המכרזים אשר תצדיק התערבות בית המשפט.
השאלה העיקרית שעמדה בלב הדיון של ועדת המכרזים היתה האם מתקיימות נסיבות חריגות ומיוחדות המצדיקות ביטול המכרז והוצאת מכרז חדש תחתיו או שמא יש להכריז על פנגיה כזוכה במכרז בהיותה מועמדת רלבנטית לזכיה, לאחר שהצעתה דורגה במקום השני לאחר הצעת אומגה אשר, כאמור, נפסלה. ( בהתעלם מסוגיית הערבות אשר תקבל התייחסות בהמשך, אין חולק כי הינה כשרה העומדת בכל תנאי הסף של המכרז וכי הצעתה דורגה במקום השני לאחר אומגה, שכאמור נפסלה.)

ועדת המכרזים קיימה דיון ארוך מעמיק ומקיף בחלופות שעמדו בפניה , לרבות האפשרות לבטל המכרז ולפרסם חדש תחתיו. על אף שנשמעו דעות שונות ועל אף האפשרות, כי פרסום מכרז חדש עשוי היה להביא להצעות מחיר זולות, בחרה ועדת המכרזים בקיומה של חלופה ראויה, תחת האפשרות של ביטול המכרז, והיא אישור זכייתה של פנגיה במכרז תוך קביעה כי ינוהל עימה מו"מ להפחתת מחיר השירות לצרכן במטרה להגיע למחיר התואם למחירי השוק היום .
בקביעה זו לא מצאתי כל פגם או חוסר סבירות מהותי אשר יצדיק התערבות בית המשפט. נחה דעתי כי לא מתקיימת, בנסיבות העניין, עילה לביטול המכרז שעה שלא חלו שינויים במהותו ותנאיו של המכרז , כאשר סוגיית המחיר זוכה למענה שקול על דרך של ניהול מו"מ עם פנגיה להוזלת המחיר, הוזלה לה הסכימה פנגיה.
אפרט:

היקף הבדיקות הנדרש
טענות העותרת כי הבדיקות הנדרשות היום שונות מאלו שנדרשו בעת פרסום המכרז באופן המצדיק פרסום מכרז חדש אין בידי לקבל.
שינוי היקף השירותים אינו מצדיק ביטול המכרז בהינתן הוראות המכרז, אשר צפו מראש שינויים טכנולוגים ושינויים בצרכים ובדרישות המדינה ועל כן כללו טווח רחב ומשתנה של שירותים, גם כאלה שלא היו ידועים בעת פרסום המכרז , על מנת להתאים את מערך השירותים למציאות המשתנה והמתעדכנת.
(ראו סעיפים 8.1.5 לתנאי המכרז שכותרתו "אופציית להרחבת /שינוי תכולת /סוגי הבדיקות" וסעיף 10.5 לתנאי המכרז בו מצהיר המשתתף כי ידוע לו שהרשות רשאית לשנות ו/או להתאים את מתן השירותים )

מעבר לאמור, יצוין כי בכל מקרה שמורה לרשות הסמכות לשנות את תכולת ההתקשרות, מכוח הוראת תקנה 8א(א)(11) לתקנות חובת מכרזים, תשנ"ג – 1993, אשר מקנה לוועדת המכרזים סמכות לבצע שינוי מהותי בתנאי ההתקשרות שבוצעה מכוח המכרז.

בהינתן האמור ובהינתן האפשרות, כי חלוף הזמן עשוי להביא לשינוי בהיקף השירותים שידרשו אין בכך די כדי להצדיק ביטול המכרז. כאמור, הרשות שמרה לעצמה את הזכות לעשות כן במסגרת הוראות המכרז מה גם שלגופו של עניין אין המדובר בשינוי מהותי אשר ניתן להגדירו כמצדיק ביטול המכרז ופרסום חדש תחתיו .

שינוי במחיר השירות
הטעם העיקרי עליו עמדה העותרת בעתירתה, לביסוס טענתה בדבר הצורך בביטול המכרז, מבוסס על הטענה כי בחלוף העיתים חלו שינויים מהותיים במחיר השירותים מושא המכרז וכי הצעתה של פנגיה במכרז, שניתנה באוגוסט 2020 גבוהה בשיעור ניכר ממחיר השוק היום באופן המצדיק פרסום מכרז חדש אשר יהא בו כדי להקל על הציבור הנדרש לשירותים אלו, מבחינת עלויות השירות.

ראשית, העותרת לא הניחה בפני תשתית ראייתית המבססת טענתה, כי מחירי השוק נמוכים עד מאד וכי נדרשת ירידת מחיר של לפחות 50% מהצעת פנגיה , על מנת שתשקף נכונה את מחיר השוק. העותרת לא ראתה לנכון להניח בפני חוות דעת מומחה המבססת טענותיה העובדתיות בנדון ובהעדר בסיס עובדתי איתן לא ניתן לבסס קביעה עובדתית ברורה וחד משמעית אודות שיעור הירידה במחיר .

לצד האמור, לא נעלמה מעיני העובדה כי קיים פער מחירים גדול בין הצעת פנגיה (149 ₪) לבין ההצעה שנפסלה, היא הצעת אומגה (45 ₪) , המעיד על פניו על אפשרות הוזלת מחיר השירות לטובת הציבור בשיעור ניכר, כמו גם העובדה כי חלוף הזמן מאז פורסם המכרז קידם מתן השירותים לזמינים יותר וזולים יותר (ראה דברי סמנכ"ל כלכלה של הרשות ודברי מנהל נתב"ג בדיון שהתקיים בוועדת המכרזים), כמו גם עצם נכונותה של פנגיה להוזיל המחירים בשיעור של 30%.
אלא שטענות העותרת לעניין טווח המחירים הקיים היום בשוק אינו תואם המציאות ואין לפסול האפשרות כי מחיר הצעתה של אומגה היה מחיר זול במיוחד. כך נמצא, כי העותרת בעצמה המעניקה שירותי בדיקות קורונה גובה סכומים המגיעים ל- 98 ₪ לבדיקה התואם את המחיר עליו הצהירה פנגיה כי תאות לגבות מן הצרכנים . כך גם הפנתה העותרת למחיר הבדיקה אותו פרסם משרד הבריאות לנוסעים הנכנסים ארצה העומד על 80 ₪.

בהינתן האמור נמצא כי ההנחה שהסכימה פנגיה לתת ביחס למחיר הצעתה במכרז (בשיעור של 30%) , נמצא במתחם הסבירות התואם את מחירי השוק. הפער בין מחיר הנטען כי קיים היום בשוק, המגיע לשיעור של 50% ממחיר ההצעה של פנגיה, לעומת מחיר משופר היום של פנגיה, בשיעור של 70% ממחיר הצעתה במכרז, אינו מצדיק ביטול המכרז.
אין המדובר בחוסר כדאיות מובהק וגם לא בשינוי נסיבות המחייבות הצורך בפרסום מכרז חדש. בענייננו עיקר הדיון נסב סביב מחיר הבדיקה עניין שקיבל מענה על ידי ועדת המכרזים על דרך של ניהול מו"מ עם הזוכה, החלטה המאזנת נכונה בין סוגיית המחיר לבין הצורך להגן על כספי הציבור. (ראו דפנה ברק – ארז " משפט מנהלי", כרך ג' 145-150 (2013) וכן בג"צ 368/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לא(1) 505 - שם קובע בית המשפט כי שינוי במחיר אינו מהווה עילה לביטול המכרז אלא בנסיבות יוצאות דופן, כאשר טובת הכלל מחייבת פרסום מכרז חדש ולצורך חיסכון בתום לב בכספי הציבור.)
אך צפוי, כי הרשות תשכיל לנהל המו"מ עם פנגיה בנדון, בטרם חתימה על חוזה עמה, בדרך הטובה ביותר בשם אינטרס הציבור .
בהינתן כל האמור, ובשם העיקרון כי ביטול מכרז הוא הצעד החריג, העלול לסכן את עקרון הסודיות והשוויון בין המשתתפים, לא מצאתי כי מתקיימות בנסיבות העניין אותן נסיבות חריגות המצדיקות התערבות בית המשפט על דרך ביטול המכרז, ואין לומר כי החלטה לביטול המכרז משרתת אינטרס ציבורי חשוב הגובר על עקרון הסודיות והשוויון בין המשתתפים במכרז.
מעבר לאמור יצוין, כי בהינתן העובדה כי המכרז במתכונתו הנוכחית נותן מענה אך לבדיקות של נוסעים היוצאים את הארץ, ובהינתן העובדה כי פזורים היום בארץ מכוני בדיקה לרוב , יש אך להאמין כי התנהלות צרכנית נכונה תכתיב את מחירי השוק המתחרים.

אשר לעובדה כי נוהל מו"מ עם פנגיה, לא מצאתי בכך כל פסול. ועדת המכרזים היתה ערה למחירי השוק הזולים מהצעת ה של פנגיה ובהעדיפה קיום המכרז על פני ביטולו ומכוח הסמכות הנתונה לה הורתה על ניהול מו"מ עם פנגיה לאחר שנקבע דבר זכייתה. אין כל מניעה מלקיים מו"מ שכזה עם בעל ההצעה הזוכה ומו"מ להוזלת מחיר הוא מו"מ מותר. (ראו עע"מ 3190/02 קל בניין בע"מ נ' חברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע"מ (פורסם בנבו 22.10.2003); ראו בג"צ 118/83 אינווסט אימפקט בע"מ נ' המנהל הכללי של משרד הבריאות, פ"ד לח(1) 729 (1984) )

לטענת העותרת, כי הרשות ניהלה מו"מ עם פנגיה בטרם הוכרזה זכייתה לא מצאתי כל בסיס. אמנם, התקיים הליך גישור בין הרשות לבין פנגיה ובין אומגה ואולם, בהינתן חיסיון ההליך לא נחשף בפני מידע למעט הצהרת פנגיה והרשות כי ההליך קודם בעקבות פסק הדין של בית המשפט העליון שנועד להסדיר ולבחון חלופות שונות לעניין האופן בו תועבר הפעילות מאומגה לפנגיה, ככל שתוכרז כזוכה, לצורך הבטחת רצף השירותים לטובת הציבור. בהינתן האמור, אינני רואה באמור כניהול מו"מ פסול עם פנגיה.

הערבות הבנקאית
כאמור, טענת העותרת היא כי בהעדר ערבות בנקאית בת תוקף מטעם פנגיה יש לקבוע כי פנגיה לא עמדה בתנאי סף של המכרז, ועל כן, נפל פגם מהותי בהחלטת ועדת המכרזים עת דנה בהצעת פנגיה שעה שלא עמדה בפניה ערבות בנקאית בת תוקף מטעם פנגיה , בהתאם לדרישות המכרז.

בעקרון ועל פי מהלכו הרגיל של מכרז, קיימת דרישה לצרף ערבות בנקאית להצעה, כתנאי להשתתפות במכרז.
בענייננו, אין חולק כי כל המשתתפות הגישו ערבות בנקאית יחד עם הצעותיהן. עם הכרזת אומגה כזוכה במכרז הוחזרו הערבויות אל המשתתפות שלא זכו , לרבות אל פנגיה ואל העותרת. נמצא אפוא, כי בעת שהחליטה ועדת המכרזים, בישיבתה מיום 27.4.21, על פנגיה כזוכה במכרז, לא היתה בנמצא ערבות בנקאית מטעם פנגיה במצורף להצעתה.
ועדת המכרזים קיימה, אפוא, את הישיבה מושא העתירה, (מיום 27.4.21), מבלי שנמצאו בידיה ערבויות בנקאיות של המשתתפות ומבלי שהקדימה פניה אל המשתתפות בדרישה לחדש הפקדת ערבות בת תוקף .

לטענת העותרת משלא עמדה בפני ועדת המכרזים ערבות בת תוקף של פנגיה יש לקבוע כי היא לא עמדה בדרישות תנאי הסף ועל כן ובהתאם להורות על ביטול זכייתה, וזאת בהסתמך על פסק הדין שניתן בע"א 7699/0 0 טמג"ש חברה לניהול ופיתוח פרויקטים בע"מ נ' רשות הניקוז קישון, פ"ד נה(4) 873 (להלן: " פרשת טמג"ש")

אקדים ואומר כי לא ראיתי לנכון לקבל טענה זו שבאה מפי העותרת. בעקרון, ועל פי המהלך התקין של מכרז ברגע שמוכרז זוכה במכרז מחזירה ועדת המכרזים, מיוזמתה, את הערבויות הבנקאיות ליתר המשתתפות שלא זכו. ואולם, לעיתים, המשתתף הוא זה הנוקט יוזמה ופונה אל ועדת המכרזים בבקשה לקבל חזרה לידיו את הערבות הבנקאית.
לימים התעוררה השאלה האם משתתף שהוחזרה לידיו הערבות הבנקאית או שדרש השבתה מנוע מלתקוף את תוצאות המכרז בהליך משפטי .
בעניין זה נפסק, כי משתתף במכרז שהוחזרה לידיו הערבות הבנקאית, כמו גם משתתף שלא השתתף במכרז, רשאי לתקוף תוצאות המכרז ואולם, זכאות זו מוגבלת לטעון לביטול המכרז או ביטול החלטת ועדת המכרזים ואין הוא יכול לטעון להכרזת זכייתו בהעדר ערבות בנקאית בת תוקף מטעמו . (ראו ע"א 5035/98 משה"ב חברה לשיכון בניה ופיתוח בע"מ נ' מנהל מקרקעי ישראל, פ"ד נו (4) 11).
בפרשת טמג"ש, עליה נסמכת העותרת, ביקשה העותרת שם לבטל את החלטת המכרזים ולהכריז עליה כזוכה לאחר שיזמה פניה לקבל לידיה את הערבות הבנקאית שהפקידה. בית המשפט העליון קבע, כי העותרת אינה מנועה מלטעון כנגד זכיית החברה הזוכה ולדרוש את ביטול המכרז, אך בדעת רוב (ראו חוות דעתה של השופטת שטרסברג – כהן) נקבע כי מציע שהחזיר את הערבות הבנקאית, לידיו מיוזמתו, גילה דעתו כי אין לו עוד עניין במכרז ועל כן י הא מנוע מלטעון לזכייתו גם אם החזיר הערבות לידי עורך המכרז.

בהינתן האמור, יאמר תחילה כי אין להשתיק העותרת מלטעון לביטול המכרז, כפי שטענו המשיבות, אך מן הטעם כי לא נמצאה, בפני ועדת המכרזים, ערבות בנקאית בת תוקף מטעם העותרת. העותרת לא עתרה לקבוע דבר זכייתה במכרז אלא הגבילה הסעדים להם עתרה, לביטול החלטת ועדת המכרזים בדבר זכיית פנגיה וכן ביטול המכרז. משכך, גם בהעדר ערבות בנקאית בת תוקף מטעמה רשאית היא לתקוף החלטת ועדת המכרזים ולטעון לביטול המכרז.

אשר להעדר קיומה של ערבות בנקאית בת תוקף מטעם פנגיה במועד בו התקבלה החלטת ועדת המכרזים, ראיתי לנכון לדחות טענת העותרת, כי יש לפסול הצעתה בשל אי עמידה בתנאי סף, אנמק:
ראשית, אין חולק, כי ועדת המכרזים החזירה מיוזמתה את הערבות הבנקאית לפנגיה, כמו גם ליתר המשתתפות שלא זכו בסמוך לאחר הכרזה על זכייתה של אומגה, ולא היתה זו פנגיה אשר ביקשה, באופן יזום , את החזרת הערבות הבנקאית לידיה, כמי שמגלה דעתה כי אין לה עוד כל עניין במכרז. (ראו הראציונל שבפסק דין הרוב בפרשת טמג"ש).
שנית, פנגיה עמדה על דעתה לאורך כל התקופה וטענה כי הזכייה נתונה לה, משלא שקטה ומיצתה הליכים משפטיים בנדון הן בבית המשפט לעניינים מינהליים והן בבית המשפט העליון עד שהוכרע העניין בפסק דין סופי לטובתה, במובן בו נפסלה הצעת אומגה והעניין הוחזר לוועדת המכרזים . ניתן לומר, כי בהתנהלותה זו ראתה עצמה פנגיה כמועמדת רלבנטית לזכייה במכרז.
במקביל ובעקבות פסק הדין שניתן על ידי בית המשפט העליון, חזרה והתכנסה ועדת המכרזים לדון בעניין המכרז הנדון , מבלי שפנתה קודם לכן ביוזמתה אל המשתתפות בדרישה לחזור ולהפקיד ערבות בנקאית.

בהינתן האמור, ישאל השואל - האם היה על פנגיה לחדש ביוזמתה את הערבות הבנקאית על מנת שהצעתה תעמוד לבחינת ועדת המכרזים בהינתן העובדה כי ועדת המכרזים לא דרשה זאת? האם העדרה מחייב קביעה כי פנגיה לא עמדה בתנאי הסף של הפקדת ערבות בנקאית. סבורה אני כי אין כך.
נסיבות דומות נדונו במסגרת עע"מ 10064/04 מרגלית ש.א. רכב בע"מ נ' מדינת ישראל, משרד התחבורה, פ"ד נט(4), 495. באותו עניין לא הוחזרה הערבות הבנקאית לעותרת על פי דרישתה ו/או יוזמתה כי אם פקעה ונותרה בידי המזמין, ונדונה השאלה אם רשאית העותרת לתקוף הזכייה בהעדר ערבות בת תוקף מטעמה .
בית המשפט (מפי כב' השופט עדיאל) קובע, כי בהינתן פסק הדין שניתנו בפרשת טמג"ש ובעניין משה"ב , אין לומר כי חל הרציונאל שנקבע בפסק דין טמג"ש ולפיו בדרישת משתתף לקבל לידיו חזרה את הערבות, מגלה הוא דעתו כי ויתר על זכייה במכרז.
קובע בית המשפט שם באלו המילים:
"משפקעה הערבות בתום התקופה שנקבעה בתנאי המכרז, כל שניתן לטעון נגד המערערת הוא שהיה עליה לדאוג לחידוש הערבות, אולם משהסתיימה תקופת הערבות כפי שנקבעה בתנאי המכרז, אין מוטלת על המציעים חובה אוטומטית להאריך את תקופת הערבות. ועדת המכרזים אמנם רשאית לדרוש מהמציעים להאריך את תקופת הערבות (סעיף 12.4 לתנאי המכרז), ומשדרשה זאת, על המציעים להיענות לדרישה. לאור פסק-הדין בעניין משה"ב [10], שלפיו כל עוד הליכי המכרז נתונים לבחינה בפני ערכאה שיפוטית, אין לראות בהם כסופיים, וועדת המכרזים רשאית להפעיל סמכותה מכוח הוראות המכרז, אני מוכן להניח שוועדת המכרזים רשאית לדרוש גם היום, לפחות מהמערערת ומכל צד אחר שיחפוץ להמשיך וליטול חלק במכרז, להאריך את תוקף ערבותם. אולם משהוועדה לא דרשה זאת עד כה, לא ניתן לומר שמציע שלא ביקש להאריך את הערבות מיוזמתו דינו כדין מי שוויתר על הזכייה במכרז. גם האנלוגיה לדיני החוזים שהדריכה את דעת הרוב בפרשת טמג"ש [9] אינה מביאה לתוצאה כזאת במקרה של אי -חידוש הערבות, שהרי אי-הארכת הערבות אין דינה כדין השבה. על אלה נוסיף שבמקרה זה ביקשה המערערת להפקיד בידי המדינה ערבות חדשה, אלא שהאחרונה סירבה לקבלה."
(הדגשה שלי ר.ב)

בהתבסס על האמור לעיל, ניתן לומר כי מקום בו לא דרשה ועדת המכרזים את חידוש הערבות הרי שכשם שאין למנוע, בשל כך, מהעותרת לתקוף את החלטת ועדת המכרזים ואף לטעון לזכייתה (אף שלא עשתה כן), כך גם אין לקבוע כי העדרה של ערבות בנקאית בת תוקף גוררת קביעה בדבר פסלות ההצעה בשל אי עמידה בתנאי סף.

על רציונאל זה חזר בית המשפט העליון בעע"מ 8409/09 חופרי השרון בע"מ נ' א.י.ל סלע (1991) בע"מ (ניתן ביום 24.5.2010) בקבעו (מפי השופט א. רובינשטיין) אלו הדברים:
".... סבורני, כי יש מקום להבחנה בין מקרה שבו ביקש המציע מיוזמתו את השבת הערבות, לבין מקרה בו הושבה לו זו באורח חד צדדי. כאשר מושבת למציע הערבות שלא מיוזמתו, לא ניתן לומר כי גילה דעתו בדרך זו או אחרת שאין בכוונתו לתקוף את החלטת הועדה. המלומד דקל מגיע למסקנה זו בהתבסס על הנמקתה של דעת הרוב בפרשת טמג"ש, לפיה מציע הדורש להחזיר לו את כתב הערבות מגלה את דעתו כי השלים עם תוצאת המכרז, עובדה היוצרת הסתמכות על ועדת המכרזים; נהיר שלא כך כאשר הערבות מושבת למציע באורח חד צדדי. כן מציין דקל שכל פרשנות אחרת תוביל לתוצאה אבסורדית, לפיה תוכל הרשות להשתיק את המציעים המפסידים מטענה לזכייתם במכרז, על ידי כך שתשלח להם את כתב הערבות חזרה (דקל ב', 382)); לשיטתו, מציע התוקף את תוצאות המכרז אינו חייב להותיר את ערבותו בידי עורך המכרז, ואף אינו חייב להמציא לידי עורך המכרז כתב ערבות חדש, כל עוד מתנהלת תביעה וטרם התקבלה הכרעה. לגישתו, משדחה בית המשפט את העתירה ואישר את החלטתה של ועדת המכרזים, ממילא הסתיים העניין והמצאת הערבות אינה רלבנטית; ועל כן, אם קיבל בית המשפט את העתירה, רשאית ועדת המכרזים לבקש מהמציע כי ימציא לה ערבות כתנאי להמשך ההליכים (דקל ב', 384)."

דברים אלו יפים לענייננו ורק אוסיף ואומר, כי משלא ביקשה ועדת המכרזים כי המציע ימציא לה ערבות כתנאי להמשך הליכים בוועדת המכרזים, אין לזקוף זאת לחובת המציע, כאשר אין חולק כי מלכתחילה במסגרת הצעתו במכרז עמד הוא בכל תנאי הסף הנדרשים לרבות הדרישה להפקדת ערבות בנקאית.
(ראו עומר דקל "מכרזים" חלק שני (2006) עמ' 382 - הסבור כי כאשר הדיון חוזר אל ועדת המכרזים המצאת ערבות בנקאית אינה בגדר חובה אוטומטית, אלא קמה בהתאם לדרישות ועדת המכרזים (ראו שם עמ' 384))

בענייננו, אין חולק כי בעת פתיחת ההצעות עמדה פנגיה ב דרישות תנאי הסף שנקבעו במכרז, בין השאר גם בדרישת הפקדת ערבות בנקאית.
לאחר שניתנה החלטת ועדת המכרזים הקובעת דבר זכייתה של אומגה במכרז, לא דרשה פנגיה את קבלת הערבות חזרה לידיה, כי אם עמדה על דעתה כי יש להעניק לה הזכייה. את דעתה הביעה בהליכים המשפטיים הממושכים אותם ניהלה כדי לקדם זכייתה.
בתום ההליכים המשפטיים בהם נקטה פנגיה, ובעת שנדרשה ועדת המכרזים לחזור ולדון בהצעתה, עמדה בפני ועדת המכרזים האפשרות לדרוש חידוש הפקדת הערבות ואולם, היא לא עשתה כן, מאחר ויש להניח כי ראתה בעצם המאבק המשפטי שניהלה פנגיה, כמי שאינה מוותרת על טענתה לזכייה וכמי שמגלה רצינות בהצעתה, שהרי לשם כך נועדה הערבות הבנקאית אותה מצרפים המשתתפים להצעה.
בהינתן האמור, לא מתקיים עוד הרציונאל של פסק הדין הרוב בפרשת טמג"ש ובהעדר דרישה של ועדת המכרזים כי פנגיה תפקיד ערבות בת תוקף חדשה, אין לזקוף זאת לחובת פנגיה.

יוער, כי בנסיבות העניין הצהירו בפני הרשות ופנגיה, כי פנגיה כבר הפקידה ערבות ביצוע, על פי דרישת ועדת המכרזים.

סיכום
לסיכום ולאור כל האמור לעיל, אינני סבורה כי יש להורות על ביטול המכרז. אין לומר כי פנגיה לא עמדה בתנאי הסף של המכרז וגם אין לומר, כי בנסיבות העניין מתקיימות נסיבות קיצוניות המצדיקות את ביטול המכרז. כך גם דוחה אני את טענת העותרת כי השינויים הנדרשים בתנאי התקשרות – מחיר הבדיקה – סוג הבדיקה והגבלת הבדיקות לנוסעים היוצאים את הארץ – מעידים כולם על כי ההסכם אשר ייכרת עם פנגיה יהיה שונה לחלוטין מתנאי המכרז שפורסמו באופן שיכלול בפועל הצעה חדשה וחוזה חדש, שלא יכולים לחסות עוד תחת המכרז שפורסם. אין המדובר בהצעה חדשה, כי אם בהצעה העומדת בגדר תנאי המכרז שפורסמו, גם אם צומצמו השירותים רק לנוסעים היוצאים את הארץ. המהות החוזית נשארה אותה מהות והוזלת מחיר השירות בעקבות המו"מ שנוהל עם פנגיה מחזק המסקנה כי החלטת ועדת המכרזים התקבלה בזהירות בהקפדה ובסבירות שאין בנמצא כל בסיס להתערב בה.

בעניין זה, אין לי אלא לחזור על ההלכה המנחה שעמד ה לנגד עיני וה יא, כי בית המשפט ימנע מלהתערב בהחלטת ועדת המכרזים אלא אם נפל פגם מהותי בתהליך קבלת ההחלטה ו/או אם נגועה ההחלטה בחוסר סבירות קיצוני. בית המשפט אינו שם עצמו בנעליה של ועדת המכרזים ומחליף את שיקול דעתה בשיקוליו הוא, אף אם סבור הוא כי הוא עצמו היה מקבל החלטה אחרת.

בהינתן האמור, לא נותר לי אלא לדחות העתירה.
משהגעתי למסקנה האמורה על דרך של בחינת הטענות לגופו של עניין אינני נדרש עוד לטענות הסף שהעלו המשיבות לעניין יושרה של העותרת כמו גם השיהוי בהגשת העתירה.
העותרת תישא בהוצאות המשיבות – הרשות ופנגיה בסכום כולל של 40,000 ₪ אשר יחולק ביניהן בחלקים שווים.

ניתן היום, ה' תמוז תשפ"א, 15 יוני 2021, בהעדר הצדדים.