הדפסה

בית המשפט המחוזי בנצרת 24

בפני
כבוד השופט גדי צפריר
בעניין:

פקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], תש"ם-1980  
הפקודה
ובעניין:

ובעניין:

ובעניין:
שלמה בן ארוש ת.ז. XXXXX141

עו"ד מיכל גלבוע

בן ארוש סיגלית ת.ז. XXXXX428
החייב

הנאמנה

הנושה

ובעניין:
כונס הנכסים הרשמי
הכונ"ר

החלטה

פתח דבר
הסכם גירושין נחתם בין החייב ובין הנושה ובו הוראות רכושיות ותניות מזונות. ההסכם נערך ביום 28.6.2015 ואושר באותו היום בבית המשפט לענייני משפחה (להלן: "ההסכם"). בהסכם, ויתר החייב על כל זכויותיו בבית המגורים של בני הזוג (סע' 8.3) והסכים שחלק מדמי המזונות, בסך 240,000 ₪ אשר אמורים להיות משולמים חודש בחודשו (סע' 6.4) יהוונו לעת חתימת ההסכם. זאת, בתמורה לויתור של הנושה על זכויות בנכסים אחרים. הנאמנה מבקשת לבטל את התניות הרכושיות ותניות המזונות שבהסכם בטענה שאלו נערכו בחוסר תום לב, תוך העדפת הנושה על יתר הנושים. לעמדה זו מצטרף החייב ואילו הנושה מתנגדת לבקשה.

עיקרי העובדות וההליכים
הנושה והחייב נישאו זל"ז בשנת 2005 ולהם 4 בנות משותפות. היחסים עלו על שרטון, ביום 8.12.2013 הנושה הגישה נגד החייב, בבית המשפט למשפחה בקרית שמונה תביעה רכושית לאיזון משאבים (תמ"ש 15807-12-13 כב' השופט ארנון קימלמן להלן : "התמ"ש"). גט הפיטורין ניתן בבית הדין הרבני בצפת ביום 23.7.2015.
הרקע הדרוש להחלטה זו מתואר במפורט בהחלטת כב' השופט בן חמו בתיק זה מיום 7.1.2016 (להלן: "ההחלטה") ואלו עיקרי הדברים:
החייב ניהל עסק והיה בעלים של נכס מקרקעין - מבנה תעשיה ברחוב המסגר 1 בחצור הגלילית (אשר הוערך בסך של כ – 4 מלש"ח להלן: "הנכס"). על רקע קשיים כלכליים חתם החייב ביום 13.5.15 על הסכם למכירת הנכס לחברת נוי מוצרי טבע בע"מ. הסכם זה זכה לביקורת רבה של כב' השופט בן חמו בהחלטה ונקבע כי החברה הרוכשת נהגה בחוסר תום לב מובהק (ראה בהחלטה עמ' 12 ש' 3) אולם סופו של יום המכירה אושרה לאחר שהתברר כ י היא כדאית לקופת הפש"ר וליתר הנושים.
ביום 5.6.15, אחר חתימת ההסכם למכירת הנכס, סגר החייב את העסק ועזב את בית המשפחה.
ביום 24.6.15 הוגשה בקשת הנושה אליהו שיווק חשמל בע"מ (להלן: "אליהו") להכריז על החייב פושט רגל ובאותו מועד אף נחתם צו לאיסור דיספוזיציה בזכויות החייב בנכסי מקרקעין. הצו כלל אף את בית המגורים בחצור הגלילית, הרשום בחלקים שווים על שם החייב והנושה בגוש 14051 חלקה 110 ואשר הוערך על ידי שמאי בשווי של 1,930,000 ₪ (להלן: "הבית").
משנודע לנושה על מכירת הנכס, הגישה בקשה במעמד צד אחד בתיק התמ"ש ובה ביקשה להטיל עיקול על מחצית הזכויות בנכס בטענה כי לא ידעה על מכירתו וכי פעולה זו מהווה הברחת נכסים. הבקשה נענתה ובמעמד צד אחד הוטל צו האוסר דיספוזיציה במחצית הזכויות בנכס. החברה הרוכשת, נוי מוצרי טבע בע"מ עתרה כנגד איסור הדיספוזיציה, נערך דיון ביום 28.6.15 בתיק התמ"ש ובסיומו הותיר בית המשפט לענייני משפחה את העיקול על כנו.
עוד באותו היום, חזרו הצדדים לבית המשפט לענייני משפחה ובאותו תמ"ש ביקשו לאשר את ההסכם בין הנושה לחייב ואשר במסגרתו, ישלם החייב סך של 220,000 ₪ לנושה וזו תסכים להסרת העיקול על הנכס. זהו ההסכם אשר את תניות הרכוש והמזונות שבו, מבקשת הנאמנה לבטל בהליך זה.
כבר בהחלטה, פורטו הטענות כך שהמנהל המיוחד הצביע וטען כי הוראות ההסכם מדליקות נורת אזהרה במובן זה שההסכם מיטיב עם הנושה על חשבון יתר הנושים ואילו הנושה טענה כי ההסכם נחתם בתום לב ולצרכי פירוד. מועד הקרע, 8.12.13, כך טענה, מלמד כי חובות החייב נוצרו לאחר מכן וכי מכירת הנכס נעשתה ללא ידיעתה ועל מנת להבריח הרכוש המשותף ממנה.
בסיום ההחלטה, קבע כב' השופט בן חמו כי "בניגוד לטענת ב"כ האישה, בית המשפט של הפש"ר מוסמך להתערב בהסכם שערכו בני הזוג גם אם הסכם זה קיבל תוקף של בית משפט למשפחה" , עוד נקבע כי הנושה והחייב היו מודעים לכך שהחייב נמצא בהליך פש"ר ולכן לא היה רשאי החייב לבצע פעולות ברכושו ללא קבלת רשות בימ"ש של פש"ר, ניתן היה לצפות כי המותב הדן בתמ"ש לא יאשר ההסכם מעת שידוע לו כי החייב נמצא בהליך פש"ר ולאור סע' 22 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], תש"מ – 1980 (להלן: "הפקודה"), ההסכם נטול תוקף אלא אם יאושר בבית המשפט של פש"ר. כך ועד למתן החלטה אחרת, הוקפאו כל ההוראות הרכושיות בהסכם.

ביום 13.7.2016 התקיים דיון בשאלת הכרזה על החייב כפושט רגל. דו"ח מטעם הנאמנה ציין כי החייב מוכר כסובל מבעיות חרדה ודיכאון אשר השפיעו על ניהול עסקיו ושק"ד ביחס להסכם, סך תביעות החוב שהוגשו כנגדו עולה על 14 מלש"ח ובו צוינו 48 נושים ובהם אף הנושה (מס' 7 בדו"ח). נטען , כי חתימת בני הזוג על ההסכם הינה הברחת נכסים מידי יתר הנושים הן בהיבט של העברת הנכסים והן בהיבט של היוון סכום המזונות.
באותו דיון טענה הנושה כי אין להכריז על החייב כפושט רגל מחמת שכל ההליך נגוע בחוסר תום לב ומקורו בקנוניה בין אליהו לחייב אשר מטרתה עיסקה סיבובית לטובת החייב, עוד טענה כי אפילו יבוטל ההסכם, לא תהיה בכך תועלת לנושים. עמדתה זו נדחתה והחייב הוכרז פושט רגל.

הבקשה לפירוק השיתוף ולביטול ההוראות הרכושיות בהסכם
לאחר מספר דיונים, בחלוף למעלה משנה מיום הכרזת החייב פושט רגל ומשהתברר כי הצדדים אינם מגיעים להסכמה, הגישה הנאמנה, ביום 21.5.18, בקשה לפירוק השיתוף בבית ולמימושו ולביטול ההוראות הרכושיות בהסכם מחמת שמדובר בהברחת נכסי החייב מפני יתר הנושים.
הנאמנה הבהירה כי לשיטתה מדובר בהברחת נכסים הנכנסת בגדר סעיף 98 לפקודה וכי אין מקום להדרש לביטול הענקה מכוחו של סעיף 96 לפקודה מחמת שזה האחרון דן בהענקת נכס בפרק הזמן הקודם לפשיטת הרגל בעוד במקרה כאן, מדובר בפעולה אשר בוצעה לאחר תחילת ההליך.
הנאמנה הצביע על שתי הוראות בהסכם אשר לטענתה מהוות העדפת מרמה. האחת, העברת הזכויות של החייב בבית אל הנושה והשניה, היוון סך של 240,000 ש"ח ממזונות ילדי החייב לתשלום מיידי, הוראה אשר יצרה חוב בדין קדימה לנושה והעדיפה אותה על פני שאר הנושים.
יצויין, עיון בהסכם מעלה כי לא מדובר בהיוון מיידי. מחצית הסכום אמורה להיות משולמת בתוך 60 יום והמחצית השניה, אמורה להיות משולמת באמצעות 48 תשלומים חודשיים (סע' 6.5.2). כך שתחת הכותרת היוון מוצאים הסדר תשלומים אשר מעמיד את החוב בדין קדימה רק על פי הכותרת.
החייב הצטרף לעמדת הנאמנה.
הנושה מצידה התנגדה לבקשה. לשיטתה, כל הליך הפש"ר נולד במרמה. כל כולו מעשה קנוניה אליו חברו החייב ואליהו אשר הוא המושך בחוטים בעיסקת רכישת הנכס והסבירה כי החייב ואליהו הבטיחו במעמד חתימת ההסכם, כי הבקשה לפש"ר הינה פיקציה וכי יפעלו לבטלה.
עוד הוסיפה הנושה וטענה, כי ההסכם בין הנושה לחייב אינו העדפת מרמה אלא חוזה תקף (אשר קיבל את אישור בית המשפט לענייני משפחה), במשך כשנה וחצי פעלו הצדדים לשם גיבוש ההסכמות שבו, ההוראות שבהסכם אינן מקפחות את יתר הנושים, הנושה קיבלה את חלקה ולא יותר מכך, איזון הזכויות נעשה בדרך ראויה ועל פי חוו"ד אקטוארית אשר בה הוערכו נכסי הזוג, הנושה עצמה פעלה בתום לב מוחלט וכי במועד כריתת ההסכם "הידיעה הברורה והמוחלטת של המשיבה הייתה שמצבו הכלכלי של החייב אמיד ומבוסס, כתמיד" . סע' 50 לתגובה לבקשה למתן הוראות.
ההסכם הינו אבן מיל ביחסים הכלכליים בין הנושה והחייב. הוא בעל משמעות רחבה לגבי תמונת המצב הכלכלית של החייב. אם ההסכם בתוקף, הקפאתו נפסקת וההוראות שבו חלות, אם יקבע ההיפך, אף לכך משמעות רבה. לפיכך, ביום 4.11.2018 הוריתי כי ראשית הדיון בבקשת הנאמנה לביטול ההסכם תיוחד לשאלה זו. הצדדים הביאו עדים וראיות (אשר נשמעו ב 3 ישיבות) ולאחרונה אף סיכמו בשאלה זו.

דיון והכרעה

מועד החתימה על ההסכם
בקשת הנושה הוגשה ביום 24.6.15 וההסכם נחתם 4 ימים לאחר מכן. אין כל ספק כי הכל ידעו שהחייב נמצא בהליך פש"ר. עובדה זו מתבררת כפשוטה כבר בראשית הדיון בתיק התמ"ש ביום 28.6.15 כך: "עו"ד דינוביצקי ...למיטב ידיעתי, יתכן מאוד כי ההליכים לא ימשכו במסגרת זו הואיל וישנם כבר הליכי פשיטת רגל שכבר ננקטו כנגד המשיב 2 מר סלומון בן ארוש" אף הצדדים עצמם מאשרים זאת:
החייב:
"את (ב"כ הנושה – ג.צ.) לקחת אותי הצידה , מה אתה מעדיף לתת את הבית לנושים? הרי מה אתה רוצה להרוס את הבית? מה הילדים יגידו לך? אמרתי לה בוודאי שקודם אשתי והילדים" (עמ' 66 ש' 28 )
עו"ד אלי סלמן, אשר ייצג את הנושה באותו דיון כאמור בפרוטוקול התמ"ש ביום 28.6.15, הגיש תצהיר, העיד ואישר כי הוא עוסק בתחום חדלות פרעון (עמ' 31 ש' 18), ידע שהחייב בהליך פש"ר אולם לשיטתו, ברור שכל הליך הפש"ר איננו אמין וכי החייב עצמו אישר בפניו שמדובר בקומבינה בינו לאליהו.

הנושה טוענת, כי ידעה על כך שהחייב נמצא בהליך פש"ר רק ביום הדיון, 28.6.15. עמ' 50 ש' 15.
סיכום נקודה זו מעלה כי הצדדים כולם ידעו והבינו שההסכם נחתם בעת שהחייב נמצא בהליך פש"ר.

כלל היחוס לאחור
הבקשה למתן צו הכינוס הוגשה ביום 24.6.15. החייב הסכים לה ביום 8.7.15 וביום 14.7.15 ניתן צו הכינוס בהסכמת הכנ"ר. מועד תחילתה של פשיטת הרגל, ע"פ כלל ה"יחוס לאחור" הוא מועד הגשת הבקשה לצו הכינוס. אף כי סע' 20 לפקודה מעביר את נכסי החייב לכנ"ר רק מיום מתן צו הכינוס הרי שכלל היחוס לאחור, סע' 84 לפקודה מורה:
"מועד הגשת הבקשה למתן צו הכינוס הוא מועד "מעשה פשיטת הרגל" (סעיף 5(4) לפקודה), ולמעשה זהו מועד תחילתה של פשיטת הרגל (לפי כלל ה"ייחוס לאחור" המעוגן בסעיף 84 לפקודה)." ע"א 5822/16 אורנית שמיר נ' המנהל המיוחד ארז חבר, סע' 11 (ניתן ביום 24.1.2018)
לאמור, ביום בו הוסכם ההסכם והוגש לאישור בית המשפט לענייני משפחה, כבר היה החייב במשטר של פשיטת הרגל וכפוף להוראות הפקודה.
בעניין כאן, המצב שונה ואף ברור יותר (אם תרצו, חמור יותר). הכל יודעים כי החייב נמצא בהליך פשיטת הרגל. הכל יודעים כי חייב הנמצא בהליך פשיטת רגל (בהתאם לסעיף 84 לפקודה) אינו רשאי לבצע פעולות מסוג זה בנכסיו ולמעשה, נכסיו אינם לרשותו עוד. עוד יודעים הכל, כי בהתאם לסע' 20 לפקודה "לא תהיה תרופה לנושה נגד החייב....ולא יפתח שום נושה בתובענה או בהליכים משפטיים אחרים אלא ברשות בית המשפט..". למרות זאת, בניגוד להוראות הפקודה, כאשר הצדדים מצוידים בעורכי דין, נחתם ההסכם. פעולה זו של החייב והנושה, אף אם זכתה לאישור בית המשפט לענייני משפחה, זכתה להקפאה מצידו של בית משפט זה ואף למידה של ביקורת, ר' סעיף 2(ו) לעיל.

תום הלב
בעת החתימה על ההסכם והבאתו לאישור בית המשפט לענייני משפחה, היה החייב בהליך פשיטת הרגל. נכסיו כבר אינם לרשותו והוא איננו רשאי לעשות בהם כבשלו. הניסיון להעביר חלק מהרכוש ללא קבלת אישור בית המשפט של פש"ר מנוגד להוראות הפקודה ולטבעו של הליך הפש"ר.
לא ניתן להתעלם מנסיבות החתימה על ההסכם ואישורו, כאשר באותו יום, לאחר שמסתיים הדיון בתיק התמ"ש יוצאים הצדדים ובתוך פרק זמן, עוד באותו היום, חוזרים הצדדים ומבקשים מבית המשפט לענייני משפחה לאשר את ההסכם אליו הגיעו זמן קצר קודם לכן. הבהילות בפעולת הצדדים לאחר שהתברר כי החייב נמצא בהליך פש"ר איננה מצריכה תהיות או השערות, החייב מסביר זאת באופן מלא:
"את (ב"כ הנושה – ג.צ.) לקחת אותי הצידה , מה אתה מעדיף לתת את הבית לנושים? הרי מה אתה רוצה להרוס את הבית? מה הילדים יגידו לך? אמרתי לה בוודאי שקודם אשתי והילדים" עמ' 66 ש' 28 ובהמשך מפרט : "כל הסכם הגירושין הוא פקטיבי, היא המציאה אותו, היא עשתה את ההיוון, הבית לא של הגרושה שלי" עמ' 77 ש' 28 וממשיך ואומר: "יצאנו החוצה אחרי שהיה לנו דיון והשופט זרק אותנו היא לקחה אותי הצידה , היא כתבה שהעסק שלי בכינוס נכסים ואז האוניה טובעת, היא אמרה לי אתה רוצה לחזור לבית ולילדים שלך אמרתי שאני רוצה.... כל ההסכם הזה מפוברק, שקר מיסודו. כשאני אומר היא, אני משיב לשאלת בית משפט כוונתי לעו"ד לב" עמ' 78 ש' 3.
ומוסיף החייב בסיכומיו ומסביר, כי הוא "לוקה בהפרעה נפשית מסוג מחלה אפקטיבית ביפולרית (מחלה מאנית דפרסיבית) ומטופל בתרופות רבות" וכי על רקע זה יש להבין את הסכמתו להסכם. טענה זו של החייב אף נתמכת במסמכים מטעמו של הפסיכיאטר צבי זמישלני המלמדים על הפרעה נפשית והיותו מטופל בתרופות.
אף עו"ד סלמן בעדותו מאשר כי בראש מעייניו של החייב היתה הדאגה לאשתו ורצונו שתחזיר אותו לחיים משותפים , עמ' 31 ש' 5.
הנושה מנגד, טוענת כי "הבקשה להכרזת החייב הוגשה בתרמית ובחוסר תום לב". לשיטתה, רקם החייב קנוניה עם החברה אשר רכשה ממנו את נכס ומפנה בעניין זה להחלטה, עוד טענה, כי ההליך כולו הוגש על ידי מקורבו של החייב על מנת למלט את רכוש החייב מפני התביעה הרכושית במסגרת הליך הגירושין ובהינתן כל אלה, תוהה הנושה מדוע לא נבחן ענין זה, מכירת הנכס, עד תום, בעוד ענינה של הנושה הגיעה לידי ההליך כאן. יצוין, כי לא הוגשה בקשה לביטול ההליך מחמת חוסר תום לב של החייב, לא בידי הנאמנה ולא בידי אף גורם אחר והניסיון של הנושה להכריז על ההליך כולו, כראוי לביטול מחמת חוסר תום ליבו של החייב במסגרת בקשה זו כמעשה של "תקיפה עקיפה" איננו יכול להתקבל.
מטעמה של הנושה העיד עו"ד אלי סלמן בלבד (היא עצמה העידה לבקשת הנאמנה). האחרון העיד כי שמע את החייב עצמו "שהוא עשה קומבינה עם אילן אליהו.....כדי להבריח רכוש מאשתו" עמ' 30 ש' 15, עוד הוסיף עו"ד סלמן כי היה לו מאוד ברור שכל הליך פשיטת הרגל נמצא בשליטת החייב ומה "שיעשה בהליך פשיטת הרגל יעשה על פי דברי החייב", עמ' 27 ש' 5, הסביר כי הוא עצמו עוסק בתחום פשיטת הרגל וכי בהקשר מכירת הנכס העסקי נדלקו אצלו נורות אדומות, עמ' 24 ש' 24.
יאמר כבר עתה, קיים קושי רב לקבל עובדות כהוויתן וליתן אמון בעדות עורך דין אשר מלמד על עצמו כמצוי בתחום פשיטת הרגל ואשר מייצג את אחד הצדדים ובאותה העת פועל, מייעץ ומביא בפני בית המשפט לענייני משפחה הסכם ביחס לחייב הנמצא בהליך פשיטת הרגל ובניגוד להוראות הפקודה. עורך דין סלמן לא הניח את הדעת הכיצד כך פעל. ראה תשובתו המתפתלת בעמוד 27, ש' 1 ואילך. אף ההנחה כאילו הליך פשיטת הרגל כולו נמצא בשליטת החייב, ברצותו יפעל וברצותו יחדל, מתבררת כיום כמוטעית לחלוטין. החייב נמצא כבר מספר שנים בהליך, ללא יכולת להיחלץ ממנו או לשלוט בו כרצונו.
אף הנושה עצמה, אשר העידה מטעמה של הנאמנה ניסתה לשכנע כי כל ההליך נעשה מתוך קנוניה של החייב ואין בו ממש "אני לא מאמינה ששלמה נקלע לחובות. אדם שנקלע לחובות האישה צריכה לדעת לפי המצב בבית" עמ' 41 ש' 12. הנושה הוסיפה עוד בדבר קניותיה המרובות לאורך שנותיה עם החייב והכל כדי להסביר את השפע הכלכלי ממנו נהנתה המשפחה וכי החייב לא היה במשבר כלכלי אמיתי. "אני חוזרת ואומרת, שלמה לא היה בחובות, אף פעם הוא לא אמר שהוא בחובות" עמ' 44 ש' 1, ולכן, מחמת שמשבר כלכלי לא היה לשיטתה, הרי שגם הליך הפש"ר הוא מעשה תרמית שמטרתו הולכת שולל את הנושים כולם.
טענתה של הנושה כי לא היו כל סימנים המלמדים על משבר כלכלי איננה יכולה להתקבל. כבר בהחלטה שניתנה בתמ"ש ביום 13.3.2014 (צורפה כנספח לתגובת הנושה) מצוין כי החייב טוען למשבר כלכלי עמוק (וכך אף מפורט בפרוטוקול התמ"ש מיום 13.2.2014, צורף כנספח לתגובת הנושה), עוד מסתבר כי הנושה היא שהתעוררה לילה אחד כאשר עוקל רכבו של החייב והיא זו שאף דיברה עם המעקלים , עמ' 54 ש 1.
עוד יצוין, כי במסגרת בקשה שהוגשה בתמ"ש ביום 8.12.2013 הצהירה הנושה כי החייב אלכוהוליסט ובעדות כאן העידה כי "בן אדם ששותה, מטייל ומבלה ומתפקד וממשיך עם עסקיו כרגיל, אני לא רואה שיש פה בעיה נפשית" ובניגוד לכך, העידה כי ליוותה אותו כבר בעבר לפגישה אצל פסיכיאטר שם התלונן על קשיים וכי היה בליווי של פסיכיאטר ונטל תרופות מטעמו.
התקבל הרושם כי הנושה מעדיפה להסתיר בעדותה את הסימנים המקדימים או את הבעיות אשר ליוו את החייב בשנים האחרונות, הן בתחום הכלכלי והן בתחום הנפשי, על מנת לצייר בפני בית המשפט תמונה של אדם נטול קשיים ובעיות, זאת על מנת לשכנע כי מדובר בהליך פיקטיבי פרי מזימתו של החייב נגדה.
לא עדותו של עו"ד סלמן ולא עדותה של הנושה שכנעו אותי בדבר תום הלב של הנושה בעת חתימה על ההסכם. עדותו הישירה של החייב והנסיבות הצביעו על מסקנה הפוכה ולכן, טענת הנאמנה לחוסר תום הלב בחתימה על ההסכם, הוכחה לחלוטין.

סעיף 98 (א) לפקודה – ביטול העדפות
סעיף 98 (א) עוסק במערכת היחסים הפנימית שבין הנושים.
"הרציונל הבסיסי של הסעיף הוא למנוע מצב בו החייב יעדיף אחד או יותר מבין נושיו על פני הנושים האחרים. ההסדר נובע מן ההכרה כי כאשר אדם (או חברה) עומדים על עברי פי פחת מבחינה כלכלית, ייתכן כי יראו לנכון להקטין את הפגיעה הכלכלית הצפויה בנושים מסוימים." ע"א 1740/06 עו"ד נשר נ' שמעון אטיאס ואח', סע' 6 (ניתן ביום 26.6.08)
וראה עוד :
"פועל יוצא של עיקרון השוויון בין הנושים הינו כי כל תשלום לנושים במסגרת הליכי חדלות הפירעון ייעשה אך ורק על ידי בעל התפקיד (המפרק או הנאמן) בהתאם לסדרי הנשייה הקבועים בדין." ע"א 4269/11, עו"ד ברמי נ' רו"ח אלקלעי ואח', סע' 17 (ניתן ביום 19.6.2013)

אולם נבהיר, סעיף 98 לפקודה עוסק בפרק הזמן אשר קדם להליך פשיטת הרגל, כמוהו, אף סעיף 96 לפקודה העוסק בביטול הענקה, שכן הרציונאל החל ביחס לסעיפים אלו דומה במובן של ביטול התחיבויות של החייב כלפי אחרים. הסעיפים הללו משתרעים על פני התקופה שקדמה להליך פשיטת הרגל ואשר בה לחייב עדיין מוקנית זכות הבעלות ללא עוררין על נכסיו.
למרות זכותו של החייב בנכסיו באותה התקופה ואף כי הוא רשאי לנהל את ענייניו ולעשות בנכסיו כרצונו, קיימת האפשרות לביטול עיסקאות אשר ביצע, אם יוכח כי מדובר בהעדפה של נושה על פני יתר הנושים או בהענקה אסורה.
ספק אם בנסיבות המתוארות, בהתנהלות הצדדים הנגועה בחוסר תום לב מובהק ובדרך בה נקטו הצדדים לאישור ההסכם, נדרשים אנו כלל לבחון הצורך בביטול ההעדפה. בעניין זה "מותר לנו להעזר בהלכות המתייחסות לסוגיה דומה בסעיף 96 לפקודה" לוין וגרוניס, פשיטת הרגל, סע' 192, ולקבוע, כי כפי שבענ יין ביטול ההענקה מעת שנקבע כי ההענקה נעשתה שלא בתום לב, אין צורך להמשיך ולבחון את שאלת איזון המשאבים, ראה ע"א 8760/14 , ארז חבר נ' אייל סלור, סע' 33 (ניתן ביום 27.1.2016).
אולם, למען הסר ספק, תיבחן התנהלות הצדדים במסגרתו של סעיף זה ונקדים את המאוחר, בחינה זו מובילה למסקנה כי דינו של ההסכם – ביטול.
לשם כניסה בגדרו של סעיף 98(א) לפקודה והאיסור הגלום בו על העדפת הנושים, הציבה הפסיקה 4 תנאים:
"א. המעשים הפסולים נעשו בתוך תקופה של שלושה חודשים קודם להגשת הבקשה לצו כינוס והכרזת פשיטת הרגל.
ב. המעשים נעשו לטובתו של נושה מסוים.
ג. המעשים נעשו על מנת ליתן עדיפות לנושה המסוים על פני נושים אחרים, או מתוך אילוץ או שידול שלא כדין מצד הנושה המסוים.
ד. בשעת מעשה לא יכול היה החייב לפרוע את חובותיו."
ע"א 1740/06 עו"ד נשר נ' שמעון אטיאס ואח', סע' 5 (ניתן ביום 26.6.2008)
נטל השכנוע בדבר התקיימות התנאים מוטל על הנאמן. הנטל יכול שיורם באמצעות ראיות ישירות או נסיבתיות. אם בראיות ישירות, כי אז די בעדות פושט הרגל ובלבד שניתן בה אמון. ראה לעניין זה, לוין וגרוניס, פשיטת רגל, עמ' 345.
נבחן התנאים בהתאמה לענייננו:
א. המעשים הפסולים נעשו בתוך תקופה של שלושה חודשים קודם להגשת הבקשה לצו כינוס והכרזת פשיטת הרגל - ראינו לעיל כי ההסכם נחתם עת שהחייב נמצא כבר בהליך פשיטת רגל.
ב. המעשים נעשו לטובת הנושה – כך הוגדר תנאי זה בפסיקה:
"בנוגע לתנאי השני שקובע סעיף 98 ל פקודת פשיטת הרגל, יש לבחון כאמור אם הפעולה או העסקה נעשתה כדי לתת עדיפות למבקשת על פני יתר הנושים, אם לאו. לעניין זה, אין די בקיומה של העדפה במישור האובייקטיבי העובדתי אלא צריך שההעברה תלווה בכוונה להעדיף נושה מסוים, ובמידה שהוכחה העדפה כזו, כי אז רואים את מעשה ההעברה כמעשה מרמה וניתן לבטלו כהעדפה פסולה ע"א 5709/99 זיוה לוין נ' גד שילר עו"ד ואח', תק-על 2001(2)332 (2001), בעמ' 940.
כמו כן, די בקיום כוונת העדפה, גם ללא מרמה במשמעותה המקובלת, כדי שהפעולה תהא ניתנת לפסילה או לביטול ע"י בית המשפט. ברם, לצורך הוכחת כוונת ההעדפה הפסולה נדרשת רמת הוכחה גבוהה, כאשר כוונת ההעדפה צריכה להיות המטרה הדומיננטית של החייב בביצוע ההעברה, בעת ביצועה (שם, שם; לוין וגרוניס, בעמ' 333)." פש"ר 295/2005 (בש"א 586/09) עומר זידאן נ' המנהל המיוחד נפתלי נשר (ניתן ביום 14.5.2009)
מה לנו יותר מאמירותיו המפורשות של החייב ולפיהן כוונתו היתה להעדיף את אשתו הנושה על פני יתר הנושים:
".. בתאריך הזה, ברגע שהם ראו שהאנייה טובעת.. את מחתימה אותי על מסמכים שאני נמצא בהליך פש"ר. ניסיתי להציל את הבית בכל הכוח. ... את לקחת אותי הצידה, בוודאי שהייתי אז חלש, גם היום אם אתה אומר לי לתת את הבית לנושים או לה ולחבר שלה? בוודאי שלה. " עמ' 65 ש' 19 ואילך.
פעם אחר פעם במסגרת עדותו מסביר החייב כי באותה נקודת זמן העדיף להציל את רכוש המשפחה על ידי העברתו לידי הנושה אף על חשבון יתר הנושים. זו עדות ישירה על רצונו של החייב ומטרותיו בעריכת ההסכם ואישורו. עדות זו, אשר בה דבק החייב ואשר לא נסתרה – זוכה לאמון מלא ואף מתחזקת בראיות נוספות.
ראינו לעיל כי אף עו"ד סלמן שמע כך מפי החייב במועד החתימה על ההסכם. בנוסף, עצם עריכת ההסכם בחופזה, ימים ספורים לאחר שהחייב נכנס למשטר פשיטת הרגל והעובדה כי המעשה כולו התבצע ללא נטילת רשות מבית משפט של פשיטת הרגל מלמד כי כוונת הצדדים היתה להעמיד עובדות קיימות ללא התחשבות במגבלות הליך זה וללא שקילת טובתם של הנושים כולם.
זאת ועוד, ביחס לתנאי הקובע כי על המבקש לבטל פעולה מכוחו של סעיף זה להראות כי מדובר בפעולה לטובת הנושה.
נסביר, הנושה טענה כי ההסכם אינו מעדיף אותה על פני יתר הנושים ואולי אף ההיפך הוא הנכון, "אין בהסכם הגירושין כדי לקפח נושים מחד, או להעניק לנושה זכויות בעודף. הסכם הגירושין קובע הוראות מאוזנות" סיכומי הנושה סע' 11. במלים אחרות, טענת ההגנה המהותית של הנושה היא כי הוויתור של החייב על הזכויות בבית נעשה כנגד ויתור שלה על זכויות רכושיות אחרות (למשל בעסקו של החייב). בעמדה זו נסמכת הנושה על חוו"ד אקטוארית אשר הוכנה במסגרת התמ"ש ואשר אף הוגשה לעיון במסגרת מסמכים אשר צירפו הצדדים בהליך זה (חוו"ד מטעמו של רו"ח מרדכי מלכא).
אף כי הנושה הסתמכה רבות על אותה חוו"ד אקטוארית ונאחזה בה כדי להוכיח את טענתה בדבר היות ההסכם איזון משאבים ראוי ושוויוני, לא ניתן לייחס לאותה חוו"ד את המשקל אותו מבקשת הנושה. במהלך העדויות שנשמעו בפני התברר כי לא החייב ולא הנושה חשפו בפני האקטואר את מלוא נכסיהם. כל אחד מסיבותיו, הסתיר נכסים או התחיבויות ומנע בדרך זו קבלת תמונה כלכלית ברורה על נכסי הזוג. החייב ציין כי חובותיו לשוק האפור עלו כדי מיליוני שקלים ואלו לא דווחו לעורך חוות הדעת מטעמים עסקיים (עמ' 71 ש' 28) והנושה אף היא ציינה כי ללא ידיעתו של החייב חסכה סכום כסף גדול ואף קיבלה עזרה כלכלית ממשפחתה (עמ' 40 ש' 5 ועמ' 47 ש' 8). גם סכום זה שהיה בידי הנושה, אשר את היקפו אין לדעת, לא מוזכר כלל ברשימת הנכסים הפרטיים המפורטים בחוו"ד האקטואר (ראה עמ' 3 - נכסים פרטיים ונספח ד1). משכך, נדחית טענת הנושה כי ההסכם מהווה איזון ראוי של נכסי הזוג. משהתברר כי הנתונים אשר הונחו בפני האקטואר לא שיקפו את תמונת המצב הכלכלית של הזוג, נשמטת הטענה בדבר חלוקת נכסים מאוזנת והטענה בדבר היות המעשה לטובת הנושה – מתחזקת. מסיבה זו, אף הטענה כי את החובות של החייב יש לזקוף לחשבונו בלבד מחמת שכולם נעשו לאחר מועד הקרע, איננה יכולה להישמע. חוו"ד האקטוארית לא נשענת על מלוא הנתונים ובהכרח אף לא ניתן לייחס לה את המועדים כפי בקשת הנושה ביחס ליצירת החובות או מועד היווצרות החיסכון הכספי של הנושה.
לסיכום, הנושה לא הוכיחה כי היה שווי כלכלי מאוזן בויתור שלה על חלק מהנכסים המשותפים בתמורה לחלק של החייב בבית והיוון המזונות.
זאת ועוד, הנושה מצביעה שוב ושוב על פס"ד בע"א 5822/16, אורנית שמיר נ' המ"מ ארז חבר (ניתן ביום 24.1.18) (להלן: "ענין שמיר") ככזה הדומה לענייננו וממנו יש ללמוד כי אף במקרה כאן אין לבטל את ההסכם.
דומני, כי המקרה שם שונה בתכלית מהמקרה כאן ודי אם נצביע על השוני הרב בעובדות ובנסיבות:
בעניין שמיר דובר בהסכם גירושין אשר העביר את הזכויות אל הגרושה שנה ותשעה חודשים לפני שניתן צו הכינוס ובעניין כאן, נחתם ההסכם לאחר שהחל ההליך.
בעניין שמיר נקבע כי הגרושה רכשה את מרבית הדירה בכספה היא ולכן ניתנה משמעות לאופן שבו הצדדים "תפסו את האיזון ביניהם" בעוד בעניין כאן, אין טענה כזו והחייב עצמו מבקש ביטול ההסכם.
בעניין שמיר נקבע כי הסכם הגירושין מהווה איזון ראוי בנכסי הצדדים (שם היה מדובר בדירת המגורים של בני הזוג) ובעניין כאן, ראינו לעיל כי מדובר באיזון מורכב יותר אשר כאמור, לא הוגשו כלים ראויים לבחינתו וחוו"ד האקטוארית, איננה מאפשרת זאת.
מהבחינה המשפטית, ענין שמיר נסוב על ביטול הענקה בהתאם לסעיף 96 לפקודה ואילו במקרה כאן, מדובר בהעדפת מרמה בין נושים. אגב, אפילו צעדנו במתווה סעיף 96 לפקודה, הרי שבעניין שמיר פתח בית המשפט את בחינת העניין בשאלת תום הלב ורק לאחר שנקבע כי הצדדים נהגו בתום לב, נבחנה שאלת האיזון. בענייננו, בניגוד לעניין שמיר, נהגו הצדדים בחוסר תום לב ביחס לזכויות יתר הנושים ודי בכך, כדי להביא לביטול ההסכם.
לסיכום, ענין שמיר שונה מהעניין כאן ואין לגזור גזירה שווה והחלטה שווה בשני המקרים.
ג. המעשים נעשו על מנת ליתן עדיפות לנושה המסוים על פני נושים אחרים, או מתוך אילוץ או שידול שלא כדין מצד הנושה המסוים. – החייב מודה כי ביצע הענקה אסורה וזאת מחמת שהינו לוקה בנפשו ומטופל בתרופות שנים רבות, מסביר כי נתלה בהבטחות הנושה שלאחר חתימת ההסכם הכל ישוב לקדמותו והוא יחזור לביתו. אין צורך במלוא הסבריו של החייב, די בכך שהנושה זוכה בחלקה המלא (כך לפי טענתה שלה) בנכסי החייב מקום שיתר הנושים טרם זכו וספק אם יזכו בהחזר מלא של החוב בכדי לקבוע כי ההסכם מעדיף אותה על פני יתר הנושים.
ד. בשעת מעשה לא יכול היה החייב לפרוע את חובותיו – עצם העובדה שהחייב הוכרז פושט רגל ואין על כך עוררין, מלמדת כי החל מתחילת ההליך, כנראה אף לפני כן, לא היה החייב יכול לפרוע את חובותיו.

לסיכום, נסיבות המקרה, כפי שהתבררו במהלך הדיון, מעלות כי הנאמנה עמדה בנטל השכנוע ומדובר בהעדפת מרמה. מלאו התנאים אשר נקבעו לצורך ביטול פעולה של חייב בהתאם לאמור בסעיף 98(א) לפקודה, ודינם של ההוראות הרכושיות ותניות המזונות בהסכם, אשר הוקפאו בהחלטת כב' השופט בן חמו – ביטול. משכך, מבוטלים הסעיפים הרכושיים והסעיפים הקשורים במזונות בהסכם.
ביחס לשאלת פירוק השיתוף, יגישו הצדדים טיעונים בכתב. ראשית, הנאמנה עד ליום 10.3.2019 ולאחריה, הנושה והחייב עד ליום 1.4.2019. סיכומי הצדדים לא יעלו על 3 עמודים בגודל הכתב והעמוד הנהוגים.

ניתנה היום, י"ט אדר א' תשע"ט, 24 פברואר 2019, בהעדר הצדדים.