הדפסה

בית המשפט המחוזי בנצרת ת"א 5957-98

לפני כבוד השופט יונתן אברהם
התובעים
עז' המנוח פאיז עלי אחמד חוסין ז"ל, באמצעות יורשיו:
1. דויא אבראהים זועבי ז"ל
א. פאיזה פאיז זועבי
ב. עבד אלאלאה פאיז זועבי
2. פהימה עבדאלחלים זועבי, באמצעות יורשיה, התובעים 3-4, 6-7 ו- 9
3. עבדאלחלים פאיז זועבי ז"ל
4. עבדאלכרים פאיז זועבי
5. עבד אלאלאה פאיז זועבי
6. ראבחה פאיז פאהום/זועבי
7. סאמיה פאיז פאהום/זועבי
8. פאיזה פאיז זועבי
9. עאידה פאיז זועבי

נ ג ד

הנתבעים

צד ג'

צד ג' 1

צד ג' 2

צד ג' 3

  1. עבד אר רחמאן חסן עלי זועבי
  2. עלי חסן עלי זועבי ז"ל
  3. עליה חסן עלי זועבי

שלושתם על ידי נציגם מר עבד אלרחמן חסין עלי זועבי

  1. פוזי מוחמד עלי זועבי ז"ל
  2. יוסף מוחמד עלי זועבי ז"ל
  3. אדריס מוחמד עלי זועבי ז"ל

שלושתם על ידי נציגם מר חאזם פוזי עלי זועבי

4. עז' המנוח מוחמד אחמד חוסין ז"ל
5. עז' המנוח עומר מוחמד עלי זועבי ז"ל
שניהם על ידי נציגם מר סמיר עומר מחמד עלי זועבי

קרן קיימת לישראל

  1. עבד אר רחמאן אברהים עבד אר רחמאן זועבי ז"ל
  2. מוחמד אבראהים עבד אר רחמאן זועבי
  3. עז' המנוח טארק אבראהים עבד אר רחמאן זועבי ז"ל
  4. פוזי אבראהים עד אר רחמאן זועבי ז"ל
  5. עז' המנוח ח'ליל אברהים עבד אר רחמאן אחמד חוסין ז"ל
  6. עז' המנוח אברהים עבד אר רחמאן אחמד חוסין ז"ל

ששתם על ידי נציגם מר עאוני טארק אברהים זועבי

7. האפוטרופוס לנכסי נפקדים

  1. צאלח עלי אחמד זועבי ז"ל
  2. תאופיק עלי אחמד זועבי ז"ל
  3. חוסאם עלי אחמד זועבי ז"ל
  4. עז' המנוח צאלח עלי אחמד זועבי ז"ל

ארבעתם על ידי נציגם מר סאלח עלי אחמד זועבי

פסק דין

רקע:

עניינו של תיק זה בתביעות סותרות במסגרת של הליך הסדר זכויות במקרקעין בקשר עם חלקה זמנית מספר 35 מס' חלקה סופי 16 בגוש 23199 בשטח של 7,415 דונמים המצויה בכפר טייבה (תקרא להלן: "המקרקעין" או "החלקה"). הסכסוך הועבר להכרעת בית המשפט בהתאם לסעיף 43 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], תשכ"ט - 1969 (להלן:" פקודת ההסדר").

ביום 28.4.15 ניתן בתיק פסק דין (להלן:" פסק הדין"). בפסק הדין נקבע, כי עזבון פאיז עלי הוא בעל הזכויות בחלקה מכוח חזקה נוגדת רבת שנים במקרקעין. כן נקבע לגבי האפוטרופוס לנכסי נפקדים, כי הוא רשאי להירשם כבעלים מכוח הקניית זכויות על פי חוק נכסי נפקדים, לגבי חלקם של הנפקדים מבין צאצאי המנוח פאיז ז"ל, בכפוף לסייגין שפורטו בפסק הדין. בפסק הדין נדחו טענות קק"ל וכן את טענות צד ג' 2, לזכויות בחלק הבנוי, הכל כמפורט בפסק הדין הנ"ל.

במסגרת ערעורים שהגישו צד ג' 1 – קק"ל (ע"א 4040/15) וכן צד ג' 2 (3)– עזבון המנוח טארק אבראהים כבד אלרחמן זועבי ז"ל (ע"א 4013/15), לבית המשפט העליון על פסק הדין הנ"ל, קבע בית המשפט העליון, כי הקביעה לפיה עזבון פאיז עלי הוא בעל הזכויות בחלקה מכוח חזקה נוגדת רבת שנים במקרקעין מבוטלת. עוד קבע, כי התיק יוחזר לבית משפט זה על מנת שישוב ויכריע במחלוקות בין הצדדים תוך הידרשות לסוגיית המושע הכפרי על כל הנגזר מכך וזאת בהתבסס על מכלול הראיות והעדויות שהוצגו בתיק, וכן על מנת שישוב ויכריע בסוגית הזכויות בחלקה בהתחשב, בין היתר, בסוגייה זו.

לשם הנוחות, גם בפסק דיני זה יכונו הצדדים שהתייצבו להליך והגישו סיכומים כדלקמן:

התובעים, עזבון המנוח פאיז אלי אחמד חוסין ז"ל יכונה בפסק הדין: "התובעים".
צד ג'2 (1-6), תושבי טייבה, או צאצאיהם או יורשיהם, (יכונו להלן: "צד ג' 2").
צד ג' 2 (7) האפוטרופוס לנכסי נפקדים (יכונה להלן:"האפוטרופוס").
צד ג' 1 קרן קיימת לישראל (תכונה להלן: "קק"ל").

חומר הראיות:

בנוסף לחומר הראיות שכבר הוגש בתיק (כפי שפורט בפסק דיני מיום 28.4.15), הגישו הצדדים ראיות נוספות כדלהלן:

מטעם התובעים הוגשו שני פסקי דין שניתנו על ידי כב' השופט אסא אברהם, האחד מיום 21.1.96 שניתן בתיק נ/742 והשני מאותו תאריך שניתן במסגרת תיק -נ/739 (סומנו בהתאמה ת/19 ו- ת/20). כן הוגש מטעם התובעים פסק דין מיום 12.8.13 שניתן בת"א 5888-98 (סומן ת/21) ופסק דין מיום 8.3.11 שניתן בת"א 1053-99 (סומן ת/22). כן הוגש מטעם התובעים (באמצעות העד – עו"ד אברהם הללי) מכתב של קק"ל מיום 4.12.72 שנערך על ידי עו"ד הללי שעניינו "חלוקת מושאע כפרי בכפר בטייבה" (סומן ת/23).

מטעם קק"ל הוגש תצהירו של עו"ד אברהם הללי (סומן ג/1), אל יו צורפו נספחים שונים. כן הוגש פרוטוקול דיון בת"א 37621-01-15 (סומן ג/2). כן הוגש תצהירו של מר הרצל כהן מיום 14.9.09 (ג/9), וכן מכתבו מיום 24.3.16 המופנה לגנזך המדינה ועניינו זכויות קק"ל בכפר טייבה (סומן ג/3). כן הוגשו יפו יי כוח בדבר רכישות שבוצעו על ידי קק"ל (סומן ג/4א'-ח') . עוד הוגש קובץ של יפוי כוח נוספים (סומנו ג/5 א-ט), טופס ויתור (סומן ג/6). כן הוגש מכתב של קק"ל מיום 19.7.1993 המופנה אל גנזך המדינה ועניינו יפוי בדבר משלוח של יפויי כוח מאושרים (סומן ג/7). כן הוגש מכתב שהופנה אל קק"ל בעניין רכישת חלקה 17 בגוש 23200 (סומן ג'8).

מטעם צד ג' 2 הוגשה תעודת עובד ציבור של מר חיים לרדו – פקיד הסדר המקרקעין למחוז צפון (ג/10) (ראו פרוט' הדיון מיום 10.4.18, בעמ' 118).

דיון והכרעה:

הערה כללית ומקדימה – כל ההדגשות אינן במקור, אלא אם צוין אחרת.
הערה מקדימה נוספת – כל מקום שבו נאמר "סיכומים", הכוונה היא לסיכומים שהוגשו על ידי הצדדים לאחר שהתיק הוחזר לבית משפט זה.

דיון בטענות הצדדים:

אדון תחילה בטענות קק"ל וכן בטענות צד ג' 2.

דיון בטענות קק"ל:

כאמור קק"ל טענה לזכות של 7/8 חלקים מהמקרקעין מכוח רכישות שביצעה בכפר טייבה (ראו תזכיר תביעה סומן נ/2). כן טענה קק"ל לזכויות בחלקה על בסיס הטענה לחלוקת זכויות בשטח הבנוי התואמת את חלוקת הזכויות בשטח החקלאי. קק"ל למעשה טוענת לרכישת בעלות מכוח חלק יחסי במושע הכפרי.

אקדים ואזכיר, כי בנוגע לטענה של קק"ל בדבר רכישות שביצעה בכפר, ציינתי בפסק דיני מיום 28.4.15, כי בתזכיר התביעה של קק"ל צוין, כי הסכם הרכישה אבד, יחד עם זאת הוצגו בפניי תחילה 4 יפוי כוח נאמנים למקור (ראו 4 ל-נ/3, נ/3 ה, 1 לנ/3, וכן נ/3 ד), ובהמשך הוצגו שני יפויי כוח נוספים (3 לנ/3). ביחס לאלה קבעתי, כי אכן עולה מהם, שיש העברת בעלות חלקית על שם קק"ל, אולם אף אחד מהם לא התייחס לגוש ולחלקה נשוא התיק דנן (ראו בעמ' 12 שורות 21-22 לפסק הדין).

בסיכומיה הלינה קק"ל כנגד קביעתי הנ"ל. לטענתה, כל החלק הבנוי של הכפר טייבה היה רשום בעבר כגוש 23200. בעקבות הליכי הסדר בוצע פיצול של הגוש 23200 לחמישה גושים שמוספרו בסדר רץ של חמישה גושים - 23196-23200 עם מתן מספור לכל חלקה. לפיכך, עסקאות אשר נעשו עם קק"ל עובר לרישום הפרצלציה באוקטובר 1964 לא יכלו לשאת זיהוי ספציפי של חלקות. לאור האמור לעיל טענה קק"ל, כי דחיית טענותיה חרף הצגתם של ייפוי כוח בלתי חוזרים הנוגעים לעסקאות רכישת המקרקעין בכפר טייבה, וזאת בשל העדר זיהוי ו/או התייחסות לחלקה הספציפית (חלקה מס' 16) בטעות יסודה והיא התעלמה מהמצב הרישומי, תכנוני והמשפטי דאז אשר התייחס כאמור אל כל גוש 23200 כאל השטח הבנוי.

איני מקבל את טענת קק"ל.

ראשית, מר הרצל כהן- עד מטעם קק"ל אשר הצהיר בתצהירו אודות הרכישות שביצעה קק"ל, סתר את עמדת קק"ל הנ"ל, עת העיד בפניי בחקירתו הנגדית בעמ' 114, שורות 18-21 כדלקמן:

" ש. ... בזמן הרכישות שקק"ל ביצעה בעבר, האם ניתן לייחד את החלקה מושא ההליך כאן, לזהות אותה בצורה ספציפית לחלקה 16 בזמן הרכישות דאז?
ת. כן. האם ניתן לזהות אותה במספרים הזמניים שנקבעו בגוש 23200? התשובה היא כן.

לא זו בלבד, אלא שמיפויי הכוח שקק"ל הגישה לתיק על מנת להוכיח את רכישותיה בחלקה, כלל לא עלה כי החלק הנמכר לה (ככל ומדובר לשיטתה בשטח הבנוי) היה במושע, כך שניתן היה להוכיח את גבולות החלקה באמצעות נתוני זיהוי של גבולות. בהקשר זה צוין בע"א 277/57 החברה לפיתוח ירושלים בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה,ו-2 אח', יג 819 (1959), בו צוין כדלקמן –

"חברת ההכשרה יכלה לזכות בשטח העולה על השטח הרשום בקושאן שלה אילו הצליחה להוכיח את גבולות אדמתה מארבע רוחות השמים והיה מתברר כי השטח הזה עולה על השטח הרשום בק ושאן".

אמנם אין נתוני התיק הנ"ל זהים לעניינו ברם יפים דברים אלו לעניין הדרך להוכחת החלק הנמכר.

אני מוצא לנכון לציין בעניין זה, כי בעניינו מדובר בתיק שהתנהל עוד משנת 2015 וקק"ל כאמור אף הגישה בו ראיות לאחר שכבר ניתן בו פסק דין. יחד עם זאת, חרף כל ההזדמנויות שהיו לה, נמנעה קק"ל מלהציג כל ראיה (לרבות חוות דעת) היכולה להוות קישור בין החלק שנמכר לה לפי אותם יפויי כוח, לבין החלקה נשוא התביעה דנן.

לאור האמור לעיל אני דוחה את טענות קק"ל בסיכומיה בדבר אי יכולת לזהות את החלקה.

עד כאן בנוגע לטענת קק"ל בדבר אי יכולת לזהות את החלקה.

מכאן, לראיות הנוספות שהגישה קק"ל להוכחת רכישותיה (ראיות שהוגשו בדיון שנתקיים בתיק ל אחר שהוחזר התיק לבית משפט זה) . במסגרת הדיון מיום 10.4.18 הגישה קק"ל יפויי כוח שונים המעידים לשיטתה על רכישות שונות שביצעה (סומנו ג/4 א-ח, וכן ג/5 א-ט). מרבית יפויי הכוח הוגשו בשפה הערבית (כשהתרגום הוגש לתיק ביום 27.2.19 בהתאם להחלטתי מיום 22.1.19) . עם זאת, אף מעיון בתרגום של יפויי כוח אלה עולה, כי אין בהם כל התייחסות לחלקה נשוא התיק דנן, הכל כדלקמן –

מוצגים ג/4 א' – ג/4 ח'– מדובר על יפויי כוח בגין מכירה והעברה של זכויות בגושים 23201-23204 וכן גושים 23206-23207 שאף אחד מהם לא נוגע לענייננו.
מוצג ג/5 א – מדובר ביפוי כוח שנתן מר אחמד חסן מוחמד יוסף לה"ה יוסף אסטרומזה, ברוך חן וראובן בן נחום בגין מכירת כל חלקיו בכפר אל – טייבה לקק"ל, ללא כל פרטים בדבר גוש וחלקה.
מוצג ג/5 ב' – אף מוצג זה אינו כולל פרטים מזהים של גוש וחלקה.
מוצג ג/5 ג' – המדובר במכירה של זכויות בחלקים 23201-23207 שכאמור אף אחד מהם אינו נוגע לענייננו. כמו כן על אף שממוצג זה עולה, כי קיימת מכירה בגוש 23200 (שלטענת קק"ל פוצל לכמה גושים שאחד מהם הוא החלקה שבעניינו) הרי שאין כל ציון של חלקה.
מוצג ג/5 ד' – ג/5 ט'– המדובר ביפויי כוח ללא כל ציון של גוש וחלקה.

יתרה מכן, מר הרצל כהן העיד בפניי בעמ' 105 שורות 25-35 לאותו פרוט' הנ"ל בנוגע למסמכים שהוגשו בתיק לרבות יפוי הכוח הנ"ל, כדלקמן -

"ש. מבין המסמכים שאתה הגשת, יש מסמך אחד המעיד על רכישה מהמנוח פאיז עלי זועבי? מבין כל המסמכים?
ת. לא יודע. חלק בערבית.
ש. אומר לך כי עיינתי ולא מצאתי ולו מסמך אחד המעיד על רכישה מהמנוח פאיז עלי חוסין זועבי.
ת. בסדר.
ש. בעדות הקודמת שלך בתיק זה גם כן העדת שלא היתה כל רכישה מפאיז עלי חוסין זועבי. מפנה אותך לפרוטוקול מיום 24/11/14, עמ' 53 שורה , מה יש לך לומר?
ת. מאשר.
ש. מבין כל המסמכים שהצגת לבית המשפט היום, יש לך מסמך אחד המעיד גם לא מפאיז אלא מאחרים על רכישה של חלקה זו, חלקה 16?
ת. לא יודע."
וכן בעמ' 107 שורות 17-21, לאותו פרוט':
"ש. בסקר, בבדיקה, במה שעשית, מישהו אמר לך שפאיז מכר לקק"ל בשטח הבנוי?
ת. כמו שציינתי בדיון הקודם, הוא לא מכר לנו מהשטח הבנוי.
ש. מישהו מהיורשים של פאיז מכר לקק"ל בשטח הבנוי?
ת. לא ".
(וראו בנוסף לכך, גם עדותו של מר הרצל הנ"ל, כפי שהובאה בפסק דיני מיום 28.4.15 בעמ' 13).
כעולה מעדותו של עד זה – קק"ל לא הוכיחה רכישות בחלקה נשוא התביעה דנן.

גם עדותו של עו"ד אברהם הללי לא תרמה לקק"ל. עו"ד הללי אישר בעדותו, כי הוא זה שהגיש את תזכיר התביעה מטעם קק"ל. יחד עם זאת, הוא כלל לא ידע ליתן כל פרטים בדבר הרכישה הנטענת. וכך עלה מעדותו של מר הללי:

"ש. ...מכוח מה אתה תבעת את החלק הזה הספציפי, 7/8, מאיפה מצאת אותו.
ת. אני מקריא מהתביעה שאני כתבתי שזה מבוסס על מה שראיתי בעיני במסמכים. "בקנייה בלתי רשומה משנת 1950 מבעל בלתי רשום לפי הסכם מכר שאבד ובחזקה מאז הרכישה ללא התנגדות".
ש. היינו אתה אומר לנו שמסמך שאבד שלא היה בפנייך.
ת. אני יודע מהרשימות שיש לקק"ל ומהמסמכים שהיו בפניי שהיא קנתה 7/8.
ש. על סמך רשימה ולא על סמך הסכם.
ת. על סמך מסמך המבוסס על יפוי כח בלתי חוזר.
ש. כעת אמרת שמסמך זה אבד.
ת. ההסכם אבד. תמיד יש הסכם ויש יפוי כח.
לשאלת בית המשפט: מה עם יפוי הכוח, איפה הוא?
הם ישנם. יוצגו לבית המשפט מאוחר יותר.
ש. למה 7/8 ולמה לא 1/10?
ת. זה מה שהיה כנראה כתוב ביפוי הכח. ביפוי הכוח שהמוכר נתן. בתזכיר לא נרשם שמו של המוכר לקק"ל, זה היה כתוב ביפוי הכוח. "

לאמור גם עד זה לא ידע מידיעה אישית ליתן פרטים המניחים את הדעת בדבר הרכישה הנטענת. כעולה מעדותו הסכם המכר נשוא הרכישה אבד, את יפוי הכוח כלל לא הציג (אף לא בשלב מאוחר יותר), ואף החלקים שצויינו על ידו בתזכיר התביעה (7/8), אינם וודאיים. למעשה כל "ידיעתו" מבוססת על עדות מפי השמועה.

לאחר שמיעת הראיות הגישה קק"ל לתיק ביום 12.8.18 תעודת עובד ציבור של מר יוסף כהן – מנהל תחום גניזה וסריקה בארכיון המדינה באמצעותה הוגש יפוי כוח נוסף שאיתרה המעיד על עסקה בין פאיז עלי אחמד (חוסין) זועבי לבין קק"ל. לטענת קק"ל בסיכומיה יפוי כוח זה מהווה ראיה נוספת לזכויות קק"ל ולמכלול טענותיה. בכל הכבוד איני שותף לעמדה של קק"ל. עיון ביפוי כוח זה מעלה, כי הרשימה המופיעה בו מתייחסת לגושים הבאים 23201-23207, ולא לגוש נושא המחלוקת. הגושים הללו אינם מתייחסים לחלק הבנוי של הכפר, גם לשיטת קק"ל עצמה. (ראו בעניין זה סעיפים 15-16 לתצהירו של עו"ד אברהם הללי). לפיכך אין בתעודה זו כדי להוכיח את טענת קק"ל.

אם נסכם עד כה - הרי שקק"ל לא הוכיחה באמצעות המסמכים שהציגה בפניי וכן באמצעות העדים שהובאו מטעמה, כי רכשה זכויות בחלקה נשוא התיק דנן.

לאור האמור לעיל אני קובע, כי קק"ל לא הוכיחה, כי היא רכשה בעלות בחלקה.

רכישת בעלות מכוח חלק יחסי במושע הכפרי
כאמור קק"ל גם טענה לרכישת בעלות מכוח החלק היחסי במושע הכפרי. קק"ל טענה בסיכומי התשובה מטעמה, כי ככל שרכשה חלקים בשטח החקלאי – "יוצא מכך" שאותו מוכר מכר לה את זכויותיו גם בשטח הבנוי.

טרם אדרש לדיון לגופו, אני מוצא לנכון לציין, כי מעיון בתזכיר התביעה של קק"ל (סומן נ/2) עולה, כי קק"ל ביססה את תביעתה לבעלות בחלקה אך על הטענות הנ"ל:

"בקניה בלתי רשומה משנת 1950, מבעל בלתי רשום, לפי הסכם מכר שאבד ובחזקה מאז הרכישה ללא התנגדות" .

לאמור, קק"ל כלל לא טענה בתזכיר התביעה הנ"ל לזכות להרשם כבעלים מכוח החלקים הייחסיים במושאע הכפרי. משכך, טענת קק"ל הנ"ל הינה בגדר הרחבת חזית אסורה, ורק מהטעם הזה דינה להידחות.

יחד עם זאת, אדרש לטענה גופא כפי שהורני בית המשפט העליון.

על המושע הכפרי-

בספרה של רונית לוין – שנור "דיני רישום מקרקעין", התשע"ב – 2012, בעמ' 63, נאמר בנוגע למנהג המושע בכל הנוגע לחלק הבנוי של הכפר כדלקמן:

"שיטת המושאע הכפרית, שיטה של שיתוף קנייני במקרקעין, אשר נהגה בישראל עד לתקופה המנדטורית...עיקרה של שיטת המושאע טמון בכך שהזכויות בקרקע החקלאית, המצויה בטבעת המקיפה את הכפר, משותפת לכפר כולו, וכל אחד מבני הכפר רשאי להשתמש בהן, בהתאם לחלוקה בין תושבי הכפר, שנקבעה ושונתה מעת לעת. פירותיו של השימוש הם רכוש המשתמש, בכפוף למיסים ולהיטלים שונים המוטלים עליו. להבדיל, ביחס לבתי מגורים והעסקים, ככל שהיו, בתחום הכפר, לא נהגה שיטת המושאע, אלא שם היו הזכויות בנכסים פרטיות לחלוטין...מצב דברים זה הגביל מאוד את עבירות זכויות הקניין, למעט בגלעין הכפר, ואת האפשרות לסחור במקרקעין אלה מחוץ לחלוקה הכפרית פנימית".

עניין החלת שיטת המושאע הכפרי אך ביחס לרצועה החיצונית של הכפר, אף עלה במאמרו של המלומד חיים זנדברג "בזכות התחשבות בחוכרי קרקע חקלאית" המשפט ז' – תשס"ב, כדלקמן:

" אחת מצורות הקניין הנפוצות בכפר הערבי עד המאה התשע – עשרה הייתה שיטת המושאע הכפרי. הכפר העראבי המסורתי התאפיין בשלוש רצועות מקרקעין שונות במהותן: האחת, גלעין הכפר הכולל את השטח הבנוי וכן מטעים וגנים צמודים לו ("חואקיר" בערבית: גנים"). השנייה, רצועת ביניים של מקרקעין במצב פיתוח בינוני וחגורה חיצונית שכוללת את עיקר הקרקעות הניתנות לעיבוד. הרצועה השלישית, החיצונית, כללה קרקעות בלתי מפותחות המיועדות לעיבוד. בדרך כלל היו הזכויות בגלעין וברצועת הביניים נתונות בידי יחידים באופן קבוע ובלתי משתנה (מפרוז), בעוד שהרצועה החיצונית נתונה לחלוקה שיתופית לצורכי עיבוד בין בני הכפר (מושאע) (שם, בעמ' 56).

מהאמור לעיל עולה, כי שיטת המושאע הכפרי התקיימה אך בקרקע החקלאית המצויה בטבעת החיצונית של הכפר, וזאת להבדיל מגלעין הכפר הכולל את השטח הבנוי וכן מטעים וגנים צמודים לו (חואקיר), ששם כאמור לא התקיימה שיטה זו. כך למשל מיפוי הכוח הבלתי חוזר שהוצג על ידי קק"ל כנספח 4 ל נ/3, שבו צוין שם המוכר: שיכה מוצטפא עבד אל – רחמן אל שלבי , שבו העבירה האחרונה זכויות בגוש 23200, צוין תחת הכותרת "חלקה" כדלקמן: "בשטח הבנוי, הבית וכל זכויותי בשטח זה והחוואכיר והגרנות". לפי הספרות, בחלק זה לא נהגו את שיטת המושאע.

לפיכך, גם אם בכפר פלוני נהגו את מנהג המושע הכפרי, הרי שלא נהגו אותו בחלק הבנוי של הכפר. משכך טענת קק"ל, כי רכשה בעלות בחלק הבנוי מכוח חלק יחסי במושע הכפרי אינה אינה עולה בקנה אחד עם הספרות דלעיל.

כעת נשאלת השאלה – האם עלה בידי קק"ל להוכיח, כי בכפר טייבה חרגו מהמתואר בספרות דלעיל ?

טרם אבחן את הראיות שהובאו על על ידי קק"ל בהקשר זה, אני מוצא לנכון לשוב על הספרות שאוזכרה על ידי בפסקי דין שונים (ראו ת"א 5888-98, וכן ת"א 1053-99) מתוך ספרו של משה דוכן "דיני קרקעות במדינת ישראל" מהדורה שנייה – תשי"ג, כדלקמן:

"שתי צורות של זכויות קנין –הבעלות ביחס לקרקע "מושאע" נהוגה בארץ:
זכות קנין – הבעלות הידועה ביותר, נוצרה משכבר הימים. קרקעות "מושאע" של הכפר נחלקו למספר מניות ( מה שקוראים – "צהאם" או "חיסה"), ולכל גבר מאנשי הכפר ניתנה מניה אחת או יותר משטח קרקע "מושאע" של הכפר. שטחי המניות הנ"ל אפשר שמלכתחילה הוכחרו לצרכי העיבוד לגברים שבכפרים מאת זקני הכפר או השייכים תמורת חלק מהיבול. אחרי מות אותו הגבר מאנשי הכפר, שלו ניתנה מנית שטח הקרקע לעיבוד, באו יורשיו החוקיים במקומו. כל אחד מהיורשים קיבל חלק מן השטח של המניה, שנקבע בהתאם למספר היורשים של המוריש....
יש כפרים, שבהם נהגו לפי שיטה אחרת. בכל כפר היו קיימים מספר בתי-אב הנקראים "חמולה" (ברבים – "חמאיל") או מספר משפחות או שבטים או קיבוצים (קלאן בלע"ז). כל "חמולה" מחזיקה לעצמה בשטח קבוע מקרקע "מושאע" של הכפר, שניתן לה לעיבוד, והשטח מחולק בין בני ה"החמולה". יוצא איפוא שבאופן פורמאלי מחזיקים בני ה"חמולה" בקרקע "מושאע" של הכפר, אבל בפועל הם מחזיקים רק באותו השטח, שנקבע לבית האב, ושטח זה מוחזק בתור "מושאע" של אותו הצבור המוגבל (החמולה, השבט, השמפחה או הקיבוץ).
בנוגע לחלוקת קרקע "מושאע" של הכפר, אפשר לציין שיטות חלוקה שונות. היותר מקובלת היא – שיטת החלוקה, שלפיה מקבל כל גבר מיום לידתו עד יום מותו את החלק המגיע לו בשטח ה"מושאע", אם היה בחיים בכפר ביום החלוקה.
בהתאם לשיטת החלוקה הקיבוצית כנ"ל, שטח המניה (ה"צאהם, או ה"חיסה") מתחלף תמיד ודבר זה מפריע למכירת הקרקע או לחלוקתה מפני שטחה וערכה שאינם סופיים ואינם יציבים.
במקומות שונים בארץ התנהגו גם לפי שיטות אחרות. למשל, יש כפרים, שרק לאלה מבני הכפר, שיש ביכולתם לעבד שטח קרקע "מושאע" בפועל ישנה הזכות ליטול את המניעה המגיעה להם, כלומר רק לאלה מבני הכפר, שיש ביכלתם להעמיד לצרכי העיבוד צמד בקר במשך כל השנה.
קרקעות "מושאע" של הכפרים הם מסוגים שונים, וזה בהתאם לטבע הקרקע. יש "מושאע" בשטחי השפלה, יש "מושאע" בשטחי ההרים; יש קרקע "מושאע" בקרבת הכפרים, ויש שטחי "מושאע" רחוקים מן הכפר. יש שטחי "מושאע" שלפי טבעם מיועדים לתבואת קיץ, ויש – המיועדים לתבואת חורף. זוהי הסיבה שברוב הכפרים נחלקו קרקעות ה"מושאע" למקומות שונים (הנקראים "מואקי" – Mawaki). כל קיבוץ, כל משפחה, כל שבט או כל "חמולה" או יחיד נוטל את חלק ה"מושאע" שלו בכל "מקום" ("מואקי") לפי מספר המניות, שהם קנין – הבעלות שלו" (שם בעמ' 109-110).

מהאמור לעיל עולה, כי שבתקופה העותומאנית נהגו מספר צורות של מושאע. אחת מהן היתה חלוקה במושאע לפי בתי אב, השנייה לפי מספר הגברים בכפר אשר כל אחד מהם קיבל חלק כזה או אחר. כמו כן, אף מן האמור לעיל עולה בבירור כי שיטת המושאע נהגה בקרקעות הנתונות לעיבוד חקלאי והפקת תוצרת חקלאית, ולא בגלעין הכפר ששימש למגורים.

מן הכלל אל הפרט:
לשם הוכחת הטענה בדבר מנהג המושע הכפרי נשמעו גם עדויותיהם של מר הרצל כהן, וכן של עו"ד אברהם הללי. תצהיריהם של אלה סומנו כנספחים ג/1 ו-ג/9 בהתאמה. יחד עם זאת, גם לאחר שעיינתי בתצהיריהם של אלה, על הנספחים המצורפים אליהם, ושמעתי את עדותם, סבורני, כי קק"ל לא הוכיחה את מנהג המושע הכפרי בנוגע לגלעין הכפר המשמש למגורים כנטען.

מר הרצל כהן אמנם הצהיר בתצהירו, כי הזכויות בכפר טייבה נקבעו על סמך חלוקה לבתי אב, כאשר בתי האב היו זכאים לקבל אחוז מסוים בחלק הבנוי של הכפר לפי האחוזים שהם קיבלו בשטח החקלאי של הכפר. כן הצהיר כי קק"ל רכשה את הזכויות "על בסיס הזכויות שתושבי הכפר טענו לגביהם לפי שיטת "המושאע הכפרי".
יחד עם זאת, אין די בהצהרתו האמורה , כאמירה בעלמא, כדי להוכיח את מנהג המושע.

ראשית, מתצהירו לא ניתן לדלות פרטים אודות זהות בתי האב, וכן פרטים אודות החלק היחסי שקיבל כל בית אב שכזה, והאם אותו חלק שקיבל אותו בית אב חל גם על החלק הבנוי של הכפר או רק על החלק החלקאי.

בנוסף, בעוד שמתצהירו של מר הרצל עולה, כי בשנת 1998 או בסמוך לכך ביקש ממנו כב' השופט המנוח אסא לנסות ולהציע הצעה להסדר פשרה (לחלוקת זכויות בחלק הבנוי) שתתבסס על הזכויות לפי בתי האב ("המושע הכפרי") וזאת בצירוף סקר קרקע שיס ייע להצעת הפשרה, הרי שהסקר המוזכר לא צורף לתצהירו כדי שניתן יהיה ללמוד על אותן זכויות של בתי אב.
ניסיון הפשרה כשלעצמו לבטח אינו מלמד על מנהג המושע, קל וחומר כאשר מדובר בניסיון שלא צלח, כעולה מעדותו של מר הרצל (ראו סיפא סעיף 10 לתצהירו וכן עמ' 108 לפרוט' בשורות 22-26). כך שגם מטענה זו קק"ל לא יכולה להיבנות.

עוד אני רואה לנכון לציין בעניין עד זה, כי עדותו בכל הקשור לאחוזים שרכשה קק"ל בחלק הבנוי (שלטענת קק"ל עולים בקנה אחד עם האחוזים בחלק החקלאי) לא נמצאה אמינה עליי, ואף נסתרה. מחד טען מר הרצל הנ"ל בחקירתו הראשית, כי זכויות קק"ל בחלק הבנוי עומדות על כ- 50% , אחוז דומה לאחוזי קק"ל בחלק החקלאי (ראו בעמ' 100 שורות 18-20 ובעמ' 101 שורה 1), אולם קודם לכן העיד, כי קק"ל בכלל רכשה 40% מכלל השטח הבנוי (ראו בעמ' 22 שורות 9-10). בנוסף, במסגרת הדיון מיום 24.11.14 הוגש פרוטוקול של דיון שנערך בתיק אחר שבו העיד מר הרצל הנ"ל (ת"א 1053/99), ושם בכלל הצהיר, כי מדובר ברכישה של 40 דונם ולא 40% (ראו ת/12). מר הרצל אישר בעדותו בתיק דנן (בעמ' 52, שורה 21), כי אכן העיד שם (בת"א 1053/99) כך. ברי כי מדובר בעדות שנסתרה.

לאור כל אלה סבורני, כי לא ניתן לסמוך על עדותו של מר הרצל הנ"ל ולבסס המסקנה, כי קק"ל רכשה זכויות כנטען, וכן כי היקף זכויות שרכשה עולות בקנה אחד עם הזכויות בחלק החקלאי.

גם עדותו של עו"ד אברהם הללי לא סייעה לקק"ל בעניין זה.

ראשית, למרות שקק"ל כינתה את תצהירו של עו"ד הללי משום "חוות דעת" (סעיף 33 לסיכומיה), הרי שאיני מוצא בתצהירו של עד זה משום חוות דעת. חוות הדעת לשם חיווי דיעה בנושא כלשהו צריכה להיות ערוכה ומוגשת על פי הדין בהתאם לתוספת שנוסח שנקבע לכך בפקודת הראיות (נוסח חדש), תשל"א-1971, הכוללת את פרטי השלכתו ונסיונו של העד בתחום עליו הוא מעיד כמומחה, דבר שלא נעשה בעניינו. בנוסף, מתצהירו של עו"ד הללי עולה, כי החל ממחצית שנת 1962 הוא החל לעבוד בקק"ל (ראו סעיף 3 לתצהירו). כאשר עובד לשעבר מגיש חוות דעת מטעם מעסיקו, יש בכך לטעמי כדי לפגום באובייקטיביות חוות הדעת, ומשכך אין לראות בחוות דעתו כחוות דעת מומחה, אלא כתצהיר (כפי שהוגש).

מעבר לכך אציין, כי למקרא תצהירו של עו"ד הללי (בייחוד הסעיפים אליהם הפנה קק"ל בסעיף 59 לסיכומיה) עולה, כי עו"ד הללי נתן סקירה הנוגעת לגושים 23201-23207, שאינם הגושים הנוגעים לחלק הבנוי של הכפר.

מר הללי הנ"ל הצהיר, כי פקיד המסדר הבריטי רשם את שמות בעלי הזכויות בגושים 23201 עד 23207 במאשע כפרי כאשר היה על פקיד ההסדר להשלים את שלב החלוקה של הקרקע. כעולה מתצהירו, הליך זה (של שלב החלוקה) בחלק החקלאי לא נעשה בכפר טייבה, ואילו היה מתבצע היה כל בעל חלקים במושע הכפרי מקבל חלקה (בשטח הבנוי) בגודל שיש לו במושע הכפרי. רוצה לומר, לא עוד חלק בלתי מסויים.
לאמור, מתצהירו של עו"ד הללי, עולה כי הנושא של קבלת חלקה בגודל השווה לחלק שיש במושע הכפרי (לו בוצע שלב החלוקה) מתייחסת בכלל לחלק החקלאי, והיא לא מתייחסת לחלק הבנוי. משכך, אין בתצהירו משום הוכחה לטענת קק"ל, כי יש להחיל את החלוקה השווה ו/או היחסית גם על החלק הבנוי.

בנוסף, מתצהירו של עו"ד הללי עולה, כי הוא למד על הנושא הרלוונטי (של החלק הבנוי) בכפר טייבה אך בשנת 2006 עת היה שותף להליכי גישור עם כב' השופט המנוח עבד אר-רחמאן זועבי . לאמור, ידיעתו של מר הללי בכל הנוגע למחלוקת בתיק דנן אינה נסמכת על ידיעה אישית וישירה. מעורבותו המוצהרת של עו"ד הללי (החל ממחצית שנת 1962) בסיוע לתושבי הכפר לקבל זכות מחולקת ומפוצלת נוגעת אך לחלק החקלאי.

גם בעדותו אישר, כי ידיעתו האישית אינה נוגעת לשטח נשוא התביעה דנן (בעמ' 73, שורה 13), כדלקמן –
" ש. מפנה אותך לסעיף 32 לתצהירך, בסיפא של הסעיף אתה רושם לגבי כל מה שכתבת עד כה ואני מצטטת "אני יודע את הדברים האלה מידיעה אישית כתוצאה משיחות ובדיקות שערכתי".
ת. כן.
ש. אבקש שתפרט ששיחות עם אילו גורמים, על אילו בדיקות אתה מדבר.
ת. אני מעורב בעניני זכויות בטייבה עוד לפני 1960 וב-1962 הייתי מעורב בפועל עם אלה שטיפלו בנושא של טייבה, זה היה עו"ד סטרומזה דוד ואהרון דנין ובתקופה הזו טופל בידיעתי ובהשתתפותי עניין של קבלת החזקה שטחים של קרן קימת מתוך שטח המישור, לא השטח שבו אני מדברים. שטח המישור הוא גושים 23201-7 ושטחים אלה היה צריך להפריט, הם חלק מהמושע הכפרי, כלומר קק"ל היתה שותפה עם בעלי קרקעות אחרים שיש להם חלקים".

לפיכך גם מהטעם הזה (כי מדובר בעדות שמועה) אין בעדותו כדי לסייע לקק"ל.

בתצהירו מר הללי התייחס אמנם לחלק הבנוי שבכפר עת הצהיר כי: "מעולם לא הוטל ספק על ידי בעלי המקרקעין המקוריים בזכותה של קק"ל לבעלות יחסית על שטח התואם את זכויות שיש לה בקרקע החלקאית במשאע הכפרי. בתקופת היותי ממונה על מקרקעי קק"ל ..לא נתקלתי בהתכחשות לזכויות אלו ולא לחלקים המגיעים לקק"ל בשטח הבנוי, דהיינו באותו שיעור של חלקים שיש לה בשטח החלקאי" (סעיף 34 וכן בסעיפים שונים נוספים בתצהיר). יחד עם זאת, מדובר בהצהרה ללא כל ביסוס, שהרי מר הללי לא הכיר את בעלי המקרקעין המקורים על מנת להצהיר באופן קטגורי אם הוטל על ידם או לאו ספק כמוצהר, ואת שמותיהם בכלל למד מעיונו בחומר לרבות תזכירי תביעות שהוגשו (ראו סעיף 40 לתצהירו).

עוד אציין, כי בתצהירו של מר הללי אמנם צוינו שמות בעלי המקרקעין המקוריים בכפר (זהות בתי האב), יחד עם זאת לא ניתן ללמוד האם אותה רשימה הכוללת את שמות הבעלים (בעלי המאשע הכפרי) היא רשימה חלקית או רשימה סופית, באשר מר הללי הצהיר כי אלו השמות אשר – "הצלחתי ללמוד ולדעת"(סעיף 40 לתצהיר). לאמור מלבד היות הצהרתו עדות שמועה, הרי הצהרתו אינה שוללת כי קיימים עוד בעלים . גם מחמת הטעם הזה אין בידי לקבל את גרסתו.

בנוסף, מר הללי אמנם הצהיר בתצהירו, כי בסוף שנת 1998 הוכנה רשימה שהכילה שמות מחזיקים בפועל בחלקות נשוא השטח הבנוי הכוללת את שמות מגישי תזכורות התביעה בציון שייכותם לבתי אב , ואת החלק שתבעו, כאשר בתצהירו פרט מר הללי את החלקים אליהם הגיעו בבדיקה. לפי המוצהר, מדובר בנתונים המשקפים את המצב לתאריך הבדיקה והסקר נכון לסוף שנת 1998 (ראו סעיף 42 לתצהירו). כן הצהיר כי בבדיקה שביצע מצא כי חלקי בתי האב הנתבעים הסתכמו בסך של 59,889 חלקים מתוך 100,000.
יחד עם זאת, לתצהירו לא צורפה אותה רשימה, וגם לא אותו הסקר שבוצע בשנת 1999 שהתייחס לחלק הבנוי של הכפר וכלל את שמות התובעים לפי בתי אב. לאמור, המדובר הוא בהצהרה המבוססת על מסמכים בהם עיין, לאמור, עדות שמיעה גרידא ללא כל תימוכין לה.

בשל כל אלה מצאתי, כי טענות קק"ל לא הוכחו גם באמצעות עד זה.

מלבד ראיות אלו, לא הציגה קק"ל כל ראיה חיצונית אחרת (שאינה עדות) על מנת לתמוך בטענתה להחלת מנהג המושע הכפרי על גלעין השטח הבנוי של הכפר . לפיכך מצאתי כי אין בראיות החדשות, כדי להוכיח את טענת קק"ל בעניין המושע הכפרי בכפר טייבה.

בסיכומיה טענה קק"ל, כי נסח הרישום המנדטורי שהוצג בפני בית המשפט מהווה אישור בנוגע "לבעלות פרטית במושע", באופן המונע את אפשרות של קבלת בעלות מכוח החזקה. עוד טענה, כי במצב שבו קיים רישום של בעלי הזכויות עם החלקים של הבעלות במושע בכל גוש 22300 הרי שלא ניתן להעלות טענה סותרת לבעלות (ראו סעיפים 7-8 לסיכומים). מאחר וקק"ל לא הפנתה לאותו נסח המורה לשיטתה כאמור, הור יתי לה בהחלטתי מיום 1.1.19 לפרט את מספר המוצג עליו הסתמכה כאמור בסיכומיה, והיכן באותו הנסח קיים אישור ל- "בעלות פרטית במושע", כנטען על ידה.

בתגובתה מיום 7.1.19 הפנתה קק"ל לנסחים היסטורים המתייחסים לגושים 23201-23207, שבהם רשומים לטענתה הזכויות על פי חלקים במושע, ולא לגוש נשוא התביעה דנן, גוש 22300, אשר הוזכר בטענתה הנ"ל. עוד טענה קק"ל בתגובתה זו, כי לתיק דנן הוגשו גם שני נסחים של לשכת רישום המקרקעין בהם צוין בחלק של הבעלים: " לא הוסדר – בסכסוך". בהסתמך על נתונים אלו נטענה על ידה הטענה (כך ציינה בסעיף 8 לתגובה), כי קיימת התאמה יחסית של חלוקת זכויות בין החלק הכפרי לחלק הבנוי.

ברי הוא שאין לקבל זאת. בניגוד לנטען בסיכומיה, כי הבעלות במושע הנטענת מתייחסת לגוש 22300, הרי שהנסחים ההיסטורים אליהם הפנתה קק"ל מכוונים בכלל לגושים 23201-23207. גושים אלו (23201-23207) אינם מהווים את החלק הבנוי, וזאת גם לשיטת קק"ל עצמה שטענה בסיכומיה, כי גוש 22330 הינו "הגוש היחידי שהתייחס לשטח הבנוי" (ראו סעיף 8 לסיכומים), וגם לאחר שבוצע פיצול של הגוש 22330 הנ"ל, נתקבלו 5 גושים שמספרם הרץ הינו בין 23169-23200 (טווח שאינו כולל את הגושים אליהם הפנתה קק"ל בתגובתה). הטענה של קק"ל (בתגובתה מיום 7.1.19), כי לאור המסמכים שהציגה במסגרת תגובתה הנ"ל יש לקבוע כי קיימת התאמה יחסית בין החלק החקלאי לחלק הבנוי, הינה טענה שמבוססת על מסקנתה האישית שלה, מסקנה שאינה עולה בקנה אחד עם הספרות כפי שהובאה לעיל (שלא הכירה בהחלת מנהג המושע בחלק הבנוי), ולא עם חומר הראיות שהגישה. על כן נדחית הטענה.

קק"ל גם טענה בסיכומיה כי בעוד שהיא הגישה ראיות נוספות הנוגעות לסוגיית המושע הכפרית, הרי שעיזבון פאיז בחר ביודעין שלא להציג ראיות נוספות בענין זה ואף לא להביא חוות דעת מטעמו, באופן המהווה הודאה במלוא טענות קק"ל.

גם טענה זו אין בידי לקבל. ראשית, אף קק"ל עצמה לא הגישה לתיק כל חוות דעת, ותצהירו של עו"ד הללי אינו מהווה חוות דעת כפי שעמדתי על כך לעיל. שנית, כפי שהסכימו כל הצדדים בתיק, קק"ל הינה תובעת בעצמה, ומשכך הנטל להוכיח את תביעתה שלה, מוטל על כתפיה, נטל שכאמור לא עמדה בו. קק"ל אינה יכולה להיבנות מהטענה, כי יתר הצדדים לא השכילו להביא ראיות בעניין כדי להתנער מחובתה להוכיח את טענותיה.

עוד טענה קק"ל בסיכומיה, כי המושע הכפרית בשטח הבנוי בכפר טייבה הוצגה בפני בית המשפט אף תוך הפניה לפרוט' הדיון של 11 תיקים מאוחדים אשר מתנהלים בפני כב' השופט ערפאת טאהא. לטענתה, במסגרת הליכים הנ"ל הסכימו כל הצדדים ובאי כוחם על העיקרון לפיו חלקם של הצדדים בשטח הבנוי הינה בהתאם לחלקם בשטח היחסי, וזאת מבלי לפגוע בזכאותם להוכיח עסקאות, שיש בהן כדי לשנות חלקים אלו. כמו כן הפנתה קק"ל בסיכומיה ובסיכומי התשובה מטעמה להסכמי פשרה שונים שנחתמו בתיקים אחרים, כפי שגם עלה בתצהירו ובעדותו של של מר הללי, במסגרתם אושרה הסכמה הנוגעת להחלת היקף הזכויות בחלק הבנוי בהתאם לשטח הכפרי (וראו גם סעיף 15 לסיכמי התשובה של קק"ל). לטענת קק"ל כל אלה מלמדים על נכונות טענתה.
לטענתה, התובעים נמנעו מהצגת ראיות בסוגית המושע בין היתר על מנת להסוות את העובדות האמיתיות שתלמדנה, כי לעיזבון פאיז החזקה עודפת של זכויות, בהיקף ניכר מעבר לשטחים שלהם הם זכאים על פי חלקם במושע.

בעניין זה אין לי אלא להצטער על כך שתיק זה לא נסתיים גם הוא בהסכם פשרה בין הצדדים, כשם שנעשה בתיקים אחרים אליהם הפנתה קק"ל. יחד עם זאת פשרה בתיק אחד אינה יוצרת תקדים בתיק אחר, והסכמה שניתנה בתיקים אחרים, אינה יכולה להוות הוכחה לטענת קק"ל בתיק דנן, בפרט כאשר מדובר בחלקה אחרת.
באשר לטענה בדבר "החזקת זכויות עודפות" (של עיזבון פאיז), אציין, כי גם מאחר וסוגיית המושע בחלק הבנוי לא הוכחה, אזי ממילא אין כל נפקות לטענה כי עיזבון פאיז קיבל שטחים בהיקף ניכר מעבר לשטחים שלו זכאי על פי חלקו במושע, שהרי טענה זו נובעת מן ההנחה, כי כל בית אב קיבל חלק יחסי (בשטח הבנוי) לפי חלקו במושע הכפרי.

בסיכומיה טענה קק"ל טענות הקשורות לייצוג המשיבים בהליך דנן וביטול פסק הדין שניתן עוד בראשית הדרך בהעדר התייצבות חלק מהצדדים להליך. לטענת קק"ל, במסגרת ניהול ההליך התברר לה, כי לא כל המשיבים יוצגו על ידי עו"ד עזאיזה או ע"י עו"ד חדש, והבקשה לביטול פסק דין אשר ניתן כנגד עיזבון פאיז בשלב הראשון ובוטל לבקשת עו"ד עזאיזה לא התייחסה לכלל המשיבים, כך שבית המשפט מתבקש להותיר פסק דין זה כנגדם. בכל הכבוד הראוי אין בידי להיעתר לכך. המועד להעלת בקשה זו חלף ואין זה המקום להעלות הטענה לאחר שפסק הדין בוטל. הטענה נדחית.

לאור האמור לעיל, אני דוחה את תביעת קק"ל.

דיון בתביעת צד ג' 2:

כאמור גם צד ג' 2 טען לזכויות בשטח הבנוי מכוח זכויות בשטח החקלאי (מושאע כפרי). צד ג' 2, העיזבון של איברהים עבד אל רחמאן זועבי ז"ל, טען לזכויות בחלקה מכוח ירושה, הכל כפי שפורט בפסק דיני (בעמ' 14).

צד ג' 2 אף טען, כי התשריט שהוגש כמוצג ת/5 לתיק מהווה יסוד לזכויותיו הנטענות (וראו גם סעיף 29 לסיכומיו). עם זאת, בנוגע למוצג זה קבעתי בפסק הדין, כי אין ליתן לו משקל, זאת מאחר שהוגש שלא באמצעות עורכו ושעה שהעד באמצעותו הוגש מסמך זה לא ידע לומר דבר על אמיתות תוכנו. כן קבעתי, כי לא הובאו ראיות נוספות המוכיחות את טענת צד ג' 2 לבעלותם בחלקה נשוא המחלוקת.

בסיכומיו טען צד ג' כי הוא מבקש שבית המשפט ישקול מחדש את פסילתו של מסמך זה (ת/5) מחמת מספר טעמים.

צד ג' 2 טען בסיכומיו כי יש לראות ב- ת/5 - מפת החלוקה, "תעודה נושנה" כהגדרתה בסעיף 43 ל פקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971, הנהנית מחזקת התקינות, ולבית המשפט אין יסוד לפקפק באמיתות התעודה, באשר מפה זו לא נסתרה ולא הובאו ראיות לסתירת תוכנה או הפרכת אמיתותה.

סעיף 43 לפקודת הראיות קובע כדלקמן –

"הוגשה תעודה שהיא, כנחזה או כמוכח, בת עשרים שנה לפחות והוצאה מתוך משמורת הנראית כשרה בעיני בית המשפט באותו מקרה, רשאי הוא להעמידה על חזקתה שהחתימה עליה וכל חלק בה הנחזים שנעשו בכתב ידו של פלוני נעשו בכתב ידו, ולגבי עשייתה או אימותה של התעודה - שנעשתה או שאומתה כהלכה בידי האדם הנחזה כמי שעשאה או אימתה".

לאמור, בהתקיים שני התנאים הנקובים בסעיף - גילה של התעודה וכשרות המשמורת שבה הוחזקה, קמות שתי חזקות, הניתנות לסתירה, בדבר אותנטיות החתימה והרישום בכתב יד על גבי התעודה ובדבר האותנטיות של עשייתה או אימותה.
בסיכומיו טען צד ג' 2, באשר לתנאי הראשון (גיל התעודה), כי מדובר בתעודה בת למעלה מ- 40 שנה. יחד עם זאת, איני שותף לעמדה נחרצת זו. עיון בת/5 מעלה כי מופיעים בו 3 תאריכים 26/9/60, 11/6/63 וכן 7/6/99. מר גיל ועקנין (מודד מרחב עיסקי צפון ברמ"י, אשר באמצעותו הוגש ת/5) העיד בפניי לגבי התאריכים כדלקמן –
"ש. מפנה אותך לתשריט שהבאת בצד שמאל בחלק התחתון, זה נושא חותמת המינהל.
ת. ...הוא נערך לראשונה אם אני מבין נכון, ב- 26/09/60. הטיפול בו הסתיים ב- 07/06/99.
ש. אני אומר לך שהתאריך הנכון הוא 11/06/63.
ת. אני לא יודע מה התאריך הזה שאתה מציין, הוא התאריך בו נעשתה ביקורת לתשריט. תהליך הסיום כפי שאמרתי קודם הוא 07/06/99.

לפי עדותו של הנ"ל, הטיפול באותו תשריט הסתיים בכלל בחודש יוני 1999 (עשרים שנה ממועד זה מוביל למועד 6/2019), כך שנכון למועד הצגתו כראיה, לא התקיים התנאי הראשון כדרישת סעיף 43 לפקודת הראיות, וצד ג' לא הציג כל ראיה אחרת מצדו.

בנוסף, גם אם מסמך מוכר כתעודה נושנה, הכרזה כזו נוגעת לאותנטיות שלו, והיא אינה משליכה על המהימנו של תוכנו. את אמיתות התוכן, יש להוכיח על פי כללי הראיות הרגילים (ראו ע"א 9974/05‏ הפטריארכיה הסיריאנית אורתודוכסית נ' הוד קדושתו הפטריארך הארמני של ירושלים ויורשיו (לא פורסם) [פורסם בנבו]).

לאור האמור לעיל נדחית הטענה בדבר היותו של מוצג ת/5 תעודה נושנה.

עוד טען צד ג' 2 בסיכומיו (בהקשר של מוצג ת/5), כי מדובר במפה שהושקעה בה עבודה רבה, וכי העובדה שמדובר בתעודה שנעשתה לפני יותר מארבעים שנה רק מסבירה מדוע אין כיום עדים שיעידו לגביה. לטענתו מדובר במפת חלוקה מוסכמת ועל כן יש לייחס לה משקל נכבד, בפרט כאשר היא נחתמה על ידי מספר רב של אנשים. לטענת צד ג 2, אין כל עדות הפוגעת באמיתות המסמך. העדר כל טענה בדבר זיוף או מרמה מחייבים את המסקנה כי יש ליתן למסמך זה משקל ראייתי נכבד.

כן טען צד ג' 2, כי התובעים בעצמם הסתמכו על מסמך זה, ואך ביקשו לפרשו לטובתם. אף יתר הצדדים סמכו ידיהם על מסמך זה. עוד טען צד ג' 2, כי גם העד מר גיל וקנין – מודד מרחב עיסקי צפון ברמ"י העיד, כי התשריט נערך על ידי רשויות המינהל, וכי התשריט סרוק במשרדי המינהל וכי הוא נוגע לגוש 232000 עובר לפיצולו. לטענתו, עצם קיומו של התשריט אינו מוכחש על ידי קק"ל כראיה לקיומו, אלא שקק"ל התנגדה לקבלו כראיה לאמיתות תוכנו, בהתחשב שלא הובאה כל ראיה באשר לעורכו. עוד טענו צד ג'2, כי תוכנו של מוצג ת/5 מדבר בעד עצמו ואין כלל צורך להוכיח את תוכנו ואת משמעותו.

אף טענות אלו אין בהן כדי לשנות מקביעתי. באשר לטענה בדבר העד מר וקנין, הרי שכבר התייחסתי בפסק דיני (עמ' 7-8) לעדותו של עד זה, כי עד זה לא ידע לומר דבר על אמיתות תוכנו של מסמך זה. כמו כן, העדר טענה הפוגעת באמיתות המסמך או העדר טענה בדבר זיוף, אינה מלמדת מיידית, על אמיתות תוכנו של מסמך. בנוסף, הטענה כי תוכנו של מוצג זה מדברת בעד עצמה וכי אין כל צורך להוכיח את תוכנו גם היא דינה להידחות, ודי בעיון בטענות צד ג' לפיהן - התובעים ביקשו לפרש מסמך זה אחרת (לא כמו שפירשו צד ג2), על מנת ללמד, כי יש צורך בהוכחת משמעותו. לגבי הטענה כי מדובר במסמך שנעשה לפניו יותר מ- 40 שנה כך שענין זה מסביר את הקושי בלמצוא עדים שיעידו לגביו גם אין לקבל. לגבי נחרצות גיל המסמך כבר דנתי לעיל, באשר לקושי למצוא עדים – ענין זה נטען בעלמא ללא כל ביסוס לרבות מתן תצהיר תומך שיעיד כי נעשה ניסיון כלשהוא, ברם עלה, כי קיים קושי שכזה לאתר עדים.
דין הטענות לגבי מסמך ת/5 להידחות.
התוצאה – מסקנתי באשר למסמך זה נותרת על כנה.

צד ג' טען בסיכומיו, כי תביעת המנוח טארק (בנו של אברהים עבד אלזועבי שהגיש את תזכיר התביעה) נתמכת בראיות חיצוניות עצמאיות וחשובות , מלבד על ת/5.

צד ג' טען בסיכומיו, כי תמיכה נוספת לכך שהבעלים של החלקה היה המנוח איברהים ניתן למצוא בנספח האחרון לתצהירו של מר הרצל כהן (סומן ג/9). בנספח זה ליד חלקה 101 ששטחה 14 דונם (ואשר חלקה 16 מהווה חלק ממנה) צוין בחלק של ההערות שמו של המנוח איברהים עבד (קרי – איברהים עבד אלרחמן). לטענתו מאחר ובמסמך האמור לא מצוין חלקו של המנוח אברהים, הרי חזקה היא שהיה בעלים של מחצית החלקה ששטחה 14 דונם. העובדה כי המסמך אינו מזכיר את פאיז ו/או אביו מהווה ראיה משמעותית להעדר זכויות התובעים בחלקה.

אין לקבל הטענה. אמנם במסמך המדובר צוין ליד חלקה 100-101 תחת הרובריקה "הערות" כי: "יש חלק לאברהים עבד". יחד עם זאת, השם צוין בחסר (ללא –"אלרחמאן") וללא כל אזכור של ת.ז. כך שלא ניתן לקשרו לאיברהים המנוח דנן. בנוסף, מר הרצל כהן שמסמך זה צורף כאמור לתצהירו לא ידע לומר דברים באשר לשמו המלא של אברהים דנן (כך שניתן יהיה לקשרו לאותו מסמך - ראו עדותו בעמ' 113 שורות 25-27). בנוסף, המסמך המדובר הינו הינו ללא ציון מספר גוש וצוין על גביו בכתב יד: "עבור מר הרצל כהן". ברי כי צד ג' אינו יכול להיבנות ממנו.

עוד נטען בסיכומי צד ג'2, כי תביעת המנוח טארק נתמכת גם בכך כי, התובעים (עיזבון פאיז), החזיקו למעשה בחלקה ברשות בעליה – אברהים עבד אלרחמאן המנוח. לטענת צד ג' 2, אין חולק, כי החלקה נתקבלה בירושה מהמנוח אחמד חוסין זועבי לבנו עבד אלרחמן אחמד חוסין וממנו לבנו אברהים עבד אלרחמאן, שטארק הוא בנו ויורשו. לפיכך ברור הוא, כי התובעים החזיקו בחלקה מטעם איבהרהים הנ"ל בהיותו יורש של המנוח עבד אלרחמאן אחמד חוסין זועבי. אין בידי לקבל הטענה. המדובר הוא בטענה המושת תת על ההנחה כי הוכח מקור הזכויות שהועברו בשרשרת הירושה הנטענת הנ"ל. אלא שלא כן היא. מקור הזכויות לא הוכח על ידי צד ג' 2 (כאמור ת/5 נותר ללא כל משקל ולא הובאה כל ראיה אחרת), ומשכך הרי שאין לקבל הטענה.

כאמור אף צד ג' טען לזכויות בשטח הבנוי מכוח זכויות בשטח הח קלאי (כאמור טענת המושע). צד ג' בסיכומיו טען כי הראיות להוכחת טענה זו רבות ובכללן- ת/13, תעודת עובד ציבור שהצביעה על החלקים של בעלי הקרקעות לפי חלקם היחסי באדמה החקלאית, הסכמי פשרה (נ/4, ו-נ/5) ועדותם של מר הרצל כהן ועו"ד הללי בעניין המושע הכפרי (וראו סעיף 19 לסיכומיו).

באשר לראיות הללו (מלבד מוצג ג/10) כבר דנתי לעיל, וקבעתי כי לא הוכח באמצעותן מנהג המושע הנטען. באשר למוצג ג/10 תעודת עובד ציבור של מר חיים לרדו – פקיד ההסדר שליטת צד ג2 לה צורפו תזכורות תביעה וגם לוחות זכויות ותביעות של בגושי רישום 23196-23200 הרי שמלבד טענת צדג/ 2 כי תעודה זו: "הצביעה על החלקים של בעלי הקרקעות לפי חלקם היחסי באדמה החקלאית", הרי שטענת צד ג' אינה מפורטת דיה. לגופו של עניין, אין בעובדה, כי בחלקה מסוימת נרשמו זכויות בחלק הבנוי על שמו פלוני לפי חלקו היחסי בחלק הכפרי, כדי להוכיח כי בכפר טייבה נהג מנהג המושע בחלק הבנוי.

עוד טען צד ג' 2 בסיכומיו (עניין זה גם עלה בסיכומי קק"ל בסעיף 57), כי חלקו של פאיז עלי במושע הכפרי עמד על 3391/100000 חלקים (כעולה מ- ת/13). לפיכך השטח המגיע לפאיז בחלק הבנוי עומד על 11,020 מ"ר (בהתחשב שכל השטח הבנוי בטייבה עומד על 325,000 מ"ר). לטענתו, מתוך השטח הבנוי כבר קיבל פאיז חלקים העולים על הזכויות המגיעות לו מכלל השטח הבנוי (בחלקה 37 בגוש 23200) ולכן אין לפאיז כל זכויות בחלקה דנן (חלקה 16). אין לקבל את הטענה. כפי שכבר ציינתי לעיל, המדובר הוא בטענה המושתתת על הנחת היסוד, כי החלקים בחלק הבנוי זהים האופן יחסי לחלקים נשוא החלק הח קלאי. משטענה זו לא הוכחה יש לדחות את המסקנה הנלמדת ממנה.

יתר הקביעות בפסק הדין שניתן בטענות התובעים לבעלות ולתביעת האפוטרופוס -

בכל הנוגע ליתר קביעותיי ביחס לטענות התובעים (הטענה לרכישת בעלות על ידי פאיז עלי ז"ל בעסקת המכר, וכן הטענה לקיומה של זכות מכוח הסכמה לפיצול והסדרת חזקה במגרש 101), הרי שאלו לא בוטלו על ידי בית המשפט העליון ומשכך הינן שרירות וקיימות.

כך גם באשר לתביעת האפוטרופוס, הרי שהקביעות ביחס אליו לא בוטלו, וסיכומיו של האפוטרופוס התרכזו בסיטואציה העלולה להיווצר לו יוכר מנהג זה (ראו בפרט סעיפים 6-7 לסיכומי קק"ל).

לסיכום:
לאור האמור לעיל אני קובע, כי אין בראיות הנוספות שהובאו בפניי (הן של קק"ל והן של צד ג' 2), כדי לשנות ממסקנתי נשוא פסק דיני מיום 28.4.15. ומסקנת פסק דיני נותרת על כנה, כדלהלן.

אני מקבל את טענת התובעים, עיזבון המנוח פאיז עלי אחמד חוסיין ז"ל ת.ז. XXXXXX147, ולאחריו יורשיו כי רכשו זכויות בחלקה 16 מכוח חזקה רבת שנים ללא עוררין. אני דוחה את כל יתר טענות הצדדים לזכויות בחלקה 16, למעט באשר לזכויות האפוטרופוס לנכסי נפקדים ובסייגים שפורטו לעיל בפסק דין זה.

חלקה 16 בגוש 23199 תירשם בבעלות עזבון המנוח פאיז עלי אחמד חוסיין ז"ל ת.ז. XXXXXX147. כמו כן תירשם הערה כללית כי חלק מצאצאיו של הנ"ל, הינם נפקדים וכי לאפוטרופוס לנכסי נפקדים הזכות להציג לגביהם תעודות נפקדות בהתאם לחוק האפוטרופוס.

ההוצאות שנפסקו בפסק דיני המקורי ישולמו מן המועד שנפסקו. בנוסף, בגין ההתדיינות הנוספת ישלמו קק"ל וצד ג' , כל אחד בנפרד, סך נוסף כולל של 5,000 ₪ לתובעים (סה"כ, יחדיו- 10,000 ₪ נוספים).

המזכירות תמציא העתק פסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום, כ"ג אדר א' תשע"ט, 28 פברואר 2019, בהעדר הצדדים.