הדפסה

בית המשפט המחוזי בנצרת ת"א 5839-02-19

לפני כבוד השופט יונתן אברהם
התובעים

  1. אשרף שתייה
  2. מוחמד שתייה
  3. טארק שתייה
  4. אלהאם שתייה
  5. חוסיין שתייה
  6. פאיז שתייה
  7. ח'אלד שתייה
  8. רסמיה שתייה
  9. אלהאם הוזייל
  10. איאד שתייה
  11. אסמא שתייה
  12. אבראהים שתייה
  13. סאגדה שתייה
  14. מוחמד שתייה
  15. אימאן שתייה
  16. בורהאן שתייה
  17. דיבה שתייה
  18. חוסיין שתייה
  19. עאישה שתייה
  20. עבדאללה שתייה
  21. גמילה שתייה
  22. איהאב שתייה
  23. בותיינה שתייה
  24. יוסף שתייה
  25. ג'מילה שתייה

ע"י ב"כ עו"ד גלעד אריאלי ומתן פלטנר

נ ג ד

הנתבעים

  1. יורשי עז' המנוח מוחמד זבידאת ז"ל
  2. יורשי עז' המנוח אחמד זבידאת ז"ל
  3. יורשי עז' המנוח יוסף זבידאת ז"ל
  4. זוביידאת עומרן
  5. מחמוד זבידאת
  6. זובידאת יחיא
  7. זובידאת חסן

הנתבעים ע"י ב"כ עוה"ד סועאד יוסף

פסק דין

בפני תובענה למתן סעד בו יוצהר כי לטובת המקרקעין הידועים כגוש 10474 חלקה 18 (להלן: "חלקה 18") קיימת זיקת הנאה מסוג זכות מעבר וזכות חניה בדרך העוברת בחלקן הצפוני של המקרקעין הידועים כגוש 10474 חלקה 11 (להלן: "חלקה 11") וזאת מכוח שנים ו/או כורח.
לחילופין נתבקש להצהיר כי זיקת ההנאה הינה לטובת התובעים, בני משפחתם והבאים מטעמם מכוח רשות בלתי הדירה שניתנה להם לעשות שימוש בדרך, הכל כמפורט להלן.

הצדדים לתביעה:
בכתב התביעה נטען, כי התובעים הם בני משפחה אחת והם מתגוררים בחלקה 18 הנ"ל בשכונה קטנה המונה כ- 20 בתים שהוקמה בישוב בסמת טבעון (להלן: "השכונה").

הנתבעים 1-5 הם בעלי הזכויות במקרקעין בחלקה 11.

הנתבעים 6-7 הם אלו שרשומה לטובתם הערת אזהרה לפי סע' 126 לחוק המקרקעין, תשכ"ט – 1969 (להלן: "חוק המקרקעין") בקשר עם חלקה 11.

טענות התובעים:
חלקה 11 הינה בגודל של כ- 12 דונם וצידה הצפוני גובל עם צידה הדרומי של חלקה 18. בחלקה הצפוני של חלקה 11 נטועים עצי זית ולמיטב ידיעתם של התובעים, הנתבעים אינם עושים ולא עשו כל שימוש בחלק הצפוני של חלקה 11 במשך למעלה מ- 30 שנים, למעט מסיק זיתים אחת לשנה. לאורך הקצה הצפוני של חלקה 11 עוברת דרך, אשר חוצה את חלקה 11 מכיוון מזרח למערב (להלן:"הדרך"). בחודש 9/1998 נסללה הדרך באמצעות אספלט.

חלקה 18 נרכשה ע"י משפחת התובעים בשנת 1962, והבתים בהם מתגוררים התובעים נבנו בין השנים 1962-1985. חלקה זו מאופיינת בבנייה צפופה, הינה בצורת מרובע כאשר הדרך הנ"ל מהווה למעשה כביש גישה בלעדי לבתיהם של התובעים, המתגוררים לאורך ה"פאה" הדרומית ו"הפאה" המערבית של חלקה 18. צוין, כי כביש הגישה לשכונה מגיע לחלקה 18 מכיוון מזרח.

מאז שנבנו בתיהם של התובעים ועד עתה, במשך למעלה מ – 50 שנה, עושים התובעים ו/או בני משפחתם ו/או הבאים מטעמם שימוש רציף, תדיר ויומיומי בדרך, לצורך מעבר לבתיהם, ומזה למעלה מ- 30 שנים עושים התובעים ו/או בני משפחתם ו/או הבאים מטעמם שימוש בדרך גם לשם חניה.

אף מחוות דעתו של המודד, אינג' אליאס קויפמן עולה (לשיטת התובעים), כי הדרך, כמו גם בתיהם של התובעים קיימים ונעשה בהם שימוש רציף למעלה מ- 30 שנה.

מכוח השימוש הרציף שהתובעים ו/או בני משפחתם ו/או הבאים מטעמם עשו בדרך, במשך למעלה מ- 30 שנים, לצורך גישה לבתיהם ולצורך חניה הרי שנרכשה זיקת הנאה בחלקה 11 לטובת חלקה 18, מסוג זכות מעבר וחניה , כאשר התובעים זכאים לדרוש את רישומ ה של זכו ת זו ב לישכת רישום המקרקעין מכוח סע' 94 לחוק המקרקעין.

התובעים מעולם לא קיבלו את אישורם של הנתבעים לשימוש שנעשה בדרך והם אינם עושים את השימוש הנ"ל מכוח הסכם כלשהו. כמו כן, אף אחד מהנתבעים מעולם לא דרש מהתובעים להפסיק את השימוש שהם עושים בדרך למעלמה מ- 30 שנה באופן תדיר ויומיומי, שהיה שימוש גלוי לעיני כל, וכן היה, לכל הפחות, בידיעתם הקונסטרוקטיבית של הנתבעים.

מדובר בשימוש נוגד, שכן השימוש נעשה בנסיבות שלא שלל מהנתבעים את האפשרות להפעיל את זכותם לפי סע' 94(ב) לחוק המקרקעין להתנגד בכתב לשימוש ובכך להפסיק את מניין התקופה.

לחילופין נטען, כי במידה וייקבע כי עסקינן ברשות שניתנה מכללא (ולא כך הוא) , הרי שמדובר ברשות בלתי הדירה שניתנה לתובעים ו/או בני משפחתם מכוח השתק, שכן בהתנהגותם יצרו הנתבעים ציפייה אצל התובעים, כי יוכלו להשתמש בדרך כל עוד ירצו בכך, ובהסתמך על אותה ציפייה שינו את מצבם לרעה ובתוך כך בנו את ביתם באופן שמחייב שימוש בדרך לצורך הכניסה והיציאה מבתיהם.

לבתים הבנויים בתוך ובסמוך ל"פאה" המערבית של חלקה 18 יש גישה גם באמצעות דרך כורכר משובשת אשר מגיעה לקריית טבעון. מדובר בדרך המיועדת להריסה אשר אינה מאפשרת גישה לבתים הבנויים על "הפאה" הדרומית של חלקה 18. שימוש בדרך המיועדת להריסה שהינו רלוונטי רק לתובעים המתגוררים על גבי "הפאה" המערבית, יביא להפרדה בין בתי השכונה ופיצול של השכונה לשניים , תוצאה שאינה מתקבלת על הדעת מהבחינה התכנונית. עוד נטען, כי עבור התובעים המתגוררים לאורך הפאה הדרומית של חלקה 18 מדובר בכורח של ממש, שכן ללא שימוש בדרך לא תתאפשר להם גישה לבתיהם.

לאחרונה גילו התובעים, כי ביום 16.10.18 ניתן היתר לבניית בית מגורים על גבי חלקה 11 באופן שיביא לחסימת הדרך וימנע את האפשרות של הגישה לבתים.

הדרך אינה משמשת רק את התובעים והבאים מטעמם לחלקה 18, אלא מהווה גם דרך גישה לבית ספר היסודי המשותף אשר הוקם ממערב לחלקה 11. חסימת הדרך תמנע מעשרות ילדי השכונה את האפשרות להגיע לבית הספר, שכן הדרך החלופית שתעמוד בפניהם הינה הליכה בצידי כבישים ראשיים ומהירים לאורך של כ- 7 ק"מ. מדובר באפשרות שאינה מתקבלת על הדעת.
בבית התובעים אף מתגורר ילד נכה וכן מתגוררים מס' קשישים חולים אשר ללא אפשרות גישה עם רכב בדרך הם לא יוכלו לצאת מבתיהם. כמו כן, על תוואי הדרך הונחו תשתיות מים, חשמל, בזק וכיוצב' המשמשות את בתיהם של התובעים. כן נטען כי מחוות דעת נוספת של המודד הנ"ל אינג' אליאס קופימן ( שצורפה כנספח 4 לתביעה) ניתן ללמוד כי בנייה בדרך עשויה להביא להצפות בבתיהם של התובעים.
בשל כל הנ"ל עתרו התובעים לסעדים המבוקשים על ידם.
טענות הנתבעים:
הנתבעים טענו, כי יש יש לסלק התביעה על הסף מחמת העדר יריבות. נטען, כי התביעה לא מגלה עילה כנגד הנתבעים. לטענתם, חלקה 18 שייכת לבעלי זכויות שונים. התובעים לא צרפו לתביעתם את כלל בעלי הזכויות הרשומים בלשכת הרישום ביחס לחלקה 18. נטען, כי רשימת התובעים בתביעה כוללת בתוכה גם תובעים אשר אינם רשומים כבעלים בחלקה 18.
כמו כן , עיון בנסח הרישום שצורף כנספח א לתביעה מעלה, כי אף לא נרשמה הערת אזהרה על שמם של חלק מהתובעים היכולה לשייכם לחלקה 18 משכך, לא ברור כיצד הוגשה התביעה כאשר חלק גדול חלק גדול מהתובעים לא מחזיק בבעלות בחלקה 18.

עוד נטען, כי התובעים אף לא צרפו לכתב התביעה כל אסמכתא חוקית באשר לזהות יורשיהם על פי דין של הנתבעים 1-3. נטען כי העיזבון הינו אישיות משפטית נפרדת ואינו יכול להיתבע כל עוד לא ניתן צו ירושה או צו קיום צוואה.

עוד נטען כי התובעים השתהו בהגשת תביעתם. שיהוי זה גרם לנתבעים נזקים וכן הם שינו את מצבם לרעה.

עוד נטען כי התובעים בנו את בתיהם ללא היתר בנייה כדין ו/או תוך סטייה מהיתרי בנייה וכן תוך פלישה בוטה ומכוונת לחלקת הנתבעים בניסיון מתמשך ונואש להתשלט על חלק מחלקה 11.

בכתב ההגנה הפנו הנתבעים לדין ולהלכה הפסוקה החלים בעניין של זיקת הנאה. כן טענו כי במקרה דנן לא מתקיימים יסודותיו של סעיף 94(א) לחוק המקרקעין.
נטען, כי התובעים כלל לא הוכיחו כי השתמשו בזכות במשך תקופה של 30 שנים ברציפות. משכך, יש לדחות הטענה בדבר התגבשות זיקת הנאה.

כן נטען כי לא ניתן להכיר בזכות לזיקת הנאה המבססת זכות של חזקה במקרקעין ואף לא של שימוש רחב ובלתי מוגבל.

נטען כי חוסר תום ליבם של התובעים שולל מהם את האפשרות להעלות כל טענה ביחס לזיקת ההנאה, או טענה כי הם הסתמכו בתום לב על שתיקתם של הנתבעים. התובעים ידעו כל הזמן כי ניתן להם אישור זמני להשתמש במקרקעין. נטען, כי הנתבעים הם בעלי הזכות הבלעדית של חלקה 11 וזכותם לדרוש את סילוק ידם של התובעים מחלקתם. משהוכיחו שהם הבעלים עובר נטל ההוכחה על שכמי התובעים להוכיח זכותם להמשיך ולהחזיק במקרקעין. הנתבעים הפנו בעניין זה לע"א 16482/90 עיריית ת"א יפו נ' גרינשטיין.

באשר לטענה של התובעים, כי הנתבעים אינם עושים שימוש בחלק הצפוני של חלקה 11 טענו הנתבעים, כי על חלקה 11 נטועים עצי זית המעובדים בעונות השנה. הנתבעים עושים שימוש בחלקה 11 מאז ומתמיד ומעולם לא היתה קיימת ו/או עוברת דרך כלשהי המשרתת את חלקה 18 ו/או את התובעים.

עוד נטען כי על חלקה 18 חלה תב"ע מס' טב/50 רמת טבעון מאושרת מיום 9.9.90 (להלן: תכנית המתאר"). תכנית זו נועדה להסדיר את השימוש בחלקה 18 לרבות דרך גישה ראשית לחלקה זו, פירוט וסימון מגרשים, קווי בניין ודרכי גישה. התובעים בוחרים להתעלם מהוראות התכנית הנ"ל לרבות מדרכי הגישה. התובעים בחרו במודע לבנות את בתיהם בתנאי שטח אשר היו ידועים להם כבעייתיים.

טענת התובעים ולפיה הדרך מהווה "אמצעי גישה בלעדי לבתיהם" היא טענה שקרית ואינה נכונה. בסעיף 11 לתביעה מודים התובעים, כי קיים כביש גישה לשכונה וכלשונם: "יצ וין כי כביש הגישה לשכונה מגיע למקרקעין הגובלים מכיוון מזרח". לפיכך, הרי שתכנית המתאר נותנת מענה תכנוני לדרכי הגישה לאותם בתים. אף בסעיף 19 לכתב התביעה מודים התובעים באשר לקיומה של דרך נוספת לבתיהם.

עוד נטען כי לבתיהם של התובעים נתקיימו מאז ומעולם גישות נוספות בצורת דרכים פנימיות לגישת כלי רכב ו/או לגישת הולכי רגל וזאת ביחס לכל מגרש ומגרש. דרכים אלו מתחברות לדרך ציבורית. בנוסף אף קיים השביל המערבי "דרך מתרוכה" אשר הוא בבחינת שביל ציבורי וכן קיימות דרכים נוספות לחלקה 18. נטען כי אותן דרכים פנימיות הן בבעלות בעלי המגרשים ומהוות חלק מאותם מגרשים לצורך חישוב אחוזי הבניה.

הנתבעים הכחישו את האמור בחוות דעתו של המודד אינג' אליאס קויפמן. לטענתם, מחוות דעתו של המומחה לפענוח תצלומי אויר, מר סמנדר בנימין מיום 29.4.19 (צורפה כנספח ג' לתביעה), ניתן ללמוד כי בשנים 1968 ו- 1971 היתה דרך גישה אחת לחלקה 18 מכיוון מזרח, וכי קיימות גישות שונות לחלקה 18 שלא דרך חלקה 11. לפי תצ"א מיום 2.10.00 עולה כי בחלקה 18 בוצעו שינויים רבים ונבנו מבני מגורים חדשים. כמו כן, הגדר החיה שנצפתה בגבול בין חלקה 11 ו- 18 נהרסה וחצרות הבתים חורגים אל תוך חלקה 11.

עוד נטען כי הקיר שקיים כיום נבנה ע"י המועצה המקומית בסמת טבעון בשנת 1998 לבקשת הנתבעים על מנת לאפשר להם גישה נוחה לחלקתם ולמטע הזיתים שלהם. כן נטען כי מעת לעת היו התובעים דורשים שימוש בחלקה 11 בהתבסס על הסכמת הנתבעים. כך לדוגמא ביקשו להשתמש במקרקעין לשם חתונה או מסיבה גדולה וכיוצ"ב. נטען כי שימוש כזה אינו מניב זיקת הנאה ואינו נוגד את זכויות הנתבעים במקרקעין.

נטען כי אין המדובר אף בזיקת הנאה "מכורח הנסיבות". על מנת ליצור זיקת הנאה מסוג זה על הכורח להיות מוחלט. כלומר שלא תהיה אפשרות מעבר אחרת מלבד במקרקעין הכפופים. במקרה דנן קיימת בפני התובעים מספר אפשרויות למעבר לחלקה 18. עם זאת משבחרו לחסום דרכים אלו ע"י בנייה לא חוקית וכן בשל סכסוכים פנימיים, אין להם אלא להלין על עצמם.

לחילופין נטען כי בהנחה שאכן קיימת זיקת הנאה הרי שקיימת אפשרות לבטלה או לשנות את תנאיה בהתאם לסע' 96 לחוק המקרקעין. נטען כי בע"א 700/88 אסטרחאן נ' בן חורין נקבע כי קיומן של חלופות למעבר בשטח בו הוקנתה זיקת ההנאה הוא טעם התומך בביטולה של הזכות.

הנתבעים הפנו לע"א 1769/04 אירית אורן נ' רן כהן וכן לפרשת אסטרחאן וטענו, כי מאלה ניתן ללמוד כי לבית המשפט מסורה סמכות לשנות את זיקת ההנאה אף על יסוד שינוי שחל במצב המקרקעין הכפופים או הזכאים. שינוי כזה כולל שינוי אובייקטיבי כגון שינוי בתכנון וכן שינוי סובייקטיבי שמקורו בבעל המקרקעין כגון רצונו לבנות מבנים חדשים על המקרקעין שבבעלותו. נטען כי במקרה דנן חל שינוי במצב חלקה 11 והייעוד שלהם הפך להיות קרקע למגורים כאשר הנתבעים פעלו להוצאת היתר בניה במטרה לבנות בית מגורים בהתאם לתכנית המתאר שחלה על המקרקעין. נטען כי זיקת הנאה תסכל את פיתוחם של המקרקעין.

נטען כי דחיית התביעה תגרום לתובעים לפעול בצורה מסודרת ובהתאם לתכנית המתאר החלה על חלקה 18 ולא להסגת גבול ולהשתלטות נפסדת וללא כל הצדקה שעה שקיימות בפניהם אפשרות אחרות של מעבר. נטען כי הצהרה בדבר זיקת הנאה מקשה על החיים התקינים במקרקעין עד כדי מניעת התובעים לקיים זכות בסיסית שהינה זכות הבעלות.

באשר לטענה החלופית של התובעים בדבר רשות שימוש בלתי הדירה, הרי שיש לדחותה. הנתבעים הפנו לפסיקה בעניין זה וטענו כי אין המדובר ברשיון שניתן בתמורה ולכן זכאי נותן הרישיון לבטלו בכל עת. לטענתם, תוך הפנייה לע"א (ת"א מחוזי ת"א) 2798/02 רחמים כהן נ' היכלי בידור, אף במצב שבו החזיק בר רשות במקרקעין 55 שנה קבע בית המשפט כי מדובר ברשות בתי הדירה והורה על פינוי המקרקעין.

באשר לטענה של התובעים (בסעיף 19 לתביעתם), כי לבתים הבנוים על הפאה המערבית של חלקה 18 יש גישה באמצעות דרך כורכר משובשת המיועדת להריסה טענו הנתבעים, כי מדובר בדרך הקיימת על אדמות "מתרוכה" ולא יכולה להיות מיועדת להריסה כלל. מתרוכה היא קרקע של רשות הרבים שהשימוש בה נמסר לציבור.

עוד נטען כי הטוען לקיומה של זיקת הנאה מכוח שנים (להבדיל לזיקה מכוח הסכם) צריך להתגבר על משוכה גבוהה מדי ולהציג לבית המשפט מצבור ראייתי כבד על מנת שהפגיעה בזכות הקניין תעמוד בפסקת ההגבלה.

עוד נטען כי קבלת התביעה תסב נזקים חמורים לנתבעים באופן המהווה פגיעה חמורה בכבוד האדם ובזכותם הקניינית.
כתב תשובה:
נטען כי התובעים אינם מבקשים לעשות שימוש במקרקעין העולה על הנדרש לצורך מימוש זכותם למעבר באמצעות כלי רכב וכן לחנייה. מדובר בזכויות שנקנו ע"י התובעים מכוח שנים. התובעים אינם מתנגדים לתחום את זיקת ההנאה לחלק מוגדר במקרקעין.

נטען כי בהתאם לפרשת אסטרחאן (ע"א 700/88 לעיל) , הרי שזכות המעבר וזכות החניה הן זכויות הראויות להיות זיקת הנאה.
נטען כי התובעים עושים שימוש בדרך לצורך מעבר לבתיהם ולצורך חניה מזה למעלה מ- 30 שנים ברציפות. אף אם בעבר היו דרכי גישה חלופיות, בפועל לא נעשה אף פעם שימוש בדרכים אלו, אלא אך ורק בדרך מושא התביעה. כיום לתובעים אין דרכי גישה חלופיות לבתיהם.

עוד נטען, כי התובעים הם בעלי הזכויות בחלקה 18, שכן הם היורשים של חלק מהבעלים הרשומים או נשותיהם או בעלי זכויות רשומים בעצמם. בכתב התשובה ציינו התובעים ליד כל תובע כיצד הוא קשור ורלוונטי לזכויות בחלקה 18.
נטען כי ביחס למנוח מר חסן מוחמד שתייה ז"ל (אביו של התובע 24), ביחס למנוח חוסיין מוחמד (אביה של התובעת מס' 25) וכן אחמד חוסיין חסן א' (אשר התובעת מס' 19 הינה אלמנתו) לא הוצאו צווי ירושה או צוו קיום צוואה.

נטען כי כתב התביעה מבסס גם טענה חלופית לפיה לתובעים עצמם יש זיקת הנאה מכוח השימוש שעשו בחלקה למעלה מ- 30 שנה. משכך, אף אם לא יוחלט כי לתובעים אין כל זכות במקרקעין (ולא כן הוא), הרי שאין בכך כדי למחוק התביעה על הסף.

נטען כי התובעים הם תמי לב. הם לא הסתירו דבר מעיני בית המשפט. ביחס לטענה כי הם בנו תוספות לבתיהם בחריגה משטח חלקה 18 הרי שבעשותם כן התובעים הסתמכו בתום לב על מיקום חומת בטון אשר נבנתה לפני שנים רבות ע"י המועצה המקומית, לבקשת הנתבעים על גבי גבול החלקה על פי התב"ע.

באשר לטענה כי התובעים לא צרפו אסמכתאות ביחס לזהות יורשיהם של הנתבעים 1-3 נטען כי מדובר בטענה חסרת תום לב, שכן מידע זה מצוי בידיהם של הנתבעים והם יכולים להציגו לבית המשפט. נטען כי התובעים עשו כל שלאל ידם על מנת להתחקות אחר יורשיהם של הנתבעים 1-3.

נטען כי התובעים מעולם לא ביקשו ומעולם לא ניתן להם אישור לעשות שימוש בדרך מושא התביעה והם מעולם לא התבקשו לחדול מהשימוש אותו הם עושים ברציפות משך למעלה מ- 30 שנה. הטענה כי מדובר באישור שניתן להם מידי פעם הינה ניסיון לייצר תמונה של שימוש בהסכמה אשר אינו מהווה שימוש נוגד, ברם אין זו האמת.

אף הטענה כי מעולם לא היתה קיימת בחלקה 11 דרך כלשהי המשרתת את חלקה 18 הינה טענה החוטאת לאמת. הדרך מושא התביעה קיימת למעלה מ- 50 שנה ונעשה בה שימוש רציף מאז ועד היום. הדברים הוכחו אף במסגרת חוות דעתו של המודד המוסמך אינג' אליאס קויפמן.

נטען, כי כביש הגישה מכיוון מזרח אכן מהווה כביש גישה לשכונה, ברם אינו מאפשר גישה לבתי התובעים. כביש זה מתחבר לדרך מושא התביעה אשר רק באמצעותה מתאפשרת הגישה לבתיהם של התובעים. באשר לדרך הכורכר המשובשת מכיוון מערב, דרך זו אינה מהווה דרך לפי תב"ע ג/במ/190 בסמת טבעון ובחלקה מהווה דרך המיועדת לביטול. לתובעים אין כל זכות בדרך זו ואינה מהווה פיתרון עבורם.

נטען כי לא היה כל שיהוי מצידם של התובעים. התובעים מיהרו להגיש את תביעתם מיד כשנודע להם כי הנתבעים מתכננים לבנות על הדרך מושא התביעה ולחסום אותה.
עד כאן הטענות מושא כתב התשובה.

עוד אציין עם הגשת כתב התביעה הגישו התובעים גם בקשה לצו מניעה זמני במעמד צד אחד, במסגרתה ביקשו לאסור על הנתבעים להתחיל בביצוע עבודות (בחלקה 11) בקשר עם היתר הבניה מס' 24713 וזאת עד לבירור התובענה. בו ביום ניתן לתובעים צו במעמד צד אחד. ביום 16.6.20 הגיעו הצדדים להסכמה שקיבלה תוקף של החלטה ולפיה צו המניעה הזמני שניתן במעמד צד אחד ימשיך לעמוד בתוקפו עד להכרעה אחרת בתיק העיקרי.

חומר הראיות:
מטעם התובעים נחקרו (ללא שהוגש תצהיר עדות ראשית מטעמם) התובע מס' 3 התובע מס' 5 והתובע מס' 7. כן הוגשו תצלומי אויר (ת/1-ת/3). כן הוגש תשריט (ת/4).

מטעם הנתבעים נחקר הנתבע מס' 6, כן הוגשה תעודת עובד ציבור של מר יוסף יוסף, מודד מחוזי במרכז למיפוי ישראל (נ/1). הוגשה חוות דעתו של מר סמנדר בנימין מומחה לפענוח תצ"א (נ/2). הנ"ל נחקר על חוות דעתו. הוגש ו תמונות (נ/3, נ/6, נ/7). הוגש תשריט (נ/4). הוגש היתר לבנייה (נ/5). ( אציין כי במסגרת הדיון בסעד הזמני הוגש גם תשריט מש/1 וכן חלק מטב/ 50 מש/2 ראו פרוט' מיום 10.4.19 עמ' 13).

מטעם בית המשפט נחקר המומחה מר סוהיל עזיז סאבא, א שר הגיש מטעמו חוות דעת (במש/1), וכן הוגשה בקשה למתן הוראות שהגיש המומחה הנ"ל ביום 25.6.19 (במש/3). כן הוגש תשריט (במש/1 א). כן הוגש בהסכמת הצדדים תצלום אוירי הכולל מבט על חלקות 11
ו – 18 (במש/2). הוגש תשריט (במש/ 4). כן הוגשו תמ ונות של דרך המחלוקת (מוצגים 5א-ג), וכן תמונות נוספות (במש/6-13) שצולמו בעת ביקור ביהמ"ש במקום , הכל כמפורט במסגרת פרוטוקול ביקור במקום מיום 13.9.20.

אדון להלן במחלוקות שבין הצדדים.
הערה מקדימה – כל ההדגשות בקו אינן במקור, אלא אם צוין אחרת.

דיון והכרעה:
זיקת הנאה – מסגרת נורמטיבית:
סעיף 5 לחוק המקרקעין, תשכ"ט - 1969  (להלן:"חוק המקרקעין") קובע כדלקמן: "זיקת הנאה היא שעבוד מקרקעין להנאה שאין עמו זכות להחזיק בהם". סעיף 92 לחוק המקרקעין קובע כי: "זיקת הנאה יכול שתהא לטובת מקרקעין (להלן - מקרקעין זכאים) או לטובת אדם פלוני, לטובת סוג בני אדם או לטובת הציבור".

זיקת הנאה הינה זכות קניינית במקרקעי הזולת הנושאת אופי מיוחד. הזכות יכול שתקום מכוח חוזה, מכוח חוק או מכוח שנים (ראו מיגל דויטש קניין כרך ב' 419 (1999)).

סעיף 94 לחוק המקרקעין  מתייחס לזיקת הנאה מכוח שנים וקובע כדלקמן:

"(א)  מי שהשתמש בזכות הראויה להוות זיקת הנאה במשך תקופה של שלושים שנים רצופות רכש את הזיקה והוא זכאי לדרוש רישומה.
(ב) הודעה בכתב של בעל המקרקעין למי שמשתמש בזכות כאמור, לרבות הודעה לציבור, שהוא מתנגד לשימוש בזכות, מפסיקה את התקופה האמורה בסעיף קטן (א)".

הסעיף הנ"ל מציב שלושה תנאים מצטברים לגיבוש הזיקה האחד- הזכות נושא השימוש היא "זכות הראויה להוות זיקת הנאה". השני - אופיו ותכונותיו של השימוש הם כאלה שמאפשרים לו להיכנס לגדר הוראותיו של סעיף 94 לחוק המקרקעין. השלישי - השימוש נמשך שלושים שנים רצופות. לעניין זה חל הסייג הקבוע בהוראת סעיף 94(ב), לפיה, התנגדות בעל המקרקעין לשימוש מפסיקה את רצף שלושים השנים (ראו לעניין זה ע"א 700/88 חוה אסטרחאן נ' זאב בן חורין (1991) (להלן: " עניין אסטרחאן")).

אשר לתנאי הראשון, נקבע בעניין אסטרחאן, כי לבית המשפט נתון שיקול דעת לקבוע מהי " זכות הראויה להוות זיקת הנאה". כן נקבע בפרשה זו כי:

"זכות מעבר וזכות חניה ניתנות להיכלל באורח עקרוני בגדר סעיף 94 לחוק המקרקעין בהיותן זכות הראויה להיות זיקת הנאה".

באשר לתנאי השני, נקבע כי אופי השימוש ותכונותיו צריכים להיות כאלה אשר "אינם שוללים מבעל המקרקעין הכפופים את האפשרות להפעיל את זכותו לפי סעיף 94(ב)" היינו, זכותו להתנגד בכתב לשימוש ובכך להפסיק את מניין התקופה.

תכונות של שימוש המאפשר רכישת זיקת הנאה מכוח שנים כוללות: שימוש הנוגד לזכות הבעלים של המקרקעין הכפופים; שימוש גלוי וחשוף לעין כל; שימוש הנמצא בידיעתו הקונסטרוקטיבית של בעל המקרקעין הכפופים; וכן שימוש שמקורו אינו בזכות חוזית או בזכות אחרת שהוענקה על ידי בעל המקרקעין הכפופים למשתמש (ראו פרשת אסטרחאן).

בהתייחס לדרישה לעיל לפיה על השימוש להיות נוגד לזכות הבעלים, נאמר בע"א 9305/06 עיריית רמת גן נ' עיזבון המנוחה הגב' ורדה בורנשטיין ז"ל (22.9.11), כדלקמן –

"... על מנת להיחשב שימוש נוגד, אין השימוש יכול לנבוע מזכות חוזית או אחרת שהוענקה על ידי בעל המקרקעין הכפופים למשתמש. שהרי אילו דובר בשימוש הנעשה על פי הסכם עם הבעלים, שוב אין הוא יכול להפעיל את זכותו על פי סעיף 94(ב) להתנגד לשימוש הנעשה במקרקעיו. גישה זו מתיישבת היטב עם הרציונאל הניצב בבסיס דיני ההתיישנות, הטמון בהימנעותו של הבעלים מלתבוע את זכותו. מטבע הדברים, יכולת זו אינה מתקיימת מקום בו השימוש בנכס נעשה בהסכמת הבעלים".

באשר לתנאי השלישי הרי שזה כאמור קובע כי על תקופת השימוש להיות לכל הפחות בת – 30 שנים רצופות.

מן הכלל אל הפרט:
הצדדים חלוקים ביניהם (בין היתר) באשר לרכיב שעניינו תקופת השימוש בדרך. לשיטת התובעים בסיכומיהם הם הוכיחו כי: "מדובר בשימוש תדיר ויומיומי שנעשה בדרך ברציפות במשך למעלה מ- 30 שנים" (ראו סע' 7 לסיכומיהם). הנתבעים מנגד טענו בסיכומיהם כי התובעים כלל לא הוכיחו כי השתמשו בדרך במשך תקופה של 30 שנים ברציפות (ראו סע' 10 ו- 17 לסיכומיהם).

לשם הוכחת תקופת השימוש בדרך (תקופת 30 השנים) העידו בפניי התובעים 3, 5 והתובע 7. בחקירתו העיד התובע 7, בן 67, תוך הצבעה על במש/2 (תצלום אוירי) כי ביתו נמצא בחלק הדרום מערבי בחלקה 18, היינו על מגרש 305. התובע 7 העיד כי הוא גר אך ורק שם משנת 1962. כאשר הוצג לתובע תצלום אווירי משנת 1968 (ת/1) והוא נשאל : "האם אתה מזהה את הבית שלך בצילום והדרך שעליה אנו מדברים?" הוא השיב: "הבית מסומן בעיגול והדרך היא מה שמסומן בקו שחור מקווקו ובמילים "דרך". (ראו העיגול והסימונים על גבי ת/1). כך גם השיב התובע 7 לגבי צילום משנת 1971 (ת/2) שהוצג לו וכן לגבי תצלום משנת 2000 (ת/3). התובע 7 אף העיד כי: "עשינו שימוש יומיומי בדרך זו" "להיכנס לבתים וגם חנייה ולא היתה לנו דרך אחרת" (ראו הנ"ל בעמ' 23 שורות 31-36, בעמ' 24 שורות 1-32). כן העיד בחקירתו הנגדית כי: "כל הזמן היה דרך מאז 1962 כשהגענו לשם, הייתה לנו דרך עם אוטו אפילו, היתה דרך יומיומית שעברנו משם" (בעמ' 27, שורה 10-11). לאמור לפי עדותו של הנ"ל כבר משנת 1962 (57 שנים לפני הגשת התביעה דנן אשר הוגשה בשנת 2019) נעשה שימוש לחניה ומעבר בדרך המחלוקת עליה הצביע התובע 7 בת/1-ת/3.

התובע 3, טארק שתייה בן 37, העיד, כי הוא גר בבית במגרש 306 (סומן בעיגול ובציון "בית טארק" על גבי ת/4). אציין כי מגרש 306 מצוי בחלק הדרומי של חלקה 18 (ראו במש/1א). כן העיד הנ"ל, כי הוא נולד בשנת 1983 ומאז גר בבית הזה, וכי הוא ומשפחתו עושים שימוש יומיומי בדרך (קרי דרך המחלוקת), כאשר השימוש הוא: "חניה של הרכבים שלנו שם, גישה לבתים שלנו, גם ההורים שלי גרים איתי וכל הזמן עשינו שימוש בכביש הזה. אין דרך גישה נוספת לבית, זו הדרך שהשתמשנו בה כל הזמן". (ראו עמ' 29 שורות 14-25).

התובע 5 חוסיין שתייה, בן 37 העיד, כי הוא גר בפינה הצפון מערבית של חלקה 18 (אשר סומנה בת/4 כ"בית חוסיין").עוד העיד, כי הוא מגיע לביתו דרך הדרך מושא המחלוקת, כאשר "אליה אני מגיע מהכביש המזרחי לחלקה 18". עוד העיד כי הוא עושה שימוש יומיומי בדרך, וכי זו הדרך היחידה שיש (בעמ' 32 שורות 24-32). עם זאת הנ"ל כלל לא העיד בפני ממתי עושה שימוש בדרך זו, כך שמעדותו של הנ"ל אין כל אינדיקציה לגבי משך תקופת השימוש. לא בכדי לא הפנו התובעים בסיכומיהם לעדותו של הנ"ל באשר לתקופת השימוש (ראו סע' 7 לסיכומיהם).

אם לסכם את עדויותיהם של 3 תובעים אלו, הרי שלפי עדותו של התובע 7 - משנת 1962 נעשה שימוש בדרך מושא התביעה כפי שסומנה בעיגול בת/1 –ת/3. מעדותו של התובע 5 לא ניתן לקבל כל אינדיקציה לגבי משך תקופת השימוש. באשר לתובע 3, הרי שלפי עדותו הוא ומשפחתו עשו כל הזמו עשו שימוש בדרך זו וכי כבר משנת 1983 הוא גר בביתו, כך שלשיטתו מדובר בשימוש בדרך של 36 שנים בדרך.

אלא שעדויות 2 העדים הנ"ל לגבי משך תקופת השימוש בדרך (מתוך 25 תובעים), אין די בהן באשר כלל לא הוכח בפניי כי דרך המחלוקת אכן היתה קיימת 30 שנים אחורנית מאז הגשת התובענה, על מנת שיעשה שימוש בה.

לא יהיה מיתור לציין כי כנגד עדויות אלה עומדת עדות נוגדת מטעם הנתבעים ולפיה, בתוואי הדרך נשוא המחלוקת נעשה אך ורק שימוש ספורדי, בהסכמת הנתבעים ולא באופן רציף.

לשם הוכחת קיומה של הדרך 30 שנה אחורנית צירפו התובעים תצלום אויר משנת 1968, משנת 1971 וכן משנת 2000 (ת/1 – ת/3). לחומר הראיות שמטעמם, לא צרפו התובעים חוות דעת אשר מפענחת את תצלומי האוויר הנ"ל. התובעים צרפו לכתב תביעתם בלבד את חוות דעתו של מר אליאס קויפמן (ראו סעיף 5 לסיכומיהם שם מפנים התובעים לחוות הדעת הנ"ל שצורפה לתביעתם בלבד) שאכן מפענחת תצלומי אויר מהשנים 1968, 1970 ו-2000 ברם מדובר כאמור בחוות דעת שצורפה לכתב התביעה בלבד ולו הוגשה כראיה בהליך שמיעת הראיות , כך שהתובעים אינם יכולים להיבנות ממנה. כמו כן לחוות דעת זו צורפו תצ"א מושחרים, ואף אין אסמכתא המעידה כי הצילומים מושא חוות הדעת של מר קויפמן הנ"ל הם אכן אלה שצורפו כ- ת/1-ת/3. בשל כל אלה, התובעים יכולים להתבסס על חוות דעת זו.

הנתבעים מנגד צרפו לחומר הראיות שמטעמם חוות דעת (נ/2) של המומחה לפיענוח תצלומי אויר – מר סמנדר בנימין. הנ"ל צרף לחוות דעתו צרף תצלומי אויר בצבע מהשנים הנ"ל ( 1968, 1970 ו-2000). מר סמנדר אף נחקר בחקירה נגדית של חוות דעתו.

בסעיף 21 לחוות דעתו תחת הכותרת: "סיכום" קבע מר סלמנדר כדלקמן –
"א. ע"פ ניתוח תצלומי האוויר ניתן לומר כי בשנים 1968 ו- 1971 היתה דרך גישה אחת אל חלקה 18 בגוש 10474 מכיוון מזרח כפי המסומן בצילומי האוויר.
ב. הדרך לכאורה המתוארת בחוות דעת קויפמן אינה דרך שכן אינה מובילה משום מקום לשום מקום והינה אך ורק חלק מהשטח המיושר של חלקה 11.
ג. אל שורת המבנים הדרומיים בחלקה מספר 18 מובילים דרכים מהכביש שנצפה בלול בשנת 2000 והיורד מכביש 762 דרומה ועובר בחלקה 11 מדרום ובסמוך לגבול הדרומי של חלקה 18.
ד. מכביש זה יוצאות דרכי עפר אל תוך חלקה 18 ומסביב לה שלא דרך חלקה 11.
ה. הגישה מכביש זה דרך חלקה 11 אל שורת המבנים הדרומיים בחלקה 11 קיימת כפי המצוין בחוות דעת קויפמן לראשונה בצילום משנת 2000. ולבטח אינה קיימת בשנים 1968 ו- 1971".

אציין כי על גבי תצלומי האויר שבחוות דעתו (אלו המופיעים בעמ' 7 ו-10) ציין מר סלמנדר כי אותה דרך נטענת הינה למעשה – "שטח עפר המיושר בכיוון מקביל לגבול החלקות לאור הקרבה לגדר ואינו מהווה דרך".

אף בחקירתו הנגדית עת הופנה מר סלמנדר לסע' 20(א)(2) לחוות דעתו ( בה ציין כי לגב י ממצאי התצלום האוירי משנת 1968, לא קיימת דרך בקו הגבול בין שתי החלקות), העיד כי: "אין שם שום דרך, זה חלק מהיישור של המגרש" (בעמ' 23 שורות 13-17).

הנה כי כן מחוות דעתו של הנ"ל עולה, כי דרך המחלוקת כלל לא היתה קיימת בשנים 1698 וכן – 1970. אציין כי קביעתו של מר סלמנדר הנ"ל מקובלת עליי אף מהטעם כי לאחר שעיינתי בעצמי בת/1-ת/2 (צילומי האוויר לשנים 68 ו- 71) לא מצאתי כי ניתן לראות בהם קיומה של דרך כנטען. איני רואה כל שינויי צבע בין החלקה החקלאית (שמדרום לאותה דרך נטענת ) לבין הדרך הנטענת . כמו כן בעיון בת/1-ת/2 לא ראיתי כי קיימת מניעה לעבור ולהגיע מן הכביש המגיע אל הצד המזרחי של חלקה 18, אל בתי התובעים מאותה דרך המוגדרת כיום כ- "סובה". אבהיר כי כביש הסובה הוא כביש מעגלי הבנוי סיב מרכז חלקה 18 בה מתגוררים התובעים וממנו מתוכננים היו לצאת 4 כבישים פנימיים שתכליתם היתה לספק גישה לכל מגרשי החלקה 18. אותה הבנייה שחוסמת את המעבר למי מבתי התובעים כיום (מוצגת כיום בבמש/ 1א וכן מתוארת בתמונות שהוגשו כמוצגי בית המשפט) לא היתה קיימת בשנים אלו כעולה מהמוצגים ת/1, ת/2 . התוצאה היא כי התובעים לא הוכיחו כי בשנים 68 ו- 71 אכן היתה קיימת דרך המחלוקת. בעניין זה סוברני ראוי להכריע בשאלה אם נתקיימה ובמשקל העדויות לעומת המוצגים הנ"ל, לאור הסתירה ביניהם, לפי האמרה טוב מראה עיניים ממשמע אוזנים.

מלבד שנים אלו ( שנת 68 ו-71) התובעים לא צרפו כל תצלומי אויר של השנים העוקבות לשנים אלו, על מנת ללמד על קיומה של דרך. התובעים דילגו על 29 שנים והציגו תצלום האוויר של דרך נכון לשנת 2000 (ת/3), שהינה כבר סלולה. ברי הוא תצלום זה אינו מלמד כי דרך זו היתה קיימת 30 שנה אחורנית למועד הגשת התביעה , או כי נסללה שנים קודם לכן. לכל היותר יכול תצלום זה להעיד כי הדרך היתה קיימת אך 19 שנים אחורנית מאז הגשת התובענה.

מדובר בחסר ראייתי הפועל לחובתם של התובעים עליהם מוטל הנטל להוכחת תביעתם. בהקשר זה אציין, כי לפי ההלכה, הימנעות בעל דין מלהציג לבית המשפט ראיה רלוונטית, שיש באפשרותו להציגה, להוכחת טענתו, מבלי לספק טעם משכנע לכך יוצרת חזקה, הניתנת לסתירה, לפיה אילו ראיה או עדות שכזו הייתה מוצגת לפני בית המשפט, הרי שהיה בה לתמוך דווקא בגרסת הצד שכנגד. חזקה זו נובעת מתוך ההיגיון וניסיון החיים כי צד להליך, לא היה נמנע מהבאת ראיות הפועלות לטובתו. כאשר ראייה רלבנטית, הנמצאת בהישג ידו של בעל דין אינה מובאת על ידו לפני בית המשפט, יש לעצם עובדה זו משקל ראייתי לחובתו של בעל הדין שנמנע מהבאתה (ראו לעניין זה למשל - ע"א 8382/06 כורש בוטח נ' דוד כהן ( 26.08.2012)).

לא זו בלבד שהתובעים לא הוכיחו באמצעות תצלומי אויר כי דרך המחלוקת היתה קיימת 30 שנה אחורנית, אלא שהם אף לא הוכיחו מהו המועד שבו בוצעה אותה בנייה שחוסמת את המעבר לבתיהם של התובעים דרך אותה דרך סטטוטורית (דרך הסובה). בתוך כך, התובעים לא הוכיחו , בזיקה לדרך הפנימית הדרום מזרחית (המתחברת לסובה ראו במש/1 א), מתי נבנתה החומה החוסמת מעמבר ממנה לבית הבנוי דרומית לה על חלקה 18 . כמו כן הם לא הוכיחו לגבי הדרך הפנימית הדרום מערבית – אימתי החלה בניית הבניין (המופיע בבמש/ 1 א שבנייתו נעצרה כבנייה לא חוקית עובדה שאין עליה חולק ). כמו כן, לא הוכיחו התובעים לגבי הדרך הפנימית הצפון מערבית אימתי נבנה המבנה שבנוי באופן לא חוקי על תווי הדרך, כאמור בבמש/1א. מאחר ולא עשו כן התובעים הרי שאף לא הוכח כי חסמים אלו (שיכולים להיות הסבר סביר לצורך במעקף של דרך הסובה ומעבר בדרך המחלוקת הנטענת על גבי חלקה 11) נבנו 30 שנה קודם להגשת התובענה . בהיעדר הוכחה כאמור, יש להניח כי לתובעים היתה דרך גישה לבתיהם דרך כביש הסובה והדרכים הפנימיות הנ"ל.

הנה כי כן, נוכח כל אלה, הרי שהתובעים לא הוכיחו כי דרך המחלוקת אשר לשיטתם עברו בה היתה קיימת 30 שנה. משכך לא הוכח בפניי, כי נעשה שימוש בדרך זו פרק זמן של 30 שנה כמתחייב בסעיף 94 לחוק המקרקעין.

נוכח המסקנה הנ"ל, איני נדרש לדון ביתר התנאים לקיומה של זיקת הנאה, ויש לדחות את הטענה בדבר קיום זיקת הנאה מכוח שנים. כמו כן מתייתר הצורך לדון בסעיף 96 לחוק המקרקעין (המוזכר בסיכומי התובעים) המסמיך את בית המשפט לבטל את זיקת ההנאה או לשנותה אם ראה לעשות כן.

מכאן לטענה בדבר זיקת הנאה מכוח כורח.

זיקת הנאה מכוח כורח:
בתביעתם טענו התובעים אף לזיקת הנאה מכוח כורח. ראו עמ' 2 לכתב התביעה (בחלקו העליון). אף בסיכומיהם שבו התובעים על טענה זו (ראו סע' 10 לסיכומיהם). בע"א 153/65 "שלב" הקואופרטיב המאוחד להובלה בע"מ, ואח' נ' נוה הררי מואב בע"מ, ו-4 אח', כא(1) 617 (1967) אשר ניתן עובר לחקיקת חוק המקרקעין נאמר שזיקת הנאה מכוח כורח תוכר רק בנסיבות של כורח מוחלט. וכך נאמר בפסק הדין הנ"ל:

זכות מעבר מחמת כורח נאמר, שהיא ניתנת רק במקרה של כורח מוחלט ולא כאשר קיימת דרך אחרת אל אדמתו של הטוען לזכות, אם כי המעבר בדרך האחרת כרוך בקושי רב."

סעיף 161 לחוק המקרקעין אמנם קובע כי לאחר חקיקת חוק המקרקעין, אין עוד מקום להכיר בזכויות קנייניות שאינן מכוח החוק. עם זאת בפסיקת בית המשפט העליון לא נאמר שזיקת הנאה מכוח כורח אינה מוכרת בדין הישראלי, אלא נאמר שהסוגיה טרם הוכרעה.
כך נאמר בע"א 696/07 נאסיף סאמי נסור נ' פקיד הסדר המקרקעין למחוז חיפה והגליל (15.8.10)).  

"לשם ההכרעה בטענותיו של המערער בהקשר זה אין צורך לקבוע מסמרות בשאלה האם מוסד זה של זיקת הנאה מחמת כורח – שלא מצא את דרכו אל חוק המקרקעין – עדיין חי ונושם. די אם נאמר כי אפילו הוא קיים גם לאחר חקיקת חוק המקרקעין, לא הוכיח המערער כי נתקיימו במקרה דנן התנאים הנדרשים לצורך ביסוסו, כפי שאלה נקבעו בהלכה הפסוקה שקדמה לחוק המקרקעין. כזכור, אישר המערער כי מאז הקמת הגדר על ידי המשיבים בשנת 2001, נחסם המעבר אל חלקה 32 דרך חלקה 29 והוא נאלץ להגיע אל חלקתו בדרך ארוכה יותר, תוך חציית שבע חלקות המצויות ממערב לה. משכך לא עלה בידי המערער להראות כי חלקה 32 כלואה לחלוטין וכי קיים כורח מוחלט לאפשר גישה אליה דרך חלקה 29".

אף במקרה דנן איני מוצא להידרש לשאלה האם "מוסד זיקת ההנאה מכוח כורח" קיים לאחר חקיקת חוק המקרקעין, באשר לא עלה בידי התובעים להוכיח קיומו של כורח מוחלט.

בחקירתו הנגדית העיד התובע 5, חוסיין שתייה (אשר גר בפינה הצפון מערבית של חלקה 18, ראו סימון ביתו של התובע 5 בת/4) כדלקמן (בעמ' 33 שורות 26-34):

"ש. לפי במש/1 א', יש כניסה סטטוטורית ראשית לחלקה. אתה מאשר שיש פה אספלט? שהכביש הזה בנוי סלול?
ת. לא בכל הסובה יש אספלט, רק בחלק. 70 אחוז אספלט.
ש. יש במרכז הסובה מדרגות, האם מגיע לשם אספלט.
ת. יש שכן שבונה שם.
ש. למה לא עצרתם אותו שהוא בונה בתוך דרך סטטוטורית?
ת. הוא עושה עבודות בנייה, יש שם עפר. לשאלתך, אני משיב שניסיתי לדבר איתו, זה שכן.
ש. אני רואה שיש כביש גישה סטטוטורי מן הסובה צפונה למגרש שלך. מי בנה וחסם את הגישה?
ת. שכן. שמו עאדל חילף.
ש. נקטתם כנגדו הליכים? ניסית לעצור אותו? לבקש צו מנהלי? צו שיפוטי שיעצור את הבנייה?
ת. בזמן שהוא בנה, הייתי מתחת לגיל 18. אבא שלי הוא זה שבנה את הבית.

וכן בעמ' 34- 6-9 לפרוט':
"האם ידוע לך שמי מבעלי חלקה 18 נקט בהליכים נגד כל אלה שבונים בדרכי גישה?
ת. הדוד שלי עבדאללה, הלך למועצה ודיבר איתם והמועצה ניסתה.
ש. הליכים משפטיים?
ת. לא פנינו לבית המשפט. יש דוד נוסף חסן הוא כן פנה לבית המשפט.

אף התובע 3, מר טארק שתייה, המתגורר במגרש 306 (ראו עמ' 29 שורה 17) בחלק הדרומי של חלקה 18 עת נשאל: "אמרת שאתה גר במגרש 306. למי שייך הבניין שבנוי על דרך הגישה הסטטוטורית מהסובה למגרש 305-306" השיב: " שייך למשפחה האחרת בחלקה, משפחת אבו חמייד". כאשר נשאל: "איך קוראים לבחור שבנה?" השיב:" אין שם פרטי. כי כמה אחים בנו. לא יודע מי בנה". כאשר נשאל : "מה שמות האחים", השיב: "..זה עומר ויוסף אבו חמייד". כאשר נשאל: "כשראית שעומר ויוסף אבו חמייד בונים על דרך סטטוטורית יחידה שמובילה למגרשך, מה עשית? ניסית לעצור אותם? לפנות לוועדה? להביא צו מבית המשפט?" הוא השיב: "לא עשיתי כלום" (ראו הנ"ל בעמ' 31 שורות 19-36).

אף התובע 7 העיד כדלקמן (בעמ' 28, שורות 1-5):
"ש. מציג לך את התשריט של המודד (במש/1), אתה רואה את הבית שלך ?
ת. מצביע על הבית שלי במגרש 305.
ש. אני מראה לך את שביל הגישה הסטטוטורי (מאושר בתכנית המתאר), רואים שיש בניין, מישהו בנה ללא היתר על הכביש הזה, אתה יודע מי בנה?
ת. תשמע, בניינים ללא היתר במדינה הזו..מי שבנה לא מהמשפחה שלי".

לעניין זה אפנה גם לעדותו של מומחה בית המשפט בעמ' 2 שורות 28-34 שם קיימת התייחסות של המומחה הנ"ל לגבי דרך גישה ביחס למגרש 305 לפי התכנית המפורטת ברם קיימת בנייה ללא היתר על דרך זו.

הנה כי כן מהעדויות התובעים עצמם עולה כי למגרשיהם תוכננו כביש י גישה פנימיים בתוך חלקה 18 ( בהמשך ל סובה, אותה דרך שיוצרת צורה של "מטקה" כעולה מדברי המומחה מטעם בית המשפט, מר סוביל סאבא בעמ' 21 שורות 16-17) לביתו של הנ"ל. אלא שגישה זו נחסמה ע"י "שכן, אשר ביצע שם עבודות בנייה" , וכן ע"י "כמה אחים שבנו" על דרך זו. משכך הרי שלתובעים קיים פתרון והוא לפנות לערכאות שיפוטיות להריסת הבנייה הלא חוקית על כבישי הגישה הסטטוטוריים שבוצעה ופתיחת הדרכים הפנימיות שמובילות מאותה דרך סטטוטרית. אמנם פתרון זה כרוך בטרחה וחוסר נוחות וכן בהוצאה כספית, ברם בוודאי שאין המדובר בסיטואציה של העדר פתרון בר ביצוע וכורח מוחלט.
משכך אני דוחה את הטענה לזיקת הנאה מכוח כורח.

טענה חלופית – רשות בלתי הדירה:

בתביעתם ובסיכומיהם טענו התובעים כי מדובר ברשות בלתי הדירה שניתנה לתובעים ו/או בני משפחתם מכוח השתק, ושהיא אינה ניתנת לביטול ע"י הנתבעים. לטענתם בהתנהגותם יצרו הנתבעים ציפייה אצל התובעים כי יוכלו להשתמש בדרך כל עוד ירצו. לטענתם, בהסתמך על אותה ציפייה שינו התובעים את מצבם לרעה ובתוך כך בין היתר בנו את בתיהם באופן שמחייב שימוש בדרך לצורך הכניסה והיציאה מבתיהם.

בע"א 483/16 חביבה יהודאי נ' חלמיש - חברה ממשלתית - עירונית לדיור שיקום ולהתחדשות שכונות בתל אביב בע"מ (3.10.17) נאמר כי :

"המונח "רישיון במקרקעין" מתייחס להענקת זכות להחזקה ושימוש במקרקעין בתמורה או ללא תמורה, במפורש או מכללא. הרישיון אינו חלק מהזכויות המנויות בחוק המקרקעין התשכ"ט-1969, אולם פסיקתו של בית משפט זה הכירה בו כמוסד המבוסס על שיקולים של צדק ומתאים למקרים מסוימים שבהם לא רכש המחזיק זכות קניינית במקרקעין לכל דבר ועניין. ככלל, רישיון במקרקעין הוא הדיר וניתן לביטול, אך ישנם מקרים שבהם הצדק דורש למנוע מנותן הרישיון לבטלו. במקרים שבהם בעל הזכויות במקרקעין הציג בפני אדם מצג בנוגע לשימוש במקרקעין – אף ללא הסכם מפורש – יש מצבים שבהם ניתן להכיר בקיומו של רישיון "מכוח השתק" לשם עשיית צדק בין הצדדים".

עוד נקבע, כי ככלל יש לנהוג במשנה זהירות ביחס לקביעה כי רשות היא בלתי-הדירה, וזכות שכזו תוסק אך במקרים חריגים ויוצאי דופן )ע"א 6757/13 מרים אביטסם נחום נ' מדינת ישראל - רשות הפיתוח (19.8.15)).   באותם המקרים הפסיקה נתנה משקל בעיקר לשאלה האם מקבל הרישיון השקיע השקעות במקרקעין בהסתמך על הציפייה שיצר אצלו בעל המקרקעין כגון בהקמת מבנה או בנטיעת נטיעות (ראו גם ע"א 7139/99 אלוני נ' ארד (2004 )).

במקרה דנן לא העידו התובעים ואף לא טענו, כי הם השקיעו השקעות בדרך המחלוקת בהסתמך על הציפייה שיצר אצלם בעל המקרקעין. אף בסיכומיהם לא טענו זאת, אלא טענו כי הם את ביתם באופן שמחייב שימוש בדרך המחלוקת לצורך הכניסה והיציאה מביתם. כמו כן לא מצאתי כי יש להכיר בקיומו של רישיון שכזה לשם עשיית צדק. דווקא הכרה ברישיון בלתי הדיר מובילה לטעמי לחוסר צדק, באשר לתובעים היתה קיימת דרך סובה סטטוטורית (אליה מתחברות דרכים פנימיות) המגיעה אל ביתם. עם זאת, הם בחרו להעלים עין מחסימתה בעקבות בניה לא חוקית, ומנגד בתביעתם זו מבקשים הלכה למעשה למנוע מבעלי המקרקעין לממש את זכותם הקניינית במקרקעין על ידי בנייה שהינה חוקית (ראו נ/5 היתר הבנייה). משכך אין המדובר מצב של הכרה בקיומו של רישיון לשם עשיית צדק.
בשל אלה לא מצאתי כי מדובר באחד המקרים החריגים שבעתיים יש להורות על רשות בלתי הדירה. הטענה החלופית נדחית.

בסיכומיהם טענו התובעים, כי היתר הבניה שניתן לנתבעים (נ/5) אינו תואם להוראות תכנית טב/190 ודינו להתבטל. לטענתם, ייתכן כי היתר בניה בהתאם לתכנית טב/190 היה מייתר את הצור ך בניהול התביעה, מקום בו הוא היה מותיר די מקום למעבר של דרך בין החלקות (חלקה 18 ו-19). הטענה נדחית אף מבלי להתייחס אליה לגופה וזאת מהטעם כי טענות בדבר ביטול היתר היה על התובעים להפנות לרשויות התכנון הרלוונטיות ורק לאחר שאלה היו נדחות ע"י הרשויות הנ"ל היה על התובעים לפנות לערכאה השיפוטית המתאימה.

סוף דבר:
דין התביעה להידחות.

התובעים ישלמו לנתבעים הוצאות ההליך (לרבות שכ"ט עו"ד) בסכום כולל של 50,000 ₪.

ניתן היום, כ"ז שבט תשפ"א, 09 פברואר 2021, בהעדר הצדדים.