הדפסה

בית המשפט המחוזי בנצרת ת"א 31796-06-16

לפני כבוד השופט יונתן אברהם
התובעת
יהודית גרוסמן
ע"י ב"כ עוה"ד תמיר בר זאב

נ ג ד

הנתבעים
.1 יצחק מילר
.2 מרים מילר
נתבעים 1-2 ע"י ב"כ עו"ד יואל הלל
.3 זהבה שחורי (פקטה)
.4 מירון - מושב עובדים של הפועל המזרחי להתיישבות שיתופית בע"מ

פסק דין
מבוא
עסקינן בתובענה למתן פסק דין הצהרתי הקובע, כי התובעת הינה בעלים ו/או זכאית להיות בעלים מכוח ירושה של שליש מהזכויות בנכס הידוע כבית ומשק 51 המצוי בגוש 13688 במושב מירון (להלן: "הנכס").
עוד נתבקש בית המשפט להורות, כי ההסכם שבין הנתבעת 4 לנתבע 1 מיום 5.4.06 במסגרתו העבירה הנתבעת 4 את הזכויות בנכס הנ"ל לידי הנתבע 1, הינו בטל ומבוטל.
לחלופין נתבקש להורות, כי לתובעת קיימת הזכות "לפדיית הזכויות בנכס".
הצדדים לתובענה:
הנתבעות 2-3 הינן אחיותיה של התובעת.

הנתבע 1 הינו בנה של הנתבעת 2 ואחיינה של התובעת.

הנתבעת 4, מירון מושב עובדים של הפועל המזרחי להתיישבות שיתופית בע"מ, הינה אגודה שיתופית חקלאית שבשטחה מצוי הנכס (תיקרא להלן: "האגודה" או "המושב").

רקע והליכים קודמים:
דודן של התובעת ושל הנתבעות 2-3, יינו גליק ז"ל (להלן: "המנוח"), אשר התגורר בנכס הנ"ל עובר למותו בשנת 1996, ערך בשנת 1994 צוואה. בצוואתו ציווה המנוח (בין היתר), את "כל זכויותיי בדירתי ובחצרי במושב מירון... לאחותי לאה ויסהויז ת.ז. XXXX251" (נספח 4 לתביעה).

בשנת 1996 כאמור נפטר המנוח. ביום 17.11.98 ניתן פסק דין בבית משפט המחוזי בנצרת, במסגרתו ניתן צו לקיום צוואתו הנ"ל של המנוח (תיקי עזבונות מאוחדים 937/97, 852/97)), וערעור שהוגש לבית המשפט העליון על פסק הדין הנ"ל (ע"א 315/99) נדחה.

יורשת ואחות המנוח הנ"ל, כאמור הגב' לאה ויסהויז ז"ל (להלן: "המנוחה"), היתה אימן של התובעת ושל הנתבעות 2-3, ואף היא ערכה בשנת 1987 צוואה. בצוואתה ציוותה המנוחה את כל עיזבונה מכל סוג שהוא בחלקים שווים לשלושת בנותיה. ביום 5.1.06 נפטרה המנוחה, וביום 1.3.06 ניתן צו לקיום צוואתה (העתק הצוואה וצו קיום הצוואה צורפו במסגרת נספח 12 לתביעה).

למען השלמות יצוין, כי עוד בטרם נפטרה המנוחה, חתמה האגודה על הסדר מעטפת עם נושיה וזאת במסגרת חוק ההסדרים במגזר החקלאי המשפחתי , התשנ"ב-1992. שלושה ימים לאחר פטירת המנוחה, ביום 8.1.06, פנו הנאמנים לביצוע ההסדר במכתב הממוען אל משפחת המנוח ובו הציעו למשפחת המנוח לרכוש את הזכויות בנכס (נספח ו' לתביעה, ונספח יח לכתב ההגנה).

ביום 30.1.06 השיב בעלה של התובעת 2, מר שלמה מילר, לפניית הנאמנים הנ"ל בשם משפחת המנוח, כדלקמן: " עפ' בקשתכם במכתב מיום 8 ינואר 2006 הרינו להודיעכם שברצוננו לרכוש או לפדות את הזכויות בבית הנ"ל כפי המפורט במכתבכם" (נספח 19 לתביעה, נספח כ' להגנה).

למחרת היום, 31.1.06 פנה עו"ד יואל הלל (ב"כ המשיבה 2) אל הנאמנים והודיע להם, כי הוא מייצג את יורשי המנוח בכל הקשור לרכישת הזכויות ב"בית מקצועי 51". במסגרת פנייתו זו אף ביקש עו"ד הלל הנ"ל לקבל לידיו פרטים בגין הסכומים שעל מרשיו לשלם, וכן העתק מהסכם המכר.

ביום 21.2.06 פנה הנאמן להסדר המעטפת במכתב אל עו"ד הלל וביקש ממנו, להעביר למשרדו "המסמכים (צוי ירושה/ צוי קיום צוואה)" הקושרים בין גליק ז"ל לה"ה מילר יבדל"א". כן ציין במכתב, כי עם קבלת המסמכים תהא אפשרות להתקדם לחתימת "הסכם אגודה מתיישבים והפניית מועמדים לממ"י".
ביום 5.4.06 נחתם הסכם מכר בין הנתבע 1 לאגודה במסגרתו העבירה האגודה לנתבע 1 את זכויותיה בנכס (ייקרא מעתה להלן: "הסכם המכר").

ביום 20.9.06 הגישה התובעת דנן כנגד הנתבעת 2 דנן וכן כנגד בעלה, מר שלמה מילר, תביעה בבית המשפט לענייני משפחה בראשון לציון במסגרת תע 4490/06. התביעה הנ"ל הוגשה בקשר למשק 41 שבמושב מירון, וכן בקשר לנכס 51 דנן (תיקרא להלן: "התביעה הראשונה"). במסגרת התביעה הראשונה הנ"ל, הגישה התובעת אף בקשה לצו מניעה (בש"א 6761/06), ברם העתק מבקשה זו לא צורף לתביעה דנן .

ביום 15.2.07 נתקיים דיון בבש"א 6761/06 הנ"ל, בו נכח אף הנתבע 1 דנן. במסגרת הדיון הגיעו הצדדים להסכמות (שקיבלו תוקף של החלטה), כי צו המניעה שניתן על ידי בית המשפט ביום 21.11.06 יבוטל, וכי תתאפשר העברת הזכויות למר יצחק מילר (הנתבע 1 דנן), בכפוף לרישום הערה במנהל ובסוכנות ובאגודה לפיה לא יוכל מר יצחק מילר לבצע העברת זכויות נוספת עד לאחר החלטה סופית בתיק העיקרי. עוד הוסכם, כי "יצחק מילר מתחייב שהיה ויוחלט בהחלטה סופית של בית המשפט שהוא אינו זכאי היה להירשם כבעל זכויות בבית מקצועי 51, הוא מסכים להחזרת המצב לקדמותו טרם קבלת הזכויות לידיו".

ביום 15.7.07 ניתנה החלטת בית המשפט בתביעה הראשונה הנ"ל, ולפיה כתב התביעה יתוקן "באופן שעניינו של משק 51 ימחק מהתביעה", כאשר על התובעת להגיש הליך נפרד ביחס אליו.

ביום 3.1.13 הגישה התובעת דנן במסגרת תמ"ש 6476-01-13 תביעה נוספת לבית המשפט לענייני משפחה בראשון לציון בקשר לנכס 51 דנן (תיקרא להלן:" התביעה השנייה").

ביום 21.4.13 נמחקה התביעה השנייה מחמת חוסר סמכות עניינית , וביום 15.6.16 הוגשה התובענה דנן.

טענות התובעת:
לטענת התובעת הנכס דנן הינו חלק מנכסי ירושת אמה המנוחה וזאת בהתאם לצוואת דודה המנוח עת ציווה את "כל זכויותיי בדירתי ובחצרי במושב מירון", לאמה המנוחה כאשר למנוח לא היה נכס אחר, מלבד הנכס דנן.
לטענתה, אף מהרישא להחלטת בית המשפט העליון (ע"א 315/99) בבקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי מיום 17.11.98 (נספח 7 לתביעה) עולה, כי הנכס דנן היה חלק מעיזבונו של המנוח ולפיכך הינו חלק מעיזבון המנוחה.

לטענת התובעת המנוח התקבל לאגודה כמועמד להתיישבות חקלאית כבר ביום 11.12.62 ובמסגרת זו, קיבל לידיו את הנכס דנן (שכלל בית מגורים וכן משק חקלאי) בשטח של כדונם וחצי. בנוסף, קיבל לידיו המנוח 2 דונם של שטח חקלאי לצורך עיבוד וגידול מטעים. לטענתה, ממועד קבלתו של המנוח כמועמד ועד ליום מותו בשנת 1996 הוא התגורר בבית המגורים שבנכס, וממועד קבלתו ועד שנים ספורות עובר למותו הוא עיבד את מטע האגסים בשטחים החקלאיים של המושב וגידל עופות בלול שהקים במשק החקלאי שבנכס.

לטענתה, לאורך השנים התנהלו המנוח והמושב כאילו המנוח הינו חבר מן המניין באגודה. לטענתה, העופות שגידל המנוח שווקו במסגרת מכסת המושב, כאשר האגודה היא זו שסיפקה למנוח תשומות (שקתות, תנורי חימום וכיוצב'). כמו כן, את האגסים שגידל המנוח בשטחים החקלאיים של המושב הוא שיווק באמצעות האגודה.

עוד טענה, כי אף הטופס עליו חתם המנוח לצורך קבלתו כמועמד להתיישבות חקלאית, טופס שכונה – "רישום לזיהוי מצהיר" (נספח 8 לתביעה) היה זהה לנוסח הטופס שעליו חתמו חברים אחרים באגודה ולדוגמא – בעלה של המנוחה, מר יעקב ויסהוז שהיה חבר אגודה ובעל נחלה . עוד טענה, כי הנכס שהוקצה למנוח כלל לא היה שונה בגודלו מהמשקים האחרים אשר הוקצו לחברים במושב ובדומה להם גידל המנוח את העופות במשק.

לטענתה, נוכח האמור לעיל, הרי שחלה תקנה 2א לתקנות האגודות השיתופיות (חברות), הקובעת כי: "נהג אדם ונהגו בו כחבר האגודה במשך תקופה סבירה לפי נסיבות הענין, בין לפני תחילתה של תקנה זו ובין לאחריה, יראו אותו כחבר באגודה, אף אם לא נתקיימו בו הוראות תקנות משנה (א) ו-(ב) לתקנה 2, זולת אם נקבעה בתקנות האגודה הוראה מפורשת שאין לראות אדם כאמור כחבר באגודה". לפיכך הרי שיש לראות את המנוח כחבר באגודה.
לטענתה, במסגרת בר"מ 3296/10 צופית מושב עובדים נ' משה גרינפלד אישר בית המשפט העליון את קביעתו של בית המשפט המחוזי אשר פסק, כי יש להכיר בחברותו של אדם מכוח תקנה 2א הנ"ל, וזאת על אף שהמושב לא הקצה לאותו אדם נחלה, אלא משק עזר בלבד.

לטענת התובעת, מאחר והמנוח היה חבר אגודה, הרי שהיא זכאי ת כיורשת המנוחה לרשת את זכויות המנוח בנכס וזאת לאור סעיף 10ה(3) להסכם המשבצת (נספח 13 לתביעה) אשר קובע כדלקמן: " במקרה של פטירת חבר אגודה או מתיישב ביישוב יועברו כל זכויות השימוש במשק העזר שלו ליורשיו". מטעמי זהירות טענה התובעת, כי היא זכאית לרשת את זכויותיו של המנוח בנכס אף מכוח מעמדו כמתיישב.

לטענתה, אין לקבל את הטענה כי מעמדו של המנוח היה רק של מחזיק "בית מקצועי". לטענתה, על סיווגו של המנוח כמתיישב כמי שהנכס כמשק ניתן לו למטרת חקלאות ואינו בעל מקצוע חיצוני ניתן ללמוד מההגדרות הקבועות בחוק המועמדים להתישבות חקלאית, תשי"ג-1953 הקובעות בסעיף 1 כדלקמן: "מתיישב" או "מועמד" פירושו - אדם שהתיישב בישוב חקלאי; כאשר "יישוב חקלאי" הוגדר כ"מקום שתושביו יושבו לשם התיישבות חקלאית...".
התובעת אף הפנתה לסעיף 6 להסכם המשבצת וטענה, כי משק עזר מוגדר בו כקרקע שנמסרה למתיישב למטרה חקלאית.

לאור זאת טענה התובעת, כי מאחר המנוח התקבל לאגודה כמועמד להתיישבות חקלאית ובהמשך כמתיישב לצרכי חקלאות וכי את הנכס קיבל לצורך התיישבות חקלאית, הרי שיש לראות את המנוח כמתיישב חקלאי מן המניין.

לטענת התובעת בפסיקה קיימת אבחנה בין מתיישב חקלאי שקיבל משק לבין בעלי מקצוע חיצוניים אשר הוקצה להם "בית מקצועי". לטענתה בע"א 7760/12 מ"י נ' ממ"י נקבע, כי ביחס לזכות שניתנת לבעלי מקצוע כאמור לעיל, הרי שהיא אינה ניתנת להורשה או להעברה. מנגד עת עסקינן במגרש שהוקצה כמשק עזר, אשר שימש בנוסף למגורים גם לחקלאות עבירותו והורשתו לא הוגבלו באופן נוקשה שכזה.

עוד טענה התובעת, כי לאחר שנפטר המנוח, המנוחה היא זו שהחזיקה בנכס דנן וזאת עד ליום פטירתה (ינואר 2006), והיא זו שנשאה בכל העלויות, ההוצאות והמיסים בקשר לנכס (לאמור היתה קיימת רציפות של החזקה בנכס וכי הנכס לא חזר לאגודה).

עוד טענה התובעת, כי לאחר שנפטרה אמה המנוחה היא הודיעה (באמצעות בא כוחה) לאגודה, לסוכנות ולרשות מקרקעי ישראל בחודש אפריל 2006 על דבר קיומה של צוואת אמה המנוחה. לטענתה, ביום 24.4.06 השיבה לה הסוכנות היהודית, כי מאחר ומדובר במשק בתוך משבצת מקרקעין שעליה חלות הוראות החוזה המשולש, הרי שלא ניתן לרשום את הזכויות על שם שלושת היורשות בחלקים שווים, אלא על שם יורשת אחת תוך הסתלקות של יתר היורשות, ולחילופין מכירה לצד ג'.
לטענתה, בא כוחה דאז הודיע לסוכנות היהודית ביום 27.4.06, כי התובעת מצידה אינה מוותרת על כל זכות שבנכס, ובהתאם לכך, ערכה הממונה על החוזים בסוכנות היהודית מזכר בנוגע לנכס דנן ובו נקבע כי: "לפני פעולה של העברת זכויות יש לקבל הסכמת היורשים וזאת עפ"י החלטת ביה"ד האזורי".
עוד טענה התובעת, כי הנתבעת 2 ובעלה פנו אליה ואל בעלה (במועד שלא צוין) במטרה שהתובעת תחתום על תצהיר הסתלקות מהכנס דנן וגם מנכס נוסף, ברם היא סירבה לכך.

לטענתה, פנייתו מיום 30.1.06 של מר שלמה מילר (בעלה של הנתבעת 2) אל הנאמנים בשם משפחת המנוח לשם רכישת הנכס נעשתה מבלי שהתובעת נתנה את הסכמתה לכך. כמו כן, היא מעולם לא יפתה את כוחו של עו"ד הללי לפעול בשמה בעניין דנן ואף לא בעניינים אחרים. לטענתה, הנתבע 1 וכן הנתבעת 2 ובעלה וכן בא כוחם (עו"ד הללי) הציגו מצג שווא כמי שמייצגים לכאורה את יורשי המנוח ומכוח מצג זה נערך בהמשך אותו הסכם מכר שדבר ביטלו נתבקש בתובענה.

לטענתה, כל הצדדים לעסקת הסכם המכר ובאי כוחם ידעו, כי התובעת הינה בתה של המנוחה ובהתאם לכך הרי שגם היא נמנית על יורשי המנוח ועל כן אף היא בעלת זכויות בנכס. יחד עם זאת הם קידמו את העברת הזכויות בנכס לידי הנתבע 1 שכלל אינו נמנה על יורשי המנוח תוך נישול התובעת מהנכס, והכל תוך שהנתבעת 2 (אם הנתבע 1) התחזתה כיורשת היחידה של המנוחה . לטענתה, אף הנתבעת 3 פעלה ביחס עם הנתבעת 2 לנשל את התובעת מירושה המנוחה.
לטענתה, לא בכדי הצהירו הנתבע 1 והאגודה בהסכם המכר ברמייה כי: "הקונה מתגורר בבית המגורים הבנוי על המגרש מאז הקמת המושב בשנת 1950 ו/או בסמוך לכך.." יחד עם זאת, הנתבע 1 נולד בכלל בשנת 1974 בעיר בני ברק בה התגורר עד נישואיו ומאז הוא בכלל מתגורר בעיר אלעד.

עוד טענה התובעת, כי המנוחה כבר זכתה בהליך שיפוטי לבעלות בנכס בהיותה היורשת של אחיה המנוח (הכוונה היא לפסק הדין של בית המשפט המחוזי מיום 17.11.98 בתיקי עזבונות מאוחדים 852/97 – 937/97). לפיכך, הנתבעות 2-3 ו/או מי מהן, אשר באות כיורשות המנוחה מושתקות מלטעון , כי אין למנוחה זכויות בנכס מחמת היות הנכס "בית מקצועי" ו/או כל טענה אחרת.

לטענתה, הלכה פסוקה היא, כי היורשים זכאים לפעול מכוח העיזבון על מנת לממש את זכותו של המוריש לצורך קבלת זכויות, הן בדרך של תביעה ו/או בכל דרך אחרת, אולם אין היורשים יכולים לשנות את היקף העיזבון וגריעת נכסים מנכסי העיזבון בדרך של ביטול פעולות רצוניות שביצע המוריש בחייו ו/או איונם בדרך זו או אחרת.

הגנת הנתבעים 1-2:
בכתב הגנתם טענו הנתבעים 1-2 כי יש לדחות את התביעה מחמת חוסר סמכות עניינית. נטען, כי הזכות הנדונה בתביעה הינה זכות של רשות למגורים. משכך, בהתאם להלכה הפסוקה, הסמכות העניינית לדון בתובענה זו נקבעת בהתאם לשווי הסעד הנתבע. נטען, כי שווי הסעד המבוקש הינו 1/3 מערך הנכס, ומשכך אינו מצוי בסמכותו של בית משפט זה.

עוד לטענתם, יש לדחות את התביעה אף מחמת התיישנות. לטענתם, כאמור התביעה דנן נסובה סביב זכויות של בר רשות. לטענתם, ההלכה המושרשת בעניין תובענה הנוגעת לזכות "בר רשות" הינה, כי מדובר בתובענה "שאינה במקרקעין" המתיישנת לאחר 7 שנים, אשר אלה חלפו להם עוד בטרם הוגשה התובענה דנן. לטענתם, אף אם גורעים את פרקי הזמן שבין הגשת התביעה הראשונה לבין מחיקתה ואת פרק הזמן שבין הגשת התביעה השנייה לבין מחיקתה, הרי שגם אז מתקבלת המסקנה כי התובענה התיישנה.

לגופו של עניין טענו הנתבעים, כי הנכס מעולם לא היה נחלה חקלאית, אלא בית מקצועי השייך לאגודה. ההרשאה שהעניקה האגודה למנוח בבית המקצועי פקעה עם מותו ולפיכך אין היא חלק מעיזבונו של המנוח ולא מעיזבון המנוחה אשר ירשה אותו בהתאם לצוואתו. נטען, כי עם מותו של המנוח חזר הנכס לידי האגודה אשר מכרה אותו כדין ובתמורה מלאה לנתבע 1.

לטענתם, בשנת 1957 הצטרפו המנוחה ובעלה כחברים באגודה והם קיבלו לחזקתם את משק מס' 41 במושב. באותן שנים התגורר המנוח בחיפה, כאשר אחותו המנוחה וכן קרוב משפחה נוסף בשם יעקב אנגלנדר שהיה יו"ר הוועד במושב מירון סידרו לו עבודה באגודה תחילה כשומר לילה ולאחר מכן כעובד בחקלאות, במטעי האגודה.
בשנת 1961 ביקש המנוח לעבור להתגורר במושב. לאור בקשת משפחתה של המנוחה ובהיות המנוח בעל מקצוע שעבד באגודה, נאותה האגודה ליתן לו רשות להתגורר בבית מקצועי 51 אשר היה שייך לאגודה.

עוד נטען, כי מספר שנים לאחר שעבר המנוח להתגורר במירון, ובשל קשרי משפחה עם יו"ר וועד האגודה, נאותה האגודה לסייע למנוח והיא אפשרה לו לגדל מספר עצי אגס בשטח של פחות מדונם, וכן לגדל מספר זעום של עופות בלול רעוע שהקים המנוח בסמוך לביתו. המנוח נהג לשווק את התוצרת החקלאית הזעומה שלו דרך האגודה, אשר ממנה היה מקבל את התמורה שהתקבלה ממכירת התוצרת. פעילותו החקלאית הזעירה של המנוח הסתכמה בגידול של עשרות בודדות של עצי אגס במשך כשנתיים בלבד, ובכמה מאות עופות (במחזור) במשך כ- 15 שנה, עד קרוב לאמצע שנות ה- 80 (מספר הקטן בהרבה ממכסה הניתנת לחבר אגודה כבעל נחלה חקלאית).

באמצע שנות ה- 80 החלה האגודה לצבור גירעונות עתק כתוצאה מפעילותה החקלאית. בהיותו של המנוח חלק מהפעילות החקלאית שעברה דרך האגודה, ניסתה האגודה לחייבו בחלק יחסי מגירעונותיה. עם זאת, המנוח התנגד בתוקף לניסיון האגודה לחייבו כאמור והוא שלח לאגודה בשנת 1985 ו- 1986 מכתבים במסגרתם ביקש למחוק את החוב לאור היותו במעמד של תושב ולא של חבר מושב.
בהמשך אף הגיש המנוח כנגד האגודה תביעת בוררות שהתנהלה אצל רשם האגודות השיתופיות, וביום 27.2.89 התקיים דיון בתביעת הבוררות ובו הסכימו הצדדים, כי המנוח אינו חבר אגודה. בפסק הבוררות נקבע, כי האגודה לא יכלה לחייב את המנוח בגירעונות, כאשר האגודה פעלה בהתאם לפסק הדין ומחקה את החוב.

עוד נטען, כי לאחר שהפסיק המנוח לגדל עופות, הוא הגיש תביעה לקצבת שארים והשלמת הכנסה למוסד לביטוח לאומי, כאשר ביום 27.5.86 הוא קיבל תשובה מאת הביטוח הלאומי, בה צוין, כי הוא רשום כעצמאי בעל משק וחבר אגודה ואת בניגוד לנטען על ידו בתביעה לקצבה. לאור זאת פנה המנוח לאגודה וביקש ממנה אישור על הסטאטוס שלו על מנת להפריך את הרישום השגוי בביטוח הלאומי, כאשר האגודה אישרה למוסד לביטוח לאומי במכתבה מיום 27.5.86, כי המנוח הינו תושב ללא משק, וכי הוא אינו מוכר כחבר אגודה.

לטענת נתבעים 1-2 ראיות הנ"ל מעידות, כי בניגוד לנטען על ידי התובעת, הרי שהמנוח מעולם לא היה חבר אגודה ובעל נחלה חקלאית. לטענתם, הצהרות המנוח, כי הוא אינו חבר באגודה וכי אינו בעל משק חקלאי מקימים השתק כלפי התובעת מלטעון אחרת, ופסיקתו של רשם האגודות אשר קיבל את טענות המנוח מקימים מעשה בית דין.

עוד נטען, כי ניסיונות התובעת לטעון, כי הנכס הינו משק חקלאי ולא בית מקצועי הינו מופרך. נטען, כי טענה זו סותרת את טענותיה הקודמות של התובעת בהליכים הקודמים שהתנהלו בקשר לנכס (הכוונה היא לתביעה הראשונה והשנייה בבית המשפט לענייני משפחה), ששם טענה התובעת, כי הנכס הינו בית מקצועי.

עוד נטען, כי גם מתשובתה של הסוכנות היהודית לצו המניעה שהגישה התובעת בבש"א 6761/06 (נספח יא לכתב הגנה) אישרה הסוכנות כי הנכס הינו בית מקצועי. כן, נטען כי אף האגודה עצמה אשר קיבלה לידיה בשנת 1959 את הנכס מהסוכנות נהגה בו כ"בית מקצועי" לאורך כל השנים.

נטען, כי במכתב האגודה מיום 21.8.96 (לאחר פטירת המנוח) הבהירה האגודה ליורשי המנוח כי היא בעלת הנכס וכי היורשים מתבקשים שלא לעשות בנכס כל שימוש ללא רשות בכתב מוועד האגודה. במכתב נוסף מיום 19.12.96 דרשה האגודה מיורשי המנוח את פינוי הנכס ומסירת המפתחות למזכירות המושב. נטען, כי לאחר שהחזקה בנכס חזרה לידי האגודה, הוציאה האגודה אישור מהסוכנות בדבר היותו של הנכס רכוש האגודה וזאת על מנת שהיא תוכל להשכירו, ובמכתב מיום 25.3.97 הודיעה האגודה ליורשי המנוח על כוונתה להוציא מכרז להשכרת הנכס שחזר לחזקתה, וכי הם מתבקשים לסור למזכירות ולהשמיע את בקשותיהם.
אף במכתבה מיום 4.2.99 הודיעה האגודה לעו"ד יוסף סגל, אשר מונה כמנהל לעיזבון המנוח כי הנכס הינו בית מקצועי אשר המנוח התגורר בו כבר רשות בלבד וכי זכותו זו פקעה עם מותו ולפיכך ליורשים אין כל זכות בו.

עוד טענו נתבעים 1-2, כי בניגוד לנטען על ידי התובעת, הרי שכלל לא היתה רציפות של החזקה בנכס. לטענתם, לאחר פטירת המנוח חזרה החזקה בנכס לידי האגודה. כשנתיים לאחר שהחזקה בנכס חזרה לידי האגודה ומשלא הצליחה האגודה להשכירו היא הסכימה להעניק רשות שימוש זמנית בנכס למנוחה ולחתנה מר שלמה מילר, בעל הנתבעת 2, וזאת בהתאם לתנאים שנקבעו בהסדר בין שנקבע בין הצדדים ביום 3.8.99. לטענתם, במסגרת ההסדר הצהירה המנוחה מפורשות, כי "לא מוקנית ולא תוקנה לנו שום זכות חזקה או כל זכות אחרת בגין רשות השימוש הזמנית"..

עוד טענו נתבעים 1-2, כי חלק מהנכסים שהעמידה האגודה לפירעון חובותיה במסגרת הסדר המעטפת, היו בתים מקצועיים לרבות הנכס המקצועי דנן, וכי על מנת שלא לגרור את ביצוע הסדר המעטפת על פני שנים רבות העדיפה האגודה להציע את הבתים המקצועיים למחזיקים בהם בפועל. לפיכך, הרי שמר שלמה מילר – בעלה של הנתבעת 2 אשר נותר לאחר מות המנוחה המחזיק היחידי בנכס מכוח הסדר החזקה הזמנית, הוא היה זכאי לפדות את הזכויות בנכס.

יחד עם זאת, ובשל רצון משפחת מילר (משפחת הנתבעת 2) לשמור על שלום בין האחיות, הובאה הצעת הרכישה של הנאמנים לביצוע הסדר המעטפת, אותה ההצעה מיום 8.1.06 לכל שלושה היורשות ובעליהן במהלך השבעה על המנוחה. אלא שמשפחת גרוסמן ומשפחת שחורי לא היו מעוניינות בנכס. משכך, פנה הנתבע 1 באמצעות אביו מר שלמה מילר אל האגודה ואל הנאמנים והודיע, כי הוא זה שמעונין ברכישת הנכס בהתאם לתנאי הצעת הנאמנים, ובהמשך אף פנה עו"ד הללי (ביום 31.1.06) אל הנאמנים.
עוד נטען, כי האגודה ניסתה להתנער ממכתב הנאמנים מיום 8.1.06 וביקשה להוציא את הנכס לצורך מכירתו לצד ג' המרבה במחיר. עם זאת, מלחמתו העיקשת של מר שלמה מילר מנעה את מכירת הנכס למרבה במחיר, כאשר בנו הנתבע 1 שילם מחיר מלא עבור הנכס.

באשר למכתבי הסוכנות אליהם מפנה התובעת בתביעתה (במסגרת נספחים 15, 17 לכתב התביעה), טענו הנתבעים 1-2, כי אלו מתייחסים לנחלה 41 במושב ולא לבית המקצועי מס' 51.

באשר לטענת התובעת כי הנתבעת 2 ובעלה פנו אל התובעת ובעלה במטרה שהתובעת תחתום על תצהיר הסתלקות מהנכס וכן אף מנכס נוסף, נטען כי מתוך ניסיון לשמור על שלמות המשפחה הציעה משפחת הנתבעת 2 לתובעת פיצוי כספי לתובעת עבור נחלה 41 על אף שלא היתה חייבת לעשות כן, כי היא היתה רשומה כבן ממשיך ביחס לנחלה 41. עוד לטענתם, כי לא היתה כל הצעה לרכוש מהתובעת זכויות בבית המקצועי דנן (נכס 51), אולם לשם הזהירות ביקשה משפחת מילר במסגרת הסדר הפיצוי של נחלה 41 להגיע לסיום כל המחלוקות האפשריות בעתיד גם בנוגע לנכס דנן.

עוד טענו, כי הנתבעת 2 מעולם לא התחזתה כיורשת היחידה של המנוחה לשם העברת הזכויות בנכס לידי הנתבע 1, ונתבעים 1-2 כלל לא ביקשו לנשל את התובעת. נטען כי התובעת ובעלה הם אלו שדחו את ההצעה לרכוש את הנכס ואין להם להלין אלא על עצמם. עוד נטען, כי ההצעה לרכישת הנכס הובאה גם בפני הנתבעת 3 אשר סירבה לרכוש אותו. התובעת 3 הגיעה להסדר פיצוי עם הנתבעת 2 בנוגע למשק 41 ובמסגרת הסכם זה למען הזהירות הסתלקה מכל תביעה אפשרית בנוגע לנכס דנן.

באשר לטענת התובעת, כי בהסכם המכר (שנחתם בין האגודה לנתבע 1) הוצהר ברמייה כי הנתבע 1 התגורר בבית מאז שנת 1950, נטען, כי מדובר בהסכם סטנדרטי שנוסח על ידי הנאמנים והוצע לכל המחזיקים בבתים המקצועיים לרבות בנכס דנן. הנתבע 1 נדרש לחתום על מסמכי הרכישה לרבות הסכם המכר והוא עשה זאת ללא שדקדק בנוסח ההסכם. כן טען הנתבע 1, כי הוא אכן מתגורר באלעד אולם במקביל הוא מתגורר גם במירון בחלק מימות השבוע.

כן טענו נתבעים 1-2, כי הטענה בדבר השתק שיפוטי הינה מופרכת. נטען, כי סוגיית סיווג הנכס דנן ו/או טיב הזכויות בו כלל לא עמדה לדיון בהליך אליו מפנה התובעת. נטען, כי ההליך אליו הפנתה התובעת (תיק עזבונות מאוחדים 852/97, 937/97) עסק רק בשאלת תוקפן של צוואות שונות אשר הונחו בפני בית המשפט. נטען, כי לא בכדי נמנעה התובעת להציג את פסק הדין עצמו אשר ניתן ביום 17.11.98. עוד נטען, כי לפי ההלכה הפסוקה, הרי שאין אפשרות לטעון טענת השתק שיפוטי כנגד נתבע. עוד נטען, כי התובעת אף לא העזה להעלות את הטענות הנוגעות להשתק שיפוטי כנגד הנתבע 1, למרות שהוא בעל הדין האמתי בתובענה.

נטען כי טענת ההשתק השיפוטי חלה דווקא על התובעת עצמה, שכן המנוח בעצמו טען בהליך שיפוטי מול רשם האגודות, כי הוא אינו חבר מושב והוא אינו בעל משק, ולפיכך קיים מעשה בית דין בעניין זה. נטען, כי גם המנוחה חתמה על הסכם עם האגודה בו אישרה כי הנכס הינו רכוש האגודה והזכות שנמסרה לה בנכס היתה זמנית בלבד, דבר שמקים השתק כלפי התובעת מלטעון טענה הפוכה.

עוד נטען, כי תקנון האגודה מגדיר הצורה מפורשת וברורה את דרכי הקבלה לחברות באגודה, ואין כל ממש בטענות התובעת הנוגעות לסעיף 2א לתקנות האגודות השיתופיות (חברות).
נטען, כי בר"מ 3296110 צופית נ' גרינפלד אליו מפנה התובעת עוסק בנסיבות שונות מענייננו. כמו כן גם לחוק המועמדים להתיישבות חקלאית אין כל קשר לסוגיה דנן.
נטען, כי אף אם המנוח היה חבר באגודה לא היה בכך לסייע לו מאחר ולפי הפסיקה, קיים נתק מוחלט בין מישור החברות באגודה לבין מישור הזכויות בנכס.

עוד נטען, כי טענת התובעת לפיה הנכס הינו משק עזר הינה מופרכת. נטען, כי עיון בנוסח הסכם המשולש משנת 1993 מעלה, כי במושב מירון כלל לא היו "משקי עזר", אלא רק נחלות ובתים מקצועיים. כמו כן, המנוח עצמו מעולם לא טען, כי יש ברשותו "משק עזר" כך שהתובעת מנועה מלטעון זאת בשמו.
עוד נטען, כי כל הזכויות הנובעות מכוח הסכם המשולש, הינן לכל היותר זכויות של בר רשות, אשר מוגדר במפורש לגביהן, כי הן אינו חלק מעיזבון הנפטר, וכל פסקי הדין אליהם הפנתה התובעת בתביעתה (לרבות ע"א 7760/12) עוסקים בנסיבות שונות מענייננו.

נתבעות 3-4
נתבעות אלו לא הגישו כתב הגנה. משכך, הורתי בהחלטתי מיום 18.7.17 (בעמ' 5, שורות 9-10) כי נתבעות אלו לא תהיינה רשאיות להתגונן כנגד התובענה.

חומר הראיות:
מטעם התובעת הוגש תצהירה של התובעת מיום 15.6.16 (ת/1). כן הוגש תצהירו מר אברהם חיים גרוסמן, מיום 15.6.16 (ת/2). מסמך שעניינו "בוררות בין החבר גליק יעקב והאגודה מיום 27.2.89 (ת/3), פרוטוקול בית הדין האזורי פתח תקווה 060812526-42-1 ( ת/4). טיוטת תצהיר של התובעת (ת/5). עמוד מכתב ההגנה בתמ"ש 4490/06 (ת/6). צילומי שיקים (ת/7). הודעת עו"ד איקו פרי בתע' 4490/06 (ת/8), הסכם משבצת משנת 1993 (ת/9), הסכם משבצת משנת 2015 (ת/10). כן הוגש מסמך מיום 22.5.67 שכותרתו "אישורי בנייה" (ת/11). תשובת הסוכנות היהודית לבקשה לצו המניעה שהוגש בתע' 4490/06 (ת/12). מכתב עו"ד הלל אל הסוכנות היהודית (ת/13) מכתב תשובה של הסוכנות אל עו"ד הלל (ת/14). תעודת עובד ציבור של הגב' איריס ורד – ראש צוות בכיר שימושים חקלאיים ברמ"י (ת/16). בקשה לביטול חוב ולחילופין להפחתת חוב שהוגשה למשקם בתיק מס' 3/1/5 (ת17). הודעה על החלפת ייצוג (ת/18).

כן העידו מטען התובעת, בלא שהוגש תצהיר מטעמם - הגב' מרים מילר – הנתבעת 2 ומר רפאל להב – עובד בנק לאומי בתקופה שבין 11/1965 לבין 12/2005 (ראו בעמ' 75, שור' 23).

מטעם הנתבעים 1-2 הוגש פרוטוקול מיום 27/4/09 בתע 4490/06 (נ/1). כן הוגש תצהיר התובעת מיום 12.11.06 שהוגש בתע' 4490/06 (נ/2). מכתב מיום 16.7.06 המופנה אל הנתבעת 2 (נ/3). החלטה מיום 27.1.08 בתע 4490/06 (נ/4). פרוטוקול מיום 15.2.07 בתע 4490/06 (נ/5). מסמך מיום י"ט לחודש טבת תשס"ו החתום על ידי מר שלמה מילר (נ/6). תצהיר עדות ראשית של מר אריה שלג – תושב מירון וחבר באגודה (נ/7, נ/16) מכתב מיום 21.8.86 המופנה ליורשי יעקב גליק (נ/8). מכתב מיום 25.1.06 אל עו"ד אייקו פרי ( נ/9). תשובה לבקשה לצו מניעה זמני מטעם הסוכנות בתע' 4490/06 (נ/10). תעודת עובד ציבור משלימה של הגב' איריס ורד (נ/11). מסמך עם לוגו של המושב מיום 29.10.17 שכותרתו "בית מגרש 51" (נ/12). מכתב יו"ר ועד מירון מיום 4.2.1999 (נ/13). הודעה מיום 17.7.17 (נ/14). מכתב מיום 21.8.96 אל יורשי יעקב גליק ז"ל (נ/15). מכתב מאת בנק לאומי מיום 2.9.86 (נ/17).

כן העידו מטעם הנתבעים 1-2 ללא שהגישו תצהיר עדות מטעמם – מר שלומי אברהם אשר שימש כבורר בהליך הבוררות שהוגש כ-ת/3, מר אלי סויסה מזכיר המושב בין השנים 1994-1996 (עמ' 47, שור' 18), מר מרדכי גרידיש – מזכיר האגודה בשנים 2006-2008, מר דב מרדלר – מזכיר הוועדה המקומית מרום הגליל (בעמ' 52, שורה 14), עו"ד ערן מוטרו – מנהל עסקאות ופרויקטים בחטיבת הנכסים בסוכנות היהודית (בעמ' 56, שור' 17), מר מרדכי הלפרין שהחל לעבוד בתור מזכיר האגודה בחודש 6/1982 (עמ' 66, שורה 23).

דיון והכרעה:
הערה מקדמית – כל ההדגשות אינן במקור, אלא אם נאמר אחרת.

אדרש תחילה לטענות המקדמיות שהעלו הנתבעים 1-2 בכתב הגנתם. ככל ואמצא כי יש לדחותן, אפנה להכרעה לגופן של הטענות.

בכתב הגנתם טענו הנתבעים 1-2, כי בית משפט זה נעדר סמכות עניינית לדון בתובענה . כן טענו כי יש לדחות את התביעה על הסף מחמת התיישנות. בסיכומיהם טענו הנתבעים 1-2, כי יש לדחות את התביעה אף מחמת השיהוי שבהגשתה (סעיף 39 לסיכומיהם).

אדון בטענות המקדמיות לפי סדרן.

חוסר סמכות עניינית:
כאמור בכתב הגנתם העלו הנתבעים, כי יש לדחות את התביעה מחמת חוסר סמכות עניינית. לטענתם, הזכות הנדונה בתובענה הינה זכות של רשות למגורים. לפיכך, הרי שהסמכות העניינית לדון בתובענה מעין זו נקבעת בהתאם לשווי הסעד הנתבע. נטען, כי שווי הסעד הנתבע הינו 1/3 מערך הנכס ולפיכך מדובר בתביעה שאינה בסמכותו של בית משפט זה.

בסיכומיהם זנחו הנתבעים את הטענה בדבר חוסר סמכות עניינית. יחד עם זאת, הדיון בנושא הסמכות העניינית איננו מסור לשיקול דעת הצדדים בלבד, ועל כן שעה שהועלתה הטענה אדון בה כדלהלן.

סעיף 51(א)(3) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד – 1984 (להלן: "חוק בתי המשפט") קובע את חלוקת הסמכויות בין בית המשפט השלום לבין בית משפט המחוזי בענייני מקרקעין, כדלקמן:
" 51. (א) בית משפט שלום ידון באלה:
[...]
(3) תביעות בדבר חזקה או שימוש במקרקעין או בדבר חלוקתם
או חלוקת השימוש בהם, לרבות תביעות הכרוכות בהן
שענינן חזקה או שימוש במיטלטלין, יהיה שוויו של נושא
התביעה אשר יהיה; אך בית משפט שלום לא ידון בתביעות
בדבר חכירה לדורות ובתביעות אחרות הנוגעות
למקרקעין".

ההכרעה בשאלת הסמכות העניינית נעשית על פי "מבחן הסעד" – הווי אומר: כאשר הסעד המבוקש בתביעה נוגע לחזקה, שימוש או חלוקה במקרקעין, הסמכות מסורה לבית משפט השלום; כאשר הסעד עוסק ב"תביעות אחרות הנוגעות למקרקעין", הסמכות מסורה לבית המשפט המחוזי (ראו רע"א 1924/16 עבדאללה אבו ג'אנם נ' נכסי רמלה 3 בע"מ (20.4.16).

עם זאת, ברע"א 1924/16 הנ"ל ציין כב' השופט י' דנצינגר כדלקמן –

" לאחרונה קבע השופט נ' הנדל כי במסגרת "מבחן הסעד" בתביעות מקרקעין, יש לבחון גם "האם הדיון בסעד המבוקש משמעו הכרעה באשר להתחייבות להעברת זכויות קנייניות או שמא מדובר בזכויות חוזיות בלבד" .. לפי השופט הנדל, תביעות שעניינן בזכויות חוזיות בלבד לא תיכנסנה לגדר סעיף 51(א)(3) לחוק בתי המשפט, והסמכות העניינית לגביהן תיקבע לפי שווי הזכויות. נדרש לבחון אפוא, במבט צופה פני עתיד, מה תהא המשמעות האופרטיבית של מתן הסעד המבוקש בתביעה? – אם המשמעות תהא אכיפת זכות קניינית, כדוגמת הוראה על רישום בעלות, חכירה או חלוקה בפנקסי המקרקעין, אז הסמכות העניינית תיקבע לפי סעיף 51(א)(3) לחוק; אם המשמעות תהא העברת זכויות חוזיות בלבד, ללא כל הוראה "קניינית" אופרטיבית, למשל כאשר לא ניתן לרשום את הזכויות, אזי הסמכות העניינית תיקבע בהתאם לשווי הסעד".

בענייננו עתרה התובעת בתביעתה לסעדים הבאים המורים כי:

א. הינה בעלים ו/או זכאית להיות בעלים של שליש מהזכויות בנכס.
ב. ההסכם שבין האגודה לנתבע 1, מיום 5.4.2006, במסגרתו העבירה האגודה לנתבע 1 את הזכויות בנכס הינו בטל ומבוטל.
ג. לחילופין, כי לתובעת קיימת זכות לרכישת הזכויות בנכס.

כבר עתה אומר, כי בכל הנוגע לסעד החלופי (כי לתובעת קיימת זכות לרכישת הזכויות בנכס) הרי שהתובעת זנחה אותו בסיכומיה (ראו עמ' 1 פיסקה שנייה לסיכומיה). משכך אדרש אך לשני הסעדים האחרים.

באשר לסעד הראשון, הרי שהתובעת הגדירה אותו כסעד של בעלות בנכס. עם זאת, בחינת הסכם המשבצת שנחתם בין רמ"י, הסוכנות היהודית וכן בין האגודה בשנת 1993 (נספח 13 לתביעה) מעלה, כי הזכות בה החזיקה האגודה ושאותה העבירה בהסכם מכר לידי הנתבע 1 הינה זכות מסוג "בר רשות". משכך, הרי שהמשמעות האופרטיבית של קבלת התובענה דנן תהיה, כי התובעת תהיה זכאית לכל היותר לזכויות של בר רשות בנכס (ולא זכות של בעלות).

בעניין זה כבר נאמר, כי הרישיון הינו זכות חוזית, זכות אישית ולא זכות קניינית (ראו גם רע"א 5071/03 הוך נ' גבע (16.11.03)). לפיכך שעה שעסקינן בזכות חוזית הרי שהסמכות תיקבע לפי שווי התביעה.

בעניין שווי התביעה אציין, כי אין בפניי כל אינדיקציה בכל הנוגע לשווי הזכות כיום. איני סבור כי ההסכם שנכרת בין האגודה לבין הנתבע 1 (נספח 2 לתביעה) יכול להוות אינדיקציה באשר לערכה של הזכות כיום, באשר מדובר בהסכם שנכרת בשנת 2006 (עשר שנים לפני הגשת התביעה) והוא נחתם בנסיבות שבהן היתה האגודה חתומה על הסדר מעטפת עם נושיה כאשר את הנכס דנן העמידה האגודה לצורך סילוק ופירעון חובותיה (ראו נספח 18 לתביעה), כך שספק רב הוא אם היו נמכרות הזכויות בנכס כיום הן היו נמכרות באותו המחיר הנקוב בהסכם. לפיכך שעה שלא ניתן לכמת את השווי של הסעד מצוי העניין בסמכותו של בית המשפט המחוזי מכוח סמכותו השיורית (ראו רע"א 7589/98 הפדרציה הישראלית לתקליטים נ' שוורץ (1.3.99)).

באשר לסעד השני – הצהרה על ביטולו של ההסכם המכר שנחתם בין האגודה לבין הנתבע 1, הרי שאף במקרה זה מדובר בביטול הסכם שעניינו העברת זכויות מסוג בר רשות (ראו ההואיל הראשון להסכם ת/2). עם זאת, בשונה מהסעד הראשון, הרי שבמקרה זה ניתן לכמת את השווי, באשר הינו מצוי בתמורה הנקובה בהסכם. סעיף 30(א) להסכם המכר קובע תמורה בסך של 275,353 ₪ כאשר סעיף 30(ב) קובע סך של 46,400 ₪ וביחד סך של 321,753 ₪ (ובערכו כיום סך של 497,816 ₪, ראו מחשבון נבו), סכום שאינו בסמכותו של בית משפט זה.

בהתאם להלכה הפסוקה כאשר נתבעים סעד כספי וסעד שאינו כספי (כבמקרה דנן סעד הצהרתי), וכל אחד מהסעדים הנתבעים הינו בסמכות בית משפט אחר, הרי שיש לפצל בין הסעדים ולהגיש תביעות נפרדות (ראו גם – רע"א 7589/98הנ"ל).

לסיכום – סמכותו של בית משפט זה מתמצית איפוא בסעד הראשון.

התיישנות:
כי בכל הנוגע לטענת ההתיישנות הגישו הנתבעים 1-2 ביום 5.9.16 בקשה נפרדת לסילוק על הסף, כאשר הצדדים הגיעו לכדי הסכמה בפני המותב הקודם שדן בתיק (כב' השופטת תמר נסים שי), כי טענת הסף (טענת ההתיישנות) תישמע במסגרת התיק העיקרי וזאת מבלי למעט מכל טענה מטענות הצדדים (ראו עמ' 1 לפרוט' סעיפים 18-19).

עוד אציין בעניין זה, כי במסגרת החלטתי שניתנה בדיון שנתקיים בין הצדדים ביום 3.5.17 הוריתי לב"כ התובעת, כי יודיע את עמדתו בנוגע להמשך ההליכים בתיק זה, אשר לכאורה עילת התביעה שבו התיישנה. אולם, התובעת הודיעה ביום 4.6.17 (במסגרת "הודעה מטעם המבקשת" שהגישה לתיק בית המשפט), כי היא עומדת על בירור התביעה.

ומכאן לדיון והכרעה בטענה.

כאמור בכתב הגנתם טענו הנתבעים 1-2, כי מדובר בתביעה שהתיישנה לכל המאוחר בתחילת חודש 9/2014. לטענת נתבעים 1-2, בסיכומיהם, הנכס בו עסקינן מצוי בשטח המשבצת של האגודה השיתופית, כאשר זכותה של האגודה בשטח המשבצת הינה זכות של בר רשות מכוח ההסכם המשולש. לפיכך, הרי שהאגודה רשאית ליתן לכל היותר רשות שימוש מטעמה בנכס דנן. נטען, כי על פי פסיקתו של בית המשפט העליון זכות של "בר רשות" אינה "זכות במקרקעין", אלא זכות חוזית אישית, ולפיכך דינה להתיישן תוך 7 שנים.

נטען, כי עילת התביעה של התובעת נולדה זמן רב בטרם הגישה התובעת את תביעתה הראשונה בבית המשפט לענייני משפחה ביום 20.9.06. נטען, כי אף אם יונח, כי עילת התביעה נולדה רק ביום שנמחקה התביעה הראשונה (ביום 15.5.07), הרי שגם אז התביעה התיישנה.
נטען, כי אף אם גורעים מתקופת ההתיישנות את פרק זמן שחלף בין המועד שבו הגישה התובעת את התביעה השנייה לבית המשפט לענייני משפחה ביום 3.1.013 לבין מועד מחיקתה על ידי בית המשפט ( ביום 21.4.13), הרי שגם אז התביעה התיישנה.

עוד נטען, כי בצר לה מנסה התובעת להיתלות בסיכומיה בע"א 3260/11 רחל ברכה נ' אפריקה ישראל, אולם פסק דין זה אינו עוסק כלל בסוגיית בר רשות, אלא בסוגיה של התיישנות זכויות בנייה, ואף שם מגיע בית המשפט למסקנה, כי התביעה אינה במקרקעין ודינה להתיישן לאחר 7 שנים (וכן ראו הטענה של הנתבעים 1-2 בדבר התיישנות בהרחבה עמ' 2-8).

התובעת מנגד טענה בסיכומיה (ראו סעיפים 50-52), כי התביעה דנן עוסקת בסעד הצהרתי לגבי זכות בעלות בנכס מקרקעין. לאמור התביעה עוסקת בזכות קניינית במקרקעין. משכך ולאור סעיף 5 (2) לחוק ההתיישנות הקובע כי התקופה שבה מתיישנת תביעה שלא הוגשה עליה תובענה היא –"במקרקעין – חמש-עשרה שנה; ואם נרשמו בספרי האחוזה לאחר סידור זכות קנין לפי פקודת הקרקעות (סידור זכות הקנין) – עשרים וחמש שנה .", כאשר ההגדרה למונח "מקרקעין" מצויה בסעיף 1 לחוק ההתיישנות והוא קובע כדלקמן - "מקרקעין – קרקע מכל סוג וכל זכות או טובת הנאה בקרקע וכל דבר המחובר לקרקע חיבור של קבע וכל זכות או טובת הנאה הטעונים רישום בספרי האחוזה ".

עוד לטענתה, בע"א 3260/11 רחל ברכה נ' אפריקה השקעות קבע בית המשפט, כי יש לפרש את המונח מקרקעין בהקשר של סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות באופן רחב ביותר, עת נקבע בפסק הדין הנ"ל, כי בגדרי המונח "תביעה במקרקעין" נכללות לא רק תביעות למימוש זכויות קניינית אלא גם תביעות למימוש כל זכות או טובת הנאה בקרקע.

כן הפנתה התובעת לה"פ 2484-08-08 אחים תקווה נ' פיירווי שבו נקבע, כי: "מקום בו תובענה עשויה להשפיע על רישום זכות, בין אם זכות קיימת או זכות פוטנציאלית וכן כאשר יש בהחלטה כדי להגדיר את יכולת השימוש במקרקעין, המדובר בתובענה במקרקעין".
לפיכך טענה, כי עסקינן בתובענה שבמקרקעין שעילתה רחוקה מלהתיישן.

סבורני כי דין טענת ההתיישנות להתקבל.

סעיף 5 לחוק ההתיישנות, תשי"ח - 1958 קובע כדלקמן -
"הזמן להתיישנות
התקופה שבה מתיישנת תביעה שלא הוגשה עליה תובענה (להלן – תקופת ההתיישנות) היא –
(1) בשאינו מקרקעין – שבע שנים;
(2) במקרקעין – חמש-עשרה שנה; ואם נרשמו בספרי האחוזה לאחר סידור זכות קנין לפי פקודת הקרקעות (סידור זכות הקנין) – עשרים וחמש שנה".

סעיף 1 לחוק ההתיישנות מגדיר "מקרקעין" לצורך חוק ההתיישנות כדלקמן –
"קרקע מכל סוג וכל זכות או טובת הנאה בקרקע וכל דבר המחובר לקרקע חיבור קבע וכל זכות או טובת הנאה הטעונים רישום בספרי האחוזה".

כעת נשאלת השאלה – האם מדובר בתביעה ש"אינו במקרקעין", או בתביעה "במקרקעין" ?
בע"א 3260/11 רחל ברכה, משרד עורכי דין נ' אפריקה ישראל להשקעות בע"מ (6.1.15) דן בית המשפט העליון בשאלת סיווגה של תביעה "במקרקעין" או "בשאינו במקרקעין", לעניין סעיף 5 לחוק ההתיישנות, וכך קבע בית המשפט העליון -
" השאלה אם יש לסווג תביעה כ"תביעה במקרקעין", כמובנה בחוק ההתיישנות., אם לאו, תוכרע, איפוא, על פי: תוכן התביעה ומהותה. בתוך כך, ייבחנו: הן אופיו של הסעד הנעתר בגדרה והן טיבה של הזכות הנתבעת, קרי: האם מדובר ב"זכות או טובת הנאה בקרקע" ובהמשך "...הנה כי כן, ניתן לסכם ולומר כי בגדרי המונח: "תביעה במקרקעין", לעניין סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות– לא נכללות רק תביעות למימושן של זכויות קנייניות המנויות בחוק המקרקעין אלא גם תביעות למימוש: "כל זכות או טובת הנאה בקרקע". הפירוש המצמצם שהמשיבות מבקשות לייחס למונח "זכות במקרקעין" (בעקבות דברי חברתי, השופטת א' פרוקצ'יה בעניין בולוס), כמבטא אך ורק את אותן זכויות קנייניות המנויות ב חוק המקרקעין ו-ניתנות לרישום בלשכת רישום המקרקעין – איננו מתיישב, איפוא, עם לשונו של חוק ההתיישנות. (ראו והשוו: ע"א 7394/03. נכסי ר.א.ר.ד חברה לבניין בע"מ נ' מנהל מס שבח מקרקעין, רחובות [פורסם בנבו] (6.12.2006) (להלן: עניין ר.א.ר.ד), בפיסקה 20).
יחד עם זאת, מהאמור עד כאן עולה בבירור כי לא כל תביעת זכות, או טובת הנאה, בקשר עם קרקע, תיחשב כתביעה "במקרקעין" לעניין חוק ההתיישנות. על הזכות, או טובת ההנאה הנתבעת להיות זכות קניינית " בקרקע". כפי שעולה מדברי חברתי, המשנָה לנשיא, בעניין גסר, על הזכות הנתבעת להיות "זכות חפצא" (In Rem), "הנוגעת לנכס מקרקעין ספציפי ומעניקה לבעל הזכות אפשרות לאכוף אותה" כלפי כולי-עלמא – להבדיל מ"זכות גברא" (In Personam), המעניקה לבעליה את הכוח לאכוף על אדם אחר התחייבות שנטל כלפי בעל הזכות ( קרי: זכות אובליגטורית). מכאן, כי רק תביעה למימוש זכות (או טובת הנאה) חפצית " בקרקע" (בין אם היא מנויה במפורש כזכות קניינית בחוק המקרקעין, או טעונה רישום לפי החוק האמור, ובין אם לאו) ולקבלת סעד הנוגע לקרקע מסוימת, שבעקבותיו יחול שינוי במצב הזכויות הקנייניות בקרקע הנדונה, או בחזקה עליה – תיחשב כ"תביעה במקרקעין" לעניין חוק ההתיישנות. לעומת זאת, תביעה לקבלת סעד כספי גרידא, או למימושה של זכות אובליגטורית בלבד "על המקרקעין", או "בקשר למקרקעין", היינו: תביעה שנועדה לאכוף על אדם ספציפי קיום זכות אישית הקשורה לשימוש במקרקעין, או לקבלת סעד כספי הנובע כתוצאה מהפרת התחייבות כאמור – כגון: תביעה לקבלת פיצויים או השבה – תיחשב, ככלל, כתביעה "בשאינו מקרקעין". הטעם לדבר הינו כי עניינה של תביעה כאמור הוא, הלכה למעשה דרישה לקבלת זכויות, שדינן כדין מיטלטלין על פי הוראת סעיף 13(א) לחוק המטלטלין, התשל"א – 1971" (עמ' 13 ו- 17 לפסק הדין).
כעולה מפסק הדין הנ"ל, הרי שהמבחן אותו יש להחיל על מנת לסווג את התביעה כ"תביעה במקרקעין" לצורך חוק ההתיישנות, הינו מבחן "תוכן התביעה ומהותה" (אופי הסעד וטיב הזכות) . כן, על הזכות הנתבעת להיות "זכות חפצא" להבדיל מ"זכות גברא". בעניין זה אציין, על אף שהתובעת עתרה לסעד של בעלות במקרקעין, הרי שבחינת תוכנה ומהותה של התביעה מלמדת אחרת. כפי שכבר עמדתי על כך במסגרת טענת הסמכות, התובעת צירפה לתביעתה את הסכם המשבצת (תלת צדדי) שנחתם בין רשות מקרקעי ישראל, הסוכנות היהודית וכן האגודה. כעולה מהסכם הזה, הרי שזכויותיה של האגודה במשבצת הקרקע שיועדה לה הינן זכויות של בר רשות. לפיכך, הרי שקבלת תביעתה של התובעת תוביל את התובעת לכל היותר לקבלת זכויות מסוג של בר רשות בנכס.
בעניין זכויות של בר רשות נאמר ברע"א 5071/03 הוך נ' גבע (16.11.03) כדלקמן:
"הזכות אשר בה החזיקו המבקשים ואשר אותה העבירו למשיבים היא זכות של בר רשות...מקורה של זכות זו, אשר נוצרה ככלי לעקיפת ההגנות שהוקנו לשוכר מכוח חוקי הגנת הדייר, במשפט המקובל, והיא נקלטה במשפט הארץ. תוכן הזכות הוא רשות שניתנת על-ידי בעל זכות במקרקעין לאחר להשתמש במקרקעין, ולעתים אף להחזיק בהם. הרישיון הינו זכות מובחנת מהזכויות אשר מאפייניהן מכוח חוק הם שימוש והחזקה או שימוש לבדו, לאמור השכירות, השאילה וזיקת ההנאה. בניגוד לאחרונות, שהינן זכויות קניין אשר תוכנן הוא החזקה ושימוש במקרקעין או שימוש במקרקעין בלבד, הרישיון היא זכות חוזית, זכות גברא (in personam), ולא זכות קניינית, אשר תוכנה הוא החזקה ושימוש במקרקעין או שימוש בהם בלבד (י' ויסמן חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 – מגמות והישגים [6], בעמ' 61-59, וראו גם נ' זלצמן "רישיון במקרקעין".
אף המלומד גדעון ויתקון בספרו – "דיני מקרקעי ישראל" מהדורה רביעית תש"ע – 2009 התייחס לעניין זכות בר רשות וציין (בעמ' 112-113) כדלקמן:
"פועל יוצא מכך ש"רישיון" הוא זכות חוזית, הוא שכללי ההתיישנות בחוזה בר רשות הם אלו החלים על חוזים ומטלטלין ולא על מקרקעין. כך, ל"בר רשות" במקרקעין של בעל נחלה שזכותו מכוח חוזה חכירה של משבצת קרקע במושב, מדובר בזכות חוזית הנובעת מכוח חוזה המשבצת, ואין מדובר בזכות קניינית ואף לא מעין קניינית. על כן, התקופה בה מתיישנת תביעה שלא הוגשה לגביה תובענה הנה 7 שנים כאמור בסעיף 5(2) לחוק ההתיישנות, תשי"ח – 1958 וזו מתחילה להימנות ביום בו נולדה עילת התובענה.
לאור האמור לעיל, אין המדובר בתביעה "חפצא" במקרקעין לצורך חוק ההתיישנות, אלא מדובר בזכות "גברא", זכות אישית המתיישנת בתוך 7 שנים.
תחילת מרוץ ההתיישנות:
באשר למועד שממנו מתחיל מירוץ ההתיישנות, בעניין זה קובע סעיף 6 לחוק ההתיישנות, כי: "תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה".
על פי כתב התביעה, עילת התביעה נולדה עם חתימת האגודה על הסכם המכר עם הנתבע 1 (נספח 2 לתביעה) והיתה ידועה לתובעת לפחות ביום 20.9.06 שהינו המועד שבו הגישה את תביעתה הראשונה בבית המשפט לענייני משפחה (תע 4490/06) (ראו סעיף 36 לתביעה דנן).
פרק הזמן של 7 שנים החל מיום 20.9.06 מעמיד את תום תקופת ההתיישנות על יום 20.9.13 (בקירוב). אני ער לכך שבמהלך פרק הזמן הנ"ל הגישה התובעת את שתי תביעותיה (הראשונה והשנייה) בבית המשפט לענייני משפחה בראשון לציון, כאשר שתי התביעות הנ"ל נמחקו.
בעניין זה קובע סעיף 15 לחוק ההתיישנות, כי: "הוגשה תובענה לפני בית משפט, לרבות בית דין דתי, והתובענה נדחתה באופן שלא נבצר מן התובע להגיש תובענה חדשה בשל אותה עילה, לא יבוא במנין תקופת ההתיישנות הזמן שבין הגשת התובענה ובין דחייתה".
בע"א 502/88 אדמונד שמעון נ' עיזבון המנוח אלפרד שמעון (12.9.90) נקבע, כי יש לתת למונח "נדחתה" בסעיף 15 לחוק ההתיישנות, משמעות רחבה, באופן שיכלול את כל המקרים בהם מגיעה התובענה לקיצה מכוח החלטת בית המשפט, ובכלל זה גם מחיקה.
עם זאת, הרי שאף אם גורעים את פרק הזמן שבין הגשת התביעה הראשונה (יום 20.9.06) לבין מחיקתה (יום 15.5.07) שהינו פרק זמן של כ- 8 חודשים, וכן את פרק הזמן שבין הגשת התביעה השנייה (יום 3.1.13) ועד למועד מחיקתה (21.4.13), שהינו פרק זמן של כ- 3 חודשים, הרי שבסך הכל יש להוסיף על תקופת ההתיישנות כשנה.
לפיכך הרי שהתביעה של התובעת התיישנה לכל היותר כבר בחודש 9/14 (חישוב המתקבל לאחר שמוסיפים שנה על מועד תקופת ההתיישנות (20.9.13) ללא גריעת התקופות נשוא התביעות שנמחקו).
שעה שמצאתי כי דין התביעה להידחות מחמת התיישנות הרי שאיני נדרש ליתר הטענות לגופה של התביעה.
לסיכום:
לאור האמור לעיל, דין התביעה להידחות מחמת התיישנות.
התובעת תישא בהוצאות הנתבעים 1-2 (לרבות שכ"ט עו"ד) בסכום כולל של 20,000 ₪.

המזכירות תמציא העתק פסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום, י"ב כסלו תש"פ, 10 דצמבר 2019, בהעדר הצדדים.