הדפסה

בית המשפט המחוזי בנצרת ת"א 22093-12-18

לפני כבוד השופט ערפאת טאהא

התובעת
ליאת קטיפה ת.ז. XXXXXX884

נגד

הנתבעות
.1 אדווה ממן ת.ז. XXXXXX767
.2 רחל אפרת ת.ז. XXXXXX486

פסק דין חלקי

לפניי תביעה למתן צו מניעה קבוע ולמתן חשבונות בגין הפרת מדגם רשום של התובעת.
עובדות רקע

  1. התובעת היא מעצבת אופנה המתמחה בעיצוב כיסויי ראש ומטפחות לנשים במגזר היהודי דתי. הנתבעות הן יצרני ות ומשווקת כיסויי ראש ומטפחות לנשים באותו מגזר.
  2. בלב התובענה עומד מוצר הרשום כמדגם על שם התובעת. בהתאם לתעודת הרישום, בקשת הרישום הוגשה ביום 16.12.2015, הבקשה אושרה והמוצר נרשם בפנקס המדגמים ביום 22.11.2017. המדובר בכיסוי ראש הקרוי "נפח"/ "ווליום" המדמה נפח שיער מתחת לכיסוי הראש עצמו (להלן: "המוצר המופר"). נפח זה הינו חומר אקרילן אשר מוכנס לתא ייעודי התפור בראש הכיסוי. לבסיס הכיסוי תפור סרט קשירה העשוי בד קטיפה המעניק לחובשת יכולת קשירה אלסטית ונוחה תוך ליפוף הסרט סביב ראשה. בנוסף לאלה, לכיסוי סרט עליון המולבש מעל אלו הממולא גם הוא בחומר אקרילן המעניק לכיסוי הראש הדרגתיות מעוצבת. בהתאם לנטען בכתב התביעה, הגנת המדגם חלה על המוצר מיום הגשת הבקשה לרשם המדגמים, קרי מיום 16.12.2015. נטען, כי במהלך חודש מרץ 2017, ולאחר פרסום תעודת המדגם על מוצר התובעת, פרסמו הנתבעות סרטון ברשת הפייסבוק שבו ניתן לראות שהן משווקות מוצר בשם "בובולי" הזהה למוצרה כאשר הן טוענות למקוריות במוצרן. על כן נטען, כי הנתבעות, ביחד ולחוד, הפרו את המדגם הרשום, ייצרו כיסוי ראש המהווה חיקוי בולט למוצר התובעת, שיווקו אותו במחיר זול, ומכרו אותו לציבור כייצורן האישי.

טענות הצדדים
3. לשיטת התובעת, כיסוי הראש "ווליום" הוא מוצר חדשני בשוק, פרי עמלה ויצירתה אשר דאגה לרשום אותו בפנקס המדגמים כמדגם רשום. נטען, כי בקשתה לרישום המוצר כמדגם הוגשה ביום 16.12.2015, ולאחר בחינה מקיפה בנושא, בקשתה נתקבלה, אושרה ופורסם המוצר "ווליום" ביומן המדגמים כמדגם רשום ביום 22.1 1.2017. נטען, כי הנתבעות החלו לשווק לציבור מוצר זהה למוצר אותו פיתחה התובעת בחודש יולי 2017 באופן המפר את המדגם הרשום וזאת תחת השם "בובולי". בהקשר זה טענה התובעת, כי בהתאם להוראת סעיף 30(5) לפקודת הפטנטים והמדגמים, 1920 (להלן: "הפקודה"), תאריך רישום המדגם יהיה כתאריך ה גשת הבקשה לרישום. על כן, תחילת ההגנה הניתנת למדגם הינה מיום הגשת הבקשה, קרי מיום 16.12.2015, ולא מיום פרסומו ביומן המדגמים.
4. התובעת טענה עוד, כי הנתבעות העתיקו באופן מדויק את עיקרי האלמנטים המאפיינים את מוצרה, כך שממבט ראשון בשני המוצרים ניתן להבחין בדמיון רב ובולט לכל עין ובזהות בין מוצר התובעת לבין החיקוי המפר שמפיצות ומייצרות הנתבעות. נטען, כי מהשוואה בין מוצר התובעת המוגן ב מדגם ובין המוצר המפר של הנתבעות עולה , כי קיים דמיון מטעה , דבר שיש בו כדי לפגוע במכירת מוצר התובעת לציבור. לטענתה, גם אם קיימים הבדלים כלשהם בין המוצרים, הרי נוכח הדמיון הכולל בין המוצרים, אין בהבדלים האמורים כדי לשלול את הדמיון המטעה. לשיטת התובעת, הנתבעות הפרו ביודעין את המדגם הרשום שלה תוך כוונה מכוונת לפגוע בעסקיה ולגרוף לכיסן רווחים שלא כדין .
5. התובעת הוסיפה וטענה, כי הגנת הנתבעות סובבת סביב טענות פונקציונאליות גרידא שאין להן קשר לדיני המדגמים. לטענתה, משלא יכלו לעמוד על ההבדלים הא סתטיים-עיצוביים שבין המוצר המפר ובין המדגם הרשום, בדו הנתבעות הבדלים שאינם קיימים בין המוצרים , ואף ב חרו להדגיש הבדלים פונקציונאליים, אשר אין להם ולא כלום לעניין הנדון. הנתבעות העלו טענות לגבי מידות המוצר המפר, חלוקתו, אורך רצ ועותיו ועובי האקרילן החבוי בבסיס הכיסוי המפר, וזאת כאשר הבדלי ם אלה אינם ניכרים בנראות המוצר. עוד נטען, כי הנתבעות עצמן והמומחית מטעמן הודו בתצהיר יהן ואף במהלך דיון ההוכחות ביום 23.6.2020 , כי המוצרים זהים. נטען, כי אין עסקינן בדמיון קל אשר ניתן להתעלם ממנו במחי יד, אלא מדובר בדמיון העולה כדי הפרה בוטה של המדגם הרשום.
6. הנתבעות העלו מנגד שלל טענות המצדיקות, לשיטתן, דחיית התביעה. הנתבעות העלו טענות לגבי אי-כשירת המוצר להירשם כמדגם בפנקס המדגמים. בהקשר זה טענו הנתבעות, כי מוצר התובעת אינו מהווה חידוש כלל בעולם כיסויי הראש ועל כן אינו זכאי להגנה כלשהי. לטענתן, הוכח כי בשוק כיסויי הראש לנשים היו קיימים כיסויי ראש הכוללים מדמה נפח שיער שנים רבות קודם למוצר התובעת, ובין היתר המוצר של רינה בן שימול שפורסם כבר בשנת 2014. משהוכח כי הת ובעת לא חידשה דבר בעולם כיסויי הראש לקהל הנשים הדתיות, כך נטען, לא היה כל מקום להעניק הגנה למוצר התובעת ולרשום אותו כמדגם.
7. עוד טענו הנתבעות, כי התובעת הפרה את דרישות בוחנת המדגמים. לשיטתן, הבוחנת הביעה הסתייגויות ביחס למוצר התובעת כפי שזה הוגש לרישום, וציינה בפני התובעת כי קיומם של שני חפצים שונים "מטפחת בסיס ומטפחת סרט" אינו עונה על הגדרת "מערכת חפצים" כהגדרתה בתקנות המדגמים , וכי במקרים מעין אלו יש לחלק את הבקשה לשניים ו להודיע מהו החפץ עליו תרצה להגן. לשיטת הנתבעות, חרף העובדה שהתובעת הצהירה במענה להערת בוחנת המדגמים כי המוצר שלה הינו מוצר יחיד וסופי המורכב מצמד חפצים להשלמתו "מטפחת הנפח וסרט הנפח", בפועל מוכרת התובעת כל אחד מהחלקים בנפרד ואף ניתן להשתמש בכל אחד מהם בנפרד. על כן נטען, כי התובעת לא מילאה אחר הוראות בוחנת המדגמים בכל הנוגע לתנאי לרישום המדגם, ואין להכיר בתוקף המדגם שנרשם שלא כדין.
8. אשר להפרה הנטענת טענו הנתבעות, כי מדובר בשני מוצרים שונים לחלוטין. לטענתן, הן עמדו על ההבדלים המהותיים בין שני המוצרים הן במסגרת תצהיריהן והן במסגרת חקירתן הנגדית, והראו כי לא התקיימה כל הפרה למדגם הנטען של התובעת . נטען, כי מוצר הנתבעות שונה באופן מהותי ממוצר התובעת בכך שמוצר הנתבעות מורכב מחלק אחד בלבד, אשר לא מצריך חבישת מטפחת נוספת מעליו, וזאת בניגוד למוצר התובעת. הנתבעות אף טענו כי במהלך חק ירתה הנגדית של המומחית מטעם התובעת, כאשר נתבקשה להצביע על המוצר של התובעת, היא מיד זי התה אותו ולא התבלבלה בין המוצרים, וזאת בניגוד לנטען בכתב התביעה. נטען, כי בהתאם לחוות דעתה וחקירתה של המומחית מטעם הנתבעות, כל צרכנית שתבקש לרכוש כיסוי ראש תבחין מיד ב הבדלים בין שני המוצרים, בין היתר מאחר שהן הצורה והן הבסיס שונים. בהקשר זה נטען, כי המומחית מטעם הנתבעות בחנה את המוצרים מנקודת מבטו של ה צרכן הסופי, כנדרש בהלכה הפסוקה, והגיעה למסקנה כי אישה דתייה שתבקש לרכוש כיסוי ראש לא תטעה בין שני המוצרים, מאחר שניכר שוני מהותי ביניהם בנראות הסופית. השוני בין המוצרים מתבטא, על פי הנטען , במספר רב של אלמנטים ומאפיינים, לרבות במידות המוצר, בחלוקתו הפנימית והחיצונית, באורך רצועותיו ועוד.
9. אשר לסעדים להם עתרה התובעת טענו הנתבעות, כי לא עלה בידי התובעת להוכיח את רכיבי תביעתה ביחס לכל הסעדים ש עתרה לקבל, ולא הוכיחה כי נגרם לה נזק כלשהו עקב ההפרה הנטענת. כך לדוגמה, לא הוכח כי נגרם לתובעת אובדן רווחים או לקוחות, או כי הנתבעות התעשרו על חשבונה שלא כדין, וטענותיה בעניין זה הועלו בעלמא, באופן סתמי ומבלי שהובאה תשתית ראייתית כלשהי התומכת בהן.
דיון והכרעה
10. לאחר עיון בכתבי הטענות, בחומר הראיות ובסיכומי הצדדים, ולאחר שמיעת הצדדים ועדיהם, הגעתי לכלל מסקנה כי דין התביעה להתקבל. אבאר את עמדתי.
11. השאלה המרכזית העומדת להכרעה בתובענה זו היא , האם הפרו הנ תבעות את המדגם הרשום של התובעת? סעיף 37 לפקודה קובע מהי גניבת דעת במדגם רשום , מהי התנהגות אסורה, באילו נסיבות תהא ההתנהגות אסורה ומהו הפיצוי הראוי על כך, בזו הלשון:
37. (1) כל עוד קיימת זכות מדגם באיזה מדגם אסור לשום אדם, –
(א) לייחד, לצרכי מכירה, את המדגם או כל חיקוי תרמית או חיקוי בולט הימנו לכל חפץ הכלול בסוג סחורה שרשום בו המדגם, חוץ אם יש לו רשיון או רשות בכתב מאת הבעלים הרשומים, ואסור לו לעשות כל דבר כדי לאפשר לו לייחד את המדגם כאמור לעיל; או
(ב) לפרסם סחורה או להציעה למכירה, אם ידע כי יחדו לאותה סחורה מדגם או כל חיקוי הימנו, אם חיקוי מתוך רמאות, ואם חיקוי בולט, שלא בהסכמת בעליו הרשום.
(2) כל העובר על סעיף זה יהא צפוי לשלם לבעל הרישום של המדגם סכום שלא יעלה על חמישים לירות כדמי נזק קצובים בעד כל עבירה ועבירה, ואם העדיף בעל סימן המדגם להביא משפט לגביית דמי נזק בשל אותה עבירה ולמען קבל צו מניעה לשם מניעת הישנות העבירה, יהא צפוי העבריין לשלם את דמי הנזק שיפסוק בית המשפט ולהיות כפוף לצו מניעה בהתאם לכך:
בתנאי שהסכום הכולל שמותר לגבותו כדמי נזק קצובים בעד מדגם אחד לא יעלה על מאה לירות.
12. בהתאם לפסיקה, ההכרעה אם מוצר מסוים מהווה הפרה של מדגם רשום אם לאו, תיעשה בהתאם לשני מבחנים עיקריים: "מבחן העין" ו-"מבחן החידוש". בצד שני מבחנים אלה, קיים מבחן עזר שנקרא "מבחן ההטעיה" (לעניין זה ראו: ע"א 7125/98 מיפרומאל תעשיות ירושלים נ' קליל תעשיות בע"מ, פ"ד נז(3) 703 (2003) (להלן: " עניין מיפרומאל"); ע"א 513/89 Exin-Lines נ' Interlego, פ"ד מח(4) 133, 184 (1994); יונתן דרורי ויותם וירז'נסקי-אורלנד דיני עיצובים ומדגמים, מהדורה שנייה (2019) בעמ' 558-559 (להלן: " דיני מדגמים")).
המבחן הראשון- מבחן העין
13. מבחן העין נקבע בעניין מיפרומאל לעיל, שם הוגדר באופן הבא-"המבחן שמא מוצר פלוני מהווה חיקוי של מדגם אלמוני נמדד בהתאם לדמיון שבין החיקוי לבין המדגם, כפי שהוא מופיע ברישומי רשם המדגמים. .. הפרת מדגם נובעת מחיקוי המדגם ואין נפקא מינא למקור הסיבתי לחיקוי, החשוב הוא הדמיון בין המוצרים הנבחן במבחן העין, והקושיה המכרעת היא האם הדמיון עולה לכדי זהות כזו בתכונות המדגם שיש בה לגבש "חיקוי בולט" כלשון סעיף 37(2) לפקודה ". מבחן העין בוחן, איפוא, את הדמיון בין המוצרים כפי שהוא נתפס בעיני המתבונן ולא כפונקציה של זהות כזו או אחרת (תבנית, חומרים, צורה וכדומה) ( דיני מדגמים, בעמ' 560). במסגרת מבחן זה נדרש בית המשפט , שבא להכריע בתובענה , לבחון מספר שלבים כפי שיבוא בפירוט להלן .
14. בשלב הראשון יש לקבוע מיהו הצרכן הרלוונטי אשר בעיניו תיבחן שאלת ההפרה. עסקינן במבחן אובייקטיבי, כך שהעין בה מדובר היא עינו של הצרכן שהמוצר מכוון אליו ולא עינו של בית המשפט. ככלל, הצרכן הפוטנציאלי אשר בעיניו נבחן המוצר הוא "הצרכן הממוצע" או "הצרכן הסביר", הרוכש את המוצר ללא הקדשת זמן רב לצורך בחינה מדוקדקת, ומבלי לערוך השוואה בין המוצרים בשוק. על מנת לקבוע מיהו הצרכן הרלוונטי למוצר שבמחלוקת, קיים צורך לבחון מיהו קהל היעד הרלוונטי שאמור להיות מושפע ולהתבלבל בין המוצר המוגן במדגם רשום לבין המוצר שדומה לו (דיני מדגמים, בעמ' 563-564 והאסמכתאות שם).
בשלב השני, יש לקבוע את מהות המוצר העומד להשוואה. לצורך כך, קיים צורך לברר כיצד נמכר המוצר או כיצד נעשה בו שימוש בפועל. בשלב זה, יש לתת את הדעת לכך שההגנה האמורה ניתנת אך לצורתו החיצונית של המדגם, ואלמנטים הנסתרים מן העין אינם נכללים לפיכך בגדרה ( דיני מדגמים, בעמ' 568-568 והאסמכתאות שם).
בשלב השלישי, יש להשוות בין שני המוצרים ולקבוע אם מוצר הנתבעות מהווה "חיקוי בולט" של מוצר התובעת המוגן בתעודת הרישום כהוראות הפקודה. בהקשר זה נקבע, כי יש לבחון כיצד הצרכן הסביר מתייחס לזהות המאפיינים האסתטיים שבין תעודת הרישום ובין המוצר הנטען כמפר, ולא לזהות בין הרכיבים הפונקציונאליים (דיני מדגמים, בעמ' 562 והאסמכתאות שם). לעניין זה, קיימת חשיבות לבחינת ההתרשמות הכוללת. עיקר ההתמקדות בגדרי מבחן העין הינה בהתרשמות הכוללת הנוצרת מהשוואת תעודת הרישום אל המוצר המפר לכאורה ומן הנראות הכללי ת הנקלט ת בעינו של הצרכן הסביר, ואין כל ציפייה כי תבוצע על ידי צרכן זה בדיקה דקדקנית משל ה יה הוא מומחה בתחום המוצר הנבחן ( דיני מדגמים, בעמ' 571והאסמכתאות שם).
15. לענייננו, בכל הנוגע לשלב הראשון במבחן העין, אין מחלוקת בין הצדדים כי קהל היעד הן של התובעת והן של הנתבעות הוא נשים יהודיות דתיות החובשות כיסוי ראש. על כן, הצרכן הרלוונטי לענייננו היא אותה אישה דתייה המעוניינת לרכוש כיסוי ראש לשימושה. בכל הנוגע לשלב השני במבחן העין, מהות המוצר שעומד בלב המחלוקת דנא הוא כיסוי ראש עם "נפח" המ דמה שיער מתחתיו, אשר נועד לחבישה על ראש הנשים הדתיות בחברה היהודית. בכל הנוגע לאופן מכירת המוצר, כפי שעלה מעדויות הצדדים לפניי, מוצר זה נמכר דרך רשת האינטרנט והרשתות החברתיות דוגמת "פייסבוק" ו"אינסטגרם", כך שהלקוחות הפוטנציאליות פונות לצדדים באמצעות אתרים אלו על מנת לרכוש את המוצר. כאמור, המוצר מוגדר בשלב זה בהתאם לצורתו החיצונית כפי שהוא מוצע למכירה, ללא הצבעה על האלמנטים הנסתרים מן העין כדוגמת מהות החומר הנמצא בתוך כיסוי הראש המדמה את "הנפח" ואורך הרצועות. ביחס לשלב השלישי במבחן העין, המתייחס להשוואה המוצרים וההתרשמות הכוללת מהם, אין ספק כי קיים דמיון רב בין שני המוצרים, עד כדי "חיקוי בולט" , כפי שיבוא ביתר פירוט להלן.
16. עיון בשרטוט המצורף לתעודת המדגם של התובעת מראה, כי במבט מלפנים במצב סגור ניתן לראות מטפחת ראש מנומרת העשויה בד קטיפה, עם תפירה מעוצבת בצורת V באזור המצח. עוד ניתן לראות כי הנפח במטפחת עשוי באופן הדרגתי באמצעות תפירה לאורכו. במבט מאחור במצב סגור ניתן לראות כי בחלקה העליון של המטפחת יש מעין "כובע" בצבע ביז' כאשר מתחתיו ניתן לראות את המשך הבד המנומר העשוי קטיפה. עוד ניתן לראות כי קיים פתח V הפוך אל יו מושחלים חלק מחלקת הבד המנומר. במבט מימין במצב סגור, ניתן לראות את מטפחת הראש באופן ממצה. עיון בשרטוט מזווית זו מראה, כי עסקינן במטפחת ראש בעלת נפח אלפסי, בחלקה הקדמי קיימת רצועה מנומרת מבד קטיפה, כאשר הנפח בחלק זה עשוי באופן הדרגתי דרך תפירה לאורכו. בחלק האחורי ניתן לראות " כובע" נפוח בצבע ביז' שלאורך קוטרו קיימת תפירה המעניקה לו שני רבדים שונים של נפח. במבט משמאל במצב סגור ניתן לראות כמעט אותה צורה שניתן לראות במבט מימין במצב סגור, אך מהצד השמאלי ניתן לראות כי דפנות הקטיפה המנומרות הופכות מרצועות מדורגות לרצועה בעלת צורה אחידה, לא תפורה, המושחלת לתוך חור מאחורי ראש החובשת. בהמשך השרטוט שצורף לתעודת הרישום, ניתן לראות את המטפחת מחולקת לחלקים. החלק הראשון המוצג בעמ' 7 לתעודה מראה, כי עסקינן ברצועה מנומרת עשויה קטיפה, כאשר מצדה השמאלי של הרצועה קיימים שני חורים, ובצדה הימיני קיים מה שנחזה להיות חריץ. החלק השני של המטפחת המוצג בעמ' 9 לתעודת המרשם הינו כובע בצבע ביז', עליו תפור בחלק הקדמי סרט מנומר עשוי קטיפה, כאשר סרט זה ממשיך להוות שתי רצועות משני צדדיו של הכובע. שתי הרצועות הן באורך שווה ובצדה הימיני של הרצועה קיים חור. התובעת אף צירפה לתצהירה ולכתב תביעתה תמונה למוצר הסופי הנמכר לקהל היעד, והוא זהה למוצר המוצג בשרטוט של תעודת הרישום. על כן, בנסיבות העניין, אין מניעה להשוות את מוצר התובעת הסופי למוצר הנתבעות.
17. השוואה בין שני המוצרים מראה, כי קיים דמיון רב מאוד ביניהם, עד כדי העתקה. בחינת שני המוצרים על סמך התמונות שלהם שצורפו לכתבי טענות הצדדים וכפי שהוצגו בפניי פיזית במהלך ישיבת ההוכחות מלמדת, כי עסקינן בשני מוצרים זהים כמעט. המדובר באותו סוג בד (קטיפה), אותם צבעים (שילוב של מנומר וביז'), אותו נפח, אותו כיווץ באזור המצח, אותו רעיון של שתי רצועות קשירה המושחלות לתוך חור במטפחת עצמה . ההתרשמות הכוללת משני המוצרים כאשר האחד עומד ליד השני מלמדת כי מדובר באותו מוצר, בעיני המתבונן.
אכן, השוואה מדוקדקת בין שני המוצרים מראה כי קיימים הבדלים ביניהם, כך למשל החלק הקדמי של מוצר הנתבעות מדורג באמצעות תפירה לכל אורכו בעוד שהדירוג ברצועות בחלקו הקדמי של מוצר התובעת מסתיים באמצע הרצועה ומראה תפירה של חצי עגול . כמו כן, צורת הנפח שונה (של התובעת צורה אלי פסת בעוד של הנתבעות עגולה יותר). ברם, אין בהבדלים אלה כדי להועיל לנתבעות. כפי שהובא לעיל, ההתרשמות הכוללת משני המוצרים בעיניה של הצרכנית הרלוונטית, אשר רוכשת את המוצר ללא הקדשת זמן רב ואינה עורכת בחינה מדוקדקת בין שני המוצרים, היא שמדובר במוצר זהה עד כדי הטעיה ושאין ביכולתו של הצרכן הסביר לעמוד על ההבדלים ולגלותם עת הוא בא לרכוש את המוצר . ממבט על, נראה כי שני המוצרים מהווים כיסוי ראש עם נפח, עשויים מבד קטיפה ומכווצים בצורת V באזור המצח . כאמור, אין כל ציפייה מהצרכנית הסבירה לבחון את שני המוצרים ולעמוד על ההבדלים השוליים ביניהם.
18. בניסיון להיחלץ מעובדות אלו טענו הנתבעות, כי הן המומחית מטעם התובעת והן העדה מטעמה, הגב' הדס, הבחינו ישירות במוצר התובעת כאשר הוצגו בפניהן שני המוצרים זה ליד זה במסגרת דיון ההוכחות (שתי בובות, הבובה הימנית חבשה את מוצר התובעת בעוד שהבובה השמאלית חבשה לכאורה את מוצר הנתבעות) , דבר המעיד, לשיטתן, על היותם של שני המוצרים שונים האחד ממשנהו. אין לקבל טענה זו. ההשוואה לא נעשית בהתאם לעינו של בית המשפט ולא בעיניו של מומחה לדבר, אלא בעינו של הצרכן הסביר, אותה אישה דתייה החפצה לרכוש את כיסוי הראש. יתירה מכך, גב' הדס עבדה יחד עם התובעת כדי לייצר ולעצב את המדגם, וצפוי שהיא תבחין בעמל ידיה כאשר הוא מוצג לצד מוצר אחר דומה . הדבר נכון גם לגבי המומחית מטעם התובעת, אשר בחנה את המוצרים ועמדה על ההבדלים ביניהם בחוות דעתה. על כן, אין להעניק כל משקל לטענה שהגב' הדס והמומחית זיהו מיד את מוצר התובעת. עדות אלה אינן קהל היעד הרלוונטי, ואין הן בגדר "הצרכן הסביר" העשוי לרכוש את מוצר התובעת. זאת ועוד, עדות הגב' הדס מלמדת, כי אף שמדובר בעדה שהייתה מעורה בהליכי הייצור של המוצר, היא נתקלה בקושי של ממש להבחין בין שני המוצרים. להלן הקטע הרלוונטי מעדותה בעניין זה:
"ש. את יכולה לומר מה של התובעת?
ת. על של ליאת יש טיקט. זה חיקוי מושלם.
(העדה ממששת ובודקת את המטפחת).
ת. אני לא יודע מה של התובעת, אני חושבת שהימני שלה".
(ש' 5-8 בעמ' 23 לפרוטוקול הדיון).

ועוד:

"ש. אם הייתי שם את שני המוצרים בתמונה באינטרנט היית מבדילה ביניהם?
ת. כנראה שלא".
(ש' 23-24 בעמ' 23 לפרוטוקול הדיון).
הנה כי כן, חרף העובדה כי הגב' הדס עבדה עם התובעת בפיתוח המוצר, היתה עדה לתהליך עיצובו, יצירתו והפצתו, התקשתה לזהות מי משני המוצרים הוא של התובעת. עד שלא מיששה את שני כיסויי הראש ובחנה אותם מקרוב ולאחר שנגעה בהם , לא עלה בידיה להצביע על מוצר התובעת.
אף המומחית מטעם התובעת הצביעה על הקושי להבדיל בין שני המוצרים:
"ש. האינטואיציה מה שהרגשת וחש(ת) לא יכולת לדעת אם לא היית נוגעת לעומת בתמונה.
ת. בתמונות המוצרים נראים זהים, בלי מגע יד".
(ש' 28-29 בעמ' 25 לפרוטוקול הדיון).
ועוד:
"ת. בתור מעצבים כולנו לוקחים השראה מכולם, יש הבדל בין לקחת השראה לבין להעתיק מוצר בצורה זהה אחד לאחד, ההבדלים היחידים שאני ראיתי שבדקתי את המוצרים, זה המוצר של התובעת הוא יותר איכותי, מבחינת בדים, ומבחינת תפירה, אם נסתכל על התפר של הכיווץ הוא זהה לחלוטין במראה".
(ש' 9-12 בעמ' 28 לפרוטוקול הדיון).
העדויות של הגב' הדס ושל המומחית מטעם התובעת היו מקובלות עליי במלואן. העדות הותירו עליי רושם חיובי ביותר, הפגינו בקיאות מקצועית בתחומן, מסרו תשובות לעניין ועדותן היתה קוהרנטית ואמינה. עדותן אף מתיישבת עם התרשמות בית המשפט בכל הנוגע לדמיון בין שני המוצרים והקושי הניכר להבדיל ביניהם.
19. יתירה מזאת, הדין מעניק הגנה למדגם אם ההפרה נעשית על ידי "חיקוי בולט", דהיינו כאשר קיימים הבדלים בין המוצרים, אך אין בהם כדי לשנות מן הדמיון הכללי הרב שבין המוצרים המושווים. בעניין מיפרומאל שהובא לעיל נקבע כי :"בית-המשפט עשוי לקבוע כי מדובר בהפרה על-אף קיומם של הבדלים שניתן להבחין בהם בנקל בהשוואת המוצרים זה לזה, אם סביר שהצרכן לא יזכור הבדלים אלה". זכרונו של הצרכן הוא קצר, וברגיל, אין הוא עושה הבחנה מ דוקדקת בין שני המוצרים בבואו לרכוש מוצר מסוים. הדבר נכון ביתר שאת בענייננו, שכן נוכח מהות המוצר ודרך מכירתו, לא קיים מצב שבו שני המוצרים יהיו על אותו מדף והצרכן יבחר באחד מהם על בסיס השוואה ביניהם . זאת בנוסף לעובדה כי המוצרים נמכרים דרך האינטרנט, על בסיס תמונה, או לכל היותר סרטון המועלה לרשת, ללא אפשרות לגעת בהם ולהבחין ב הבדלים הקטנים המבדילים בין שני המוצרים. על כן, חרף קיומם של הבדלים עיצוביים ואסתטיים בין שני המוצרים, עסקינן בהבדלים שוליים ביותר שלא נכרתים בזיכרונו של הצרכן הסביר, הם אינם האלמנטים אשר מושכים אותו וקיים קושי ניכר להבחין בהם ולהצביע עליהם.
20. זאת ועוד, רוב האלמנטים שעליהן הצביעו הנתבעות ושיש בהם לטענתן כדי להמחיש את השוני הגדול בין שני המוצרים , הם אלמנטים פונקציונאליים ולא עיצוביים אסתטיים. הנתבעות הדגישו את העובדה כי מוצרן מורכב מחלק אחד בלבד לעומת מוצרה של התובעת המורכב משני חלקים. הבדל זה, כך נטען, מקל על הצרכנית לחבוש את מטפחת הראש, ללא צורך בכיסוי נוסף. עוד ציינו הנתבעות, כי צורת האקרילן שהוכנס לתא מוצרן הוא בצורת שבלול ולא עננים כפי שנעשה במוצר התובעת, וזאת כדי להעניק לצרכנית את האפשרות להוציא את כל השבלול מהתא ולהתאים את הנפח לצרכיה. טענות אלו דינן להידחות מכל וכל, שכן עסקינן בהיבטים פונקציונאליים שאינם רלוונטיים לדיני המדגמים. אף אם מוצרן של הנתבעות מורכב מחלק אחד בלבד בעוד שמוצר התובעת מורכב משני חלקים , הרי במבט על המוצר כאשר הוא חבוש על ראש הצרכנית או מוצג למכירה, לא ניתן לדעת אם מדובר במוצר המורכב משני חלקים נפרדים או מחלק אחד, ושני כיסויי הראש נראים זהים.
מבחן ההטעיה- מבחן עזר
21. מבחן החשש להטעיה הוא מבחן עזר בלבד, ולא אחת נקבע כי אין צורך לשכנע את בית המשפט כי הקונה הרלוונטי עלול לטעות ואף לא נדרש כי תוכח בראיות הטעיה בפועל של צרכן כזה או אחר. בפסיקה השתרש הנוהג שלפיו כאשר קיים דמיון בחזותם הכוללת של המוצר המוגן והמוצר המפר, שאינו מגיע לכלל זהות מוחלטת, יש להוסיף ולבחון האם קיים חשש שהצרכן הרלוונטי יטעה בין שני המוצרים. בהקשר זה אין להתעלם מהעובדה שזכרונו של הצרכן איננו מושלם וכי אין הוא רוכש את המוצרים כאשר מונחים הם זה בצד זה ( דיני מדגמים, בעמ' 583 והאסמכתאות שם ). מבחן עזר זה מאפשר לעמוד על מאפייניו החזותיים הדומיננטיים של המדגם - אותם מאפיינים הנצרבים בזיכרונו של הצרכן. ההנחה היא שאם הצרכן עשוי לטעות בין המוצרים, סימן הוא שהמוצר המתחרה הפר את "הגרעין החזותי" של המוצר המוגן (שם, בעמ' 584-585). יצוין כי הצרכן המצוי אינו נבחן בדרך כלל על ידי כך שמציגים לו את שני המוצרים יחדיו, וכי אדם המכיר היטב את שני המוצרים ממילא אינו צפוי להחליפם זה בזה (שם, בעמ' 586).
בענייננו, נראה כי חזותם הכללית של שני המוצרים כן עלולה להטעות את הצרכן הסביר. הן הצדדים, הן העדים מטעמם, והן בית המשפט התקשו להבדיל בין שני המוצרים כשהם עמדו זה לצד זה. על אחת כמה וכמה דמיון ז ה עלול להטעות את האישה הדתייה שמעוניינת לרכוש את מרכולה של התובעת , ופונה לנתבעות מתוך סברה שהמוצר שהן מייצרות ומשווקות הוא מוצרה של התובעת. המאפיינים הנצרבים בזיכרונו של הצרכן עת הוא בא לרכוש את המוצר הרלוונטי הם שמדובר במטפחת ראש עם נפח המדמה שיער, עשוי משילוב בדים צבעוניים וטרנדים כאשר חלקו הקדמי עשוי בד קטיפה והוא נקשר מאחורי ראש החובשת באמצעות השחלת רצועה אחת בחריץ הפתוח ברצועה מהצד השני. אלמנטים אסתטיים אלו הנמצאים במוצר התובעת, הועתקו למוצר הנתבעות באופן העלול להטעות את קהל היעד.

המבחן השני: מבחן החידוש
22. מבחן זה מעמיד את שאלת חידושו ומקוריותו של המדגם כמדד להיקף ההגנה שיש להעניק למדגם הרשום. ככל שרמת החדשנות והמקוריות במוצר הרשום כמדגם גדולה יותר, כך ההגנה שבית המשפט יעניק למוצר תהיה גדולה יותר. בהקשר זה יוער, כי עצם רישום המדגם בפנקס אינו מלמד על היקף ההגנה. "פנקס המדגמים מעיד על עצם קיומה של הזכות, ואולם גדריה נקבעים על פי מידת חדשנותו ומקוריותו של המדגם" ( דיני מדגמים, בעמ' 581). "ככל ומבחינה כמותית, קיומם של מרבית האלמנטים המוגנים בתעודת הרישום יופיעו במוצר הנטען כמפר, יש לראות במוצר הנטען המפר כממלא אחר דרישה זו" (שם, בעמ' 582). חשוב לציין, כי בהתאם למבחן זה, את דרישת החדשנות ניתן לפרש בהתאם להודעת החידוש ולתכתובות שהתקיימו עם הרשם במסגרת הליך הבחינה (שם) .
23. בענייננו, עיון בחוות דעת המומחית מטעם התובעת, גב' מריון גרציאני, מלמד כי מוצר התובעת חידש מספר דברים שלא היו קיימים קודם לכן בשוק כיסויי הראש. החידוש העיקרי אשר הביא מוצר התובעת לשוק הוא נפח הווליום המהווה תוספת ומילוי נפח לראש האישה, המשנים ומחטבים את קווי המתאר של ראשה המכוסה ומדמים מראה של שיער שופע המסודר מתחת לכיסוי הראש. בנוסף הצביעה המומחית על כך שבשונה מכיסוי ה"בובו" שהיה קיים בשוק, מוצר התובעת כולל פריטים עיצוביים מקוריים הן פנימיים והן חיצוניים הגלויים על ראש החובשת, כדוגמת תפר כיווץ בצורת V בחלק הקדמי של נפח הווליום המגלה בצורה אסטטית את מצח החובשת וכן פתח בצורת V הפוכה בחלקו האחורי של נפח הווליום המאפשר התאמת היקף הנפח לראש החובשת בצורה מקורית כאשר לפתח זה מחוברות רצועות ליפוף וקשירה אשר מקנות בקשירת הכיסוי נוחות וגמישות. המומחית ציינה עוד כי בניגוד ל"בובו" שהיה ידוע בשוק כיסויי הראש קודם לכן, מוצר התובעת ניתן לחבישה כמוצר מוגמר חיצוני מבלי לכסותו במטפחת מסורתית נוספת. כך שלמעשה מוצר התובעת שילב בין שני מוצרים בסיסים לאישה החובשת כיסוי ראש, הן נפח והן כיסוי ראש עליון המוגמר במוצר אחד. חידוש זה, כך נקבע, טרם נראה בעולם כיסויי הראש בטרם השקת התובעת.
ההתכתבויות העולות ממכתב ב"כ התובעת מיום 31.7.2017 אשר נשלח לרשם המדגמים כמענה על השגות בוחנת המדגמים, תואמות ותומכות באמור בחוות דעת המומחית גרציאני. התובעת ציינה בפני רשם המדגמים את האלמנטים האסטטיים החדשניים במוצרה כפי שתואר לעיל, והגדירה את החידוש במוצרה עת ציינה את תכונותיו הייחודיות העונות על הגדרת "חידוש" בהתאם לפסיקה.
24. כעת יש לבחון האם תכונות אלו, עליהן הצביעה התובעת והמומחית מטעמה כחידוש במוצרה, מתקיימות במוצר הנתבעות. עיון בתמונות מוצר הנתבעות שצירפו הנתבעות לכתב תביעתן ולתצהיריהן מלמד, כי היקף האלמנטים המהווים חידוש במדגם התובעת ושהועתקו למוצר הנתבעות הוא גדול. במבט על מוצר הנתבעות ניתן לראות כי מדובר בכיסוי ראש המורכב משילוב שני בדים עם נפח המדמה שיער, הכולל תפר בדופנו הקדמית המקנה כיווץ בצורת V בחלקן הקדמי של רצועות הקשירה. עוד ניתן להבחין כי בדומה למדגם התובעת, מוצר הנתבעות מהווה מוצר מוגמר המיועד לחבישה ללא תוספת של מטפחת ראש מסורתית נוספת. זאת ועוד, עיון במוצר הנתבעות מלמד, כי בדומה למוצר התובעת, קיימות שתי רצועות ייעודיות לקשירת הכיסוי על ראש החובשת תוך ליפוף הרצועות על ראשה . עוד ניתן לראות, כי הנתבעות העתיקו את התפירה המעוצבת בצורת V באזור מצח החובשת. המדובר בהיקף רחב של אלמנטים שביקשה התובעת להגן עליהם בתור אלמנטים המהווים חידוש במוצרה, והנתבעות העתיקו אותם לתוך מוצרן המפר. הנה כי כן, גם בהתאם למבחן החידוש, עולה כי הנתבעות הפרו את מוצר התובעת שעה שהעתיקו את רוב התכונות החדשניות והייחודיות שבמוצרה לתוך מוצרן .
25. נוכח כל המפורט לעיל, הנני קובע כי הנתבעות הפרו את מדגם התובעת בזה שהעתיקו, יצרו ושיווקו מוצר כמעט זהה למוצרה המוגן בתעודת מדגם ורשום בפנקס המדגמים מיום 16.12.2015 (מועד הגשת הבקשה).
הגנת תקיפה עקיפה- המוצר אינו כשיר לרישום
26. הנתבעות מצידן העלו במסגרת טיעוניהן הגנת תקיפה עקיפה, שלפיה עסקינן במדגם לא כשיר לרישום ועל כן אין בפעולת הנתבעות משום הפרה של המדגם ( ע"א 430/67 שרנוע בע"מ נ' תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ, פ"ד כב(1) 113, 115 (1968)). בפקודה אין סעיף מפורש הקובע כי לבית המשפט סמכות להורות על ביטול או מחיקת רישום של עיצוב או של מדגם כחלק מתקיפה עקיפה בדומה לסעיף 70 לחוק העיצובים ו אולם, בשורה של פסקי דין נקבע כי הסמכות קיימת. בהקשר זה, עולה השאלה על מי מוטל הנטל להוכיח את כשירותו של המדגם לרישום, או את היעדרה, כאשר מועלית טענת הגנה מסוג זה. בפסיקה נקבע, כי "הטענה שלפיה אין לחייב נתבע בגין הפרת מדגם, מן הטעם שהמדגם לא היה כשר להירשם מלכתחילה, היא כאמור טענת הגנה. משכך, נקודת המוצא היא כי הוכחתה מוטלת על הנתבע, אשר מפיו היא באה" (ע"א 8951/10 אורן יורם אריזות בע"מ נ' שקולניק ח.י בע"מ (2.11.2014) והאסמכתאות שם (להלן: עניין יורם")). לשאלה על מי מבעלי הדין מוטל הנטל להוכיח טענה מסוימת חשיבות רק מקום בו בתום הערכת הראיות כולן מגיע בית המשפט למסקנה כי כפות המאזניים מעוינות. במקרים אלה יפסוק בית המשפט נגד הצד שעליו הנטל. ואולם, אם לאחר הערכת מכלול הראיות קובע בית המשפט , כי אחד מבעלי הדין הצליח לשכנע בצדקת טענתו לפי מאזן ההסתברויות, כך שניתן לקבוע קביעה פוזיטיבית בשאלה שבמחלוקת, הרי שאין עוד חשיבות לשאלה על מי מוטל היה נטל ההוכחה מלכתחילה (עניין יורם לעיל; ע"א 7905/98 Aerocon C.C נ' הוק תעופה בע"מ, פ"ד נה(4) 387, 400-399 (2001)). על כן, יש לבחון האם עלה בידי הנתבעות להוכיח את טענת ההגנה שהעלו.
27. בענייננו טענו הנתבעות, כי התובעת הפרה את הוראות רשם המדגמים כאשר לא ענתה היא לדרישת רשמת המדגמים בדבר תיקון הליקויים שהתגלו במוצרה. עוד העלו הנתבעות טענות כנגד החידוש שבמוצר התובעת. לשיטתן, מוצר "הבובו" המדמה נפח שיער היה ידוע בקרב הנשים הדתיות ונמכר בשוק עוד לפני השקת מוצר התובעת. לטענתן, מוצרה של רינה בן ש ימול פורסם שנים לפני פרסום מוצר התובעת והוא היווה את החידוש המהותי בשוק זה. אינני מקבל טענות אלה. הנתבעות לא הציגו ראיות כלשהן שמהן ניתן ללמוד כי מוצר התובעת אינו כשיר לרישום. ההצבעה על מוצרה של גב' רינת בן שימול בתור מוצר שהיה קיים לפני מ וצר התובעת ומדמה נפח שיער אין בה כדי להפוך את מוצר התובעת ללא כשיר לרישום. הדבר נכון ביתר שאת שעה שבוחנת המדגמים הייתה ערה לקיומו של אותו מוצר כפי שניתן להיווכח מהמכתבים ששלחה לתובעת בדבר ההשגות. מההתכתבות בין בוחנת המדגמים ובין ב"כ התובעת עובר לרישום המדגם עולה, כי במכתב שנשלח לתובעת ביום 8.3.2016 ציינה בוחנת המדגמים, כי מטפחת הבסיס אינה חדשה בשוק לאור קיומו של פרסום קודם במדגם רשום מספר 54257 אשר פורסם ביום 27.2.2014. בוחנת המדגמים, ולאחר שקיבלה את מכתב התובעת מיום 31.7.2017 שבו עמדה על החידושים הקיימים במוצר ה, השתכנעה בהיותו של מוצר התובעת מוצר חדש, ואישרה רישומו כמדגם רשום בפנקס המדגמים. כפי שהובא לעיל, רישום המדגם בפנקס המדגמים מהווה ראיה כבדת משקל להיותו של המדגם כשיר לרישום, וכל עוד לא הוגשה ראיה סותרת אחרת, לא ניתן לקבל את טענות הנתבעות אשר נטענו בעלמא ומבלי שנשענו על אדן כלשהו. על כן, הנני דוחה את טענות הנתבעות בדבר אי-כשירתו של מוצר התובעת להירשם כמדגם.
הסעד
28. בכתב תביעתה עתרה התובעת למספר סעדים: היא עתרה למתן צו מניעה קבוע המורה לנתבעות להימנע מלהפר בדרך כלשהי את המדגם שלה; עוד עתרה התובעת למתן חשבונות ולצוות על הנתבעות לגלות בתצהיר מאומת על ידי רואה חשבון מטעמן את שמות הגורמים אשר רכשו מהן את המוצר המ פר, תאריכי הרכישות, כמויות ומחירים ; התובעת עתרה עוד לסעד של פיצויים ותגמולים בגין ההפרות. בכל הנוגע לצו המניעה הקבוע, נוכח הקביעה כי הנתבעות הפרו את מדגם התובעת, יש מקום למתן צו מניעה קבוע כמבוקש בכתב התביעה. בכל הנוגע לשני הסעדים האחרים, קרי הסעד למתן חשבונות והסעד ה כספי, הרי שעיון בתצהירי העדות הראשית, כתבי הטענות והסיכומים מראה כי סעדים אלו לא לובנו דים. בנסיבות העניין ראוי, כי תיקבע ישיבת קדם משפט, על מנת לבחון דרכים לקידום התיק ולבירור סעדים אלה.
29. סוף דבר, התביעה מתקבלת באופן חלקי , כדלקמן:
א. הנני נותן בזה צו מניעה קבוע המורה לנתבעות בין בעצמן ובין באמצעות מי מטעמן או מי המועסק על ידן במיש רין או בעקיפין להימנע מייצור, מכירה, ייבוא או ייצוא כיסוי הראש בשם "בובולי" או כל מוצר אחר דומה, המפר את מדגם התובעת הרשום בפנקס המדגמים אשר מספרו 57849.
ב. הנני קובע ישיבת קדם משפט ליום 8.12.2020 שעה 10.30 בעניין הסעד של מתן חשבונות והסעד הכספי.
ג. הנתבעות יישאו, ביחד ולחוד, בהוצאות התובעת בהליך זה בסכום של 10,000 ₪ וכן בשכר טרחת עורך דינה בסך של 15,000 ₪ כולל מע"מ. סכומים אלו ישולמו תוך 30 יום מהיום, אחרת יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד מועד התשלום בפועל.
המזכירות תזמן את הצדדים ותמציא להם עותק פסק דין זה.
ניתן היום, י"ח אלול תש"פ, 07 ספטמבר 2020, בהעדר הצדדים.