הדפסה

בית המשפט המחוזי בנצרת ת"א 19301-06-19

לפני כבוד השופט יונתן אברהם
התובע
ד"ר אחמד רינאוי
ע"י ב"כ סלומון, ליפשיץ ושות'

נ ג ד

הנתבעים
.1 עפו פאהום
ע"י ב"כ עו"ד אליהו גיגי
.2 בהא פאהום
ע"י ב"כ עו"ד עסאם סארג'י

החלטה

לפני בקשת הנתבעים לסילוק התביעה על הסף (להלן: "הבקשה").

תמצית התביעה העיקרית:

עסקינן בתובענה למתן פסק דין הצהרתי בגדרה נתבקשתי להורות, כי המשכנתא הרובצת על זכויות הנתבע 1 בנכס מקרקעין הידוע כגוש 16561 חלקה 7 (להלן: " הנכס") לטובת הנתבעת 2 (אשת הנתבע 1) הינה בטלה ומבוטלת ויש להורות ללשכת רישום המקרקעין לפעול למחיקתה. כן נתבקשו סעדים חלופיים נוספים.

בכתב התביעה צוין, כי התובע הינו נושה של הנתבע 1 וזאת מכוח פסק דין שניתן לזכותו ואשר הוגש לביצוע בלשכת ההוצאה לפועל במסגרת תיק הוצל"פ 10-00817-05-4 (להלן: "תיק ההוצל"פ"). במסגרת הליכי הגבייה שבוצעו בתיק הנ"ל נעשה ניסיון למימוש הנכס הנ"ל, ואף מונה כונס נכסים לזכויות החייב בנכס.

אלא שבמסגרת ההליכים שהתנהלו בתיק ההוצל"פ הנ"ל, טענו הנתבעים, כי הנתבעת 2 שילמה לנתבע 1 כספים על מנת שזה האחרון ישלם את החוב שלו כלפי בנק מרכנתיל דיסקונט (לטובתו היתה רשומה משכנתא מדרגה ראשונה על הנכס דנן), כאשר בנק מרכנתיל המחה את המשכנתא לטובת הנתבעת 2. כן טענו, כי יש לשערך את החוב כלפי הנתבעת 2 שעמד על סכום קרן של 110,000 ₪ בהתאם לריבית החריגה הנהוגה בבנק מרכנתיל (ולאחר מעשה זה, הרי שאין במימוש הנכס דנן משום תועלת לתובע).

רשם ההוצל"פ קבע כי אין זה בסמכותו להכריע לגבי אופן שיערוך, ויצא מנקודת הנחה, כי החוב המובטח כלפי הנתבעת 2 עמד על סך של כ- 3.2 מיליון ₪ (זאת לאחר שלשכת ההוצל"פ ערכה שני תחשיבי שערוך חוב האחד על סך של כ- 3.2 מ' והשני על סך של כ- 1.85 מ'). בהסתמך על הנחה זו הגיע הרשם למסקנה, כי אין כל תועלת במימוש הנכס. יחד עם זאת נמנע הרשם מלדון מחוסר סמכות בטענות הנוגעות "לתוקף המשכנתא" וכן "לסכום החוב המגיע לאישה" (ראו סע' 16 לתביעה) ומשכך הוגשה התביעה דנן.

הבקשה:

לטענת הנתבעים, בסעיפים 21-54, 61(ב)- 61(ה) לכתב התביעה מבקש התובע מבית המשפט להצהיר ולקבוע את גובה החוב המובטח במשכנתא כולל הריבית בסכומים הנופלים מהסך של 2.5 מיליון ₪ (גובה סמכותו העניינית של בית המשפט המחוזי). לפיכך, אין לבית המשפט סמכות עניינית לדון בעילות בסעיפים הנ"ל ויש למחוק אותם מכתב התביעה.

עוד נטען, כי היה ובית המשפט לא יורה למחוק סעיפים אלו מחמת חוסר סמכות עניינית, אזי יש לדחותן מחמת התיישנות.

בהקשר זה נטען, כי בשנת 1996 רשם התובע בלשכת הרישום צו עיקול זמני לטובתו על זכויות הנתבע 1 בחלקה, כאשר בשנת 1999 הפך צו עיקול זה לקבוע (נספח א לתביעה עמ' 61). לאמור, מאז שנת 1996 התובע ידע או היה צריך לדעת על המשכנתא. כן נטען, כי אף בשנת 2002 התובע ידע ו/או היה צריך לדעת על המחאת החוב והמשכנתא אל הנתבעת 2, ובשנת 2004 הוא ידע ו/או היה צריך לדעת על רישום המשכנתא לטובתה בלשכת הרישום. בשנת 2005 הגיש התובע את פסק הדין לביצוע בלשכת ההוצל"פ ובמועד זה עמדו לרשותו כל הכלים למימוש העיקול במסגרת תיק ההוצל"פ.
עוד נטען, כי בשנת 2010 מונה לבקשת התובע כונס נכסים על זכויות הנתבעת 1 ובהמשך באותה השנה צו המינוי נרשם בפנקסי המקרקעין. במועד זה לבטח ידע התובע על המשכנתא והחוב ומאז ועד להגשת התביעה חלפו 9 שנים. לאור האמור לעיל נטען, כי מיום הולדת העילות בשנת 2002 או 2004 חלפו להם קרוב ל -17 שנים או 15 שנה או 9 שנים ולכן דינן להידחות מחמת התיישנות.

עוד נטען, כי יש לדחות את הטענות של התובע בדבר אותנטיות החוב וגובהו (סע' 21-35 לתביעה) על הסף מחמת השתק ו/או השתק שיפוטי ו/או השתק פלוגתא. נטען, כי בשנת 2017 הגיש התובע בתיק ההוצל"פ בקשה לקבוע את כדאיות המשכנתא במסגרתה הוא הודה באותנטיות החוב ובגובהו. טענותיו של התובע הופנו אך ורק כנגד שיעור הריבית החלה על החוב ודרך השערוך.

נטען, כי ביום 17.9.18 התקיים דיון בפני כב' רשם ההוצל"פ בבקשה שהוגשה על ידי התובע לקבוע את כדאיות מימוש החלקה. הדיון כולו נסב אך ורק על שאלת אופן שערוכו של החוב. בדיון אף טען התובע, כי:" אני טוען כי רשם ההוצל"פ הוא הערכאה המוסמכת לקבוע את גובה הריבית שהייתה מוסכמת בין החייב לבנק" (הנתבעים צרפו לבקשתם בעניין טענת ההשתק, את ה בקשה שהוגשה בתיק ההוצל"פ, וכן עותק מפרוט' הדיון מיום 17.9.18 , ראו נספחים א' ב' לבקשה).

נטען, כי האמור לעיל מהווה גם השתק פלוגתא וגם השתק שיפוטי.

עוד נטען כי קיים השתק אף בעניין הטענה בדבר "שיעור הריבית" וכן בעניין הטענה בדבר "אי כדאיות המימוש". כבר עתה אומר, כי טענה בדבר ה השתק הנ"ל לא היתה ברורה ומובנת. הטענה התבהרה (לא שיש בה כל ממש) לאחר מתן תשובה לתגובה בה טענו הנתבעים (בסע' 13), כי: " התובע טען בתיק ההוצל"פ הן לעניין הריבית החלה על החוב והן לאופן שערוכו.. בנוסף טען כי כב' הרשם מוסמך לדון בטענות אלה במסגרת סמכותו לבדיקת כדאיות המימוש.." מכאן קיים השתק שיפוטי על שתי הטענות דנן".

עוד נטען, כי יש לסלק את התביעה על הסף אף מחמת שיהוי וויתור. נטען, כי בשנת 1999 צו העיקול שהוטל על הנכס הפך לקבוע. ממועד זה ואילך עמדו לזכות התובע כל הכלים לממש את העיקול על ידי מכירת זכויות הנתבע 1 בחלקה במסגרת הוצל"פ. אלא שהתובע בחר לשבת בחיבוק ידיים לא פחות מאשר 20 שנה. עוד נטען כי בשנת 2004 או 2004 א ו 2005 ובוודאות בשנת 2010 (עת מונה כונס נכסים) התובע היה יכול לדעת על המחאת החוב והמשכנתא ורישומה לטובת הנתבעת 2 על קרן החוב ושיעור הריבית החלה עליו. חרף זאת, ישב התובע בחיבוק ידיים. מדובר על שיהוי כבד וקיצוני המצדיק את דחיית התביעה.

עוד נטען כי יש לדחות על הסף את טענת התובע בדבר ביטול ומחיקת המשכנתא משיקולי צדק (בסע' 55 – 61(א) לתביעה). נטען כי הפחתת הריבית משיקולי צדק הנטענת על ידי נושה זר שאינו צד לתנאים המיוחדים של שטר המשכנתא לא תישמע מפיו. אין המדובר בחוזה לטובת אדם שלישי והתובע לא טען אחרת.
נטען, כי התערבות בית המשפט מכוח סמכותו הטבועה לשם הפחתת הריבית המוסכמת בין נושה מובטח תם לב לבין חייב אינה מופעלת כדבר שבשגרה ומקל וחומר כאשר הדרישה באה מצד ג' להסכם, ביתר שאת כאשר היא באה ממי שישן על זכויותיו שני עשורים.
נטען, כי המבקש סעד מן הצדק חייב לבוא בידיים נקיות (וכן ראו הטענה בהרחבה סע' 36- 54).

התגובה:
באשר לטענה בדבר חוסר סמכות עניינית נטען, כי במסגרת התביעה צוין, כי הנתבעים טענו (במסגרת הליך קודם שהתנהל בפני רשם ההוצל"פ) ש החוב המובטח ע"י שעבוד הנכס לטובת הנתבעת 2 הינו בסכום העולה משמעותית על סך של 2.5 מיליון ₪. זו הסיבה לכך שבקשת התובע למימוש הנכס מכוח עיקול נדחתה (הרשם קבע שאין כדאיות במימוש הנכס לנוכח ההיקף הגבוה של החוב המובטח ע"י שעבוד הנכס לטובת הנתבעת 2).
במסגרת התביעה דנן מבקש התובע לתקוף את החוב ולטעון שאין כל מקום להכיר בחוב זה, ולחלופין לטעון כי החוב אמור להיות נמוך משמעותית מכפי שנטען. בנסיבות אלה מאחר והתביעה מתייחסת לחוב נטען בהיקף של למעלה מ- 2.5 מיליון ₪ הרי שקיימת סמכות עניינית.
נטען כי הסעד העיקרי נוגע לתוקף משכנתא על נכס מקרקעין , שהינו בסמכותו של בית המשפט המחוזי.
נטען, כי העילה הכספית הינה סעד נלווה ונגרר לסעד העיקרי האמור של ביטול המשכנתא.

באשר לטענת ההתיישנות נטען, כי אין מקום לקבל את טענת ההתיישנות ולו רק מאחר והיא מבוססת על טענות עובדתיות שאינן עולות מכתב התביעה. טענות נשוא סע 7-10 לבקשה הינן טענות עובדתיות שלא נתמכו בתצהיר, ואין בהן כדי לאפשר את סילוק התביעה על הסף.

נטען, כי גם אם התובע ידע בשלב כזה או אחר כי המשכנתא על הנכס הומחתה לטובת הנתבעת 2 (ובפועל לא הוכח מתי נודע לו הדבר), הרי שהוא כלל לא ידע כי הנתבעת 2 טוענת לקיומו של חוב כלפיה בהיקף כספי כה גדול שמבטל את כדאיות מימוש הנכס על ידי נושה בלתי מובטח. טענה זו הועלתה לראשונה במסגרת הליכי ההוצל"פ בשנת 2017, כך שטרם חלפה תקופת ההתיישנות מאז העלאת הטענה ועד להגשת התביעה דנן.

נטען כי זכותו של התובע להוכיח במסגרת בירור התביעה כי הוא לא ידע על גובה החוב הנטען ע"י הנתבעת 2 ולפיכך, הרי שאין לסלק את העילה הכספית מחמת התיישנות לפני בירור הטענה. התובע הבהיר, כי הוא אינו טוען טענות כנגד תוקף המשכנתא , אלא רק כנגד החוב אשר נטען כי הוא מובטח במשכנתא וכנגד אופן שיערוכו. לתובע לא היתה כל ידיעה באשר לחוב האמור ובאשר לטענת הנתבעים לגבי אופן שערוך החוב אלא במועד שבו הנושא הועלה על ידם במסגרת הדיון בהוצל"פ בשנת 2017. (כן ראו הטענה בהרחבה סע' 7 לתגובה).

באשר לטענה בדבר השתק שיפוטי (ביחס לעילות בדבר האותנטיות של החוב וגובהו), הרי שיש לדחותה. נטען, כי גם טענה זו מבוססת על טענות עובדתיות שאינן עולות מכתב התביעה. (כך למשל ההפנייה בסע' 17 לבקשה וסע' 20 לבקשה). כמו כן, במסגרת הדיון שהתנהל בפני רשם ההוצל"פ לא הועלו על ידי התובע טענות הנוגעות לתוקף המשכנתא או לגבי אותנטיות החוב כנטען, זאת מאחר ונושאים אלו כלל אינם נמצאים בגדר סמכותו של רשם ההוצל"פ.

באשר לטענת ההשתק לגבי שיעור הריבית נטען, כי רשם ההוצל"פ קבע כי הוא אינו מוסמך להכריע בסוגיה האמורה. לפיכך אין המדובר בהכרעה לגופו של עניין. התובע אינו מנוע מלבקש הכרעה בסוגיה האמורה בפני בפורום המוסמך לכך. אשר לטענה בדבר השתק לגבי אי כדאיות המימוש נטען, כי הטענה אינה ברורה ואין מדובר בטענה שעשויה להצדיק סילוק על הסף.
נטען, כי עצם העובדה שלא הועלו בפני הרשם טענות לגבי תוקף המשכנתא או לגבי אותנטיות החוב אין בה כדי לחסום את התובע מלהעלות טענות אלו כעת בפי הפורום המוסמך.בדומה לכך, עצם העובדה כי התובע לא העלה בפני הרשם טענות שהיה ברור שאינן בסמכותו אינה יכולה להיחשב כהודאה מצד התובע בתוקף המשכנתא או באותנטיות החוב.

באשר לטענה בדבר שיהוי והוויתור נטען, כי שיהוי שאינו עולה כדי התיישנות אין בו כדי להצדיק סילוק התביעה על הסף. נטען, כי שיהוי כלעצמו לא יכול להיות עילה לדחיית התביעה אלא אם כן מתקיימים התנאים לפיהם – השיהוי גרם לשינוי מצבו של הנתבע לרעה, יש בו כדי להעיד על ויתור מצדו של התובע על זכותו או על חוסר תום לב קיצוני. נטען כי במקרה דנן אף אחד מהתנאים אינו מתקיים. עוד נטען, כי טענת השיהוי המוצגת בבקשה מבוססת על ההנחה כי התובע "ידע או יכול היה לדעת על המחאת החוב והמשכנתא ורישומה לטובת המבקשת.." ומדובר בטענה עובדתית שכלל לא הוכחה.

באשר לטענות הנוגעות לשיקולי צדק נטען, כי אף הם אינן ברורות. מעבר לכך שטענות אלו חוזרות על טענות קודמות שהועלו על ידי הנתבעים, הרי שלא יכול להיות ששיקולי צדק אינן יכולים להוות עילה לסילוק התביעה על הסף. טענות מסוג זה אמורות להתברר במסגרת בירור התביעה לגופה ואי בהן כדי להצדיק את סילוק התביעה על הסף. כן נטען כי ככל שהנתבעים סבורים כי התובע נגוע בחוסר תום לב, הרי שטענות אלו מוכחשות. מכל מקום, טענת חוסר תום לב טעונה הוכחה ולא ניתן לבסס עליה עילה לסילוק התביעה.

תשובה לתגובה:
באשר לסמכות העניינית נטען, כי אין ממש בטענת התובע כי הסעדים נלווים לסעד העיקרי בדבר תוקף המשכנתא. העילות הכספיות אינן מתעוררות דרך אגב ואינן טפלות לעילה העיקרית, אלא מדובר בעילות עצמאיות עיקריות ולנוכח סכומן הן אינן נמצאות בסמכותו העניינית של בית המשפט המחוזי.
בנוגע להתיישנות נטען, כי העובדות התומכות בטענת ההתיישנות (אלו שהועלו בבקשה) עולות מכתב התביעה (הפנה לסעי' 9 לתביעה) ומהמסמכים שצורפו לכתבי הטענות. כמו כן אין כל מחלוקת בנוגע לבקשות שהגיש התובע בתיק ההוצל"פ והטענות שהעלה בפני הרשם. מדובר בעובדות שאינן שנויות במחלוקת וניתן להסתמך עליהן.
נטען כי במקרה דנן אין תחולה לסע' 8 לחוק ההתיישנות הקובע, כי: " נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלה". נטען, כי מרוץ ההתיישנות מתחיל מהיום שבו בשקידה סבירה יכול היה התובע לדעת את העובדות לאשורן. מועד זה היה בשנת 1996 ולכל המאוחר בשנת 2010.
באשר להשתק השיפוטי נטען, כי בתיק ההוצל"פ טען התובע טענות הן לעניין הריבית החלה על החוב והן לאופן השערוך. כן טען בנוסף, כי כב' הרשם מוסמך לדון בטענות אלה במסגרת סמכותו לבדיקת כדאיות המימוש. מכאן קיים השתק שיפוטי בגין שתי הטענות הנ"ל.
בתשובה חזרו הנתבעים על הטענות בדבר השיהוי וויתור.

דיון והכרעה:
לאחר שבחנתי את הבקשה, התגובה, והתשובה לתגובה סבורני , כי דין הבקשה להידחות.

הטענה בדבר חוסר סמכות עניינית:
המבחן הקובע את הסמכות העניינית הינו מבחן הסעד. מבחן זה אומץ בעיקר משיקולי פשטות ויעילות. (ראו רע"א 6681/17 רשות המיסים - מכס מרכז נ' Three D Investments Ltd (פורסם בנבו, 02.10.2017)).

בכתב התביעה נתבקשו הסעדים ההצהרתיים הבאים (ס' 61 לתביעה):
"א. כי המשכנתא הרובצת על זכויות החייב בנכס לטובת האישה הינה בטלה ומבוטלת ויש להורות ללשכת רישום המקרקעין לפעול למחיקתה.
ב. לחילופין, כי המשכנתא האמורה מבטיחה חוב בסכום של 110,000 ₪, שאינו נושא כל ריבית ו/או הצמדה.
ג. לחילופי חילופין, כי המשכנתא האמורה מבטיחה חוב בסכום של 11,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל ממועד רישום המחאת המשכנתא (14.9.2004).
ד. לחילופי חילופין, כי המשכנתא האמורה מבטיחה חוב בסכום של 110,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 1.3.2002.
ה. לחילופי חילופין, כי המשכנתא האמורה מבטיחה חוב בסכום של 110,000 ₪ אשר נושא ריבית בשיעור נמוך משיעור הריבית החריגה המקובלת בבנק מרכנתיל, וזאת לפי קביעת בית המשפט".

עיון בסעדים אלו מעלה, כי מדובר בסעדים אשר בסמכותו של בית משפט זה. בכל הנוגע לסעד בס"ק א' הרי שאין לגביו מחלוקת, כי הוא מצוי בסמכותו של בית משפט זה, וכך אני קובע.

באשר לס"ק ב' – ה', הרי שלטענת הנתבעים בסעיפים אלו מבוקש לקבוע את גובה החוב המובטח במשכנתא כולל הריבית בסכומים הנופלים מסך של 2.5 מיליון ₪ שהינו גובה סמכותו של בית המשפט המחוזי.
איני סבור כן.

באשר לס"ק ב. אמנם נדרש שם להצהיר, כי: "המשכנתא האמורה מבטיחה חוב בסכום של 110,000 ₪, שאינו נושא כל ריבית ו/או הצמדה". יחד עם זאת משמעותו של סע' זה הוא ביטול שערוך של החוב, כך שלפי "שיטה אחת" שנערכה בהוצל"פ (ראו ס' 13 לתביעה) החוב המשוערך עמד סך של כ- 3.2 מיליון. הצהרה על משכנתא המבטיחה חוב בסכום של 110,000 ₪ משמע - הצהרה על ביטול של כ- 3 מיליון ₪ וברי הוא כי מדובר בסכום שהינו בסמכותו של בית משפט זה. לפיכך, הרי שלא ניתן לדעת כעת לפני שמיעת ראיות האם מדובר בביטול של סכומים שהינם בסמכותו של בית משפט זה אם לאו.
בעניין זה אציין, כי כבר נקבע, כי כאשר הסעד (ההצהרתי) אינו ניתן להערכה כספית או שווי העניין מצוי בסמכות בית המשפט המחוזי, מכוח סמכותו השיורית (ראו לעניין זה רע"א 7589/98 הפדרציה הישראלית לתקליטים וקלטות בע"מ נ' רחל שורץ [3 עמ'], נג(1) 670 (1999).

מסקנתי האמורה יפה גם ביחס ליתר הסעדים המצויים בסעיפים 61(ג) – 61(ה). לא ניתן בשלב זה לומר האם הסכומים שיש להורות על ביטולים על מנת שניתן יהיה להצהיר במבוקש בסעיפים אלו, הינם בסמכותו של בית משפט זה. הדבר טעון שמיעת ראיות.

משכך, הרי שהטענה נדחית.

הטענה בדבר התיישנות התביעה:
כאמור הנתבעים טוענים, כי ככל וטענתם בעניין הסמכות העניינית לא תתקבל, הרי שיש לדחות את סע' 21-54 וכן סע' 61(ב) – (61(ה) לתביעה . אף טענה זו דינה להידחות.

ראשית טענה זו נסמכת על טענות עובדתיות שאינן עולות מכתב התביעה. כך למשל בסע' 9 נטען כי " בשנת 2002 המשיב ידע ו/או היה צריך לדעת על המחאת החוב והמשכנתא אל המבקשת ובשנת 2004 ידע ו/או היה צריך לדעת על רישום המשכנתא לטובתה בלשכת הרישום.." וכן ראו סע' 9-10 לתביעה. די בכך כדי לדחות את הטענה שאף כלל לא נתמכה בתצהיר.
אמנם בתביעה צוין, כי בחודש ספטמבר 2004 הומחתה המשכנתא לטובת האישה, ברם אין בכך כדי להסיק את המסקנה, כי התובע ידע בשנת 2004 על רישום המשכנתא, וכי מדובר בעובדות "העולות מן האמור בכתב התביעה" (סע' 12 לבקשה).

עוד אציין, כי סע' 7 לחוק ההתיישנות, תשי"ח – 1958, קובע כי: "תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה".

בתביעה דנן מלין התובע כנגד הטענה בדבר קיומו של חוב של הנתבע 1 כלפי הנתבעת 2 בהיקף ניכר עד שמבטל את כדאיות מימוש הנכס על ידי נושה בלתי מובטח (כפי שעלה מהחלטת רשם ההוצל"פ נספח ו' לתביעה). ברי הוא כי עניין זה עלה לפי כתב התביעה אך במסגרת ההליכים בתיק ההוצאה לפועל בשנת 2017 כאשר הנתבעים כלל לא טענו אחרת. משנת 2017 אם נוסיף 7 שנים הרי שמדובר בשנת 2024, כך שברור הוא כי לא חלפה תקופת ההתיישנות.
הטענה נדחית.

הטענה כי קיים "השתק" ביחס לטענות בדבר "שיעור הריבית" ו- "אי כדאיות המימוש"

אציין כבר עתה, כי מדובר בטענות שנטענו בצורה מסורבלת, בלתי סדורה ובאופן שאינו נהיר. נעשה מאמץ של ממש להבין כיצד לשיטת הנתבעים מדובר בהשתק.

לא זו בלבד, בבקשה עצמה כלל לא צוין באיזה סוג השתק מדובר – השתק עילה, השתק פלוגתא או דוקטרינת ההשתק השיפוטי. רק במסגרת התשובה לתגובה טענו הנתבעים כי המדובר ב"השתק שיפוטי" (ראו ס' 13 לתשובה לתגובה).
בעניין זה אציין, כי תורת ההשתק השיפוטי קובעת כי:
"בעל דין שטען טענה בהליך אחד וטענתו התקבלה, מושתק מלהתכחש לטענתו גם בהליך נגד יריב אחר (שבעניינו לא נוצר מעשה בית דין) ולטעון טענה הפוכה" (ראו בעניין זה, ע"א 513/89 S/interlego a נ' lines bros. S.a-exin, מח(4) 133 (1994).

עוד נקבע, כי בשיטתנו, לכתחילה, אומץ כלל "ההצלחה הקודמת", בתורת תנאי לתחולתה של תורת ההשתק השיפוטי. כלל זה קובע, כי על מנת שטענת השתק שיפוטי תתקבל, על בעל דין שטוען לתחולתה להראות כי לא רק שטענתו של בעל הדין אותו הוא מבקש להשתיק סותרת באופן מפורש את שטען בהליך קודם, אלא גם כי טענה זו התקבלה באותו הליך, אם כי אין הכרח להראות שהוא זכה במשפט בסופו של דבר (ראו לעניין זה רע"א 8297/12 הפניקס הישראלי לביטוח בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי (פורסם בנבו, 16.07.2013)).

במקרה דנן, הנתבעים כלל לא הצביעו בבקשתם על סתירה בין הטענות של התובע (בעניין שיעור הריבית ואי כדאיות המימוש) בהליך ההוצל"פ לבין הטענות של התובע בהליך דנן.

בתשובתם טענו הנתבעים (בסע' 13), כי:
"התובע טען בתיק ההוצל"פ הן לעניין הריבית החלה על החוב והן לאופן השערוך... בנוסף טען כי כב' הרשם מוסמך לדון בטענות אלה במסגרת סמכותו לבדיקת כדאיות המימוש.... מכאן קיים השתק שיפוטי על שתי הטענות דנן..".

ברי הוא כי אף לשיטת הנתבעים אין המדובר בסיטואציה שבה התובע טען במקרה דנן טענה הסותרת את הטענה שטען בהליך ההוצל"פ.

בנוסף, אף לשיטת הנתבעים עצמם אין המדובר בטענה שנתקבלה בהליך ההוצל"פ. בעניין זה ציינו הנתבעים בבקשתם כדלקמן: " ביום 25.9.18 כב' הרשם כי אין לו סמכות לדון בשתי השאלות..". לאמור אין המדובר בטענות שנתקבלו ע"י רשם ההוצל"פ.

לסיכום – אין בטענות אלו דבר, ונדמה כי הנתבעים עצמם לא הבינו את טענת ההשתק שטענו. הטענות כאמור נדחות.

הטענה בדבר השתק שיפוטי ו/או השתק פלוגתא בדבר אותנטיות החוב וגובהו:
אף את טענת הנתבעים כי קיים השתק שיפוטי ו/או השתק פלוגתא בעניין אותנטיות החוב וגובה לא מצאתי לנכון לקבל. ראשית מדובר בטענה הנסמכת על בקשה שהוגשה בפני רשם ההוצל"פ אשר כלל לא צורפה לתביעה ודי בכך כדי לדחות הטענה.
שנית, על דוקטרינת ההשתק השיפוטי כבר עמדתי לעיל ולא מצאתי כי היא מתקיימת במקרה דנן. לא נטען בבקשה, כי אותה טענה שטען התובע בהליך ההוצל"פ במסגרתה הודה האחרון לכאורה באותנטיות החוב ובגבהו, היא טענה שנתקבלה למעשה בהליך ההוצל"פ, כך שהתובע מנוע בהליך דנן לטעון אחרת.

על כן, הטענה בדבר השתק שיפוטי ביחס לאותנטיות החוב וגובהו נדחית.

באשר לשתק פלוגתא, הרי שהוא יחול בהתקיים ארבעה תנאים:
קיומה של זהות עובדתית ומשפטית בין הפלוגתא שהוכרעה במסגרת פסק הדין הראשון לבין זו העומדת לדיון במקרה הנדון.
קביעתו של ממצא פוזיטיבי באותה פלוגתא במסגרת פסק הדין הראשון, להבדיל מממצא שנקבע עקב העדר הוכחה.
נדרש כי ההכרעה בפלוגתא היתה חיונית לתוצאה הסופית שנקבעה בהתדיינות הראשונה.
קיומה של זהות בין בעלי הדין בהתדיינות הראשונה שהוכרעה לבין ההתדיינות המאוחרת
(וראו ע"א 9551/04 אספן בניה ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 12.10.2009), וכן ראו א' גורן " סוגיות בסדר דין אזרחי", מהדורה 1, תשע"ו -2015, האסמכתאות שם, בעמ' 201-202).

לא ניתן לטעון להשתק פלוגתא שעה שהרשם בית ההוצל"פ לא הכריע, אלא נמנע מלדון בטענות נוכח העדר סמכותו לכך, כך שעניין זה משליך על התנאי בדבר "קביעת ממצא פוזיטיבי".
הטענה נדחית.
.
הטענה בדבר שיהוי וויתור:
אף טענה זו דינה להידחות, באשר אין בה כל ממש.

בפסיקה נקבעו תנאים מחמירים לדחיית התביעה מחמת שיהוי, והשימוש בדוקטרינה זו ייעשה רק במקרים חריגים מטעמים של צדק והגינות כלפי הנתבע, שיקולים שבאינטרס הציבור ודאגה לקיום הליך שיפוטי תקין (ראו ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים, פ"ד נז (5) 433 (2003)).
חלוף הזמן כשלעצמו, אין בו די כדי לקבל את טענת השיהוי, ויש צורך ב"דבר מה נוסף" (ראו גם ע"א 410/87 עזבון המנוח רבקה ליברמן נ' לאה יונגר (1991)). על הנתבע להוכיח שהיה בשיהוי משום מצג כי התובע ויתר על זכויותיו ובשל כך הוא שינה מצבו לרעה במשך הזמן. יש הגורסים כי נדרש תנאי שלישי שלפיו השיהוי נגרם בחוסר תום לב (ראו לעניין זה רע"א 5793/05 אגודת בית הכנסת הגדול "שונה הלכות" נ' עירית נתניה (11.9.07)).

במקרה דנן פרט לטענה כי התובע "בחר לשבת בחיבוק ידיים לא פחות מאשר 20 שנה" (שאף טענה זו יסודה בטענות עובדתיות שטרם הוכחו ולא עולות מכתב התביעה: כך למשל צוין בסע' 22 לבקשה: " בשנת 2002 או בשנת 2004 או בשנת 2005 ובוודאות בשנת 2005 המשיב ידע או יכול היה לדעת על המחאת החוב והמשכנתא .."), הרי שהנתבעים כלל לא טענו כי היה בשיהוי האמור משום מצג כי התובע ויתור על זכויותיו, וכן כי הם שינו בשל כך את מצבם לרעה.
על כן, אף טענה זו נדחית.

הטענה בדבר דחייה על הסף של העילה בדבר ביטול ומחיקת המשכנתא משיקולי צדק

בעניין זה טענו הנתבעים (בסעיף 44 לבקשה), כי: "הפחתת הריבית משיקולי צדק הנטענת על ידי נושה זר שאינו צד לתנאים המיוחדים לשטר המשכנתא לא תישמע מפיו. אין כאן חוזה לטובת אדם שלישי והמשיב לא טען אחרת. מי שאינו צד לחוזה ומי שהחוזה אינו לטובתו – אין לו מעמד לטעון להפחתת הריבית הקבועה בתנאים המיוחדים של לשטר המשכנתא.." כן ראו יתר הטענות בסעיפים 36-53 לבקשה).

ברי הוא כי אין המדובר בטענות סף.
המדובר בטענות המחייבות בירור לגופו של עניין, ומשכך אין באלה כדי לסלק את התביעה על הסף. על כן, הטענה נדחית.

לקראת סיום אני מוצא לנכון להעיר כי מדובר בבקשה שמוטב שלא היתה מוגשת. הבקשה בזבזה זמן שיפוטי יקר שלא לצורך. טענות הנתבעים נטענו בבקשה צורה מסורבלת ובלתי נהירה, ועל אף שמדובר בבקשה לסילוק התביעה על הסף, הרי שנטענו בה טענות לגופו של עניין. כמו כן על אף שבקשה לסילוק על הסף נבחנת אך ורק בהתאם לעובדות העולות מכתב התביעה, הרי שהנתבעים מצאו לנכון לצרף לבקשה זו מסמכים חדשים (בהיקף של כ- 200 עמודים) שכלל לא צורפו בכתב התביעה ושוב נמצא כי מדובר בבקשה מסורבלת וארוכה. יתרה מכן, על אף שבקשה זו נסמכה בין היתר על טענות סף של שיהוי והשתק, הרי שהקשר בין טענות אלו לבין הנימוקים שהופיעו בבקשה היה מקרי בהחלט, ודי לחכימא ברמיזא. מצאתי על כן ליתן לכך ביטוי בפסיקת ההוצאות.

סוף דבר:
דין הבקשה להידחות.

כל אחד מן הנתבעים ישלם לתובע, בנפרד, הוצאות הבקשה בסך כולל של 2500 ₪ (סה"כ יחדיו, 5000 ₪).

המזכירות תמציא העתק ההחלטה לצדדים.

ניתנה היום, ז' תמוז תש"פ, 29 יוני 2020, בהעדר הצדדים.