הדפסה

בית המשפט המחוזי בנצרת ת"א 1500-12-13

בפני: כב' השופט הבכיר שאהר אטרש

התובעת:

מדינת ישראל – רשות מקרקעי ישראל
ע"י ב"כ עוה"ד רן עמיאל ואח'

נגד

הנתבעים:
2. עלי אברהים חרבג'י ת.ז. XXXXXX318 – ניתן פסק דין חלקי
3. פארוק אברהים חרבג'י ת.ז. XXXXXX326 – ניתן פסק דין חלקי
שניהם ע"י ב"כ עוה"ד עימראן חרבג'י

  1. אמין אברהים חרבג'י ת.ז. XXXXXX284
  2. הינדיה סאדק ת.ז. XXXXXX334 – ניתן פסק דין חלקי
  3. חוריה אברהים לידאוי ת.ז. XXXXXX584 – ניתן פסק דין חלקי
  4. עזבון המנוחה אמנה אחמד חרבג'י ת.ז. XXXXXX300

באמצעות הנתבעים 1 – 5 – ניתן פסק דין חלקי
7. יורשי המנוח אחמד יוסף חרבג'י ת.ז. XXXXXX220
7.1 מוחמד אחמד חרבג'י ת.ז. XXXXXX246
7.2 יוסף אחמד חרבג'י ת.ז. XXXXXX253
7.3. עזבון המנוח תאופיק אחמד חרבג'י ת.ז. XXXXXX279
בא מצעות יורשתו אבתיסאם חרבג'י ת.ז. XXXXXX772.
7.4. פואד אחמד חרבג'י ת.ז. XXXXXX287
7.5. ע'אלב אחמד חרבג'י ת.ז. XXXXXX072
כולם ע"י ב"כ עוה"ד פאיז שרקאוי ואח'
8. אחמד לידאוי ת.ז. XXXXX231
רח' 6164, נצרת

פסק דין

התובעת עותרת למתן הסעדים שלהלן:

להצהיר כי רשות הפיתוח הנה הבעלים בשלמות של המקרקעין הידועים כחלקה 24 בגוש 16582 ( להלן: "החלקה") ולהורות לרשם המקרקעין לרשום את זכות בעלותה בפנקסי המקרקעין כשהיא נקיה מכל זכות אחרת של הנתבעים, וכן להורות לו למחוק רישום בעלותם של הנתבעים בחלקה ולמחוק את הערת האזהרה שנרשמה ביום 24.1.08 לטובת הנתבע 8 על חלקיה של הנתבעת 5 ואת הערת האזהרה שנרשמה ביום 6.10.13 לטובת הנתבע 7.3 על חלקיו של הנתבע 7.

ליתן צו המורה לנתבעים להציג כל מסמך או לחתום על כל מסמך שיידרש לצורך רישום הבעלות בחלקה על שם רשות הפיתוח.

ליתן צו מניעה קבוע האוסר על כל הנתבעים וכל מי שבא מטעמם להיכנס לחלקה, לתפוס בה חזקה או לעשות בה כל שימוש או לבצע בה כל עסקה.
רקע והליכים קודמים
התובעת היא מדינת ישראל המנהלת באמצעות רשות מקרקעי ישראל ( בעבר – מינהל מקרקעי ישראל, להלן: "התובעת") ומכוח חוק רשות מקרקעי ישראל, התש"ך – 1960 את קרקעות מדינת ישראל, רשות הפיתוח וקרן קיימת לישראל.

הנתבעים 1 – 8 הם בני משפחה.

לפי נסח הרישום ( שהופק ביום 28.11.13 וצורף כנספח 2 לכתב התביעה), הבעלות בחלקה, ששטחה 24,463 מ"ר, רשומה ע"ש הבעלים שלהלן:

רשות הפיתוח ( התובעת) – 20736/41472.
אמנה אחמד חרבג'י ( הנתבעת 6) – 5/160.
אמין אברהים חרבג'י ( הנתבע 1) – 6/160.
עלי אברהים חרבג'י ( הנתבע 2) – 6/160.
פארוק אברהים חרבג'י ( הנתבע 3) – 6/160.
חוריה אברהים לידאוי ( הנתבעת 5) – 6/160.
הנדייה אברהים חרבג'י ( הנתבעת 4) – 6/160.
אמין אברהים חרבג'י ( הנתבע 1) – 5/320.
אחמד יוסף חרבג'י ( הנתבע 7) – 5/320.
אחמד יוסוף אחמד אל חרבג'י ( הנתבע 7) 10368/41472.

בנוסף, נסח הרישום מתעד רישומן של שלוש הערות:

שטר תאריך מהות הפעולה מוטבי ההערה החלק בנכס

007985 14.4.2008 תקונים שונים בהערה בימ"ש שלום נצרת
0001

בתנאי שטר מקורי: 2732/1986/0002
מהות פ. מקורית: הערה לפי צו בימ"ש – סעיף 130
הערות: תיק 557/83 מיום 12.4.84 על הבעלות של:
אמנה אחמד חרבג'י
אמין אברהים חרבג'י
עלי אברהים חרבג'י
פארוק אברהים חרבג'י
חוריה אברהים לידאוי
הנדייה אברהים חרבג'י
אמין אברהים חרבג'י
אחמד יוסף חרבג'י
אחמד יוסוף אחמד אל חרבג'י

001741 24.01.2008 הערת אזהרה - לידאוי אחמד 6/160
0001 סעיף 126 ת.ז. XXXXXX231

על הבעלות של: חוריה אבראהים לידאוי

029964 6.10.2013 הערת אזהרה - תאופיק אחמד חרבג'י
0002 סעיף 126 ת.ז. XXXX627

על הבעלות של: אחמד יוסף חרבג'י
אחמד יוסוף אחמד אל חרבג'י
בהיות התובעת והנתבעים בעלים משותפים של חלקות קרקע שונות, הם הגיעו במסגרת ת.א. 557/83 בבית משפט השלום בנצרת להסכם פשרה לחילופי מקרקעין ביניהם, שקיבל תוקף של פסק דין ביום 12.4.84 ( להלן: "פסק הדין" או " פסק הדין הראשון" – צורף כנספח 3 לכתב התביעה המתוקן).

על-פי הסכם הפשרה התחייבה התובעת כאן ( שהייתה הנתבעת באותו הליך) להעביר לזכות הנתבעים כאן ( שהיו התובעים באותו הליך) את הבעלות בכל חלקיה בחלקות נשוא אותה תביעה, דהיינו:

120/10240 חלקים בחלקה 1 גוש 16532
120/10240 חלקים בחלקה 2 גוש 16532

והנתבעים התחייבו להעביר לתובעת את הבעלות בכל חלקיהם בחלקה 24 גוש 16583 ( היא החלקה מושא התביעה עסקינן), דהיינו 1/2 החלקה.
ביום 16.1.87 ניתן פסק דין נוסף ב- ת"א 465/86 בבית המשפט המחוזי בנצרת, לפיו, בכל מקום בהסכם הפשרה ובפסק דין ב- ת"א 557/83 הנ"ל שנאמר בו " חוריה אברהים לידאוי" ו"הנדיה אברהים חרבג'י" (הנתבעות 5 ו- 4 בתביעה דנן) יבואו במקומן אמין חרבג'י, פארוק חרבג'י ועלי חרבג'י בחלקים שווים ביניהם ( להלן: "פסק הדין השני", צורף כנספח 4 לכתב התביעה המתוקן).

גרסת התובעת
התובעת קיימה את מלוא התחייבויותיה על פי הסכם הפשרה ופסק הדין, הן לגבי העברת הזכויות בגו"ח 16532/1,2 והן באשר לפירוק השיתוף בגו"ח 16502/12,13 בדרך של חלוקה בעין, אולם הנתבעים לא מילאו את חלקם בהסכם הפשרה ועל-פי פסקי הדין ולא פעלו להעברת זכויותיהם בחלקה לרשות הפיתוח.

חרף פסק דין הראשון ובייחוד פסק הדין השני בו נקבע, כבר בשנת 1987, כי הנתבעות 4 ו- 5 אינן בעלות זכויות בחלקה, נרשמו בנסח הרישום של החלקה שתי פעולות הנוגדות וסותרות את פסקי הדין:

ביום 24.1.2008 העבירה הנתבעת 5 ללא תמורה את זכויותיה בחלקה לבנה, הנתבע 8, אשר רשם הערת אזהרה לטובתו על חלקיה.
ביום 6.10.2013 נרשמה הערת אזהרה לטובת הנתבע 7.3 על בעלותו של אביו, הנתבע 7, בהתאם לייפוי כוח בלתי חוזר.

לשיטת התובעת, הן מכוח פסק הדין הראשון והן מכוח פסק הדין השני, במועד ביצוע ההעברות לא הייתה לנתבעת 5 או לנתבע 7 שום זכות בחלקה, וממילא לא הייתה להם כל זכות או רשות להעביר לאחר זכות כלשהי בחלקה.

התובעת טוענת, כי היא הבעלים הבלעדיים של החלקה וזכותה גוברת על כל הרישומים הסותרים הקיימים כיום בלשכת רישום המקרקעין, וכי יש להורות לנתבעים להשלים את ביצועו של פסק הדין, שהערת אזהרה לגביו נרשמה עוד לפני כל הערה אחרת.

גרסת הנתבעים המיוצגים על ידי עו"ד שרקאוי ( להלן: "הנתבעים")

בכתב הגנתם מיום 19.1.14 טענו הנתבעים כי דין התביעה להידחות בשל התיישנות פסק הדין הראשון, זאת בהתאם לסעיף 21 לחוק ההתיישנות, תשי"ח – 1958 ( להלן: "חוק ההתיישנות). "למען הזהירות בלבד" הוסיפו הנתבעים וטענו, כי החליפין " התייחסו אך ורק לזכויות שהיו למי מהנתבעים בשעת מתן פסק הדין, כאמור בכפוף לכל זכות אחרת של צד ג' או עסקה אחרת בין מי מהנתבעים לבין צד ג'. עסקאות כאלה יצוינו ככל שיהא בכך צורך, ומכל מקום חלק מהן מצוין בנסח הרישום באמצעות רישום או הערות אזהרה" (סעיף 6 לכתב ההגנה). הנתבעים טענו להתיישנות פסק הדין השני, שעה שחלפה מלוא תקופת ההתיישנות (25 שנים) ממועד פסק הדין ועד הגשת התביעה.

הנתבעים מכחישים את " תוקף ונפקות האמור בפסק הדין", אך אינם מכחישים את העברת זכויות התובעת לטובתם ומודים כי " רשמו זכויותיהם בחלקיהם וממשיכים להחזיק בפועל גם בחלקים שהועברו לכאורה למדינה" (סעיף 11 לכתב ההגנה).

עוד נטען, כי הרישומים שבוצעו על ידי הנתבעים בוצעו ונרשמו כדין.

עוד טוענים הנתבעים, כי התובעת ויתרה על כל זכות המגיעה לה על פי פסקי הדין, והשתהתה בהגשת תביעתה, טענות אשר נזנחו במסגרת סיכומי הנתבעים.

בקדם המשפט הראשון מיום 8.5.14 הבהיר ב"כ הנתבעים, כי " חלק מהקרקעות נמכר/הועבר לפני הסכם הפשרה" וכי לאחר הגשת כתב התביעה המתוקן, קיבל חומר נוסף המצביע על קיומה של עסקה לפני המועד של הסכם הפשרה ( ש' 9 – 11 עמ' 2 פרוטוקול).

תשובת התובעת
בכתב תשובה מפורט מיום 6.3.14 נטען, כי הנתבעים בחוסר תום לב משווע מעלים טענות חסרות בסיס אשר אין מטרתן אלא להתחמק מהעברת התמורה המוסכמת ולהתעשר שלא כדין על חשבון מקרקעי הציבור.

התובעת ביקשה לדחות את טענת ההתיישנות מכמה טעמים:

לאור הוראותיו של סעיף 159( ב) לחוק המקרקעין, התשכ"ט – 1969 ( להלן: "חוק המקרקעין"), אין תחולה לחוק ההתיישנות על תביעתה של התובעת.

לחלופין, אין מתקיימים התנאים להתגבשותה של טענת ההתיישנות בהתאם לסעיף 21 לחוק ההתיישנות, כי נעשו פעולות שונות כדי לבצע את פסק הדין.

יש לראות פסק הדין הראשון על כל הסדריו כמקשה אחת, ויש לראות בפעולות שנעשו לביצוע חלקיו האחרים כמאריכות את תקופת ההתיישנות.

המגעים שהתקיימו בין הצדדים לעניין יישומו של סעיף 3 להסכם הפשרה הם בבחינת " פעולה כל שהיא" לביצוע פסק הדין כולו.

שני הצדדים דחו את הטיפול ביישום חלקי הסכם הפשרה ואף הנתבעים עצמם פעלו להעברת הבעלות בחלקות שהובטחו להם מכוח ההסכם רק ביום 9.11.2009 לאחר שכבר חלפה תקופת ההתיישנות הנטענת על ידם.

המגעים הנ"ל ורישום זכויות הנתבעים כאמור מהווים " ביצוע מקצת הזכות" או לכל הפחות הודאה בכתב בזכותה של התובעת לקבלת התמורה המוסכמת, הודאה אשר יש בה להביא לחידוש תקופת ההתיישנות אף לאחר שחלפה.

לחלופי חלופין טוענת התובעת, כי היה בהתנהגותם של הנתבעים כדי ליצור בפניה מצג שווא לפיו הצדדים מצויים ועודם בעיצומם של ההליכים לביצוע פסק הדין, מצג אשר הטעה אותה להאמין כי תקופת ההתיישנות אך זה החלה וכי לא תעמוד למי מהצדדים כל טענה בעניין.

20. א. עוד נטען בכתב התשובה, כי אין המדובר בפסק דין " רגיל" אלא בפסק דין של פשרה המהווה למעשה הסכם שנכרת בין הצדדים; לפיכך, אף אם פסק הדין התיישן, לא כך לגבי התחייבויותיהם החוזיות של הצדדים להסכם.

הפעם הראשונה בה הבינה התובעת כי הנתבעים כופרים בזכויותיה בחלקה היא במסגרת כתב ההגנה; עוד נטען, כי בהתאם להלכה הפסוקה, מניין תקופת ההתיישנות מתחיל ממועד הכחשת הזכות.

התובעת טוענת, כי אף אם תתקבל טענת ההתיישנות, המוכחשת מכל וכל, הרי שמשמעותה של קבלת הטענה הנה ביטול הסכם הפשרה, והשבתן של הקרקעות אשר קיבלו הנתבעים מכוחו.

התובעת חוזרת על כל טענותיה לעניין פסק הדין הראשון אף לעניין פסק הדין השני ומוסיפה, כי ממילא מושתקים הנתבעים מלטעון נגד תוכנו של פסק הדין השני, אשר ניתן ביוזמתם ולבקשתם של הנתבעים 1 – 3, מבלי שהוגשה התנגדות כלשהי מצד הנתבעות 4 – 5.
לטענת התובעת, בנסיבות המקרה דנן אין מתקיימים התנאים הנדרשים להתגבשותה של טענת שיהוי. התובעת מעולם לא ויתרה על זכויותיה בחלקה, ולא נגרם כל שינוי לרעה במצבם של הנתבעים, אלא נהפוך הוא – התובעת היא שהורע מצבה כאשר קיימה את מלוא התחייבויותיה מבלי שזכתה מידי הנתבעים לתמורה המוסכמת.

הנתבע 8 – אחמד לידאוי
חרף מסירה אישית שבוצעה לנתבע 8 לא טרח האחרון להגיש כתב הגנה או להתייצב לדיונים.

פסק דין חלקי
ב"כ התובעת וב"כ הנתבעים 2 – 3 הגישו ביום 15.3.16 " הודעה משותפת ובקשה למתן פסק דין חלקי", במסגרתה הודיעו הנתבעים 2 – 3 כי אין להם כל התנגדות לקבלת התביעה ולפסיקת הסעדים המבוקשים ע"י התובעת, והם מסכימים " כי אין להם וליתר הנתבעים, כל זכויות קנייניות בחלקה 24 בגוש 16582 בעקבות ההסדר שנחתם כדין ע"י עו"ד לידאוי ואשר קיבל תוקף של פסק דין ביום 12.4.1984 ולאחר שהמינהל קיים את חלקו בהסכם החליפין. לפיכך אין להם כל התנגדות לטענות התובעת המנויות בכתב התביעה, וכן לסעדים המבוקשים בו".

ביום 16.3.16 נתתי להודעתם המשותפת של ב"כ התובעת וב"כ הנתבעים 2 – 3 תוקף של פסק דין חלקי.

בתום שמיעת פרשת התביעה הודיע עו"ד שרקאוי, ב"כ הנתבעים, כי " בעקבות עדותו של עו"ד מוסטפא לידאוי ולאחר בירור, היות והרישום של נתבעות 4, 5 ו- 6 תוקן בפסק הדין השני והיות והנתבעים 2 ו- 3 הנהנים מהתיקון הסכימו לתביעה, אין התנגדות שאותה הסכמה תחול גם על נתבעים 4, 5 ו- 6" (ש' 24 – 26 עמ' 18 לפרוטוקול).

על יסוד עמדתו של ב"כ הנתבעים כאמור, קבעתי בפסק דין חלקי מיום 2.6.16 ( עמ' 19 לפרוטוקול), כי " פסק הדין החלקי שניתן ביום 16.3.16 בעניינם של הנתבעים 2 ו- 3 יחול גם ביחס לנתבעות 4, 5 ו- 6".

הנתבעת 5
ביום 6.11.16 הגיש עו"ד מוסטפא לידאוי " סיכומים מטעם הנתבעת חוריה לידאוי (5) ", שהנה אמו, במסגרתם הודיע, כי הנתבעת 5 מסכימה לתביעה.

ראיות הצדדים
מטעם התובעת העידה גב' פטריסיה פרץ ( להלן: "פטריסיה"), המשמשת בתפקיד ראש צוות פיצויים מכר וחליפין במרחב עסקי צפון של מקרקעי ישראל. היא הקדימה והגישה תצהיר עדות ראשית מיום 3.6.15, המבוסס בעיקר על " מסמכים אשר נתקבלו ונערכו במרוצת השנים, במהלך עבודתם הרגילה של עובדי הרשות" (סעיף 3 לתצהירה, ראו גם: ש' 18-17 עמ' 16 לפרוטוקול). בנוסף העיד מטעם התובעת עו"ד מוסטפא לידאוי.

מטעם הנתבעים העיד מר עזמי חרבג'י (להלן: "עזמי"), בנו של המנוח תאופיק, הנתבע 7.3. עזמי הנו עורך דין במקצועו. הוא הקדים והגיש תצהיר עדות ראשית מיום 2.12.15. ידוע לו מאביו המנוח, כי אביו קנה מסבו בשנת 1981 שטח של כ- 6 דונם בחלקה.

דיון והכרעה
המחלוקת היחידה שנותרה הנה בין התובעת ובין הנתבעים 1 ו- 7, ובעיקר בינה ובין המנוח תאופיק אחמד חרבג'י ( להלן: "תאופיק"), בנו של המנוח, אחמד יוסף חרבג'י ( להלן: "אחמד").

תביעתה של התובעת מבוססת על הסכם פשרה שקיבל תוקף של פסק דין. כידוע, פסק דין שבהסכמה, ממוזגות בו שתי תכונות, של הסכם ושל פסק דין. עובדה זו משליכה על דרך תקיפתו של פסק דין כזה, באותם מקרים בהם צד להסכם מבקש לבטלו. בית המשפט העליון חזר על הלכה זו בע"א 1226/11 עוזי ישראל – פור נ. יהודה אליהו (28.7.2014) באומרו:

"פסק-דין מוסכם נמשל ל"יצור כלאיים": " ראשו של היצור הוא פסק הדין וגופו הוא ההסכם" ( בג"ץ 6103/93 לוי נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד מח(4) 591, פסקה 17 (1994) ( להלן: עניין לוי)). לפסק דין מוסכם שני יסודות – הסכמי ושיפוטי – ומשניהם נגזרים מאפייניו השונים. על פסק הדין האמור חלים, כעל כל הסכם, דיני החוזים הכלליים והוא ניתן לביטול מחמת כל פגם המקים עילה לביטול חוזה, כגון עושק, כפיה, טעות ועוד ( ראה: חמי בן-נון וטל חבקין הערעור האזרחי 504 ( מהדורה שלישית, 2012); ע"א 442/83 קם נ' קם, פ"ד לח(1) 767, פסקה 3 לפסק דינו של השופט ש' לוין (1984)). עם זאת, הפן השיפוטי שבפסק הדין אינו מאפשר החלה עיוורת של כל דיני החוזים על פסק הדין המוסכם. כך למשל, ביטול פסק הדין המוסכם אינו יכול להעשות על-ידי הודעת ביטול חד-צדדית לצד שכנגד, גם אם דיני החוזים מאפשרים זאת, אלא נדרשת הגשת תובענה עצמאית לביטול ההסכם ופסק הדין ( ענין לוי, לעיל בפסקה 17; רע"א 5112/07 סיבוני נ' יזרעאלי, פסקה 7 (28.1.2008)). הדרך הרגילה לאכיפתו של פסק דין מוסכם, כמו כל פסק דין אחר, היא נקיטה בהליכי הוצאה לפועל. אולם, במצבים שבהם הסכם הפשרה שקיבל תוקף של פסק דין אינו ברור דיו ולא עולה ממנו במפורש איך על הצדדים לנהוג, אין ניתן לפנות אל לשכת ההוצאה לפועל. במצבים אלה, פתוחה האפשרות לפני הנפגע מן ההפרה, להגיש תביעה חדשה המבוססת על הפרת ההסכם ( ראו: ע"א 1193/93 תשלו"ז השקעות בע"מ נ' עזבון המנוח מיכאל שנקר, פסקה 4 (19.6.1996); זוסמן, לעיל, בעמוד 550). לצד התביעה, שעניינה באכיפת פסק הדין המוסכם, ניתן לתבוע גם פיצויים בשל נזקי הפרת ההסכם: "מן ההיבט של הפן ה'הסכמי', מוקנית לצד הנפגע אפשרות להגיש תביעה חדשה, שעילתה הפרת הסכם הפשרה, ובמסגרתה לתבוע אכיפת ההסכם וכן פיצויים בגין ההפרה" (רע"פ 7148/98 עזרא נ' זלזניאק פ"ד נג(3) 337, 345 (1999))." (פסקה 64 לפסק-הדין).

במקרה דנן, התובעת השתיתה את תביעתה על עילה של הפרת הסכם הפשרה בכך שהנתבעים לא העבירו לתובעת את זכויותיהם בחלקה, זאת בניגוד להתחייבותם שבהסכם הפשרה, ועל הצורך בקבלת פסק דין הצהרתי שיסייע בידה לרשום אותן זכויות על שמה בטאבו תוך מחיקת הערות האזהרה ( מיום 24.1.2008 ומיום 6.10.2013).

הנתבעים 2, 3 ו- 5 הסכימו לתביעתה של התובעת ולמתן הסעדים המבוקשים ואף אישרו כי " אין להם וליתר הנתבעים כל זכויות קנייניות בחלקה 24 בגוש 16582 בעקבות ההסדר שנחתם כדין ע"י עו"ד לידאוי ואשר קיבל תוקף של פסק דין ביום 12.4.1984 ולאחר שהמינהל קיים את חלקו בהסכם החליפין". אלא מאי? הנתבעים 1 ו- 7 טוענים בעיקר הן להתיישנות פסק- הדין והן לקיומה של עיסקה נוגדת.

אמנם הנתבעים 1 ו- 7 רשאים להעלות טענות נגד הסכם הפשרה אולם תאופיק, בתור קונה מאחמד, הוא בבחינת צד ג' להסכם הפשרה, וקיים קושי בניסיונו להעלות טענות כנגד תוקפו של הסכם הפשרה, כאילו היה צד להסכם ולהליך הקודם. בהתאם להלכה הפסוקה רק צד להסכם יכול להעלות טענות כנגד פסק דין שניתן בהסכמה ( ראו: ע"א 2564/07 עז' המנוח עלי מוחמד תקתוק ( שלה) נ. חסן מחמד תקתוק, 19.1.2012). חרף האמור, תאופיק נמנה גם על יורשיו של אחמד, ובתור שכזה הוא רשאי לטעון ( יחד עם הנתבע 1) כנגד תוקפו של הסכם הפשרה.

הסכם הפשרה – כוונת הצדדים – ההרשאה של עו"ד לידאוי

תחילה טוענים הנתבעים, כי ייפוי הכוח הכללי שניתן בזמנו לעו"ד לידאוי אינו מספיק להעברת זכויות מהמנוח אחמד לתובעת, והמוכר היה צריך לחתום בעצמו או על ידי מיופה כוח לפי ייפוי כוח בלתי חוזר, או נוטריוני אם מיופה הכוח אינו עורך דין. נקודה זו, כך לשיטת הנתבעים, מעלה חשש אמתי אודות הוויתור שהיה מטעם המנוח אחמד ופוגמת בתוקפה של העסקה. הנתבעים שבים ומדגישים, כי עו"ד לידאוי לא פעל מתוך הרשאה המאפשרת לו לחתום על העברת נכסים מהמנוח אחמד לתובעת.

עיון בהסכם הפשרה שקיבל תוקף של פסק דין בת"א 557/83 בבית משפט השלום בנצרת ביום 12.4.1984 מלמד, כפי האמור בפתיח של ההסכם, כי הוא נועד לפתור את הבעיות שהתעוררו עקב היות הצדדים בעלים משותפים של חלקות קרקע שונות. הצדדים הקפידו לרשום בהסכם הפשרה דברים מפורשים בעניין זה וכלשון ההסכם:

"כדי לפתור את הבעיות המתעוררות עקב היות התובעים והנתבע בעלים משותפים של חלקות קרקע שונות, ביניהן החלקות נשוא תביעה זו, הוסכם בין הצדדים על חילופי מקרקעין ביניהם לגבי אחדות מהחלקות באופן שכל צד יקבל את הבעלות השלמה באותן החלקות, ועל דרך החלוקה בעין של יתר החלקות, הכל כמפורט להלן".

מכאן ברי, כי חילופי המקרקעין נועדו לפתור את הבעיות הנעוצות בהיות הצדדים בעלים במשותף של אותם מקרקעין.

הסכם הפשרה נחתם על ידי עו"ד מוסטפא לידאוי בתור ב"כ התובעים. מטעם המינהל חתם עו"ד בתור ב"כ היועמ"ש לממשלה.

טוב היו עושים שני הצדדים, ובמיוחד התובעת, אם היו טורחים להגיש את כתבי הטענות בת"א 557/83, כדי להיווכח אם החלקה עסקינן ( גו"ח 16582/24) הייתה נמנית עם החלקות נשוא אותה תביעה. בין אם הייתה כזו ובין אם לאו, טוענים הנתבעים כי עו"ד לידאוי לא פעל מתוך הרשאה המאפשרת לו לחתום על העברת זכויות המנוח אחמד בחלקה לזכות התובעת. האמנם?

יאמר תחילה, כי הנתבעים לא העלו את טענתם הנ"ל בכתב ההגנה אם כי טענו באופן סתמי כי " הצדדים לא הגיעו להסכם כלשהו עם התובעת" (סעיף 4 לכתב ההגנה) והכחישו את " תוקף ונפקות האמור בפסק הדין" (סעיף 7 לכתב ההגנה). מאחר ושני הצדדים טענו בהרחבה בסיכומיהם אודות סוגית ההרשאה, מעדיף אני לדון בטענה לגופה ולא לדחותה על הסף בשל הרחבת חזית.

עו"ד מוסטפא לידאוי העיד בפני מטעם התובעת. הוא משמש כעו"ד החל משנת 1977. הוא אישר בעדותו, כי ייצג את שמונת התובעים ב- ת"א 557/83. כן אישר, כי הוא מכיר את כל התובעים באופן אישי. הוא סיפר כי המנוח אחמד יוסף חרבג'י ז"ל הוא דודו, אחיה של אמו ( חוריה). הוא נשאל מפורשות על ידי ב"כ התובעת והשיב:

"ש. לפני שחתמת על הסכם הפשרה קיבלת את הסכמתם של הלקוחות שלך.
ת. מאז היום הראשון שאני עו"ד ועד היום אני לא עושה הסכם פשרה בלי הסכמה מפורשת של הלקוח שלי" (ש' 10 – 12 עמ' 9 לפרוטוקול).

בחקירתו הנגדית שוב נשאל עו"ד לידאוי ע"י ב"כ הנתבעים אודות הסכמת לקוחותיו דאז להסכם הפשרה; כך נשאל והשיב:
"ש. כאשר אתה אומר שאתה עשית הסכם פשרה אתה קיבלת בוודאות מוחלטת את הסכמת הלקוחות שלך.
ת. נכון" (ש' 25 – 27 עמ' 10 לפרוטוקול).
בהמשך השיב עו"ד לידאוי:
"ת. העסקה הייתה חייבת תוספת מס, שהיא היום מס רכישה ואחמד שילם את תוספת המס" (ש' 3 עמ' 13 לפרוטוקול).

חרף אי – דיוקים שנפלו בעדותו של עו"ד לידאוי, הוא הותיר עלי רושם חיובי ומהימן. אמנם הוא העיד על סמך זכרונו, ולא עמדו בפניו ניירות או תיק העבודה שלו. הוא טיפל בענייניו של אחמד עד שנת 1985. מאז " הקבוצה של דודו אחמד" מטופלת אצל עו"ד אחר. נוכח דברים אלה, אינני סבור כי אי-הדיוקים בתשובותיו בנוגע לדיווח למיסוי מקרקעין, לרישום פסק הדין בטאבו ולמועד פטירתו של אחמד יש בהם כדי לפגוע באמינות דבריו ביחס לקבלת הסכמתו של אחמד להסכם הפשרה. בעניין זה, מסר עו"ד לידאוי דברים ברורים הן בחקירתו הראשית והן בחקירתו הנגדית.

על יסוד דבריו האמינים עלי, אני קובע, כי עו"ד לידאוי קיבל את הסכמתם של לקוחותיו, לרבות הסכמתו של דודו אחמד, לפני שחתם בשמם על הסכם הפשרה. לא נראה, ואף לא נטען, כי יש אינטרס כלשהו לעו"ד לידאוי להעיד לטובת התובעת דווקא או להעיד לחובת הנתבעים. עו"ד לידאוי העיד לפי מיטב זכרונו והיה נחוש בדבריו כי קיבל את הסכמתם המפורשת של לקוחותיו. בעניין זה הוא היה עקבי בדבריו. הוא אף טרח להסביר כי הסכם הפשרה היה לטובת לקוחותיו:

"ההסכם היה פשוט מאוד, חרבג'י מוותרים על מחצית חלקה 24 והמינהל מעביר את החלקים שלו בגוש 16532 שבאותם ימים חלקה 24 הייתה ווער ( יער), וגוש 16532 היה מגורים. העסקה הייתה מתאימה" (ש' 12 – 14 עמ' 10 לפרוטוקול).

לא עלה בידי הנתבעים להראות, כי מי מלקוחותיו של עו"ד לידאוי בת"א 557/83 מחה בפניו, בשלב כלשהו, על כך שעו"ד לידאוי חתם בשמו ללא הרשאה וסמכות. כאמור, "העסקה הייתה כלכלית", וכדבריו של עו"ד לידאוי: "תן לי מגורים ואתך לך חקלאי רק טיפש לא יקח את זה" (ש' 16 עמ' 10 לפרוטוקול). התנהגות הנתבעים כאמור, ובעיקר התנהגותו של אחמד ושל יורשיו בעקבותיו, שלא מחו אף פעם בצורה כלשהי על התנהלותו של עו"ד לידאוי, יש בה כדי לחזק את דבריו של האחרון, כי פעל כפי שפעל בהסכמתם המפורשת של לקוחותיו. גם עמדתם של הנתבעים 2 ו- 3, כאמור בהודעה למתן פסק דין חלקי, תומכת ומחזקת את דבריו של עו"ד לידאוי.

על כן, אני דוחה את טענת הנתבעים, לפיה, עו"ד לידאוי לא פעל מתוך הרשאה המאפשרת לו לחתום על העברת זכויות המנוח אחמד בחלקה לזכות התובעת, וקובע כי הוא קיבל את הסכמתם המפורשת של לקוחותיו לפני שחתם בשמם על הסכם הפשרה, ומשכך הסכם הפשרה מחייב את שני הצדדים, לרבות אחמד ויורשיו בעקבותיו.

טענתם החלופית של הנתבעים הנה כי אם בית המשפט יקבע כי ההסכם מחייב את המנוח אחמד, "אזי מדובר בהסכם להחלפת אך ורק את החלק שלא נמכר למנוח תאופיק" (סעיף 23 לסיכומי הנתבעים).

עיון בנסח הרישום של החלקה מראה, כי המנוח אחמד נרשם פעמיים כבעלים של חלקים בחלקה:

פעם ראשונה, ביום 1.10.1942 – רשום לאחר הסדר – 10368/41472 חלקים ( המהווים: 6,115.75 מ"ר, שהם רבע משטח החלקה).
פעם שניה, ביום 15.6.1978 – ירושה – 5/320 חלקים.

לפי טענתם של הנתבעים, המנוח אחמד חתם ביום 19.10.81, בפני הנוטריון תופיק מעמר, על ייפוי כוח בלתי חוזר ( בשפה הערבית) בגדרו מכר את הזכויות שהיו לו אז בחלקה, קרי שטח של ששה דונמים ומאה וחמישה עשר מ"ר, המהווים רבע משטח החלקה, לבנו תאופיק תמורת סך 60,000 ₪.

אין בידי לקבל את טענתם של הנתבעים. כוונת הצדדים כפי שהיא נלמדת מלשון הסכם הפשרה ותוכנו ומהתנהגות הצדדים לפני, בעת ולאחר ההסכמה מצביעה באופן ברור על כך, כי מטרת החליפין הייתה לשים קץ לשיתוף במקרקעין כדי לפתור את הבעיות המתעוררות עקב היות הצדדים בעלים משותפים של חלקות קרקע שונות. הדברים צוינו בפתיח של הסכם הפשרה בצורה מפורשת, שאינה משתמעת לשתי פנים.

גם באשר ליישום ולביצוע של חילופי המקרקעין, כוונת הצדדים הייתה ברורה, שכן שני הצדדים שאפו לכך, שבעקבות חילופי המקרקעין כל צד יקבל את הבעלות השלמה באותן חלקות ( ועל דרך החלוקה בעין של חלקות אחרות – שאינן רלוונטיות לענייננו). על יסוד האמור, העביר המינהל את כל חלקיו בשתי חלקות ( גו"ח 16532/2,1) לבני משפחת חרבג'י, באופן שהאחרונים קיבלו את הבעלות השלמה באותן חלקות; במקביל, בני משפחת חרבג'י העבירו למינהל את הבעלות בכל חלקיהם בחלקה, דהיינו 1/2 החלקה, באופן שהמינהל קיבל את הבעלות השלמה בחלקה. הטענה הנטענת עתה כאילו אחמד לא העביר את כל חלקיו בחלקה דינה דחייה אף בהיותה טענה בעל-פה כנגד מסמך בכתב.

הדברים הובהרו היטב בעדותו האמינה של עו"ד לידאוי. לדבריו, "ההסכם היה פשוט מאוד, חרבג'י מוותרים על מחצית חלקה 24 והמינהל מעביר את החלקים שלו בגוש 16532 " (ש' 12 – 13 עמ' 10 לפרוטוקול); בחקירתו הנגדית חזר עו"ד לידאוי והסביר: "אני יודע שאנחנו נתנו מחצית חלקה 24 ששטחה 24 דונם בערך, ורשות הפיתוח נתנה לנו בתמורה את מחצית החלקות בגוש 16532... כל החלקים שלהם למטה ואנחנו נתנו את כל החלקים שלנו למעלה" (ש' 25 – 28 עמ' 12 לפרוטוקול).

בהינתן כוונת הצדדים ומטרת החליפין כאמור, ומשנרשמו הדברים בצורה ברורה ומפורשת בהסכם הפשרה, אני דוחה את טענת הנתבעים וקובע כי על-פי הסכם הפשרה התחייבו בני משפחת חרבג'י להעביר את כל חלקיהם בחלקה ( מחצית החלקה) לטובת המינהל, לרבות כל החלקים שהיו רשומים על שמו של המנוח אחמד.

בנוסף, אין בידי לקבל את טענתם של הנתבעים לפיה, בהעדר ציון מפורש של החלק המוחלף של המנוח אחמד, דרישת הכתב אינה מתקיימת. אף שהטענה לא נטענה בכתב ההגנה ועלתה לראשונה בסיכומי הנתבעים, אין בטענה זו כל ממש. הסכם הפשרה הוא פשוט וברור, כפי שהעיד עו"ד לידאוי ובצדק. מחצית הזכויות בחלקה הייתה רשומה על שם רשות הפיתוח (20736/41472 חלקים) והמחצית השנייה הייתה רשומה על שם בני משפחת חרבג'י. האחרונים התחייבו להעביר את כל חלקיהם בחלקה, היינו, מחצית, לטובת המינהל ( רשות הפיתוח).

לא למותר לציין, כי לא נטען כי המנוח אחמד או מי מיורשיו בעקבותיו, או מבני משפחת חרבג'י, פנה בשלב כלשהו למינהל בדרישה לביטול הסכם הפשרה, או הגיש תביעה כלשהי לביטול הסכם הפשרה ופסק הדין שנתן לו תוקף של פסק דין. הדבר משקף את כוונת הצדדים כאמור, שהחליפין נועדו לשים קץ לשיתוף במקרקעין ביניהם, וכך היה. בני משפחת חרבג'י קיבלו את הבעלות בחלקים שהעביר המינהל לטובתם בחלקות 16532/2,1 ואף רשמו אותם על שמם בטאבו והם מחזיקים באותן חלקות. מכאן ברור כי התובעת זכאית לקבל את הבעלות בחלקים שבני חרבג'י העבירו לטובתה בחלקה וזכאית לרשום אותם חלקים על שמה. ב"כ הצדדים הודיעו בישיבה מיום 2.6.16, כי " מוסכם עלינו כי אחמד חרבג'י קיבל במסגרת עסקת החליפין 5,780 מ"ר בחלקות 1 ו- 2 ומסר לכאורה 6,497 מ"ר בחלקה" (ש' 15 – 16 עמ' 24 לפרוטוקול).

עסקאות נוגדות
הנתבעים ממשיכים וטוענים, שאם בית המשפט יראה בהסכם הפשרה כמחייב את המנוח אחמד, נעמוד בפני שתי עסקאות נוגדות. לטענת הנתבעים, טרם הלכת גנז ( ע"א 2643/97 שלמה גנז נ. בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ (5.2.03)) בתי המשפט היו מעדיפים את העסקה הראשונה ככל שהעסקה השנייה לא נגמרה ברישום. מכאן יש להעדיף את עסקת המכר מול המנוח תאופיק על פני ההסכם המאוחר עם התובעת.

מנגד טוענת התובעת, כי העדר רישום הערת אזהרה על ידי תאופיק משך עשרות שנים מהווה חוסר תום לב מצידו אשר יצר " תאונה משפטית" שבגינה רשמה התובעת את הערת האזהרה, וכי המשמעות לפי הלכת גנז – כי זכותה של התובעת אשר רכשה את המקרקעין בתום לב ובתמורה – גוברת.

כדי להחיל את הוראותיו של סעיף 9 לחוק המקרקעין, צריך תחילה לקבוע כי בפנינו אכן עומדות שתי עיסקאות תקפות נוגדות. כבר בחנתי את העיסקה בין התובעת ובין הנתבעים וקבעתי כי הסכם הפשרה תקף ומחייב את שני הצדדים. מה באשר לעיסקה הראשונה?

בכתב ההגנה נטען באופן עמום, כי " החליפין המוכחש תוקפם דהיום בשל התיישנות פסק הדין ביחס למקרקעין נשוא התביעה, התייחסו אך ורק לזכויות למי מהנתבעים בשעת מתן פסק הדין, כאמור בכפוף לכל זכות אחרת של צד ג' או עסקה אחרת בין מי מהנתבעים לבין צד ג'. עסקאות כאלה יצוינו ככל שיהא בכך צורך, ומכל מקום חלק מהן מצוין בנסח הרישום באמצעות רישום או הערות אזהרה".

בקדם המשפט הראשון מיום 8.5.14 הודיע ב"כ הנתבעים, כי " לאחר קבלת כתב התביעה המתוקן, קיבלתי חומר נוסף המצביע על קיומה של עסקה מלפני המועד של הסכם הפשרה. לאחר שאקבל את מלוא החומר, אבקש רשות לתיקון כתב ההגנה" (ש' 10 – 12 לכתב ההגנה).

רק בתצהירו של עזמי עלה לראשונה בצורה ברורה, כי ידוע לו מאביו המנוח כי אביו קנה מסבו עוד בשנת 1981 שטח של כ- 6 דונם בחלקה וכי לאחר פטירת אביו מצא בין מסמכיו השונים את ייפוי-הכוח הבלתי חוזר מיום 19.10.1981 המתעד את עיסקת המכר, בגינה נרשמה הערת אזהרה ביום 6.10.13.
הערת האזהרה נרשמה בהתאם ל"בקשה לרישום הערת אזהרה" מיום 30.9.13 ( צורפה לתצהירו של עזמי). עו"ד פאיז שרקאוי אישר את חתימת המבקש " בסאם חרבג'י" (אחד משני מיופי הכוח). לבקשה צורף ייפוי הכוח הבלתי חוזר.

כתב התביעה הוגש ביום 1.12.13 וכתב ההגנה הוגש ביום 19.1.14, סמוך לאחר רישום הערת האזהרה. משכך, אין זה ברור מדוע נמנעו הנתבעים מלפרט כבר בכתב הגנתם את פרטי העיסקה הראשונה, ואין זה ברור איזה " חומר נוסף" נתקבל אצל ב"כ הנתבעים לאחר הגשת כתב התביעה המתוקן שהיה בו כדי להצביע על קיומה של העיסקה הראשונה, כאשר כל הפרטים הרלוונטיים עמדו בפניו כבר בעת אישור הבקשה לרישום הערת אזהרה. יש בהתנהלות זו כדי להטיל ספק באשר לתום לבם של הנתבעים, שכן העובדה של אי-גילוי כל הפרטים הרלוונטיים שהיו ידועים לנתבעים על סמך מסמכים שהיו כבר ברשותם, אומרת דרשני.

שלושת הצדדים הרלוונטיים לייפוי הכוח הבלתי חוזר אינם בין החיים. המוכר: אחמד חרבג'י, הקונה: תאופיק חרבג'י והנוטריון תאופיק מועמר. מטעם הנתבעים העיד עזמי על עצם קיומו של ייפוי הכוח, שמכוחו נרשמה הערת אזהרה. אין זה ברור מדוע לא הוזמנה גב' אבתיסאם חרבג'י אלמנתו של הקונה כדי להעיד אודות העיסקה. חרף זאת, אבחן עתה את מעמדו המשפטי של ייפוי כוח בלתי חוזר.

סעיף 19 לחוק הנוטריונים, תשל"ו – 1976 ( להלן: "חוק הנוטריונים") שכותרתו " כוחו של אישור" קובע כדלקמן:
כוחו
כוחו
"אישורו של נוטריון לפי חוק זה והתקנות על פיו, יהיה ראיה מספקת בהליך משפטי, ללא צורך בראיה נוספת, לדברי הנוטריון ולמעשיו ולדברי אחרים ולמעשיהם שאמרו או עשו בפניו, הכל כאמור באישור".

סעיף 20 לחוק הנוטריונים שכותרתו " יפוי כוח" קובע בזו הלשון:

יפוי-כוח
יפוי-כוח
"20.(א) יפוי-כוח כללי ויפוי-כח לביצוע עסקאות במקרקעין הטעונות רישום במרשם המקרקעין, לא יהיו בני-תוקף אלא אם ערך אותם נוטריון או אימת את החתימות שעליהם, כאמור בחוק זה ובתקנות על פיו; הוראה זו אינה גורעת מסעיף 91 לחוק הלשכה.
(תיקון
(תיקון
(ב) סעיף זה אינו חל על יפוי-כוח שניתן בחוץ לארץ לפי דיני המקום שבו ניתן".

בע"א 4175/12 תעשית אבן וסיד בע"מ נ' אבראהים גדיר, ניתן ביום 10.03.14, עמד בית המשפט העליון על מעמדו של ייפוי הכוח הנוטריוני. באותו מקרה דן בית המשפט העליון בייפוי כוח שנחתם בפני נוטריון ציבורי בשנת 1970 (זאת, טרם נכנס לתוקפו חוק הנוטריונים) ועל כן חל עליו החוק העותומני. בית המשפט העליון פסק, כי שלא כמסמך רגיל המוגש לבית המשפט, הרי שלשם אימות של מסמך נוטריוני על-פי החוק העותומני, אין צורך לזמן לעדות את הצדדים החתומים על המסמך או הנוטריון הציבורי עצמו. זה הדין אשר חל גם בימינו , בהתאם להוראת סעיף 19 לחוק הנוטריונים. במילים אחרות בית המשפט העליון קבע, כי החזקה בדבר אמיתות תוכנו של המסמך הנוטריוני וכשרות פעולותיו של הנוטריון היא חזקה הניתנת לסתירה.

משלא הביאה התובעת ראיות משכנעות כדי לסתור את אמיתות ייפוי הכוח הנוטריוני במקרה דנן, חלה החזקה בדבר אמיתות תוכנו של ייפוי הכוח וכשרות פעולותיו של הנוטריון.

יוצא, כי גם העסקה הראשונה, הנטענת על ידי הנתבעים, הנסמכת על ייפוי הכוח הבלתי חוזר מיום 19.10.81 הנה עסקה תקפה ומחייבת, וכי אכן עומדות לפנינו שתי עיסקאות תקפות נוגדות.

במסגרת ע"א 7113/11 עזבון המנוח עפיף מוחמד ביאד נ' עזבון המנוח חוסני אחמד לחאם ז"ל, ניתן ביום 27.02.14 ( להלן: "עניין עזבון המנוח ביאד") עמד בית המשפט העליון על המסגרת הנורמטיבית והפסיקתית בנושא של תחרות בין עסקאות סותרות. סעיף 9 לחוק המקרקעין, שכותרתו " עסקאות נוגדות", קובע כדלהלן:

"התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום- לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום- לב - זכותו עדיפה".

בעניין עזבון המנוח ביאד נקבע, כי "בתחרות בין שתי עסקאות תקפות, המחוקק העדיף אפוא את הראשון בזמן, אלא אם השני פעל בתום לב ובתמורה והעסקה לזכותו נרשמה בעודנו תם לב (בפסיקה נקבע כי תום הלב צריך להימשך עד לרישום – ע"א 4609/99 בעלי מקצוע נכסים (1997) בע"מ נ' סונדרס, פ"ד נו(6) 832 (2002))".

בהלכת גנז נקבע חריג לכלל הקבוע בסעיף 9 לפיו, על בעל העסקה הראשונה להפעיל בתום לב את זכותו כלפי בעל העסקה השנייה. חובת תום הלב מופרת אם בעל העסקה הראשונה נמנע מלרשום הערת אזהרה למרות שלא הייתה מניעה לכך, באשר במחדלו זה יצר תשתית לתאונה משפטית, בבחינת לא תתן מכשול בפני עיוור. מכאן שעל-פי הלכת גנז, אי - רישום הערת אזהרה על ידי הקונה הראשון בזמן, עשויה להביא לעדיפותו של השני בזמן, על אף שהלה לא השלים את הרישום במרשם המקרקעין. ודוק: ככל שהקונה הראשון לא התרשל באי רישום הערת אזהרה תוך זמן סביר – אם מאחר שלא הייתה אפשרות משפטית לרשום את ההערה ואם מאחר שרישום ההערה התעכב מסיבה שאינה בשליטתו – הלכת גנז אינה נכנסת כלל לפעולה, ויחול סעיף 9 לחוק המקרקעין.

בעניין עזבון המנוח ביאד פירט כב' השופט עמית את משרעת הדעות בין השופטים בהלכת גנז בשאלה האם אי - רישום הערת אזהרה בעסקה הראשונה מביא לעדיפותה של העסקה השנייה בזמן. כב' השופט עמית ציין כי הזרם המרכזי בפסק דין גנז הוא כשיטת הנשיא א' ברק, לפיה החובה לרשום הערת אזהרה מבוססת על עיקרון תום הלב, תוך בחינת כל מקרה לגופו. כשלעצמו נוטה השופט עמית, במשרעת הדעות שבהלכת גנז, לדעתו של כב' השופט לוין אשר ממוקם בקצה השני של המשרעת וקבע מעין כלל של השתק של הראשון בזמן, באשר "לפי המקובל בישראל – נדרש רוכש זכויות במקרקעין לרשום הערת אזהרה על התחייבות למכור לו את הזכות, בכל מקום שהדבר אפשרי, נדרש וראוי". השופט עמית ציין כי: "רישום הערת אזהרה הוא אקט פשוט וזול. במחיר של 159 ₪ נכון ליום פסק דין זה, ותוך דקות ספורות, ניתן לרשום הערת אזהרה ולמנוע תאונות משפטיות קשות, אשר עלולות להוריד לטמיון סכומי עתק ולבזבז משאבי שיפוט. במונחים השאולים מדיני הנזיקין, עלות מניעת הנזק היא אפסית מול תוחלת נזק גבוהה ביותר".

כב' השופט עמית סקר מאמרים שנכתבו ופסקי הדין שניתנו בסוגיה של עסקאות נוגדות באספקלריה של הלכת גנז והבהיר שנתגבשה ההלכה לפיה:
"לא בכל מקרה ולא בכל הנסיבות יש באי-רישומה של הערת אזהרה משום פגיעה בעקרון תום-הלב (עניין גנז, עמ' 405). כך, מקום בו השני פעל בחוסר תום לב, או ידע על הראשון בזמן, יגבר הראשון בזמן, גם אם חטא באי רישום הערת אזהרה. זאת, מאחר שמודעות השני בזמן לקיומה של עסקה נוגדת מנתקת את הקשר הסיבתי בין מחדלו של הראשון בזמן, לבין "התאונה המשפטית" בדמות שתי עסקאות נוגדות ביחס לאותם מקרקעין (ע"א 580/10 ניר שיתופי אגודה ארצית שיתופית להתיישבות עובדים נ' עיריית הוד השרון, [פורסם בנבו] פסקה 23 לפסק דינו של השופט מלצר (25.7.2013) (להלן: עניין ניר שיתופי). בדומה, אם השני בזמן כלל לא בדק את מרשם המקרקעין בטרם כרת את העסקה הנוגדת, הוא יהיה מנוע מלטעון לתחולת הלכת גנז, בהיעדר קשר סיבתי בין חוסר תום ליבו של הראשון בזמן לבין 'התאונה המשפטית'.
לתום הלב הנדרש מהרוכש השני בזמן פן סובייקטיבי ואובייקטיבי. סובייקטיבי – במובן של אי ידיעה על העסקה הראשונה בעת עריכת עסקת המקרקעין. אין נדרשת ידיעה ממשית ודי ב"עצימת עיניים" בנסיבות בהן היה מתעורר חשדו של אדם סביר (עניין אבו זיאד, פסקה 8). אובייקטיבי – בדיקה של הקונה השני בזמן בלשכת רישום המקרקעין או בדיקת החזקה במקרקעין טרם עריכת העסקה (עניין חברת אלקודס, בפסקה 32. על כך שבמקרים מסוימים אי בדיקת החזקה במקרקעין עשויה לשלול את תום הלב של השני בזמן, ראו, לדוגמה, עניין קדמני בפסקה 9; ע"א 3180/05 זריק נ' ג'רייס, [פורסם בנבו] פסקאות 22-23 לפסק דינה של השופטת ארבל (29.4.2007)) .

השורה התחתונה היא, כי אם הרוכש השני בזמן אינו עומד בחובת תום הלב, אזי אין באי רישום הערת אזהרה על ידי הקונה הראשון בזמן כדי להקנות לו עדיפות, באשר לא מחדל זה הוא שהוביל לתאונה המשפטית".

מן הכלל אל הפרט; כאמור בפנינו עומדות שתי עיסקאות נוגדות:

העיסקה הראשונה: מיום 19.10.81 בגדרה מכר המנוח אחמד את זכויותיו (10368/41472 חלקים) בחלקה לבנו תאופיק תמורת 60,000 ₪, בגינה נרשמה הערת אזהרה ביום 6.10.13.

העיסקה השנייה: מיום 12.4.84 בגדרה העביר המנוח אחמד את כל זכויותיו בחלקה (10368/41472 + 5/320) לרשות הפיתוח במסגרת חילופי מקרקעין ביניהם. ביום 6.5.1986 נרשמה הערה בטאבו לפי סעיף 130 לחוק המקרקעין בגין פסק הדין הראשון. ביום 14.4.2008 בוצע תיקון של ההערה עקב מתן פסק הדין השני (ראו: נסח רישום היסטורי של החלקה – נספח 2 ונסח רישום עדכני - נספח 4 לתצהירה של פטריסיה).

בהתאם להלכה הפסוקה, במקרה כגון דא, יש לבחון שתי שאלות:

האחת – האם הרוכש השני בזמן עומד בחובת תום הלב; אם התשובה היא בשלילה, אזי אין באי–רישום הערת אזהרה על ידי הקונה הראשון בזמן כדי להקנות לו עדיפות, באשר לא מחדל זה הוא שהוביל לתאונה המשפטית.

השנייה – האם התרשל הקונה הראשון באי-רישום הערת אזהרה תוך זמן סביר, דבר המהווה הפרה לחובת תום הלב כלפי בעל העסקה השנייה, באשר במחדלו זה יצר תשתית לתאונה משפטית, דבר העשוי להביא לעדיפותו של הקונה השני בזמן.

אבחן להלן את שתי השאלות הנ"ל.

שאלת תום הלב הנדרש מרשות הפיתוח:

הנני לקבוע כי רשות הפיתוח התנהגה בדרך מקובלת ובתום לב עת ערכה עיסקת חליפין עם בני משפחת חרבג'י כדי להביא לפירוק שיתוף בקרקעות שונות, כך שכל צד יקבל בעלות בשלמות בחלקות מוגדרות. רשות הפיתוח הסתמכה הן על נסח הרישום שעיגן את בעלותם של בני משפחת חרבג'י במחצית החלקה, כאשר זכויותיהם נקיות מכל הערה או זכות אחרת של צד שלישי (ובכך מודים הנתבעים בסעיף 51 לסיכומיהם) והן על התנהלותם ונכונותם להתקשר בעיסקת החליפין תוך שהם מצהירים בצורה ברורה ומפורשת כי הם מעבירים לרשות הפיתוח את כל זכויותיהם בחלקה, קרי 1/2 החלקה, באופן שרשות הפיתוח הופכת להיות הבעלים בשלמות של כל הזכויות בחלקה. רשות הפיתוח לא ידעה על קיומה של העסקה הראשונה. בדיקת החזקה בפועל בחלקה, שהיא בגדר ווער (יער) כדבריו של עו"ד לידאוי, לא היה בה כדי להועיל, לא כל שכן, כאשר נושא זה (של חזקה ושימוש) הוא אשר עמד לדיון במסגרת אותה התדיינות, שמטרתה פירוק השיתוף במקרקעין והגדרת חלקו הספציפי של כל צד באותם מקרקעין. בדיקת החזקה בפועל לאחר מכן, אינה מחוייבת המציאות ואין בה כדי להעלות או להוריד, הגם שידוע שאין ביכולתו של המינהל לבדוק את מצב החזקה בכל הקרקעות המנוהלות על ידו. גב' פטריסיה השיבה בכנות בחקירתה הנגדית " לא ברור לי למה זה לא נרשם, אך יש הרבה תיקים כאלה, לצערי" (ש' 23 עמ' 16 לפרוטוקול, ראו: גם את דבריה בש' 6 – 13 עמ' 17 לפרוטוקול).

רשות הפיתוח אף טרחה לרשום הערה על קיומו של פסק הדין בהתאם לסעיף 30 לחוק המקרקעין, אם כי הערה זו נרשמה בחלוף למעלה משנתיים מאז מתן פסק-הדין.

בין אם לפני רישום הערה על קיומו של פסק הדין ובין אם לאחריו לא מחה תאופיק או המנוח אחמד או מי מיורשיו או מי מיחידי הנתבעים על עריכתה של עיסקת החליפין (העיסקה השנייה). חיזוק לכך, ניתן למצוא בעדותו של עו"ד לידאוי אשר נשאל והשיב:

"ש. האם נטען בפניך בשלב כלשהו על ידי אחמד שהוא עשה עסקה בחלקה 24 עם בנו תאופיק.
ת. לא." (ש' 14-13 עמ' 9 לפרוטוקול).
...
"ש. באיזה שהוא שלב בא אליך אחמד ואמר לך שהוא מכר לבנו חלק מחלקה 24 לפני כן.
ת. לא.
ש. הייתה פניה מצד תאופיק.
ת. לא." (ש' 20-17 עמ' 10 לפרוטוקול).

משנרשמה הערה על קיומו של פסק-הדין, המלמדת על קיומה של עיסקת חליפין לרבות בחלקו של אחמד בחלקה, חובה הייתה על תאופיק לבדוק את פשר העניין כדי לעמוד על העובדות לאשורן. דא עקא, תאופיק לא עשה מאומה מאז (6.5.86) ועד לרישומה של הערת אזהרה לטובתו (6.10.13), בכך הוא התעלם מקיומה של ההערה או עצם את עיניו בנסיבות בהן היה מתעורר חשדו של אדם סביר. עזמי לא נתן בעדותו הסבר כלשהו למחדליו של אביו. התנהלות זו אינה עולה בקנה אחד עם חובת תום הלב המוטלת על מי שרכש זכות במקרקעין, שחובה עליו לרשום הערת אזהרה בתוך זמן סביר לאחר כריתתה של העיסקה.

רשלנותו של הקונה הראשון באי-רישום הערת אזהרה:

אין חולק, כי הערת האזהרה לטובתו של תאופיק (הקונה הראשון) נרשמה אחרי חלוף למעלה משלושה עשורים, כאשר לא הייתה כל מניעה משפטית לרשמה מיד ובסמוך לאחר ביצוע העיסקה (בחודש אוקטובר 1981). כפי שנקבע בהלכה הפסוקה, רישום הערת אזהרה הוא אקט פשוט וזול. אם תאופיק היה טורח לרשום הערת אזהרה כאמור, ניתן היה למנוע את התאונה המשפטית עסקינן. משכך, אני קובע כי הקונה הראשון, תאופיק, התרשל באי-רישום הערת אזהרה תוך זמן סביר ובכך הפר את חובת תום הלב המוטלת עליו כלפי הקונה השני – רשות הפיתוח, ועקב מחדלו זה יצר את התשתית להיווצרותה של העיסקה השנייה הנוגדת. רשלנותו זו, על-פי הלכת גנז, מביאה לעדיפותו של הקונה השני בזמן, רשות הפיתוח, על אף שזו לא השלימה את הרישום במרשם המקרקעין.

על-פי הלכת גנז, על בעל העיסקה הראשונה להפעיל בתום לב את זכותו כלפי בעל העיסקה השנייה. יוצא, שחובה הייתה על תאופיק להפעיל בתום לב את זכותו כלפי רשות הפיתוח. טענתם של הנתבעים, לפיה תאופיק לא חשש כי אביו אחמד ימכור את זכויותיו בשנית ולכן לא הקפיד לרשום הערת אזהרה אין בה כדי להועיל. רישום הערת אזהרה נועד להזהיר כל קונה פוטנציאלי אודות קיומה של העיסקה הראשונה, ולמנוע היתכנותה של תאונה משפטית. באי-רישומה של הערת אזהרה אין משום הכשלה של המוכר; משכך, יש באי-רישומה של הערת אזהרה כאמור משום פגיעה בעיקרון תום הלב.
גם הטענה הנוספת, לפיה תאופיק נהג לרכוש קרקעות מבלי לרשום הערות אזהרה ומבלי לרשום את הקרקעות על שמו, אין בה כדי להועיל. התנהלות זו אינה עולה בקנה אחד עם חובת תום הלב המוטלת עליו כקונה ראשון כלפי קונה פוטנציאלי שני, והיא עלולה לגרום להיווצרותן של "תאונות משפטיות" בגין עיסקאות נוגדות.
יודגש, כי טענה זו, לפיה תאופיק נהג שלא לרשום הערות אזהרה בעיסקאות המקרקעין שערך, שומטת את הקרקע מתחת לטענתו הקודמת, לפיה תאופיק "יצא מהנחה פשוטה כי אביו לא יפר את התחייבויותיו כלפיו" (סעיף 52 לסיכומי הנתבעים). אם כך, סביר להניח כי תאופיק לא רשם הערת אזהרה במקרה דנן בגלל שכך הוא נהג לעשות ולא בגלל זהותו של המוכר.
בנוסף, אין בידי לקבל את טענת הנתבעים כי התובעת לא דאגה ליידע את יורשיו של המנוח אחמד (שנפטר בשנת 1995) בדבר עיסקת החליפין. אינני סבור כי מוטלת חובה כזו על התובעת, לא כל שכן, לאחר שטרחה ורשמה הערה על קיומו של פסק הדין, וכאשר המדובר בנתבעים שהם בני משפחה אחת, עליה נמנה גם תאופיק, ומותר להניח כי בני המשפחה אכן ידעו על העיסקה.

לא למותר לציין, כי לא הוכח שהעיסקה הראשונה דווחה לרשויות המס, שכן האשורים שהוצגו על ידי הנתבעים הם בגין עיסקה אחרת.
התיישנות
הנתבעים טוענים, כי יש לדחות את התביעה מחמת התיישנות בהתאם לסעיף 21 לחוק ההתיישנות. עוד טוענם הנתבעים, כי ההסדר שקיבל תוקף של פסק דין בטל מעיקרו הן בהעדר חתימת המנוח אחמד והן בהעדר סמכות עניינית של בית משפט השלום שאישר את ההסדר.

ראשית – כבר קבעתי כי הסכם הפשרה מחייב את המנוח אחמד, וזאת משקיבל שלוחו – בא כוחו עו"ד לידאוי את הסכמתו המפורשת והמוחלטת להסכם הפשרה.

שנית - הטענה להעדר תוקף של פסק דין נטענת בחוסר תום לב. הנתבעים לא נקטו בפעולה כלשהי שיש בכוחה ללמד על עמדתם זו. בשום שלב הם לא גילו את דעתם כי יש בכוונתם להשיג על סמכותו העניינית של בית המשפט שאישר את הסכם הפשרה. פטריסיה הצהירה מפורשות, ודבריה נאמנים עלי, כי " מעולם לא נטען דבר ולא התקבל כל מכתב מצד הנתבעים או מי מהם אשר כופר בהסכם או בפסק הדין או בסמכותו של עו"ד לידאוי כאמור" (סעיף 16 סיפא לתצהירה).

שלישית – בהתאם להלכה הפסוקה פסק דין שניתן בהסכמת הצדדים ממזג בתוכו מאפיינים הן של פסק-דין והן של הסכם. מכאן, שגם אם תמצי לומר, כי נפל פגם בפן ה"שיפוטי", אין בכך כדי לפגום בהסכם עצמו, שהנו כפי שקבעתי, תקף ומחייב את שני הצדדים.

סעיף 21 לחוק ההתיישנות עוסק בסוגיה של " התיישנות פסק-דין" וקובע:

"פסק-דין בתובענה שעברו עליו עשרים-וחמש שנה מבלי שהזכאי לפיו עשה פעולה כל שהיא כדי לבצעו, רשאי החייב לטעון טענת התיישנות; ואולם פסק-דין בתובענה שלפי תכנו אינו טעון ביצוע אינו נתון להתיישנות".

השאלה העולה לאור סעיף 21 היא האם פסק הדין במקרה עסקינן, טעון ביצוע, שאז חלה עליו התיישנות אחרי 25 שנה או שאינו טעון ביצוע, שאז אינו נתון להתיישנות. אמנם הצדדים לא התייחסו לשאלה זו בסיכומיהם אך הפסיקה כבר הכריעה בשאלה דומה שהתעוררה בע"א 288/95 לחאם נ. אל-זארובי (31.5.2000), שם נפסק:

"יש לקבוע את סיווגו של פסק-דין על-פי תוכנו, על-פי מהותו ועל-פי מאפייניו. בענייננו, פסק-הדין בפשרה הוא פסק-דין לאכיפת התחייבות אובליגטורית של הסכם למכירת קרקע. פסק-דין כזה יש לבצע. אין דינו של פסק-הדין בפשרה כדין פסק-דין הצה

רתי. אין להשוותו – על-פי תוכנו ועל-פי מהותו – לפסק-דין הצהרתי, כלל. לא לפסק-דין הצהרתי גברא ( in personam), שאין בו אלא הצהרה גלויה וערטילאית ובוודאי לא לפסק-דין הצהרתי חפצא ( in rem), כגון פסק-דין המצהיר על סטטוס של אדם ( זוסמן בספרו הנ"ל [24], בעמ' 557)."

מקובלת עלי טענתה של התובעת, כי מירוץ תקופת ההתיישנות אמור להתחיל מהמועד שבו כפרו הנתבעים בזכותה של התובעת ( ראו: סעיף 16 סיפא לתצהירה של פטריסיה), קרי החל מיום הגשת כתב ההגנה, במסגרתו כפרו הנתבעים לראשונה בזכותה של התובעת מכוח הסכם הפשרה.

כמו כן, מקובלות עלי שאר טענותיה של התובעת אודות פעולות שנעשו כדי לבצע את פסק-דין, בין אם לצורך רישום הזכויות שהעבירה התובעת לנתבעים ובין אם לצורך רישום הזכויות שהעבירו הנתבעים לתובעת, שיש לראותן כמקשה אחת, כדלהלן:
ביום 6.5.1986 נרשמה הערה אודות פסק הדין.
ביום 15.7.1987 בוצע דיווח לרשויות המס בדבר עסקת החליפין וניתנו אישורי המיסים ( נספח 7 לתצהירה של פטריסיה).
ביום 29.3.1995 שלחה התובעת מכתב נוסף ללשכת רישום מקרקעין בקשר להערת האזהרה ( נספח 9 לתצהירה של פטריסיה).
ביום 14.4.2008 עודכנה ההערה הרשומה בטאבו, כך שתשקף את התיקונים המתחייבים מפסק הדין השני.
פעולות אשר נעשו לביצוע חלקיו האחרים של הסכם הפשרה ורישום זכויות התובעת בגו"ח 16532/1,2 ע"ש הנתבעים ביום 9.11.2009 ( נספחים 5-6 לתצהירה של פטריסיה).

כפי שנקבע בהלכה הפסוקה, מירוץ תקופת ההתיישנות נפסק עם ביצוע כל פעולה ומתחיל מחדש מתחילתו לאחריה, וכן נפסק, כי פעולה לביצוע פסק הדין יוצרת חזקה שלפיה עומד הזוכה על ביצוע פסק הדין ואיננו מוותר על ההישג שהנוחל לו בבית המשפט ( ראו: ע"א 288/95 לחאם נ' אל-זארובי, פסקה 9 לפסק דינה של השופטת שטרסברג-כהן).

לא זו אף זו, הודאת הנתבעים ( בין בתוך תקופת ההתיישנות ובין לאחריה), בקיום זכותה של התובעת או מקצתה, יש בה כדי להביא לחידוש תקופת ההתיישנות.

למעלה מן הנדרש אוסיף, כי יש לראות בהתנהלות הנתבעים הטוענים להתיישנות פסק-הדין ולדחיית התביעה מטעם זה, כהתנהלות חסרת תום לאחר שכבר קיבלו ורשמו את הזכויות אותן העבירה התובעת לזכותם, זאת לאחר שחלפה תקופת ההתיישנות הנטענת על ידם. המנוח אחמד או יורשיו אינם מביעים שום נכונות להחזרת החלקים והזכויות שקיבלו מכוח הסכם הפשרה, אלא מבקשים הם להותיר בידם את מה שכבר קיבלו מאת התובעת ובאותה נשימה למנוע בעדה מלקבל מה שהם עצמם התחייבו להעביר לזכותה. טיעון זה פוגע בתחושת הצדק ועלול להביא להתעשרות הנתבעים שלא כדין.

התוצאה
אשר על כן, אני מחליט לקבל את התביעה ולקבוע כדלהלן:

כי רשות הפיתוח זכאית להירשם כבעלים בשלמות של המקרקעין הידועים כחלקה 24 גוש 16582.
אני מורה לרשם המקרקעין למחוק את רישום בעלותם של הנתבעים בחלקה הנ"ל וכן למחוק את הערת האזהרה שנרשמה ביום 24.1.08 לטובת הנתבע 8 על חלקיה של הנתבעת 5 ואת הערת האזהרה שנרשמה ביום 6.10.2013 לטובת הנתבע 7.3 על חלקיו של הנתבע 7.

ניתן בזה צו מניעה קבוע נגד כל הנתבעים או כל מי שבא מטעמם, האוסר עליהם להיכנס לחלקה הנ"ל, לתפוס בה חזקה או לעשות בה כל שימוש או לבצע בה כל עסקה.

בנוסף, אני מחייב את הנתבעים 1 ו- 7.1 – 7.5, יחד ולחוד, בתשלום הוצאות משפט בסכום מופחת, הן בשל האמור בהחלטתי מיום 11.3.14 ( בבקשה 4 – לתיקון כתב התביעה) והן בשל התנהלותה הבלתי ראויה של התובעת שלא טרחה לרשום את זכויותיה על-פי הסכם הפשרה תוך זמן סביר. הנתבעים 1 ו- 7.1 – 7.5 ישלמו לתובעת הוצאות משפט בסך 10,000 ₪ תוך 45 יום מיום קבלת פסק-הדין, שאם לא כן, יתווספו לסכום זה הפרשי הצמדה וריבית החל מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

ניתן היום, ג' ניסן תשע"ז, 30 מרץ 2017, בהעדר הצדדים.