הדפסה

בית המשפט המחוזי בנצרת בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים עת"מ 68323-07-18

לפני כבוד השופט יונתן אברהם
העותרים
.1 מלון הוד טבריה בע"מ
.2 א. שושן 26 בניה ויזמות בע"מ

נ ג ד

המשיבות
.1 עיריית טבריה
.2 ועדת המכרזים של עיריית טבריה

פסק דין

רקע והליכים קודמים

בחודש אפריל 2017 פרסמה החברה הכלכלית של עיריית טבריה הזמנה להציע הצעות לרכישת מקרקעין (להלן:"המכרז הראשון") בעיר טבריה בגודל מצרפי של 7,851 מ"ר בחלק מחלקות 44, 69, 70 ו – 77 בגוש 15043 ובחלקות 39 ו – 40 בגוש 15046, מקרקעין הידועים כמגרש מס' 306 עפ"י תב"ע ג/15600 (להלן: "המגרש").
לאחר פרסום המכרז ובמסגרת עתירה שהוגשה לבית משפט זה, פסל בית המשפט את המכרז בשל פרסומו על ידי החברה הכלכלית שהינה בעליו וקבע שהוא צריך להיות מפורסם על ידי העירייה.

בחודש פברואר 2018 פרסמה העירייה בשנית את המכרז (להלן: "המכרז השני") ובמסגרת תנאי המכרז נקבע שמחיר המינימום שניתן להציע הינו 14 מיליון ₪. באותו מכרז הוגשה הצעה על ידי העותרות דנן וכן הוגשה הצעה אחת נוספת של אדם בשל יעקב הרציג (להלן: "המציע הנוסף").

לבית משפט זה הוגשה עתירה גם בגין הליכי המכרז השני ולאחר קיום דיון בעתירה ובהמלצת בית המשפט, הגיעו הצדדים דנן וכן המציע הנוסף להסכם פשרה שקיבל תוקף של פסק דין ולפיו הוסכם (נוכח העובדה כי למכרז השני נגשו רק שני מציעים, הליכי המכרז הופסקו והצעותיהם נחשפו או הוחזרו להם) כי העותרים והמציע הנוסף (ורק הם) יגישו הצעות חדשות בהתאם לתנאי המכרז השני . כן הוסכם בין הצדדים כי יקוים המשך הליך מכרז תקין, תיפתח תיבת ההצעות בהתאם למועדים הקבועים בתקנות הרלבנטיות, ועדת המכרזים תדון בהצעות שהוגשו ותכריז על זוכה המכרז "הכל בכפוף לתנאי המכרז ובהתאם להוראות הדין".
אכן, בהתאם להסכם הפשרה הנ"ל, הוגשו הצעות חדשות ע"י העותרות והמציע הנוסף.
ביום 18.7.18, לאחר פתיחת תיבת ההצעות, מצאה ועדת המכרזים כי להצעת המציע הנוסף לא צורפו ערבויות ועל כן משנותרה העותרות הצעה יחידה כשרה אליבא דועדת המכרזים , החליטה הועדה כדלקמן:
"הוועדה מחליטה שלא להמליץ על הצעה יחידה שנותרה בפניה לראש העיר והמועצה". בגין החלטה זו הוגשה העתירה דנן.

טענות העותרות

לטענת העותרות, על אף בקשותיהן השונות, התעלמה המשיבה מבקשתה ולא המציאה לה ן את פרוטוקול ועדת המכרזים.

לגופו של ענין טענו העותר ות כי יש לבטל את החלטת ועדת המכרזים שלא להמליץ על זוכה במכרז על יסוד הטעם כי מדובר בהצעה יחידה שנותרה. לטענתן, מחויבת המשיבה וכן ועדת המכרזים לבחור זוכה במכרז והעובדה כי נותרה הצעה יחידה אחת כשרה אין בה כדי לפסול את המכרז וזאת בהתאם להלכות בית המשפט העליון.

תשובת המשיבות

המשיבות טענו תחילה לחוסר ניקיון כפיים מצד העותרות. לטענתן הסתירו העותרות מבית המשפט כי בהתאם לתנאי המכרז השלישי, היה עליהן לצרף להצעתן שיק בנקאי והן לא עשו כן אלא צירפו מס' ערבויות בנקאיות שסכומן הכולל הוא סכום השיק שנדרש על פי תנאי המכרז.

כמו כן טענו המשיבות לגופו של ענין כי ועדת המכרזים קיימה דיון ארוך ורק לאחריו החליטה שלא להמליץ על ההצעה היחידה שנותרה בפניה. לטענת העירייה, היא הופתעה מהתנהלותו של המציע הנוסף שהביאה לפסילת הצעתו ומכך שנותרה הצעה יחידה במכרז.

באשר לאי צירוף שיק בנקאי על ידי העותרות (אלא ערבויות בנקאיות), טענה העירייה כי אמנם ענין הערבויות הבנקאיות לא זכה להתייחסות בוועדת המכרזים מאחר שאף אחד לא העלה על דעתו שהעותרות תפרנה את התחייבויותיה ותגשנה במודע הצעה בניגוד לתנאי המכרז.

באשר להחלטת ועדת המכרזים, נטען כי היא נתקבלה הן בשל העובדה כי בניגוד להסכם הפשרה המציע הנוסף לא הגיש הצעה כשרה והן בשל החשש כי המחיר שהוצע על ידי העותרות לא משקף את שווי הקרקע שהינו גבוה משמעותית מהסכום המוצע. בענין זה נטען גם כי במכרז השני, ולאור חוות דעת שמאית (נוספת) שעמדה בפני הוועדה וקבעה כי שווי הקרקע לפני מע"מ עומד על 20 מיליון ₪, החליטה הוועדה במכרז השני כלל לא לפתוח את הצעות המציעים. עוד נטען בענין זה כי בעסקה שנערכה ב- 8/17 במקרקעין סמוכים, נמכר מגרש בשטח של 2.4 דונם תמורת 10 מיליון ₪ ובמקרה דנן השטח גדול פי 3.5 ועל כן שווי ההצעות שהוגשו אינו משקף שווי ריאלי.

המשיבות שבו וטענו כי אי צירוף שיק בנקאי על ידי העותרות יביא לפסילת הצעתן של העותרות.

תגובת העותרות לתשובת המשיבות

בתגובה לטענות המשיבות השיב ב"כ העותרות ראשית, לגבי היות הצעת העותרות הצעה יחידה, כי לא היה הדבר צריך להפתיע את העירייה משום שמראש הוסכם שתוגשנה רק שתי הצעות. על כן מדובר היה באפשרות ממשית ולא מפתיעה.

באשר לטענה הנוגעת לשווי הקרקע כשיקול העומד בפני ועדת המכרזים, נטען כי נושא זה עלה כבר בעתירה שנייה בעקבותיה נחתם הסכם הפשרה והסכם הפשרה קבע, על אף האמור, כי המציעים יוכלו להציע הצעות בתנאי המכרז המקוריים עם השמאות המקורית שצורפה אליהם. על כן יש לדחות טענה זו הנוגעת לשווי הקרקע לפי ההצעה, כשיקול להחלטת הוועדה. עוד הפנו העותרות בענין זה לדברי ב"כ העירייה, עו"ד שמעון בלחסן בעת הדיון בעמ' 3 בתחתית העמוד, שם לאחר דיון בין חברי הוועדה העיר כי כפי שהוא הבין את הלך הרוח של בית המשפט בעתירה השנייה "הדיון בוועדה צריך להתבסס על בסיס שמאות של 14 מיליון...". כמו כן הפנו העותרות לדבריו בסוף אותה פסקה שם נאמר: "אציין, כי נניח שהיינו יוצאים למכרז עם השמאות השניה, אז מה אם היינו מקבלים הצעה על סך 16 מיליון ₪, זה אומר שצריך לא לקבל אותה?".

באשר לטענה הנוגעת לאי צירוף שיק בנקאי אלא ערבויות בנקאיות ולטענה הקשורה אליה לחוסר ניקיון כפיים בשל אי גילוי עובדה זו לבית המשפט נטען כי בעת הגשת העתירה פרוטוקול הוועדה לא עמד כלל בפני העותרות, שנאלצו להגיש את העתירה מבלי לקבל אותו ואף לצרף סעד של צו להמצאתו ועל כן העותרות לא ידעו כלל שענין זה שימש עילה או נימוק בפני הוועדה.

משצורף הפרוטוקול לתשובת המשיבות לעתירה ולאחר עיון בו, נטען לגופו של ענין, כי אי צירוף השיק הבנקאי כלל לא שימש נימוק בפועל בפני הוועדה לפסילת הצעת העותרות. לאור האמור ובהסתמך על פסיקה אליה הפנו העותרות, נטען כי המשיבות אינן יכולות להעלות טענה זו במסגרת העתירה, שעה שהיא לא שימשה נימוק בהחלטת הועדה.

יתר על כן ובענין זה נטען כי במסמכי המכרז השלישי ובפרט בטיוטת ההסכם שצורפה למסמכי המכרז צוין בעמ' 34 למסמכי המכרז (עמ' 42 לנספחי העתירה), בסעיף 4.1: "עם חתימת הסכם המכר על ידי הצדדים ייפרע השיק הבנקאי או הערבות הבנקאית בשיעור של 5% מסכום התמורה" . על כן, רשאיות היו העותרות להבין כי ניתן לצרף גם ערבויות בנקאיות במקום שיק בנקאי. נטען גם כי ההבדל בין השניים אינו משמעותי כלל.

עוד הפנו העותרות לנוסח של מכרז קוד ם לגבי אותו מגרש (עמ' 23 לנספחי העתירה), שם צוין בסעיף 7 כי להצעה יש לצרף "שיק בנקאי או ערבות בנקאית...".

עמדת המציע הנוסף

על אף אי צירופו של המציע הנוסף לעתירה, הוריתי בתום טיעוני הצדדים כי כל מסמכים העתירה יומצאו לו, לרבות פרוטוקול הדיון וכי הוא יהיה רשאי להגיב להביע עמדתו בטרם יינתן פסק דין בעתירה. על אף המצאת מסמכי העתירה וחלוף המועד לקבלת עמדתו לא הגיב המציע הנוסף .

דיון והכרעה

עיון בפרוטוקול ועדת המכרזים מלמד כי קודם לסיכום הלך הרוח בועדה (עליו אעמוד בהמשך) דנו חברי הועדה בשאלת מעמדה של חוות דעת שמאית נוספת שהוגשה לוועדה (ולפיה ערך שווי המקרקעין נשוא המכרז נאמד ב- 20 מל יון ₪ שעה שלפי חוות הדעת שעמדה בבסיס פרסום המכרז נאמד שווי זה בכ- 14 מליון ש"ח), והאם רשאים הם להביאה במסגרת שיקוליהם . בעניין זה נשאל היועץ המשפטי עו"ד בלחסן אף ישירות ע"י חבר הועדה מר חרמש (עמ' 3 לפרוטוקול) "האם לתמוך בשמאות הראשונה או בשמאות השניה...".

בסוף הפרוטוקול סוכם הלך הרוח בועדה ע"י חבר הועדה דודיק אזולאי כדלקמן:

"אם אני מסכם את הלך הרוח בועדה והעובדה שבפני הועדה נמצאת הצעה יחידה, כאשר הוועדה ציפתה כי בהמשך להחלטת בית המשפט יהיו בפניה 2 הצעות. בפועל אחת מהם נפסלה מכיוון שלא צירפה ערבויות, ולכן נותרה הצעה יחידה . אנו לא יכולים להמליץ על ההצעה".

נוכח האמור החליטה ועדת המכרזים :-

"הוחלט שלא להמליץ בפני ראש העיר והמועצה, על ההצעה היחידה שנותרה לדיון".

לא יהיה מיותר לציין כי בפתיחת תיבת ההצעות התברר כי הצעת המציע האחר עמדה על סך של 14,000,000 ₪ ואילו הצעת העותרים, הגבוהה יותר עמדה על סך של 14,050,000 ₪.

הנה כי כן, הנימוק היחיד בגינו נתקבלה החלטת הועדה היה כי לאחת משתי ההצעות שהוגשו במכרז לא צורפו ערבויות ובשל כך היא נפסלה ועל כן נותרה הצעת העותרות כהצעה יחידה ובשל היותה הצעה יחידה שנותרה, החליטה הועדה שלא להמליץ עליה.
משמעות ההחלטה בפועל היא, ביטולו של המכרז.

האם נימוק זה יכול לשמש בסיס להחלטת הועדה?

בבג"צ 368/76 גוזלן נ. המועצה המקומית בית שמש (30.11.76) עמד כב' השופט שמגר (כתוארו אז) על החשש מאפשרות ביטולו של מכרז מקום בו נותרה בו הצעה כשרה אחת, כדלקמן :

" 7. א. עתה עולה בפנינו שאלה שניה ונפרדת, והיא אם בנפול הצעתו של גוזלן, הופכת צוות מאי לזוכה במכרז ואם רשאית היתה המשיבה לבטל את המכרז ולפרסם מכרז חדש תחתיו.

ב. לפי התוספת הרביעית לצו המועצות המקומיות (א), תשי"א-1950 (להלן - הצו), רשאית ועדת המכרזים שלא להמליץ על שום הצעה ובלבד שתרשום בפרוטוקול של דיוניה את הנימוקים שהניעוה להגיע להחלטה. לאור זיקת הגומלין המשפטית בין הוועדה האמורה לבין המועצה המקומית, אליה מגישה הוועדה את המלצותיה, שמורה סמכות ההחלטה למועצה עצמה (ראה סעיפים 31 ו-32 של התוספת האמורה).

אולם ביטולו של מכרז לאחר הפתיחה של תיבת ההצעות היא פעולה שאותה יטה בית- המשפט להעביר תחת שבט בקורת קפדני ועל-אחת-כמה-וכמה כאשר בעקבות ביטולו של המכרז מתפרסם מכרז חדש, באות ו נושא. במילים אחרות, כאשר בעקבות ביטולו של המכרז ובקרבת זמנים אליו מתפרסם מכרז שהוא זהה או דומה לקודמו, יבחן בית- המשפט אם אמנם היה הצדק לכך שלא התקבלה אף אחת מן ההצעות שהוגשו במסגרת המכרז הראשון ואם אין מקום לכך כי המועצה המקומית תחוייב להטיל את הביצוע על המציע שהוא הזול ביותר מבין המציעים במכרז הראשון, שנמצאו כשרים. הגיונם של הסייגים אותם קבע בית-משפט זה לא אחת, בעבר, בקשר לביטולו של מכרז ופרסום מכרז חדש תחתיו, עולה ממטרותיו של המכרז. ראשית, המכרז השני מתנהל בהעדרה, לפחות החלקי, של מידת הסודיות שהיא מעקרונותיו של המכרז, מאחר וגלויים וברורים עתה הנתונים שהוגשו על-ידי יתר המתחרים. אם כי איש מבין המשתתפים איננו יכול לדעת אם כל מציע אחר ידבק גם במכרז השני בהצעתו המקורית (ויש להניח שאכן לא יעשה כן ברוב המקרים), הרי אין ספק כי מרווח השינויים האפשריים, אותם יכול כל משתתף להכניס להצעתו השניה הוא קטן יחסית, אלא-אם-כן יפעל שלא בתום-לב בעקבות המידע והלקחים מהצעותיהם של א חרים, שנתגלו לו עתה. יוצא איפוא, כי במכרז השני ייפגמו הן השוויון בתחרות והן הכנות בהצעות, שני יסודות המושגים בדרך-כלל, במידה לא מועטה, על-ידי השמירה על כלל הסודיות.

שנית, וכפועל יוצא מן הפגם הראשון שתואר לעיל: אם יותר ביטולו של המכרז ופרסום של חדש תחתיו כדבר שבשיגרה, ייפתח פתח לפעולות פסולות, שמטרתן להביא להעדפתו של מציע, שהמועצה או מישהו מחבריה חפצים ביקרו ואשר לא הצליח להיות הזוכה במכרז הראשון".

הנימוקים שהניעו את הועדה להחליט כאמור, כפי שהובאו לעיל לא פורטו בפרוטוקול. לבד מן האמירה כי מדובר בהצעה יחידה שנותרה, לא פורט נימוק ענייני כלשהוא, מדוע אין לקבלה. על כן, יש לקבוע , כי לא נתקיימו נימוקים בהחלטת ועדת המכרזים שיש בהם כדי להצדיק ביטול המכרז (שהינו תוצאה מתבקשת של החלטת ועדת המכרזים).

בדיון שנתקיים בפניי, הועלו נימוקים נוספים ע"י ב"כ המשיבות כנגד קבלת העתירה ובחירת העותרות כזוכות במכרז ובין היתר נטען שהצעתן הוגשה לפי שווי נמוך משווי המקרקעין נשוא המכרז וכן כי להצעת העותרות צורפה ערבות בנקאית במקום צק בנקאי.
להוספת נימוקים אלו התנגד בב"כ העותרות בעת הדיון והצדק עמו.

בע"א 700/89 חברת החשמל לישראל נ. מליבו ישראל בע"מ (17.3.93) נאמר :

"15. באי-כוחה המלומדים של חברת החשמל חרשו את השדה לאורכה, לרוחבה ולעומקה, בבקשם למצוא טעמים ובני טעמים להצדקת החלטתה של מרשתם שלא לזכות את דרוקר במכרז. ואולם ראה זה פלא, טעמים אלה כולם עלו בהליכים בבית המשפט בדקדוקי דקדוקים, ואילו בהליכי המכרז עצמם לא מצאנו טעם מפורש ומפורט לנימוקי ההחלטה לזכות את בן יקר במכרז ושלא לזכות את דרוקר. למותר לומר שלא מצאנו פרוטוקול ובו נימוקי ההחלטה, כנדרש על-פי הוראות הנוהל של חברת החשמל, היא עצמה. בהליכי המינהל הציבורי נתקלים אנו, לעתים, בתופעה שאינה משובבת נפש זו, שבמגעיה עם האזרח אין הרשות מנמקת כיאות החלטת סירוב שהיא עושה, ואילו בבית משפט נמצאים לה לפתע ק"ן טעמים להסבר, לפירוש ולביאור; או שבסרבה לאזרח את מבוקשו מעלה הרשות טעם פלוני להחלטתה (והוא טעם סר טעם), ואילו בבית המשפט נמצא לה במפתיע טעם אחר להחלטה, זו הפעם טעם יפה וראוי. וכבר נפסק, ולא אחת, כי בית המשפט יבחן בחשדנות יתרה טעם שנולד לראשונה בהליכים לפניו, ואין זה אלא לשון המעטה וכל מתחיל יבין. ראה, למשל: בג"צ 809/86 ד' ינוביץ ואח נ' ראש המועצה המקומית רמת השרון ואח' [9], בעמ' 319; בג"צ 676/84 טיים אינק. נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח' [10], בעמ' 566; בג"צ 197/81 פרידמן נ' ראש עירית אילת ואח' [11], בעמ' .431".

אני מוצא לציין כי ב"כ המשיבות, שהעלה טיעונים אלה במהלך הדיון בעתירה, נכח בעצמו בישיבת ועדת המכרזים הנ"ל, ועל אף האמור, הנימוקים אותם העלה בדיון המשפטי לא מצאו ביטוי או מקום בפרוטוקול הועדה. המסקנה המתבקשת מכך היא כי לא על סמך נימוקים אלו נתקבלה החלטת הועדה העומדת לבחינה בעתירה דנן, אלא שמדובר ב"דיקדוקי דיקדוקים" (כלשון כב' הש' חשין בפרשת חברת החשמל שהובאה לעיל) שהועלו רק לצורך הדיון בעתירה.

לאור האמור לעיל, נדחות טענות ונימוקים נוספים אלו .

גם לגופו של עניין אין כל הגיון בהחלטת הועדה. שכן, אי המלצה על הצעת העותרות נומקה בשל כך שההצעה הנוספת נפסלה בשל אי צירוף ערבויות. ניתן היה להבין הנמקה זו לו הייתה הצעת המציע האחר גבוהה או אטרקטיבית באופן משמעותי מהצעת העותרות שנותרה כהצעה יחידה. ברם, ההצעה הנוספת הייתה ממילא נמוכה יותר מהצעת העותרות ואף אם לא הייתה נפסלת, ממילא היו העותרות ראויות לזכות במכרז בשל היות הצעתן גבוהה יותר.

אלא שככל הנראה בבסיס החלטת ועדת המכרזים עמד טעם סמוי מן העין שרמזים לו ניתן למצוא בדיון הארוך שקדם להחלטה בנושא היחיד והוא, חוות הדעת המאוחרת שנתקבלה לאחר שהחלו הליכי המכרז ולא עמדה בבסיס תנאי המכרז כלל.

לאור כל האמור לעיל, דין העתירה להתקבל.

אני מורה לאור האמור כי הזוכות במכרז הן העותרות. הליכי ההתקשרות עם העותרות יימשכו בהתאם לתנאי המכרז.

המשיבות תשלמנה לעותרות הוצאות העתירה בסך כולל של 10,000 ₪.

המזכירות תמציא לצדדים העתק פסק הדין.

ניתן היום, ד' שבט תשע"ט, 10 ינואר 2019, בהעדר הצדדים.