הדפסה

בית המשפט המחוזי בנצרת בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים עת"מ 4425-06-18

בפני
כבוד ה שופט דני צרפתי

העותרת

א.י. א אושר בעיר בע"מ

נגד

המשיבים

1.ועדה מקומית לתכנון קרית שמונה
2.עירית קרית שמונה
3.גיורא סלמה
4.אלי סלמה

פסק דין

רקע וטענות הצדדים בתמצית

1. העותרת, שוכרת אולם שמחות בעיר קריית שמונה על פי הפרטים בעתירות.

2. עתירה – עת"מ 4425-06-18 ( להלן: "עת"מ 4425 ") הוגשה כנגד הועדה המקומית לתכנון ובנייה קריית שמונה ו- עריית קריית שמונה ( להלן: "המשיבות" במאוחד או "" הוועדה" ו-"העירייה" בנפרד) וכן כנגד המשיבים 3 ו- 4, מחזיקי נכס המשמש לאולם שמחות מתחרה בעיר, בשם " סיפור אהבה" (להלן: "המשיבים" במאוחד ו- "הנכס" או " אולם השמחות", עפ"י ההקשר).

עתירה – עת"מ 4004-07-18 ( להלן: "עת"מ 4004 ") הוגשה כנגד הוועדה והמשיבים.

3. בעת"מ 4425 מבוקש כי בימ"ש יורה למשיבות להפעיל סמכותן על פי הוראות פרק י' לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה 1965, ( להלן: "חוק התו"ב") ; לרבות הגשת כתבי אישום וכן הוצאות צווי הריסה נגד המשיבים, בעיקר בגין בנייה ללא היתר ושימוש בקרקע בניגוד לשימוש המותר. עוד מבוקש כי המשיבות תוצאנה צווים להפסקת השימוש בנכס כאולם שמחות.

4. עפ"י העותרת, המשיבים מפעילים את אולם השמחות ללא היתר בנייה כדין וביצעו בנכס בנייה בלתי חוקית.
לטענתה היתר בנייה שניתן לנכס משנת 1992, כמו גם אישורים נוספים, אינם מתירים את השימוש לאולם שמחות ומכל מקום האישורים וההיתרים היו כפופים למילוי דרישות שלא מולאו ( להלן: "ההיתרים המקוריים).

5. במסגרת העתירה מפרטת העותרת, סטיות וחסרים מההיבט התכנוני לרבות; העדר תכנית הסדרי תנועה וחנייה, היקפי הבנייה שנבנו שלא בתואם להיתר, עומסי בנייה שאינם מותאמים, כמו גם שימוש בפועל לייעוד שאינו תואם את הייעוד התכנוני ( יעוד למלונאות).

6. לטענת העותרת, ההיתרים המקוריים הושגו במרמה ובניגוד לייעודים על פי תכנית בניין העיר החלה על הנכס, כשמכל מקום ההיתרים המקוריים הם בגדר היתרים הבטלים מעיקרם.
בנדון מפנה העותרת גם לבקשה לתוספת בנייה שהגישו המשיבים ב- 6/08, בקשה שנדחתה בהעדר תכנית מפורטת תואמת.

7. בנוסף מפנה העותרת לדו"ח מפקח בנייה מטעם המשיבות ( נספח ד' לעתירה מיום 11.5.17) המלמד על חריגות בנייה, אשר המשיבות לא נקטו כל אמצעי אכיפה בהמשך לו.

8. העותרת משלימה וטוענת, כי אולם השמחות נמצא בלב שכונת מגורים וגורם לשכנים מטרד רב.

9. העותרת מוסיפה כי מאז 14.12.17 פנתה היא לראש העיריה והלינה על חריגות הבנייה והעדרו של רישיון עסק לאולם השמחות, אולם פניותיה לא נענו למעשה.

10. העותרת מדגישה את חובתן וסמכויותיהן של המשיבות להבטיח הקפדה על דיני התכנון והבנייה, לשם הגנה על שלטון החוק והסדר הציבורי.
הואיל ולטעמה של העותרת, מתנהלות המשיבות באופן בלתי סביר, עותרת היא כי בימ"ש זה יורה למשיבות לפעול ולאכוף את הדין על המשיבים.

11. בעת"מ 4004, מבוקש להורות לעירייה לנקוט בהליכים משפטיים נגד המשיבים לרבות הגשת כתב אישום וכן להוציא נגדם צו הפסקה מינהלי לסגירת אולם השמחות, זאת מאחר ואולם השמחות פועל ללא רישיון עסק ותוך הפרעה לתושבי המקום.

12. לטענתה, עיון במסלול הרישוי של הנכס מלמד כי רישיון העסק שניתן למשיבים ככולל אולם השמחות פקע ביום 31.12.17 וכי מאז ניתן לנכס רישיון עסק עד 31.12.18 רק לקייטרינג ( ולא אולם שמחות).
בהתאם, אולם השמחות כיום פועל ללא רישיון עסק.

13. העותרת מדגישה כי אין ליתן למשיבים ו/או לאולם השמחות רישיון עסק שעה שהנכס אינו נתמך בהיתר בנייה כדין, השימוש בו חורג מהייעוד התכנוני וכן קיימות בו חריגות בנייה. בנדון שבה ומפרטת העותרת בעתירתה את אותם הטיעונים שהציגה בעתירה 4425 ושפורטו לעיל.

14. לעניין הפגיעה הנגרמת לתושבי האזור מהפעלת אולם האירועים, הפנתה העותרת למכתב תלונה שהגיש אזרח תושב המקום ( תלונה מיום 26.6.08, נספח ה' לעתירה).

15. לטענת העותרת, לא יעלה על הדעת כי העירייה לא תפעיל סמכויותיה ותיתן לאולם האירועים, שמטרתו רווח כלכלי אישי, לפעול בניגוד מוחלט לחוק, תוך פגיעה קשה בציבור.
16. העותרת צירפה פניותיה לעירייה החל מ- 14.12.17 (נספחים ז – ט לעתירתה) בהן פירטה על חריגות הבניה והעדר רישיון העסק ודרשה את התערבות הרשות, אולם היא לא נענתה.

17. לטענתה, מחדלי העירייה בהפעלת סמכויותיה, תוך התעלמות מוחלטת ממבצעי עבירות רישוי עסקים כבענייננו, מחייבים התערבות שיפוטית, אשר תחייב את הרשות להפעיל סמכותה באופן יעיל וסביר.

18. העותרת מוסיפה, כי העירייה נוקטת, בסוגיות התכנוניות ובתחום רישוי העסקים, אכיפה סלקטיבית שעה שהמשיבים ה"מקורבים לצלחת", זוכים לגיבוי בעוד כנגד העותרת נקטה הרשות יד קשה ואף נקטה נגדה הליכים משפטיים הכוללים הוצאת צו הפסקה שיפוטי.

19. המשיבות – הוועדה המקומית ועריית קריית שמונה, הגישו כתב תשובה מאוחד לשתי העתירות.

20. בתשובתן מפרטות וסוקרות המשיבות את ההיסטוריה התכנונית, הנוגעת למתן היתרי הבניה לנכס לרבות לאולם השמחות. בתמצית נטען כי בנכס, אשר המשיבים הם בעלי זכות החכירה בו, פועל מזה עשרות שנים אולם שמחות, אשר עד לאחרונה נקרא " אולמי פאר" וכיום " אולמי סיפור אהבה".

21. לנכס ניתן היתר בנייה ב- 4.11.86 שתכליתו " תוספת לאולם + מקלט". ביום 24.9.92 ניתן היתר נוסף ל-"מבנה מסחרי – תוספת למבנה קיים ( תוספת למלון פאר)" – נספחים א' עד ג' לתשובתה.

22. ביום 28.4.93 ניתן טופס 4 לנכס ( חרף דו"ח פיקוח בנייה ממנו עלה כי מתבצעת עבודה בסטייה מהיתר) בו הותר מפורשות חיבור חשמל לאולם שמחות ( אולמי פאר) ואשר ממנו עולה כי הבניין נבנה בהתאם להיתר הבניה – נספח ה' לתשובה.

23. לעניין רישוי העסקים מפרטת העירייה, כי אולם האירועים פעל לאורך השנים תחת רישיון עסק – כולל פריט רישוי 7.9 – " אולם או גן לשמחות ולאירועים, לרבות הגשת משקאות משכרים", אשר תוקפו עד לתום שנת 2017.

24. ביום 19.4.18 התקבלה בעירייה בקשה לשינוי בעלות ביחס לעסק הנ"ל והתבקש רישיון עסק עבור הפריט של אולם אירועים (7.9) בלבד, וכמתייחס למפעילים החדשים של אולם השמחות – תחת השם " סיפור אהבה". בבקשתו הצהיר בעל העסק, כי לא חלו שינויים במקום וכי העסק פועל בהתאם לתנאי הרישיון הקודם, ועל כן ניתן למקום היתר זמני להפעלת אולם האירועים.

25. בעקבות דו"ח שנערך ב- 4.6.18 אשר העלה כי קיימות בנכס חריגות רבות וכי השימוש אינו תואם את השימוש העיקרי המותר, הודיע מהנדס העיר למחלקת רישוי העסקים כי הוא אינו מאשר את הבקשה לרישיון עסק קבוע והודעה מתאימה נמסרה למבקש- בעל העסק.

26. במסגרת הדיון בפניי עלתה אי בהירות בשאלה האם ההיתר הזמני שניתן בפועל בוטל, ומכל מקום, המשיבים עדכנו כי הוגשה השגה על החלטת רשות הרישוי האמורה.

27. לטענת המשיבות לוקות העתירות בשהוי ניכר, שעה שעיקרן מכוון כנגד תוקפם של ההיתרים המקוריים שניתנו לפני עשרות שנים כאשר לכל אורך אותן שנים פועל בנכס אולם אירועים.

28. עוד נטען כי העותרים נמנעו מלצרף את המחזיק והמפעיל הנוכחי של אולם השמחות, אשר כאמור ולכל המאוחר מ- 4/18 מפעיל את האולם, וצפוי להיפגע מהעתירה.

29. באשר לסעדים המבוקשים בעת"מ 4425 מטעימות המשיבות כי בימ"ש זה נעדר סמכות עניינית, שעה שעל פי הסעדים מבקשת העותרת כי בימ"ש זה יורה למשיבות להפעיל סמכויותיהן על פי הוראות פרק י' לחוק התכנון והבנייה, בעוד שהתוספת הראשונה- סעיף 10( א)) לחוק בתי משפט לעניינים מנהליים, תש"ס- 2000 (להלן: "חוק בימ"ש מנהליים"), מחריג פרק זה מסמכויות בימ"ש.

30. בהשלמה למפורט טוענות המשיבות כי, העותרת לא מיצתה את ההליכים לפי חוק סדר הדין הפלילי, הכוללים הגשת תלונה לוועדה המקומית בגין עבירות הבנייה הנטענות וככל שהוועדה המקומית לא הייתה מפעילה סמכויותיה בעקבות התלונה, להגיש בנדון ערר – עפ"י הוראות סעיף 64 לחוק סדר הדין הפלילי.
משלא מיצתה העותרת מסלול זה מן הדין גם מטעם זה לדחות את עתירתה.

31. לגופה של עתירה 4425 טוענות המשיבות, כי עתירה זו מבקשת להתבסס על עבירות בנייה לכאורה, שנעברו עפ"י הנטען לפני עשרות שנים, ובהתאם עבירות אלו התיישנו ולא ניתן להגיש כנגדן כתבי אישום.

בנוסף היתרי הבנייה המקוריים שניתנו לנכס, ניתנו כאמור לפני עשוריי שנים ויש לראות בהם היתרים אשר ניתנו כדין.

32. לעניין עת"מ 4004, טוענות המשיבות כי נתנו למפעיל רישיון עסק זמני, בהתאם לתקנה 32 (ב) לתקנות רישוי עסקים ( הוראות כלליות) תשס"א- 2000) (להלן: "תקנות רישוי עסקים") וכיום, מצויות הן בהליכים מול המפעיל הנוכחי, כשהליכים אלו טרם מוצו.

33. לסיכום, עותרות המשיבות לדחות את העתירה.

34. המשיבים עותרים גם הם לדחות את שתי העתירות.
המשיבים הציגו מצידם פרוט נוסף לעניין טענות הסף שנסקרו לעיל, בהקשר לסמכות לדון בסעדים הנוגעים לפרק י' לחוק התכנון והבנייה, וכן הדגישו כי המפעילים העלולים להיפגע מהעתירה, לא צורפו כמתחייב. כן הרחיבו המשיבים לעניין השהוי הכבד בו הוגשה העתירה, כמו גם חוסר תום ליבה של העותרת שעה שלא הציגה בעתירתה את הליך הערר שהתקיים בין הצדדים ( מס' 116/17) אשר מלבד שהוא חושף כי המניע האמיתי בהגשת העתירות – הינו נקמנות, הוא גם מלמד כי מכלול טענות העותרת לעניין תוקף היתרי הבנייה המקוריים שניתנו לנכס כמו גם שאלת התאמת השימוש בנכס לייעודו התכנוני, נדונו ונבחנו בהרחבה בפני ועדת הערר.
בנדון מפנים המשיבים להחלטת ועדת הערר מיום 2.1.18 במסגרתה נקבע לענייננו – כי אין מקום כיום בחלוף 25 שנים ולאחר שניתן ההיתר, להעמיק ולדון בתוקפו של היתר זה ולבדוק אם מולאו התנאים להוצאתו (להלן: "הערר" ו/או " החלטת ועדת הערר").

35. לטענת המשיבים, החלטת ועדת הערר, כטריבונל משפטי בעל סמכות ומומחיות בענייני תכנון ובנייה, מלמדת כי חזקת התקינות עומדת למשיבות, ויש בה אף להקים מעשה בי- דין כנגד העותרת אשר שבה בעתירתה שבכותרת, ומעלה שוב את אותן טענות תכנוניות שנדונו כאמור.

36. המשיבים משלימים ומפרטים לגופן של טענות וכמענה לטענה בדבר הפגיעה בשלטון החוק (ככל שטענת השיהוי תתקבל), לעניין תוקף ההיתרים המקוריים, השיקולים בנתינתם, המהלכים שהביאו להוצאתם, לרבות קיומו של היתר בנייה כמו גם טופס 4 ליעוד שבדיון.

37. מכל מקום ולטענת המשיבים, ככל שקיימות חריגות בנייה בנכס, אלו נעשו לפני עשרות שנים, טרם שרכשו את הנכס וכי מדובר במבני עזר שאינם בשימוש.

38. המשיבים מפנים לכך שכיום בחלוף 25 שנה, תיק הבנייה הממוחשב, יתכן שחסר מסמכים והחלטות שלא נשמרו, כאשר גם מטעם זה יש ליתן משקל מלא לחזקת התקינות העומדת למשיבות, לרבות כעולה מטופס 4 שהוצא למבנה ביעוד של אולם שמחות, כמו גם רישיון לעסק לתכלית האמורה שהוצא וחודש לאורך השנים.

39. בנוסף, עפ"י המשיבים, מכלול התנאים בהם הותנו היתרי הבנייה המקוריים, הושלמו בזמנו, לרבות תקני חנייה, תכנית סביבה ועוד.

40. הוא הדין לעניין טענות המטרד, אותן מבססת העותרת על מכתב בודד של שכן ששוגר לפני עשור שנים, כאשר מאז גם נפתרו כל מפגעי הריח והרעש בהן עוסק המכתב, זאת בהנחיית ופיקוח המשרד לאיכות הסביבה.

41. עפ"י המשיבים, אין בסיס לטענת העותרת בדבר אכיפה סלקטיבית שעה שהעותרת פעלה ללא טופס 4 וללא רישיון עסק, ובדין ננקטו נגדה הליכי אכיפה מתחייבים, בעוד המשיבים פועלים עפ"י היתר בנייה ורישיון עסק כדין.

42. לעניין עתירה 4004 – שבים ומציגים המשיבים את טענות הסף שפורטו, שכשלטענתם המשיבים אינם בעלי הדין הנכונים, ומנגד בעלי הדין הנכונים, כלל לא צורפו.

43. עפ"י המשיבים, המשיבות ביטלו, שלא כדין, רישיון עסק זמני שניתן למפעיל – השוכר, רק בעקבות לחציי העותרת, וזאת ללא כל בסיס.

לטענתם, המשיבים וצד ג' הסתמכו על ההיתרים והרישיונות שניתנו לאורך השנים ולא היה כל בסיס לפגוע באלו.

44. עפ"י תקנה 31 ( א) לתקנות רישוי עסקים, בהיעדר שינויים מאז הוצא הרישיון הקודם וככל שמתקיימים בעסק החדש תנאי העסק הקודם, אין מקום למנוע קבלת היתר בעקבות שינוי הבעלות בעסק.

45. עפ"י המשיבים, הסירוב לבקשת הרישיון שהגיש המפעיל החדש, בוססה על עבירות בנייה, נטענות שהיו קיימות וידועות לאורך שנים ארוכות כאשר חרף קיומן, ניתן טופס 4 וכן ניתנו רישיונות עסק לאורך השנים, כפי שאף מאשרות המשיבות.

ב"כ המשיבים מדגישה ומפנה לפסיקה לפיה בהעדר אירוע חדש המצביע על סיכון ניכר, אשר הוכח במשקל ראייתי ממשי, והיוצר אינטרס ציבורי מיוחד – אין לבטל רישיון או להימנע מחידושו, אף אם מוכח כי חלה טעות במתן הרישיון.
בענייננו לא התרחש כל אירוע חדש מאז מתן ההיתרים המקוריים, לא נוצר כל סיכון ניכר בחידוש הרישיון ולא הוכח אינטרס ציבורי מיוחד שיצדיק את אי חידוש הרישיון או ביטולו.

46. בנסיבות, המשיבים כמו גם המפעיל הנוכחי, אשר פעלו עפ"י דין, היו רשאים להניח כי כל הבדיקות המוקדמות נעשו ביסודיות הדרושה, ובהתאם הסתמכו והשקיעו מכספם ומרצם.

47. עפ"י המשיבים, ככל שלא יחודש רישיון העסק למפעיל, חשופים הם לטענה בגין הפרת התקשרותם עם המפעיל, שלא באשמתם, כאשר את נזקם יבקשו לפרוע מהמשיבות, על הפגיעה בקופה הציבורית הנגזרת מכך.

48. לאור מכלול טיעוניהם, עותרים המשיבים לדחות את שתי העתירות כאמור.

49. בדיון שהתקיים ביום 8.10.18 חזרו הצדדים על עיקריי טיעוניהם.

50. לציין כי במסגרת הדיון הנ"ל חידד ב"כ העותרת כי במסגרת העתירה 4425 הוא אינו עותר לביטול ההיתרים המקוריים, אלא עותר לאכוף את חריגות הבנייה שנתגלו בדו"ח הפיקוח ונעשו לטענתו בתקופה האחרונה.

51. לטעמו מיצה בעניין הליך מול הוועדה המקומית, ומשלא נענה, הגיש עתירתו.

52. ב"כ העותר הדגיש, כי עבירות בנייה, בהקשר לעבירות השימוש הבלתי חוקי הנגזרות מהן, הן עבירות נמשכות שאינן מתיישנות.
53. לטענתו העותרת הייתה לא מחויבת לצרף את המפעיל/ המחזיק הנוכחי באולם השמחות כאשר העותרת גם לא ידעה את פרטיו. זאת ועוד, לטענתה מי אשר פועל בניגוד לחוק צריך לצפות, כי יאכפו עליו את הדין.

54. בסוגיית השיהוי נטען כי שעה שעסקינן בפגיעה חמורה בשלטון החוק, כפי שנחשפת בעתירות, אין לדחות העתירה, למרות השיהוי לכאורה.

55. עוד נטען, שבשל ההיכרות בין המשיבים לראש העיר, נוקטת העירייה אכיפה סלקטיבית ונמנעת מלפעול נגד המשיבים או מי מטעמם.

דיון והכרעה

56. לאחר בחינה ועיון נוכחתי, כי דין שתי העתירות שבכותרת להידחות מחמת טענות סף ובבחינת מעבר לנדרש, מן הדין לדחותן, גם אם היו נבחנות לגופן.

57. נקדים כי הטיעונים העובדתיים והמשפטיים בשתי העתירות חופפים ומשלימים בעיקרם, ברם, למען הנוחות ראיתי להתייחס אליהם, על פי רוב, בנפרד, אלא אם נלמד אחרת.

כאמור, דין העתירות להידחות על הסף;

58. העותרת לא ראתה, כמתחייב מהתקנות, לצרף לעתירה את המחזיק (שוכר) והמפעיל של אולם האירועים שבדיון ("אולמי סיפור אהבה") ואשר עלול להיות הנפגע העיקרי מקבלת העתירות.

כמפורט בטיעוני כלל הצדדים, אין מחלוקת כי המשיבים ו/או גוף משפטי בשליטתם השכירו את אולם השמחות שבדיון, לכל המאוחר במחצית הראשונה של שנת 2018 לשוכרים/המחזיקים הנוכחיים.

גם הבקשה לרישיון עסק בעקבות שינוי ההחזקה, אליה נתייחס בהמשך וכנגדה מכוונת אחת העתירות כאן, הוגשה על ידי השוכרים/המפעילים.

כפועל יוצא מהאמור, התחייב צירופם של אותם מחזיקים, כנפגעים העיקריים מהעתירות, זאת כמצוות תקנה 6 (א) לתקנות בית משפט לעניינים מינהליים (סדרי דין) תשס"א – 2000 (להלן: "תקנות בית משפט לעניינים מנהליים").

59. טענות ב"כ העותרת בדיון שהתקיים, כי לא היו בידיו נתונים הנוגעים לשוכר האולם ו/או כי הוא אינו מחויב לצרפו, שעה שהיה עליו לצפות כי יינקטו נגדו הליכים על פי חוק התכנון והבנייה, כמו גם חוק רישוי עסקים, מוטב אלולי נטענו;

העותרת ידעה ולמצער - בנקל יכלה לברר את זהות המחזיק בפועל של האולם.

בנדון די שנפנה לנספח ט לעת"מ 4425- מכתב ב"כ העותרת מ- 09/04/18, במסגרתו (סעיף (5) מפרט ב"כ העותרת את זהות השוכר ("טל וענונו והאחים אלבז - בעליהם של אולמי סיפור אהבה").

60. זאת ועוד, האפשרות ו/או הציפייה כי הרשויות יאכפו הליכים כנגד מחזיק, שאינו מתנהל כדין, אין בה לייתר את הצורך לצירופו לעתירה. בענייננו שעה שהנכס הושכר, שלצידו היתר בנייה ורישיון עסק - לתכלית אותה הושכר הנכס, הדברים נכונים על אחת כמה וכמה.

משלא צורף המחזיק/השוכר של הנכס שבדיון כמפורט, אינני רואה צורך להשלים ולהידרש למחדל הנוסף העולה מכך שהעותרת גם לא צירפה את המחזיקה והמפעילה הקודמת, ותחת זאת צורפו רק המשיבים, אשר נטען כי הינם בעלי השליטה לכל היותר.

61. כאן המקום להוסיף והדברים יפים גם לעניין טענות הסף הנוספות העומדות לחובת העותרת, כי העותרת דנן מבקשת לקנות מעמדה בעתירות מכוח היותה מתחרה עסקית של האולם שבדיון, אשר לטענתה נפגעת ממתן "הטבות תכנוניות" למתחרה, משאלה גורמות לה פגיעה ממשית בעסקה.

מעמד ייחודי וצר זה מחייב, על דרך הכלל, משנה הקפדה ודקדוק כלפי עותר שכזה, לרבות בכל הנוגע לחובתו לנהוג בניקיון כפיים, ללא שיהוי ותוך הקפדה על כל תג ותג, לרבות צירוף כל מי שעלול להיפגע מעתירתו, אשר סוף סוף מונעת ממניעים ואינטרסים כלכליים אישיים ( שלא נאמר במקרה שלנו, ממניעים " מעין נקמניים" - שעה שהמשיבים, כך על פי טענת העותרת, הכבידו עליה והגישו ערר כנגדה, על החלטת הוועדה המקומית ליתן לעותרת היתר לשימוש חורג).

62. העתירות שבדיון לוקות גם בשיהוי ממשי, כשמחדל השיהוי, חריף וכבד עשרות מונים ביחס לעת"מ 4425.;

63. בעתירה הנ"ל מלינה, למעשה העותרת ועל צד המהות, כנגד תוקפם של היתרי הבנייה המקוריים אשר ניתנו לפני עשרות שנים ( היתר מ- 11/1986, תוספת להיתר מ- 09/1992, טופס 4 מ-1993- נספחים א- ג ו- ה בהתאמה לתגובת המשיבות).

64. על מנת להתגבר על השיהוי הכבד האמור, מבקשת העותרת לטעון, כי היא אינה משתיתה עתירותיה על תוקפם וחוקיותם של ההיתרים המקוריים הנ"ל, אלא על דו"חות פיקוח, אשר נתייחס אליהם להלן בתמצית, שניתנו בחודשים האחרונים, מהם ניתן ללמוד על חריגות בנייה, אשר כנגדן על המשיבות להפעיל סמכותן על פי הוראות פרק י' לחוק התכנון והבנייה.

הטיעון האמור הוא בגדר טיעון מלאכותי בלשון המעטה;

65. רובה ככולה של העתירה הרלוונטית עוסקת ומתמקדת בהיתרי הבנייה המקוריים שניתנו מלפני עשרות שנים כאמור, לרבות בחינתם לאור התוכניות שבתוקף, מעמדם ועוד, כאשר על יסוד היותם סוטים מהיעוד התכנוני ומעמדם כהיתר שדינו בטלות מעיקרא, כטענת העותרת, גם מבססת העותרת את התוקף של עתירתה ואת משקל טיעוניה.

66. מעבר לאמור, וככל שהעותרת מבקשת, כטענתה כיום, לבסס את עתירתה על דו"חות פיקוח שלא נאכפו, הרי גם דו"חות פיקוח אלו הוצאו כשלעצמם חודשים ארוכים, טרם הוגשה העתירה ואף עמדו לדיון במסגרת הליכי ערר 116/17 ( אליו אתייחס בתמצית בהמשך).

כאן המקום לציין כי העותרת הפנתה בעתירתה ( נספח ד) לדו"ח פיקוח מ- 11/05/17, שהוצא על פי הנטען בעקבות פניותיה.

בין כך ובין כך, אם כן, לוקה העתירה בשיהוי ממשי, הן בבחינות שיהוי סובייקטיבי והן בבחינת שיהוי אובייקטיבי ועל רקע הסתמכות המשיבים לאורך השנים.

בהתאם ומשלא הוגשה העתירה בסד הזמנים המתחייב על פי תקנה 3 לתקנות בית משפט לעניינים מינהליים, אלא למצער חודשים ארוכים לאחר שהעותרת התוודעה, לשיטתה, למחדלי הרשות שלא אכפה דו"חות פיקוח, דין העתירה להידחות מחמת שיהוי.

67. על פי ב"כ העותרת בטיעוניו בישיבה שנתקיימה, מן הדין שלא לדחות את העתירה, למרות השיהוי הנטען, זאת לאור הפגיעה הקשה בשלטון החוק עליה הצביע בעתירתו.

גם בטענה זו לא מצאתי כל ממש ואפרט בתמצית;

68. נקדים, כי ההנמקה להלן יפה לא רק לבחינת טענת הסף שבדיון אלא גם לטענות העותרת, אילו היו אלו נבחנות לגופן, ועל כן ארחיב מעט בעניין.

69. מחד, ככל שכטענתו המתפתחת של ב"כ העותרת, לפיה מחדל המשיבות כנגדו הוא מלין, מצטמצם לחריגות הבנייה המאוחרות העולות מדו"חות הפיקוח, מבלי לטעון במסגרת העתירה, כנגד תוקף היתרי הבנייה המקוריים שניתנו לפני עשורים בשנים, הרי שהעותרת לא הציגה כל ביסוס כי עסקינן בהתנהלות המחייבת את התערבות בית משפט זה, בבחינת התנהלות וחוסר מעש בלתי סבירים. על אחת כמה וכמה נכונים הדברים כשההתערבות המבוקשת נוגעת לאכיפת דיני התכנון והבנייה מכוחו של פרק י' לחוק התו"ב, אשר ביקורתו של בית משפט בהקשר להפעלת סמכות זו שמורה למקרים חריגים ביותר, כשלדברים אתייחס בתמצית בהמשך.
70. כאן המקום לציין כי העותרת לא הציגה כל פירוט או נתונים בכל הנוגע לחריגות הבנייה המאוחרות שבדו"ח הפיקוח להן היא טוענת;

דו"ח הפיקוח, נספח ד אליו הפנתה, מלמד אותנו, לכל היותר, כי בעקבות תלונות הדדיות חוזרות ונשנות נערך סקר אולמות שמחה בקרית שמונה ולפיו, בהקשר לנכס שבדיון, "בצמוד לאולם השמחות נבנו מבנים חורגים ללא היתר בצמוד למבנה הקיים" ( תוך ציון כי לאולם קיים רישיון עסק בתוקף).

בדו"ח הנ"ל אין כל פירוט באשר למהות החריגות שנמצאו, היקפן ומשכן.

בהקשר זה לדוגמא טוענים המשיבים כי אין החריגות נוגעות לאולם עצמו, אלא למבנים צמודים לו ( כשהאמור מתיישב עם לשון דו"ח הפיקוח כמפורט), ומכל מקום החריגות עוסקות במבנים שאינם בשימוש ונבנו לפני עשרות בשנים, טרם קיבלו לידיהם את הנכס.

מכל מקום, על בסיס הנתונים המעורפלים הנ"ל כפי שהציגה העותרת, אין כל בסיס להתערבות בית המשפט המינהלי על דרך התערבות בשיקול הדעת המינהלי הרחב של הרשות המוסמכת.

71. בכל הנוגע לנקיטת הליכי אכיפה פליליים; אם בהגשת כתבי אישום ואם בהוצאת צווי הריסה כמבוקש בעת"מ 4425, הרי שעל אחת כמה וכמה שאין בסיס לטעון כי ענייננו בא בגדר אותם מקרים חריגים שבחריגים בהם על בית המשפט המינהלי להעביר תחת ביקורתו החלטתה של הרשות המוסמכת לנקיטת הליכים בגדרו של פרק י' לחוק התכנון והבנייה.

72. האמור לעיל יפה בהתאמה גם בהקשר לדו"ח הפיקוח מ- 04/06/18, אותו הציגו המשיבות מיוזמתן;

ראשית עסקינן בדו"ח אשר הוצא במקביל להגשת העתירה, באופן שאין כל בסיס להלין מכוחו על מחדל בהפעלת סמכויות האכיפה מצד המשיבות, ובהינתן שהדו"ח הוצא באותו יום בו הוגשה העתירה. אם כן, איזו סחבת ניתן לטעון בעניין?

שנית, גם מדו"ח זה ועל אף שהינו מפורט יותר, קשה ללמוד על מהות החריגות ומשקלן ובעיקר האם עולה הכרח מיידי לנקיטת הליכים מכוח אותו דו"ח, עד אשר מוצדק להתערב בשיקול דעת הרשות בעניין.
לציין בהקשר לדו"ח הנ"ל כי חלקו מפנה לדו"ח פיקוח משנת 1993, אשר המשיבים מעלים טענות עובדתיות מגוונות לגביו, ואשר אין מקום לבררן בעתירה זו.

73. זאת ועוד ומשעה שלא צורף המחזיק בפועל של הנכס, אין כל מקום ודרך לערוך בירור האם חריגות הבנייה, על פי אותם דו"חות פיקוח לעיל נעשו על ידו ומה טענותיו בעניין, או שמא מדובר בחריגות בנייה שנעשו לפני שנים. הוא הדין בנוגע לבירור העובדתי אילו חריגות בשימוש ואילו לא.

74. מאידך וככל שהעותרת מבקשת לבסס את משקל טענותיה לעניין חריגות הבנייה, על הטענה כי הבנייה בכללותה בוצעה על פי היתרי בנייה מקוריים שדינם בטלות מעיקרא וכפועל יוצא המשיבים נותנים ידם להפעלת יעוד הסוטה מהתוכניות שבתוקף, נשלים את ההערות הבאות;

75. ראשית, טיעונים אלו לוקים בשיהוי כבד וארוך כאמור, אשר על מנת להתגבר על שיהוי זה, מוטל היה על העותרת נטל כבד לרבות חובה להצביע אכן על פגיעה קשה ומהותית בשלטון החוק, ובנטל זה, לא עמדה העותרת.

76. מלבד אשר פורט לעיל, די שנפנה בעניין להחלטה של ועדת הערר בערר מספר 116/17, אשר צורף כנספח ב' לכתב התשובה מטעם המשיבים;

כאמור, ועדת הערר דנה במסגרת הערר הנ"ל בטענות המשיבים כנגד החלטת הוועדה להתיר לעותרת שימוש בנכסה כאולם שמחות, במסגרת היתר לשימוש חורג.

בהחלטה ( מיום 02/01/18), אגב דחיית הערר, בחנה ועדת הערר גם את טענות העותרת כנגד תוקף ההיתרים המקוריים אשר ניתנו לנכס שבדיון. טענות אלו הוצגו בהרחבה בפני ועדת הערר על ידי העותרת ולמעשה חופפות את עיקרי טענותיה בעתירה כאן.
לאחר בחינה, קבעה ועדת הערר לענייננו, כי איננה סבורה שיש להעמיק כיום - 25 שנה לאחר שניתן ההיתר - בתוקפו של היתר זה ולבדוק אם מולאו התנאים להוצאתו.

הגם שוועדת הערר הביעה דעתה בעניין, אגב דיון בטענת המשיבים בפניה בדבר יתרון בלתי הוגן שניתן לעותרת כאן במתן היתר לשימוש חורג ( טענה שנדחתה כאמור), ולמטרה זו בלבד, עדיין לקביעה והערכה זו שנקבעה על ידי מוסד תכנוני עליון ומוסמך, משקל ממשי לענייננו ועת אנו באים לבחון האם אכן הצביעה העותרת בעתירתה על חשש לפגיעה ממשית בשלטון החוק, המחייב התערבות בפעולות האכיפה של המשיבות.
קביעותיה של ועדת הערר כאמור, מלמדים שלא כך הם פני הדברים.

77. גם חזקת התקינות העומדת למשיבות במתן ההיתרים המקוריים לפני שנים ארוכות, לרבות הוצאת טופס 4 ותוספת בנייה - תוך ציון מפורש כי יעוד המבנה לאולם שמחות, הינה בעלת משקל בענייננו.

78. בהקשר זה ומבלי להידרש במסגרת פסק דין זה לפרטי הטיעונים והמענים די אם נפנה למענה המפורט שהציגו המשיבים בתגובתם על נספחיה, עת ביקשו לבסס תוקפם של ההיתרים שניתנו ביחס לנכס.

79. זאת ועוד, וזה אולי עיקר, אילו ביקשה העותרת לתקוף את היתרי הבנייה המקוריים האמורים, אשר ניתנו ואשר עליהם הסתמכו המשיבים וצדדי ג' זה עשרות שנים - היה עליה לנקוט הליכים ישירים לביטול היתרי בנייה אלו; תחילה בפנייה לוועדה כי תבטל ההיתרים הנ"ל, בהמשך לנקוט בהליכי ערר במסלול התכנוני, וע"פ הרלוונטי, להגיש עתירה מינהלית המבקשת לתקוף תוקפם של ההיתרים בענייננו, ככל שתביעותיה התכנוניות בעניין תידחנה.

80. במאמר מוסגר נוסיף, כי הנטל המוטל על מי אשר מבקש לבטל היתר תקף מזה עשרות שנים, הינו כשלעצמו נטל כבד מנשוא המחייב בחינה ובדיקה, לרבות בחינת מידת הפגם שנפל, באשמת מי נגרם ומידת אי החוקיות שהוצגה. כמו כן, מתחייב לתת, במסגרת הבחינה האמורה, משקל הולם למידת הפגיעה וההסתמכות של הפרט, מציאת דרכים לפתרון מבלי להידרש לביטול ועוד.

81. על רקע האמור ולענייננו, אין כל בסיס וטעם להידרש במסגרת העתירה, כפי שהוגשה, לשאלת חוקיותם של היתרי הבנייה, אגב בירור עתירה להורות על הפעלת סמכויות אכיפה, תוך הנחה שהיתרי הבנייה, העומדים במלוא תוקפם, דינם ביטול, כפי המתכונת השגויה בה בחרה העותרת דנן.

82. נוסיף, כשהנימוקים לעיל ולהלן שלובים זה בזה, כי ספק הוא אם בנסיבות ענייננו, מוסמך, ולמצער יש בסיס ענייני לכך שבית משפט זה יתערב בשיקול דעת הרשות בכל הקשור להפעלת סמכויות האכיפה על פי פרק י' לחוק התו"ב;

מבלי שאדרש במסגרת עתירה זו באשר למאפייניהם של אותם מקרים חריגים בהם יראה בית משפט זה להעמיד תחת ביקורתו מחדל של רשות מלהימנע מלעשות שימוש בסמכויות האכיפה שניתנו לה ( כאשר סמכות האכיפה הפלילית כשלעצמה, הוחרגה מסמכות בית משפט לעניינים מינהליים), הרי לא יכולה להיות מחלוקת, כי ענייננו, המסתכם במי אשר בידו היתר בנייה כדין כאשר העותרת מבקשת לבסס את מחדל הרשות, על הנחה לפיה על הרשות להפעיל סמכויותיה בהתבסס על טיעון לפיו ההיתר בטל מעיקרו ואינו תקף, אינו נמנה עם המקרים החריגים, כאמור.

83. זאת ועוד, כבר נפסק כי דרך המלך לאכיפת הליכים פליליים בגין חריגות בנייה, היא על דרך הגשת תלונה לוועדה המקומית וככל שזו לא תפעל- הגשת ערר על פי הוראות סעיף 64 לחוק סדר הדין הפלילי.

84. העותרת דנן לא פעלה על פי כל אחת מהדרכים שפורטו לעיל, ועל כן מן הדין לדחות את עתירתה.

85. לעניין עת"מ 4004 שעניינה נקיטת הליכים ו/או הגשת כתב אישום וצו הפסקה מינהלי כנגד המשיבים, על אשר הפעילו, לכאורה, עסק ללא רישיון תוך הפרעה לתושבי המקום, נשלים את ההערות הבאות.

86. מחדלה של העותרת על שלא צירפה את השוכר/המחזיק בפועל של האולם, מתחדד במסגרת עתירה זו.

אין חולק כי ההליכים המבוקשים מכוונים כנגדו אותו שוכר/מפעיל- ואך ורק כנגדו.

יתרה מזאת, המשיבים אינם בעלי דין נכונים בעתירה, שעה שהם אינם מחזיקים ומפעילים את המקום ואין לסעדים כלפיהם כל רלוונטיות.

הסכנה והפגיעה הממשיות הרובצות לפתחו של צד ג' - מפעיל המקום, חייבו, אם כן, את צירופו לעתירה.

87. משלא צורפו בעלי הדין הנכונים לעתירה, דין העתירה להידחות וכך אני מורה.

88. בבחינת מעבר לנדרש אציין ביחס לעתירה זו מספר הערות;

89. מהטיעונים שהוצגו במסגרת הישיבה שנתקיימה, יש בסיס להנחה כי העירייה אף ראתה לבטל היתר לרישיון עסק זמני שניתן למפעיל הנוכחי ובנדון אף הוגש ערר.

ככל שהרשות נקטה בצעד כאמור ( לכאורה מרחיק לכת יש לומר, שעה שעסקינן לכאורה בעסק הפועל על פי היתר בנייה ורישיון עסק תקף לאורך שנים ארוכות), מה לה לעותרת כי תלין על דרך התנהלותה של הרשות?

האם לטעמה היה מצופה כי לעת הזו תנקוט הרשות בצעד חריף וקיצוני יותר ובהינתן שדו"ח הפיקוח, על בסיסו, ככל הנראה, בוטל ההיתר הזמני, נכתב רק כחודש לפני הגשת עת"מ 4004?

90. מכל מקום, ואף בהנחה שניתן רישיון עסק זמני למפעיל הנוכחי, עדיין אין בנתונים שהוצגו כל בסיס לעתירה.

כאמור העסק של אולם שמחות בנכס, פועל על פי רישיון עסק שהתחדש משנה לשנה ובהתאם ליעוד על פי היתר בנייה, זה שנים ארוכות ביותר.

להדגיש, כי רישיונות העסק שהוצגו כללו את פריט 7.9 לצו רישוי עסקים (" אולם גן לשמחות ולאירועים, לרבות הגשת משקאות משכרים") והיו בתוקף עד לסוף שנת 2017.

בהקשר זה, חזקה על הרשות כי לא הייתה מנפיקה רישיון עסק ומחדשת אותו משנה לשנה, אילו הדבר לא היה כדין.

כמו כן, לא נסתר כי מלבד שינוי הבעלות בעסק, משהושכר המקום לצדדי ג', לא חלו בעסק שינויים. מכל מקום העותרת כאן לא פירטה ולא הציגה כל טיעון בעניין, מלבד חזרה על הטענה שנדונה לעיל ולפיה העסק פועל בחריגות בנייה ולא על פי הייעוד המותר.

בהתאם לתקנות ( ראה תקנות 31 ( א) ו- 32 (ב) לתקנות רישוי עסקים), וככל שמתקיימים בעסק הנוכחי תנאי הרישיון הקודם, זכאי הבעלים החדש לקבל רישיון עסק זמני, אף ללא הגשת המסמכים המפורטים בסעיף 4 א לתקנות).

נדגיש, כי במסגרת הליך להיתר זמני כאמור, אין מקום, על דרך הכלל, להידרש לבחינה מחודשת באשר לתוקפו של היתר הבנייה המקורי, זאת ככל שלא הוכח שינוי נסיבות או פגיעה חריגה באינטרס הציבורי.

בהתאם ועל דרך הכלל, הרי שבהעדר ראיות נכבדות על שינוי נסיבות המצביע על סיכון ניכר או המלמד על אינטרס ציבורי ממשי לביטול הרישיון, אין להימנע מחידוש רישיון שניתן לאורך שנים ארוכות.

91. המפורט מלמד, אם כן, כי דרך המלך בנסיבות שאינן חריגות - מתן רישיון עסק זמני לבעלים החדש.

בהתאם וככל שהעניקה העירייה רישיון עסק זמני למפעיל הנוכחי, אין בסיס בנדון לעתירת העותרת ולעתירתה למתן סעדים אכיפתיים על פי חוק רישוי עסקים.

92. ניסיון העותרת להסתמך בעתירתה על מכתב תלונה שהגיש שכן לפני כעשור שנים, על מנת לבסס טענתה לפיה אולם השמחות שבדיון יוצר מפגעים המחייבים אכיפה, אין בו כל ממש;

עסקינן כאמור בתלונה מלפני עשרות שנים, בעוד לא נסתרה בעניין טענת המשיבים כי הסוגיות שעלו מהתלונה אף באו על פתרונן וכי ניתנו הנחיות המשרד להגנת הסביבה ואלו בוצעו.

קיומו של רישיון עסק לאורך שנים כאמור מבסס גם הוא את החזקה כי מטרד אם היה, נפתר.

93. טענת העותרת בדבר אכיפה סלקטיבית- ויתורים למשיבים, בעוד כלפיה נאכף חוק רישוי העסקים בדווקנות, לא הוכחה.

לא נסתר כי העותרת, לזמנים הרלוונטיים בהם ננקטו נגדה הליכי אכיפה, הפעילה עיסקה ללא טופס 4 וללא רישיון עסק וממילא אין הנידון דומה לראיה.
מנגד ועל פי המכלול שהוצג, הפעילו המשיבים, לכאורה, עסק על פי רישיון עסק והיתרי בניה תקפים.

94. על פי מכלול המקובץ בפסק דין זה, אני מורה על דחיית שתי העתירות.

לאור התוצאה, אני מחייב את העותרת לשאת בשכ"ט עו"ד המשיבות כדלקמן:

- 20,000 ₪ ( כולל) לטובת עיריית קריית שמונה והועדה המקומית שלה,

- 20,000 ₪ ( כולל) לטובת גיורא ואלי סלמה.

המזכירות תמציא העתק פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, י"ג חשוון תשע"ט, 22 אוקטובר 2018, בהעדר הצדדים.