הדפסה

בית המשפט המחוזי בנצרת בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים עת"מ 36474-12-19

בפני
כבוד ה שופט דני צרפתי

המבקשת

אורהייטק ג'י.איי.אס בע"מ

נגד

המשיבות

  1. מועצה מקומית בסמת טבעון
  2. ש.ל.מ. - שרותים לרשויות מקומיות בע"מ
  3. טאהא זידאן שירותי הנדסה ומדידה בע"מ

החלטה

לפניי מונחת בקשה לצו מניעה זמני במסגרתה מבוקש להורות למשיבה 1 ( להלן: "המועצה") להקפיא את המכרז מושא העתירה ולהימנע מלהתקשר בהסכם עם המשיבה 2 ( להלן: "שלם"), שנבחרה כזוכה במכרז לביצוע סקר מדידות ארנונה ונכסי רשות בתחום המועצה, זאת עד למתן פסק דין בעתירה גופה. בהחלטתי מיום 15.12.19 דחיתי את הבקשה למתו צו ארעי ובישיבת היום השלימו הצדדים טיעוניהם בכתב לבקשה.

נקדים כי ההתדיינות בעתירה מושא הבקשה דנן, היא למעשה המשך ההתדיינות שנתקיימה במסגרת עתירה קודמת ( עת"מ 3951-09-19) ( להלן : " העתירה הקודמת")

במסגרת הדיון מיום 3.10.19 בעתירה הקודמת מיום 3.10.19, הוסכם לאחר דיון לדחות את העתירה על פי המלצת בימ"ש. במסגרת הדיון הנ"ל הוברר כי הצעת שלם היא ההצעה הזולה שזכתה גם בניקוד הגבוה ביותר על פי תנאי המכרז, ונבחרה כזוכה במכרז על פי החלטת ועדת המכרזים, שעמדה לביקורת בעתירה הקודמת.

עוד הוסכם, על רקע טענות שהעלתה העותרת בדיון הנ"ל, כי המערכת של שלם שהוצעה במכרז חסרה ובהינתן כי מכלול המסמכים הרלוונטיים מצד הזוכה טרם הושלמו לאותו מועד, כי משיושלמו המסמכים אלו ייבחנו על ידי המועצה, והודעה מתאימה תימסר לב"כ הצדדים.

העתירה שלפנינו מתמקדת בטענת העותרת לפיה התוכנות שאותן הציגה שלם וכפי שמתברר מהמסמכים שהוצגו אינה עומדת בתנאי המכרז ועל כן מן הדין לפסול את הצעתה, ככזו אשר אינה עומדת בתנאי סף.

נשלים כי המועצה משקיבלה את התיעוד שהוצג בפניה, ראתה, באמצעות היועמ"ש שליווה את ההליך, לפנות למומחה מקצועי בתחום ( ד"ר ג'רוש, להלן: "המומחה") על מנת שיקבע אם התוכנה המוצגת ע"י שלם עומדת בתנאי המכרז.

משאישרה חוות הדעת של המומחה כי התוכנה עומדת בתנאי המכרז ( ראה פסקה אחרונה בחוות דעתו- נספח 2 לעתירה) ראה להורות היועמ"ש למועצה להשלים את ההתקשרות עם שלם, כפי שנמסר בדיעבד ההתקשרות הושלמה ושלם למעשה החלה בעבודתה.

(לציין כי שלם מצדה חתמה על מסמכי ההתקשרות עוד מוקדם לדיון בעתירה הקודמת כאשר המועצה מצדה עיכבה את חתימתה על פי הנחיית יועצה המשפטי ועד להשלמת הדיון בעתירה הקודמת, הגם שלא ניתן צו בעניין).

נציין, כי גם היועץ למכרז שמונה על ידי המועצה לצורך ניסוח המכרז ובדיקת עמידת ההצעות בתנאי המכרז ( מר שלמה בן חיים), מצא, עובר לדיון בוועדת המכרזים, את שלוש ההצעות שהוגשו, וביניהן הצעתה של שלם, כהצעות העומדות בכל תנאי המכרז, לרבות קיום תוכנה הנודעת כתוכנה לניהול מערכת GIS ( ער אני לכך כי חוות דעתו זו של היועץ ניתנה אף טרם הומצא מלוא פירוט המסמכים שעמדו לעיון המומחה).

בעקבות החלטת המועצה להמשיך את הליכי ההתקשרות עם שלם, והקביעה כי הצעתה אכן כשרה, הוגשה העתירה והבקשה למתן צו ביניים שבנדון.

טענתה המרכזית של המבקשת, מבלי למצות, היא כי התוכנות של שלם ( לניהול מערכת GIS) אינן עומדות בתנאים כפי שנדרשים במסמכי המכרז. את הדברים מבקשת המבקשת ללמוד מתוכן חוות דעת המומחה, במסגרתה מפרט המומחה, כך לגישת המבקשת, חסרים והשלמות הדרושים על מנת שהתוכנות תעמודנה במפרט הדרוש על פי מסמכי המכרז.

בנדון הציגה המבקשת פירוט, תוף הפנייה לסעיפים 42- 45 ( על סעיפי המשנה) לכתב העתירה.

לטענת המבקשת, משעה שנדרשים השלמות ופיתוחים לתוכנות שלם, יש לקבוע כי ההצעה אינה עומדת בתנאי המכרז ומן הדין היה לפסול אותה.
לשיטתה חוות הדעת של המומחה למעשה רואה לאפשר פיתוחים והשלמות בתוכנה, בבחינת שינוי בדיעבד של תנאי המכרז, המקנים יתרון לא הוגן ושלא כדין לשלם, כשלמעשה לפנינו ניסיון לתפור את מידות המכרז למי שהמועצה חפצה ביקרו.

בהקשר זה גם הלינה המבקשת על שום מה לא הוחזר הדיון לבחינה חוזרת של ועדת המכרזים.

מעבר לסיכויי העתירה על בסיס המפורט, טוענת המבקשת כי מאזן הנוחות נוטה לטובתה תוך שהיא מפנה לנזק שייגרם לה אם לא תוכר כזוכה וייגרע ממנה הניסיון שיכלה להציג במקרה של זכייה במכרז כאמור. כמו כן טוענת היא לנזק שייגרם לקופה הציבורית והכרוך בהחלפת נותני השירות למועצה לכשתוכח עתירתה.

המועצה בתגובתה מתנגדת לבקשה. לטענתה פעלה היא כדין, לרבות בקביעתה, לאחר בחינה חוזרת, כי שלם עמדה בתנאי המכרז ויש לקבוע אותה כזוכה במכרז.

בהקשר זה, הפנה ב"כ המועצה לטיעוניו ולהסכמות שקיבלו תוקף בעתירה הקודמת לפיהן נדחו הטענות כנגד החלטת ועדת המכרזים לאשר את שלם כזוכה במכרז.

למעשה כל שהסכימה המועצה לבחון, בהמשך לעתירה הקודמת ולאור טענות המבקשת ( כשבנדון טענו נציגי שני הצדדים טיעונים מקצועיים בעניין כמפורט בפרוטוקול הדיון בעתירה הקודמת) הוא - האם התוכנות של שלם תואמות את תנאי המכרז, ושעה שמלוא המסמכים טרם הומצאו לאותו מועד. משהומצאו המסמכים ואף הועמדו מטעמי זהירות ולאור הסוגיות המקצועיות המובהקות, לבחינת מומחה בתחום ונמצאו עומדים בדרישות הסף כקביעת המומחה, השתכנע היועמ"ש כי יש להמשיך בתהליך ההתקשרות וכך הורה.

המועצה מבהירה כי על רקע המפורט לא היה כל מקום להחזיר את הדיון לוועדת המכרזים, אשר אמרה כבר את דברה והחליטה על זהות הזוכה במכרז.

לטענת המועצה, התנהלותה הייתה מקצועית ועניינית, וראייה לך, המועצה אף לא הסתפקה בקבלת מלוא המסמכים מהזוכה, במצורף לחוות דעת היועץ למכרז לפיה כל המציעים עומדים בתנאי הסף כאמור, אלא ראתה לפנות לגורם מקצועי שיבחן את מידת התאמתה של תוכנת הזוכה לתנאי המכרז, לפני השלמת הליך ההתקשרות עם הזוכה.

עוד הוסיפה המועצה, כי טענות העותרת המופנות כנגד ממצאי חוות דעת המומחה, הן בחלקן בבחינת הרחבת חזית אסורה ומכל מקום הן נוגעות לליבת שיקול הדעת המקצועי, שאין אפשרות לבררן במסגרת הליך זה.
על פי ב"כ המועצה חוות דעת המומחה ב"שורתה התחתונה" ברורה ולפיה תוכנות שלם עומדות בתנאי המפרט, גם מבלי שנתיימר להבין ברזי הסוגיות המקצועיות שהעלו הצדדים בעניין.

המועצה הוסיפה וטענה, כי מעבר לכך שסיכויי העתירה נמוכים, הרי שגם מאזן הנוחות אינו נוטה לטובת המבקשת.

שלם בתגובתה עתרה לדחות את הבקשה. לטענתה, החלטת המועצה להשלים את הליך ההתקשרות עמה, היא החלטה מקצועית וראויה שנתקבלה על בסיס שיקולים מקצועיים ענייניים, ואין מקום להתערב בה. לטענתה התנהלות המבקשת, אשר שבה ומטריחה אותה בהתדיינויות משפטיות אינה כדין ואף מעמידה בספק את הכדאיות הכלכלית בהתקשרות, אשר מתח הרווחים בה ממילא נמוך.

שלם טענה כי יש לדחות את טענות העותרת לפיה היה על המועצה לפנות ליועץ ומנסח המכרז, לצורך בירור בנוגע לעמידת התוכנות בדרישות המכרז וככל שאלו אינן ברורות דיין לשיטתה.
לטענתה אין יתרון למנסח המכרז בעניין פרשנותו של מסמך, גם אם הוא מנסחו. לב"כ שלם בתגובתו, גם טענות כבדות ונרחבות כנגד היועץ- מנסח המכרז, אשר אינני רואה להידרש להן בשלב זה.

שלם במסגרת כתב תגובתה ראתה להתייחס, לשיטתה בבחינת מעבר לנדרש, אחת לאחת לטענות המבקשת באשר לחסרים לכאורה בתוכנות שהציגה שלם. כמו כן הציגה חוות דעת מומחה של איש מקצוע מטעמה המפרט לעניין דרך פעולת התוכנות, בדגש לכך שהתוכנות נותנות מענה מלא לכל המפרטים הדרושים על פי המכרז, תוך סתירת הטענות שהעלתה המבקשת לפיהן מדובר בחסרים, בהשלמות או בפיתוחים שעדיין דרושים לתוכנות על מנת לעמוד בתנאי המכרז.

לעניין מאזן הנוחות הדגישה שלם כי ההתקשרות יצאה לדרך והיא אף הגישה חשבון למועצה, על פי ההתקשרות מושא המכרז.

דיון והכרעה

לאחר בחינה ואיזון, נוכחתי כי דין הבקשה למתן צו ביניים להידחות.

באשר לסיכויי העתירה ומבלי להעמיק לשלב זה של ההליך, לא נוכחתי, לכאורה, כי עסקינן בעתירה שסיכוייה ממשיים;

כאמור הטענה המרכזית נוגעת לאיכות והתאמת התוכנות שהציגה שלם, בזיקה לדרישות מפרטי המכרז.

סוגיות אלה הינן סוגיות מקצועיות מובהקות כשהבדיקה וההתערבות בהן נוגעות לליבת שיקול הדעת המקצועי, אשר על דרך הכלל, בית המשפט נדרש לזהירות במסגרת בירור סבירות ההחלטה המנהלית לגביהן.

לשלב זה של ההליך, די לקבוע כי בכל הסוגיות המקצועיות האמורות נדרשה המועצה לחוות דעת מומחה מקצועי מטעמה אשר קבע כאמור ולכאורה, כי תוכנותיה של שלם עומדות בדרישות על פי המכרז. די לשלב זה של ההליך בקביעה כי הן עונות על צד המהות לדרישות שהוצגו במסמכי המכרז לצורך מתן השירותים הרלוונטיים למועצה.

אינני מוצא הצדקה, בוודאי לא לשלב זה של ההליך, להעמיק ולדייק בהתנסחות כזו או אחרת של המומחה מטעם המועצה בחוות דעתו. בשלב זה די במסקנה הסופית של המומחה כי תוכנותיה של שלם עומדות בדרישות המכרז.

הדברים על אחת כמה וכמה נכונים שעה שקביעה זו מחד אף תואמת את חוות דעת יועץ המכרז, עליו ביקשה המבקשת להסתמך, בחלק זה או אחר של טיעוניה ( בשים לב שמכל מקום היועץ למכרז אינו מומחה לכאורה בתחום המומחיות שבדיון) ומנגד המבקשת מצדה לא הציגה חוות דעת מקצועית החולקת על הקביעות האמורות.

מעבר לנדרש, על האמור יש להוסיף כי אל מול הטענות המקצועיות הלכאוריות שמבקשת לטעון המבקשת כנגד שלמות התוכנות של שלם, הציגה שלם מצדה מענה, לכאורה, שלא נסתר ( ראו סעיפים 18- 20 לכתב התשובה), ואף נתמך על ידי חוות דעת מומחה מטעמה. המענה, בין השאר, ולכאורה מפרט שאין מדובר בחסרים בתוכנות כטענת המבקשת, אלא באופציות הקיימות בתוכנות וכל שנדרש הוא להפעילן.

על בסיס הנתונים האמורים פעל לכאורה כדין היועמ"ש של המועצה אשר הורה על אישור ההתקשרות עם הזוכה במכרז וזאת לרבות בהתבסס על ההחלטה בעתירה הקודמת וההשלמות שהוצגו.

בנסיבות האמורות גם לא היה כל מקום להחזיר את הדיון לוועדת המכרזים, אשר כאמור החלטתה לאשר את שלם כזוכה במכרז לא בוטלה ולא היה מקום לדון בה מחדש, משעה שלא נסתר כי היא עמדה בתנאי הסף הדרושים, בניגוד לטענות שעלו.

על רקע המפורט לעניין סיכויי העתירה, נדרשים אנו לבחון את שאלת מאזן הנוחות וגם בסוגיה זו אין הכף נטעה כלל וכלל לטובת המבקשת;

כאמור, עסקינן בהתקשרות ש"כבר יצאה לדרך", לרבות לאחר שהתעכבה פרק זמן לא מבוטל, על רקע העתירה הקודמת וכפי שפורט.

לא נסתר, כי שלם לאחר חתימה על ההסכם עם המועצה כבר החלה בביצוע העבודות מושא המכרז ואף שלחה חשבון ראשון למועצה שאושר לתשלום.

מלבד המעשה העשוי העולה מהדברים, יש באמור כדי ללמד כי הבקשה למעשה היא בגדר בקשה למתן צו עשה לשינוי מצב קיים וכן יש בכך כדי ללמד על הנזק שיכול להיגרם דווקא לשלם ולמועצה מעיכוב ההתקשרות כבקשת המבקשת.

עוד להדגיש, כי עסקינן במכרז שעניינו מתן שירותים וביצוע עבודות, אשר כידוע ניתן להערכה ופיצוי כספי או אף לשינוי במצב הקיים על ידי החלפת הזוכה, אם תוכח העתירה, באופן המלמד כי אין בפנינו נזק בלתי הפיך המצדיק העתרות לבקשה.

טענת המבקשת לפיה ככל שלא תעוכב ההתקשרות, יכול ותימנע ממנה האפשרות להציג ניסיון מוכח בביצוע עבודות מול רשויות, מלבד שנטענה בעלמא, אין בה ללמד כי לפנינו נזק בלתי הפיך מכל וכל.

לאור מכלול המפורט, אני רואה לדחות את הבקשה למתן צו ביניים.

הנימוקים האמורים בהחלטה זו, יפים גם לעניין הבקשה, החריגה בנסיבות, שאותה הציגה המבקשת בדיון, ליתן לה לחלופין צו עיכוב ביצוע, עד למיצוי הליכי ערעור על החלטה זו, ובהתאם אני רואה לדחות גם בקשה חלופית זו.

לאור התוצאה, אני רואה לחייב את המבקשת בהוצאות המשיבות 1 ו- 2, בסך של 7,000 ₪ לכל אחת מהמשיבות ( סה"כ 14,000 ₪).

החלטה באשר למועד הדיון בעתירה גופה ולוחות זמנים להגשת כתבי תשובה תינתן בנפרד.

ניתנה היום, ט' טבת תש"פ, 06 ינואר 2020, בהעדר הצדדים.