הדפסה

בית המשפט המחוזי בנצרת בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים עת"מ 26215-10-19

בפני
כבוד ה שופט אשר קולה

העותרת

רימון מגורים בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד נדב כנפו ואח'

נגד

משיבים

1.רשות מקרקעי ישראל
ע"י פרקליטות מחוז צפון

2.תאופיק דראושה בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד אילן מירון ואח'

3.דיורים בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד רות ברק ואח'

4. משרד הבינוי והשיכון מדינת ישראל
ע"י פרקליטות מחוז צפון

פסק דין

מבוא

1. לפניי עתירה המופנית נגד החלטת ועדת המכרזים של רשות מקרקעי ישראל (להלן:"הוועדה") מיום 23.9.19 שזו לשונה.
"להלן החלטת הוועדה:
להלן רשימת ההצעות הפסולות:
מספר הצעה
מציע פסול
2
הצעה נמוכה ממחיר המקסימום למתחם 62800
4
המציע הגיש הצעות ל-4 מתחמים אולם הגביל עצמו לזכייה ב-2 מתחמים. בהתאם לתנאי המכרז היה עליו להגיש ערבויות כמספר המתחמים להם הגביל זכייתו. כאשר גובן נדרש להיות לפי גובה הערבויות המירבי למתחמים להם הגיש הצעתו.
לפיכך, היה על המציע לצרף 2 ערבויות בסך של 1,238,000 ₪ כל אחת, ובסה"כ 2,476,000 ₪. למרות זאת המציע צירף ערבויות בסך של 2,208,000, משכך גובה הערבויות אינו עונה על הנדרש בתנאי המכרז.
בהתאם לתנאי המכרז, במצב הזה תיפסלנה ההצעות ליתר המתחמים שגובה הערבות בהם לא עומד בתנאי שלעיל.
הערבות על סך 1,238,000 מתאימה גם למתחם 62796 וגם למתחם 62798.
לכן במצב זה הוועדה נדרשת להיכנס בנעלי המציע ולקבוע למעשה באיזה מתחם מבין שני המתחמים יזכה.
דבר זה אינו מתיישב עם דיני המכרזים, ועל כן אין מנוס מפסילת ההצעה במתחמים מספר 62796 ו-62798.
ההצעה תיוותר על כנה ביחס למתחמים 62800 ו-62799 אשר לגביהם סכו ם הערבויות עונה על הנדרש.

62796- הועדה מחליטה להקצות המגרש לדיורים בע"מ (הצעה מספר 2) על סמך הצעתו בסך 6,555.00 ₪ למ"ר דירתי לא כולל מע"מ.
62798 – הוועדה מחליטה להקצות המגרש לסלים לחאם יזמות ובניה בע"מ (הצעה מספר 5) על סמך הצעתו בסך 5,990.00 ₪ למ"ר דירתי לא כולל מע"מ.
62800 – הוועדה מחליטה להקצות המגרש לתאופיק דראושה בע"מ (הצעה מספר 4) על סמך הצעתו בסך 5,194.00 ₪ למ"ר דירתי לא כולל מע"מ".
62799 – הוועדה מחליטה להקצות לתאופיק דראושה בע"מ (הצעה מספר 4) על סמך הצעתו בסך 5,199.00 ₪ למ"ר דירתי לא כולל מע"מ.
2. אקדים את המאוחר ואצטט כבר עתה את תנאי המכרז שעליהם הסתמכה הוועדה
וכדלהלן –
"3.1.1 מציע רשאי להגיש הצעה למתחם אחד או יותר (בטופס הצעה אחד בלבד), וכן לזכות במתחם אחד או יותר מהמתחמים המפורטים בטבלה שבסעיף 1.
מציע שהגיש הצעה לשני מתחמים או יותר, רשאי להגביל את זכייתו במספר מסוים של מתחמים"

עוד אפנה לתנאי הערבות שעל כל מציע היה לצרף כאשר תנאים אלו, הם למיטב הבנתי ליבת העתירה וכדלהלן –
"7.1.4 על אף האמור, מציע שהגיש הצעה לשני מתחמים או יותר, ובחר להגביל את זכייתו במספר מסוים של מתחמים (להלן: "מספר המתחמים שהוגבלו"), יצרף להצעתו מספר ערבויות כמספר המתחמים שהוגבלו. הערבויות יינתנו עבור המתחמים שגובה הערבות בהם הינו הגבוה ביותר מבין אלו לגביהן הוגשה הצעה. במקרה זה, אין לציין על גבי הערבויות את מספר המתחם.
לדוגמא: מציע שהגיש הצעה במכרז ל-4 מתחמים שגובה הערבות בהם הינו כדלהלן: מתחם א-100 ₪; מתחם ב – 200 ₪; מתחם ג – 300 ₪, מתחם ד – 400 ₪, ובחר להגביל את זכייתו ב-2 מתחמים בלבד, יצרף להצעתו 2 ערבויות, האחת בסכום של לפחות 400 ₪, והשנייה בסכום של לפחות 300 ₪, ללא ציון מספרי מתחמים. מציע שלא עשה כן, תיפסלנה ההצעות עבור המתחמים שגובה הערבות בהם לא עומד בתנאי שלעיל, והכל על פי שיקול דעתה של הרשות"
3. נחזור עתה לסדר הילוכה של העתירה. מדובר במכרז שהוצא כאמור על ידי רמ"י ומשרד השיכון ועניינו פרסום מכרז במסגרת "תוכנית למשתכן" להציע הצעות לבניית יחידות למגורים ומכירתן ב-4 מתחמים שונים במגדל העמק וכדלהלן:

מתחם 62796
מתחם 62798
(להלן – "המתחמים הגדולים")

מתחם 62799
מתחם 62800
להלן – "המתחמים הקטנים")

4. גובה הערבות אשר היה על המציע להגיש היה ביחס לכל אחד משני המתחמים הגדולים על סך של 1,238,000 ₪, ביחס למתחם 62799 על סך של 635,000 ₪ וביחס למתחם 62800 על סך של 970,000 ₪.

הצדדים לעתירה ומשתתפי המכרז

5. העותרת השתתפה במכרז והגישה הצעת נפרדת למתחם גדול אחד (62796) ולשני המתחמים הקטנים.

6. המשיבה 2 הגישה הצעות לכל 4 המתחמים ואולם ביקשה לזכות ב-2 מתחמים בלבד (כהוראת סעיף 7.1.4 שצוטטה לעיל) והגישה שתי ערבויות בנקאיות, האחת על סך של 1,238,000 ₪ והשנייה על סך של 970,000 ₪. משיבה זו הוכרזה כזוכה בשני המתחמים הקטנים.

7. המשיבה 3 השתתפה אף היא במכרז וזכתה במתחם 62796.

8. משתתפים נוספים במכרז הינם חברת סלים לחאם יזמות ובניה בע"מ (להלן:"לחאם") והיא הוכרזה כזוכה במתחם 62798.
לחאם לא צורפה כמשיבה לעתירה ועל כך להלן.

הליכים הקודמים לדיון בעתירה

9. בד בבד עם העתירה הוגשה בקשה לצו ביניים וצו ארעי, שבה התבקש בית המשפט להימנע מהכללת המתחמים מושא המכרז בהגרלות אשר יסגרו להרשמה ב-24.10.19.

10. הבקשה הדחופה הונחה ביום 17.10.19 לפני שופט תורן, וזאת עקב העובדה שזו הגשה במהלך פגרת חג הסוכות.
השופט התורן לא נעתר לבקשה במעמד צד אחד בלבד וקבע דיון לפניי ליום 23.10.19.

11. לקראת מועד הדיון הוגשו תגובות המשיבים 2 ו-3 ואילו המשיבים 1 ו-4 (רמ"י ומשרד השיכון) הגישו יום לפני מועד הדיון תגובה קצרה ובה מודיעים הם לבית המשפט, כי מסכימים הם למתן צו ביניים שבמסגרתו יוקפאו הליכי ההתקשרות עם הזוכים במכרז.
עם זאת הבהירה ב"כ המשיבים הנ"ל כי ההגרלה עצמה צפויה להיערך ביום 3.11.19.

12. ביום 23.10.19 התקיים לפניי דיון במעמד הצדדים. בסופו של יום הוחלט, כי יתקיים דיון נוסף בעתירה לגופה ביום 30.10.19 וכי עד ליום 29.10.19 תוגש תגובה מפורטת של המשיבים 1 ו-4 וכן יהיה רשאי כל צד להוסיף ולהגיש תגובה מפורטת גם לעתירה לגופה.
יוער, כי המשיבים 1 ו-4 אכן הגישו תגובה מפורטת וכך עשתה גם המשיבה 2.
באותו דיון (23.10.19) הובהר, גם אם בעל פה, כי נוכח דחיפות העניין יינתן, ככל הניתן, פסק הדין עד למועד ההגרלה. הובהר גם, על ידי ב"כ המשיבים 1 ו-4, כי ככל שביהמ"ש יבטל את זכייתה של המשיבה מס' 2 באיזה מן המתחמים שזכתה, המחיר לכל משתכן יעלה.

13. ביום 30.10.11 אכן התקיים דיון בו הוסיפו הצדדים ושטחו טיעוניהם.
בסופו של הדיון שבה והבהירה ב"כ המשיבים 1 ו-4, כי מועד ההגרלה נקבע ליום 3.11.19.

14. בנסיבות אלו, ועל מנת שפסק הדין יומצא לצדדים עובר למועד ההגרלה, ינוסח פסק הדין, ככל הניתן, בתמציתיות ועם הצדדים הסליחה.

טענות הצדדים

15. העותרת טוענת, כי הצעת המשיבה 2 (להלן גם :"דראושה") , הייתה הצעה תכסיסנית ופסולה, שכן הצעתה כוונה לכך שתזכה (ככל שהצעותיה יהיו זולות) במתחם אחד גדול ובמתחם אחד קטן. לטענתה של העותרת הדבר נוגד את תנאי המכרז שכן ובהתאם לתנאי המכרז היה על דראושה להגיש שתי ערבויות בסך כולל של גובה הערבויות בשני המתחמים הגדולים. לטענת העותרת, דראושה לא רצתה לזכות בשני המתחמים הגדולים ומשכך "תימרנה" את הוועדה בכך שהגישה ערבות אחת המתאימה לאחד משני המתחמים הגדולים וערבות שנייה המתאימה לכל אחד מן המתחמים הקטנים.

16. לטענת העותרת היה על רמ"י לפסול לחלוטין את הצעותיה של דראושה וממילא להכריז על העותרת כזוכה בשני המתחמים הקטנים בהיותה הזוכה, שהצעתה הינה השנייה בטיבה.

17. לחלופין טוענת העותרת, כי היה על הוועדה להכריז על העותרת כזוכה במתחם 62796 (אחד המתחמים הגדולים) בהיות הצעתה מטיבה וזולה משמעותית מהצעתה של המשיבה 3, וכן להכריז על דראושה כזוכה במתחם קטן אחד (627800) ואזי להכריז על העותרת כזוכה במתחם 62799 (המתחם הקטן הנוסף).
לטענתה של העותרת הנימוק ולפיו "הוועדה אינה יכולה להיכנס בנעליה של חברת דראושה...." אינו נימוק שיכול לעמוד, שכן הליכה במסלול הקבוע בסעיף 7.1.14 לתנאי המכרז בהכרח מחייב את הוועדה "להיכנס בנעלי המציע".

18. כאן המקום להבהיר, כי לצד המסלול הקבוע בסעיף 7.1.4 קיים גם מסלול הקבוע בסעיף 7.1.2 ולפיו ואני מצטט : "בהגשת הצעה למספר מתחמים, יש להגיש ערבות נפרדת לכל מתחם ומתחם. לדוגמא בהגשת הצעה לשלושה מתחמים, כאשר סך הערבות הנדרשת בכל מתחם ומתחם הוא 100,000 ₪ יש להגיש 3 ערבויות נפרדות בסך 100,000 ₪ כל אחת. על הערבות יצויין מספר המתחם, בגינו הוגשה הערבות. יובהר, כי ערבות שלא תישא את מספר המתחם תיפסל".

19. טוענת איפוא העותרת, כי היא נאלצה להגיש הצעה במסלול הקבוע בסעיף 7.1.2 וזאת כיוון שלא רצתה להסתכן שמא תוכרז כזוכה בשני מתחמים גדולים, ולפיכך הגישה 3 הצעות ספציפיות, אחת למתחם גדול ושתיים למתחמים קטנים.
לטענת העותרת בחירה בדרך זו מקטינה סיכוייה לזכות במכרז ואולם לא אאריך בטענה זו.

20. לעותרת היו תחילה טענות לפגמים נוספים שנפלו בהצעת המשיבה 2, אולם מטענותיה אלו חזרה בה העותרת.

21. המשיבים 1 ו-4 טוענים בקצרה, כי בית המשפט הנכבד לא יתערב בשיקול דעתה של וועדת המכרזים מקום שבו נקטה בפרשנות סבירה.

22. לטעמה של ב"כ משיבים אלו, הוועדה פעלה באופן סביר, עת לא פסלה לחלוטין את השתתפותה של דראושה במכרז ותחת זו אפשרה לה לזכות בשני המתחמים הקטנים.

23. משיבים אלו מוסיפים וטוענים, כי הגם שיכול וניסוח ההחלטה של הוועדה לוקה בחסר, עדיין הפרשנות הנכונה היא, כי משיבה 2 מנועה הייתה לזכות באיזה מן המתחמים הגדולים ולכן צדקה הוועדה בפוסלה את הצעת משיבה זו לשני המתחמים הגדולים. עם זאת הצעותיה עונות על אפשרות זכייה בשני המתחמים הקטנים וכך החליטה הוועדה.

24. להשלמת טיעונה זה מוסיפה וטוענת ב"כ משיבים 1 ו-4 אלו, כי החלטות הוועדה נעשות בשני שלבים. בשלב הראשון בוחנים את ההצעות הכשירות ואזי אין מקום לשקול שיקולים כלכליים ורק בשלב השני, בוחנים את השיקולים הכלכליים.

25. עוד טוענים המשיבים 1 ו-4, כי לא בכדי נקבע שפסילת ההצעות תהיה נתונה לשיקול דעתה של הוועדה, ושעה שהפעילה הוועדה את שיקול דעתה וזה לא נמצא פסול, מנוע בית המשפט מלהתערב בשיקול דעתה של הוועדה.

26. המשיבה 2 סבורה, כי לא רק שלא נפל פגם בהחלטות הוועדה, אלא שמן הדין היה להורות כי היא זו שתזכה במתחם הגדול (ולא המשיבה 3) שכן היא פעלה בדיוק בהתאם להוראות המכרז וצירפה מראש ערבות אחת שמתאימה לאיזה מן המתחמים הגדולים וערבות אחת שמתאימה לאיזה מן המתחמים הקטנים.
לטעמה, הוראות סעיף 7.1.4 ובמיוחד הדוגמא שננקטה שם אינה שוללת זאת . עוד לטענתה לו רצו מנסחי המכרז שתוגשנה שתי הערבויות הגבוהות, הרי שכך היו צריכים לנקוט בדוגמה שצירפו.
זאת ועוד, כך לטענת דראושה, לו חפץ היה מנסח המכרז לפסול כל הצעה (במסלול 7.1.4) שלא צורפו לה שתי הערבויות הגבוהות, כל שצריך היה לכתוב, כי מציע שלא יעשה כן תיפסלנה כל הצעותיו, אלא שמנסח המכרז קבע, כי "מציע שלא יעשה כן, תיפסלנה ההצעות עבור המתחמים שגובה הערבות בהם לא עומד בתנאי דלעיל...".

27. למשיבה 2 טענות רבות נוספות, אולם וכאמור עקב ההכרח בקיצורו של פסק דין זה, לא אדרש להן עתה, אלא במסגרת הדיון והמסקנות וככל שיהיה בכך צורך.

28. המשיבה 3 טוענת, שבין כך ובין כך אין לעותרת כל טענה נגדה, ואין לעותרת מעמד לדרוש שדראושה תזכה במתחם הגדול חלף המשיבה 3.
לטענתה, היא פעלה כדין, זכייתה במכרז הייתה כדין ואין לוועדה כל סיבה להורות אחרת. גם משיבה 3 סבורה כעמדת משיבים 1 ו-4 שדראושה כלל לא הייתה כשירה לזכות באיזה מהמתחמים הגדולים, וממילא אין כל אופציה למנוע מהמשיבה 3 את זכייתה, בנסיבות אלו אף טען בא כוחה כי העתירה נגדה ראוי לה הייתה להיות מסולקת על הסף.

29. ב"כ המשיבה 3 (ולמעשה גם ב"כ המשיבים האחרים) שבו וטענו לעניין אי צירופה של לחאם, לטעמו של ב"כ המשיבה 3 , שעה שאחת האפשרויות הייתה החזרת הדיון לוועדה, אזי בוודאי שלחאם יכולה להיפגע.

30. עוד טוענת המשיבה 3 באשר לאופן החישוב שערכה העותרת באשר לשווי הצעות דראוושה ביחס להצעות משיבה 3. לטענת משיבה 3 דרך חישוב זה היא שגויה ומתעלמת מיתר רכיבי המכרז.
גם בעניין זה אין בכוונתי להאריך.

דיון והכרעה

31. השאלה המרכזית בעתירה זו הינה פרשנותה של הוראת סעיף 7.1.4 לתנאי המכרז, על הסנקציה שבה ועל הדוגמא שבה.
אקדים ואומר כבר עתה את שנאמר בעניין בג"צ 4587/18, ערוץ לשידורי הכנסת בע"מ נ' המועצה לשידורי כבלים ולווין (19.7.18) וכדלהלן:

"לא אכחד כי שאלת הפרשנות היא גבולית ואינה נקייה מספקות, אך לסופו של יום, אני סבור כי אין מקום להתערב בפרשנות של ועדת המכרזים. הלכה עמנו כי כאשר לשון התנאי סובלת שני פרושים אפשריים ניתן משקל לעמדתה הפרשנית של ועדת המכרזים (עע"מ 7590/12) החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ נ' לינום בע"מ [פורסם בנבו] (18.4.201) (להלן: עניין החברה הלאומית)). הלכה נוספת עמנו, כי יש ליתן עדיפות לפרשנות המקיימת את הצעות המשתתפים על פני פרשנות הפוסלת אותן (עניין החברה הלאומית; עניין מתן שירותי בריאות; עע"מ 1873/12 אסום חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' אוניברסיטת באר שבע, [פורסם בנבו] בפסקה 3 (6.8.2012); ע"א 4605/99 אלישרא מערכות אלקטרונית בע"מ נ' רשות שדות התעופה, פ"ד נה (1) 1, 10-9 (1999); עע"מ 5487/06 סופרמאטיק בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ [פורסם בנבו] בפסקאות 12-11 (12.4.2009); עע"מ 5949/07 אמישרגז גז טבעי בע"מ נ' פזגז (1993) בע"מ, [פורסם בנבו] בפסקה 9 (28.4.2008);עע"מ 5511/13 א.נ.א חשמל בע"מ נ' חברת נמל אשדוד, [פורסם בנבו] בפסקה 28 (16.6.2014))".

עוד אפנה למה שנקבע זה מכבר בע"א 4605/99 אלישרא מערכות אלקטרוניות בע"מ נ' רשות שדות התעופה (9.12.99) מפי כב' השופטת ט. שטרסברג –כהן וכדלהלן –

"כשם שאין לפסול הצעה של משתתף במכרז על בסיס תנאי שלא נכלל בו מלכתחילה, כך אין לפסול הצעה העומדת בתנאי המכרז, לפי פרשנות סבירה שלהם, הגם שאין זו הפרשנות הסבירה היחידה. לדעתי, ההגנה על הציפייה הסבירה ועל האינטרסים של משתתפי המכרז מחייבת, כי מקום שבו תנאי המכרז אינם ברורים כל צורכם וניתן לפרשם באופנים שונים שמידת סבירותם שווה, והם מתיישבים עם לשון מסמכי המכרז ועם תכליתו, יש להעדיף פרשנות המקיימת את הצעות משתתפי המכרז על פני פרשנות הפוסלת אותן...גישה זו יש בה כדי להכשיר השתתפות חוג רחב יותר של מציעים, להגביר את התחרותיות ולהביא ברכה גם במישור הכלכלי...ודוק: אמת-המידה לבחינת עמידת המציעים בתנאי המכרז היא אובייקטיבית ולא סובייקטיבית. לא די בכך שמשתתף במכרז שגה – באופן סובייקטיבי – בהבנת תנאי מתנאי המכרז על-מנת שתועדף אותה פרשנות המקיימת את הצעתו, אלא נדרש שמבחינה אובייקטיבית ניתן יהיה לפרש את התנאי הרלוונטי בכמה דרכים שונות, שאין אחת מהן עדיפה מרעותה, ושכולן עולות בקנה אחד עם לשון המכרז, עם תכליתו ועם מכלול תנאיו" (עמ' 11-9; וראו גם: עניין מתן, פסקה 41)."
32. עוד אקדים ואפנה להלכה הנוהגת עימנו ולפיה כך, דרך משל, בעע"מ 10073/17 מטיילי ירון בר בע"מ נ' מועצה אזורית יואב (05.12.2018):

"נקודת המוצא להכרעה בערעור זה היא כי בית משפט זה אינו מחליף את שיקול דעתה המקצועי של ועדת המכרזים בשיקול דעתו שלו ורק סטייה מהותית מעקרונות יסוד של ניהול מכרז תקין תצדיק התערבות שיפוטית בהחלטת הוועדה (עע"מ 5408/12 ברק 555 בע"מ נ' מגלקום תקשורת מחשבים בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 18 (14.2.2013); עע"מ 9023/14 פנינת י.ב.א בע"מ נ' משרד האוצר - החשב הכללי מנהל נכסי הדיור הממשלתי, [פורסם בנבו] פסקה 8 (27.7.2015); עע"מ 6823/10 מתן שירותי בריאות בע"מ נ' משרד הבריאות, [פורסם בנבו] פסקה 26 לפסק דינו של השופט עוזי פוגלמן והאסמכתאות המובאות שם (28.2.2011))."

33. טרם שאדון בפרשנות הסבירה של תנאי המכרז, אבקש להסיר מעל סדר יומנו את טענת העותרת באשר לתכסיסנות הפסולה, כביכול, בה נקטה המשיבה 2. לעניין הפרשנות הראויה לתכסיסנות פסולה, אפנה לדבריו של כבוד השופט מ. חשין (כתוארו אז) שדומני שלא נס ליחם, באחד מפסקי הדין המנחים לעניין מכרזים, ע"א 700/89 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ פד"י מז (1) 667, 683 וכדלהלן:

"אכן, מי שמנסה להערים על בעל המכרז באורח בלתי נאות - בין על דרך הטעיה מחושבת ומכוונת בין על דרך 'תכססנות' - ראוי הוא שהצעתו תיפסל על הסף; נגרשנו מן המסדרון אל מחוץ לבית המכרזים, לא כל שכן שלא נכניסנו אל הטרקלין. אין אדם דר עם נחש בכפיפה אחת, ואם פלוני מבקש להטעות כבר בתחילת הדרך, מי לכפו של בעל המכרז יתקע, כי אותו פלוני לא ישקר ויכזב גם בהמשך הדרך? כחטא כן עונשו, והמציע הצעות כזב ימצא עצמו אל מחוץ למחנה. והנה, בעוד שמושג ההטעיה ברור לכול, לכאורה, קשה יותר לפרוס את תחום ה'תכססנות': לכל מקצוע 'תכסיסים' משלו - בחלקם לגיטימיים בחלקם שאינם לגיטימיים - ואין לנו אלא להוסיף ולומר, כי 'תכססנות' בהקשר דברינו כאן – 'תכססנות' שבכוחה להביא לפסילת הצעה על הסף חייבת להיות 'תכססנות' הטבולה ברמייה, באי יושר, בהיעדר תום לב כנדרש ממציעים במכרז..."

איני סבור כי בנסיבות הכוללות ניתן לראות בדרך הצעתה של דראושה, משום תכסיסנות פסולה "הטבולה ברמייה או באי –יושר". המשיבה 2 ניצלה את אי הבהירות שבניסוח תנאי המכרז (שאכן אינם בהירים ועל כך להלן) והגישה ערבויותיה באופן שאלו הוגשו על ידה.
משיבה 2 הסתמכה על הדוגמא שניתנה ועל פרשנותה שלה לסנקציה שבסופו של סעיף זה, סנקציה שבכל הכבוד לא עולה ממנה את מה שהעותרת מבקשת להסיק.

34. עוד אקדים, כי טוב היה אם מנסחי המכרז היו מנסחים באופן ברור את כוונתם וברור הוא שהניסוח של סעיף 7.1.4 ובמיוחד הסנקציה שבו הינו ניסוח כושל, ובמה דברים אמורים?
בסעיף 7.1.4 נקבע, כי מציע שנקט בדרך זו (הצעה כוללת תוך הגבלה במספר מתחמים) לא יציין על גבי הערבויות את מספר המתחם.
בסיפא לסעיף זה, בהוראת הסנקציה נכתב כאמור כי "תיפסלנה ההצעות עבור המתחמים שגובה הערבות לא עומד בתנאי שלעיל....".
ואולם שעה שבהתאם למנגנון שבסעיף 7.1.4 אי אפשר לציין על גבי הערבות את מספר המתחם כיצד תדע הוועדה הנכבדה עבור איזה מתחמים מדובר בגובה ערבות שאינו עומד בתנאי הנ"ל?! דומני כי הוראת סנקציה זו מתיישבת עם האמור בסעיף 7.1.2 ששם מדובר בהגשת ערבות נפרדת לכל מתחם בנפרד, ואז ניתן אכן לקבוע באיזה מקרה גובה הערבות אינו מספק.
לעניין אי הבהירויות במסמכי מכרז אבקש להפנות לעע"מ 3719/13 ש.מרדכי עבודות עפר בע"מ נ' משרד הבינוי והשיכון (06.09.2018) :

"פעם נוספת חוזרת ומתגלה התופעה המטרידה של אי-בהירות וסתירות במכרזים של רשויות. כלל יסוד בדיני מכרזים הוא כי תנאי המכרז צריכים להיות מנוסחים בבהירות – הן על מנת שהמכרז יוכל להשיג את תכליתו ביעילות והן כדי להבטיח שוויון (ראו: עע"מ 303/12 מטיילי קרית שמונה בע"מ נ' עיריית צפת, [פורסם בנבו] פסקה 19 (3.7.2012); עע"מ 6117/15 ג.י.א. יזמה בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל – מרחב עסקי דרום, [פורסם בנבו] פסקה ה' לפסק דינו של המשנה לנשיאה א' רובינשטיין (23.6.2016); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ג – משפט מינהלי כלכלי 84 (2013) (להלן: ברק-ארז, משפט מינהלי כלכלי)). על רקע זה נקבע בפסיקתו של בית משפט זה כי "שומה על עורך המכרז לנסח את תנאיו כך שיהיו 'בהירים כשמש', ולא תידרש כל 'פרשנות יצירתית' מצד המציע הפוטנציאלי על מנת שיוכל להבין את תנאי המכרז לאשורם ולפעול בהתאם" (עע"מ 4282/16 סאיג נ' דוד, [פורסם בנבו] פסקה 15 וההפניות שם (7.8.2017)). לא אחת ניתן להתרשם כי אילו רק היו מנוסחים המכרזים בקפידה המתאימה התדיינויות רבות היו נחסכות, וכך גם כסף ציבורי וכסף פרטי. אכן, טעות לעולם חוזרת, אולם ניתן היה לצפות ליתר הקפדה בהכנתם של מכרזים, על מנת שלמצער הטעויות יחזרו על עצמן פחות ופחות. ניתן היה לסבור שכל מילה נוספת בעניין מיותרת, אך למרבית הצער מתברר שמלים נוספות עדיין דרושות..."

35. נשוב אפוא לסדר הילוכנו. מה האפשרויות שעמדו או שצריכים היו לעמוד לפני הוועדה המכרזים, דומני שארבע אפשרויות היו לפניה.
א. לפסול לחלוטין את הצעות דראושה.
ב. להכשיר לחלוטין את הצעת דראושה ולהכריז עליה כזוכה במתחם אחד גדול ובמתחם אחד קטן.
ג. להחליט כפי שהוחלט, שדראושה תזכה בשני המתחמים הקטנים.
ד. להחליט כי דראושה זוכה במתחם קטן אחד והעותרת זוכה במתחם קטן אחר.

36. טרם שאתן דעתי לארבע אפשרויות אלו, אבקש להפנות לטיעון אחד שעולה מתגובתם של המשיבים 1 ו-4. כזכור טענו אלו, שראשית היה על הוועדה להחליט איזו הצעה כשירה ואיזו פסולה ורק מבין ההצעות הכשירות לקבוע איזו הצעה עדיפה. איני בטוח שכך קבעה הוועדה הנכבדה אולם רגליים לדבר יש ואבהיר דבריי.
בפרוטוקול הדיון כך נקבע, "להלן החלטות הוועדה" "להלן רשימת הצעות פסולות", ואז מופיעה טבלה המתייחסת להצעה מס' 2 ביחס למתחם 62800 (הצעת המשיבה 3) ולאחר מכן מופיעה התייחסות להצעה מס' 4 (הצעת דראושה). לאמור, הוועדה נתנה דעתה להצעות פסולות ונימקה כפי שנימקה. רק לאחר מכן עברה הוועדה לפרק ההחלטות וקבעה איזו הצעה מבין הכשירות היא ההצעה המיטבית.
יוער, כי יכול שבנימוקי הוועדה מופיע דבר והיפוכו, מחד נכתב "... משכך גובה הערבויות אינו עונה על הנדרש בתנאי המכרז, בהתאם לתנאי המכרז תיפסלנה ההצעות ליתר המתחמים שגובה הערבות לא עומד בתנאי שלעיל". מי עונה להגדרת יתר המתחמים? לא ברור .
ממשיכה הוועדה וקובעת "הערבות על סך 1,238,00 ₪ מתאימה גם למתחם 62796 וגם למתחם 62798" (המתחמים הגדולים, כזכור).
אם כך הוא, אז הוועדה מכשירה את הצעת דראושה לאחד משני המתחמים הגדולים ואם כן שבה השאלה למקומה, כאשר קבעה הוועדה שתיפסלנה ההצעות ליתר המתחמים, איזו הצעה ביחס לאלו מתחמים פסלה הוועדה?
מוסיפה הוועדה וקובעת, כי היא "נדרשת להיכנס בנעלי המציע ולקבוע למעשה באיזה מתחם מבין שני המתחמים יזכה", דבר זה אינו מתיישב עם דיני המכרזים, ולכן נפסלה הצעת דראושה לגבי שני המתחמים הגדולים.
הנה כי כן, הוועדה אכן החליטה לפסול את הצעת דראושה לגבי שני המתחמים הגדולים, ולעניין זה צודקת ב"כ משיבים 1 ו-4 שלא היה מקום בשלב זה לדון בטיבן של ההצעות.
ואולם, סיבת הפסילה של הוועדה אינה נכונה, שכן לו הייתה מציעה דראושה 4 הצעות, מגישה ערבות אחת בגובה הסכום המירבי ומגבילה הצעתה למתחם אחד, נאלצת הייתה הוועדה "להיכנס בנעליה" של דראושה. תשובת ב"כ המשיבים 1 ו-4 בתגובתה, לא תועיל לה, שכן וכאמור הוועדה פסלה את הצעות דראושה ביחס למתחמים הגדולים לא בנימוק לו טענה באת כוחה, אלא בנימוק של "אי כניסה לנעליה", נימוק שכאמור אינו נכון.

37. טרם שאשוב לארבע האפשריות שעמדו לפני הוועדה, אעיר עוד הערה אחת.
שקלתי, ביני לביני ואף הבאתי אפשרות זו לפני הצדדים, להחזיר הדיון לוועדה הנכבדה על מנת שתיבחר שוב באחת מן האפשרויות שהוצגו לעיל ותיתן דעתה גם לעמדת באת כוחה. אולם, סופו של יום איני יכול לנקוט בדרך זו וזאת על שום שני טעמים וכדלהלן
א. חירה בדרך זו עלולה לפגוע בלחאם, שכן יכול עתה שדראושה תזכה במתחם אחד גדול ואזי תידרש הוועדה להחליט באשר למתחם הגדול הנוסף, בין לחאם לבין המשיבה 3. יכול שבשקלול כולל תהיה עדיפות דווקא למשיבה 3 ואזי ממילא לחאם תצא נפסדת. העותרת בחרה שלא לצרף את לחאם, ובכך סיכלה את האפשרות להחזרת הדיון לוועדה, שכן וכאמור ולו אם רק תיאורטית לחאם יכולה להיפגע מכך.
ב. החזרת הדיון לוועדה תגרום בהכרח לעיכוב רב בהליכי ההגרלה, ובהליכי זכייתם של הזוכים בהגרלה. במצב דברים זה, בו מאות אנשים ממתינים לתוצאות ההגרלה, הרי שהחזרת הדיון לוועדה תותירם בספק אשר לזכייתם ובעיקר באשר לגובה התמורה שעליהם לשלם ודומני שטוב להימנע מכך.

38. נותרנו אפוא לדון בארבע האפשרויות אותן מניתי לעיל. לטעמי וכפי שכבר רמזתי בפתח דבריי דומני שיש מקום , גם אם בדוחק לכל ארבעת האפשרויות. משכך הוא, ובהתאם לכללים הנהוגים וכמפורט לעיל, אין זה מן הראוי שאתערב בסבירות שיקול דעתה של הוועדה, כשם שעדיף ליתן את הפרשנות המקלה עם דראושה ולא זו המחמירה איתה, שכן וכאמור לכשל בניסוח אחראים המשיבים 1 ו-4, ואין לבוא חשבון דווקא עם המשיבה 2.
זאת ועוד, הוועדה רשאית הייתה לנקוט בסנקציה לפי שיקול דעתה לאמור, לפסול כלל את השתתפותה של דראושה, או לפסילה חלקית (באופן זה או אחר). שעה שהוועדה בחרה בדרך ביניים (אמור, להכריז על דראושה כזוכה בשני מתחמים קטנים, הרי שהחלטה זו מצויה במתחם הסבירות (גם אם לא נומקה כדבעי) ואין לבית משפט לעניינים מנהליים סיבה לפוסלה.
אעיר עוד, כי דווקא האפשרות הרביעית אותה מניתי לעיל, ליתן לדראושה מתחם קטן אחד ולעותרת מתחם קטן אחד הינה אפשרות פחות סבירה ועולה אך בקושי מהאמור בתנאי המכרז (איני מתעלם מכך שזו הייתה הצעתי לצדדים אלא שהייתה זו הצעת פשרה במסגרת "קניית סיכונים").
39. טרם סיום אבקש עוד להידרש לטענתה ה"כלכלית" של העותרת ולפיה, שומה היה על הוועדה להתחשב בהצעתה המיטיבה של דראושה להורות על זכייתה במתחם הגדול, חלף המשיבה 3.
ראשית, היתרון הכלכלי אינו חזות הכל, ושיקולים נוספים יש, והרי מתן "פרס" לדראושה היה בא על חשבון משיבה 3 ולזאת קשה ליתן יד.
שנית, לא ברור שמחיר למ"ר הוא חזות הכל, שכן וכטענת המשיבה 3 יש פרמטרים נוספים של מספר יח"ד וכד'.
שלישית ואולי עיקר, הכשרת הצעתה של דראושה במתחם גדול, תוביל לפסילתה באחד משני המתחמים הקטנים (שכן ניתן לזכותה במקסימום 2 מתחמים) ואזי ממילא במתחם הקטן תזכה חברה שהצעתה גבוהה בהרבה מזו של דראושה ושוב יצא הציבור נפסד!!
40. והערה אחרונה - שקלתי האם עומד לפני העותרת סעד אחר של פיצויים או תובענה מנהלית והאם זכאית כלל העותרת לפיצויים, אלא שהגעתי למסקנה שלא כך הוא, שכן גם לו הייתה נוקטת העותרת באותה דרך בה נקטה דראושה, הרי שנוכח הצעותיה הגבוהות היא לא הייתה זוכה באף לא אחד מן המתחמים.
41. סוף דבר אפוא שהעתירה נדחית. בנסיבות העניין איני עושה צו להוצאות לטובת המשיבים 1, 4 ו-2 ומחייב את העותרת בהוצאות (מתונות) של המשיבה 3 ובשכ"ט עו"ד, בסך כולל של 15,000 ₪.

ניתן היום, ב' חשוון תש"פ, 31 אוקטובר 2019, בהעדר הצדדים.

אשר קולה, שופט
[אב"ד]