הדפסה

בית המשפט המחוזי בנצרת בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים עת"מ 16107-06-17

לפני
כב' השופט זיאד הווארי – ס. נשיא

העותרים

  1. רונן יהודה שתיל
  2. לוי חנה פרומה
  3. הרשטיין בינה
  4. יוסי לוי
  5. בינה הרשטיין

נגד

המשיבים

  1. ועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה
  2. הועדה המקומית לתכנון ובנייה
  3. שמעון צוויגמן
  4. חוה צוויגמן
  5. נח פריימן
  6. שרה פריימן
  7. מוריה בטי פריימן

פסק דין

1. לפניי עתירה מנהלית על החלטת ועדת הערר לתכנון ובנייה חיפה מיום 9.4.17, אשר קיבלה רק בחלקה את הערר שהגישו העותרים על החלטת הוועדה המקומית לתכנון ובנייה חיפה (להלן: "הוועדה המקומית") לאשר בקשה לחיזוק בניין מגורים קיים בן 4 יחידות ותוספת חמש יחידות יח"ד בשתיים וחצי קומות ברח' פינסקר 20 חיפה (להלן: "בניין המשיבים" או "המבנה"), תוך ניצול תמריצי החיזוק של תמ"א 38, אשר הוגשה ע"י המשיבים 3-6 (להלן: "מבקשי ההיתר").

2. רקע עובדתי בתמצית:

א. ביום 5.8.15 הגישו מבקשי ההיתר בקשה להיתר מס' 47/2327/11 לחיזוק בניין המשיבים ולתוספת 5 דירות בשתיים וחצי קומות ודירה נוספת בקומת העמודים/מסד וזאת בכפוף לתמ"א 38/3. בהמשך, תיקנו מבקשי ההיתר את הבקשה וביטלו את הדרישה ליחידת הדיור הנוספת שהוצעה על ידם בקומת העמודים/המסד.

יצוין כי בניין המשיבים הקיים כולל 2 קומות מגורים מעל קומת עמודים, בהן 4 דירות, כאשר 2 הדירות בקומה הראשונה הרחיבו דירתן עוד קודם להגשת הבקשה להיתר, מכוח היתר בניה שניתן בינואר 2010 וכלל תוספת בשטח כולל של כ- 82 מ"ר עבור שתי הדירות (ראו נספחים א' 1 ו- 2 לכתב התשובה של הוועדה המקומית).

ב. העותרים הינם בעלי הזכות בבניין מגורים אחר בן ארבע דירות המצוי ברח' גלבוע 7 בחיפה אשר מהווה מגרש בניה נפרד. הן בניין המשיבים והן בניין העותרים ממוקמים על חלקה 66 בגוש 10885 בחיפה ורשומים כבית משותף אחד בפנקס הבתים המשותפים. לטענת העותרים, בניין העותרים נהנה מיתרון גובה טבעי של כ-3 מטר מעל בניין המשיבים (ראו נספח ב' לעתירה).

ג. הבקשה להיתר פורסמה בהתאם להוראות תמ"א 38 וסעיף 149 לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה- 1945 (להלן: "חוק התכנון והבנייה). בעקבות הפרסום הגישו העותרים התנגדויות לבקשה ואף נערכה ביום 8.5.16 ועדה לשמיעת מתנגדים שותפים לנכס, במסגרתה נשמעו טענות הצדדים, לרבות העותרים ואדריכלית מטעמם. בין היתר העלו העותרים טענות לעניין פגיעה נופית, הצללה וחסימת אוויר וירידת ערך. בנוסף העלו טענות לפיהן דין הבקשה להידחות מקום בו הוראות תמ"א 38 כלל אינן מאפשרות את הבנייה המבוקשת.

ד. ביום 15.8.16 החליטה הועדה המקומית לאשר את הבקשה להיתר בתנאים (ראו נספח ה' לעתירה) וזאת לאחר שניתנה חוות דעת קונסטרוקטור לפיה בניין המשיבים אינו עומד בת"י 413 לרעידות אדמה (להלן: "תקן 413") ולפיכך עומד בקריטריונים לחיזוק מבנים לפי תמ"א 38. הועדה המקומית דחתה את טענות העותרים תוך שקבעה כי בבנייה המבוקשת אין בכדי להפריע להם, שכן חדרי המגורים של כל בניין פונים לכביש הגובל.

ה. העותרים הגישו ערר על החלטת הועדה המקומית. במהלך הדיון בערר אשר התקיים ביום 18.1.17, הודיעו המשיבים כי הם מקבלים חלק מטענות העותרים ובהתאם יש לצמצם את היקף הבניה שאושרה ע"י הועדה המקומית, באופן בו הדירות בקומה השנייה בבניין המשיבים יורחבו באמצעות תוספת בניה של עד 25 מ"ר בלבד (כולל ממ"ד) וקונטור הקומות העליונות ייגזר משטח הקומה השניה בצירוף תוספת זו בלבד ויהיה תואם את קונטור הקומה העליונה המורחבת ובהתעלם מקונטור הקומה הראשונה. וועדת הערר אישרה הודעה זו וציינה כי קבלתה כדין.

עם זאת, דחתה ועדת הערר את שאר טענות העותרים, לרבות הטענה כי המבנה אינו זכאי לתמריצים מכוח תמ"א 38 בשל תוספת הבניה שבוצעה בו לאחר שנת 2005. כמו כן דחתה ועדת הערר את טענות העותרים לעניין חריגה משמעותית מקווי הבניין וקבעה כי לאור תיקון התוכנית, יוותר מרווח סביר של בין 4.5 ל- 5 מ' בין הקומות המורחבת על פי הבקשה ובין גבול המגרש. בנוסף, דחתה ועדת הערר את טענת העותרים לפגיעה נטענת בנוף, תוך שקבעה כי האינטרס הציבורי בחיזוק מבנים גובר על הזכות לנוף ואף ציינה כי העותרים כלל לא הוכיחו את הפגיעות הנטענות בנוף ולא הציגו ראיה המעידה על מידת ההסתרה הנגרמת. אף יתר טענות העותרים נדחו על ידי ועדת הערר.

על החלטה זו הוגשה העתירה שלפניי.

ו. המשיבים הגישו כתבי תשובה לעתירה וביום 5.3.18 נערך דיון במעמד הצדדים. לאחר הדיון אף הגישו הצדדים עיקרי טיעון מטעמם וכעת נותר להכריע בעתירה.

יצוין כי במסגרת הגשת כתבי הטענות בעתירה, ציינה המשיבה 1 כי אחת מהסוגיות העולות מהעתירה, אשר נוגעת לפרשנות הראויה שיש לתת לסעיף 4.2 לתמ"א 38, נדונה לאחרונה ע"י הגורמים המקצועיים במדינה בשל היותה סוגיה רוחבית וגובשה עמדה מקצועית, אשר לגופו של עניין תומכת בדחיית טענות העותרים בכל הנוגע לסוגיה זו. בהמשך פסק הדין ארחיב בסוגייה זו.

דיון והכרעה:

לאחר שבחנתי את נימוקי העתירה ואת מכלול טענות באי כוח הצדדים מצאתי כי דינה של העתירה להידחות.

במסגרת העתירה חזרו למעשה העותרים על עיקר הטענות אותן העלו לפני הועדה המקומית וועדת הערר. אציין כבר עתה כי בחלק ניכר מטענות העותרים לא מצאתי ממש מאחר ושוכנעתי כי החלטת ועדת הערר בהן הייתה סבירה בנסיבות העניין. לעניין זה אזכיר כי כידוע, עקרון בסיסי במשפט המנהלי הוא עקרון אי התערבותו של בית המשפט בשיקול הדעת המנהלי, כל זמן שזה נופל לגדר מתחם הסבירות. התערבותו של בית המשפט בהחלטה המנהלית תהיה אף מצומצמת יותר, עת עסקינן בהחלטה מנהלית של רשויות התכנון, אשר ניתנה לאחר שיקול דעת. לעניין זה נקבע בעת"מ 1284/01 עזבון המנוח חיים קלמן נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה דרום השרון, (פורסם בנבו):

בשורת פסקי דין נקבע העיקרון לפיו, בית המשפט לעניינים מינהליים לא ימיר שיקול דעת רשויות התכנון בשיקול דעתו שלו. וכן בית המשפט אינו מומחה בענייני תכנון ובניה ואין הוא מחליף את שיקול דעתו בשיקול דעת וועדות התכנון. התערבות בשיקול דעת הרשויות תיעשה במשורה ותוגבל אך למקרים של חוסר סבירות קיצונית ומהותית של ההחלטה המינהלית, היורדת לשורשם של דברים, כמו גם למקרים בהם חרגה הרשות מסמכותה. כב' השופט ברק (כתוארו אז) עמד על כך בהרחבה: "כדי שסטייה מסטנדרט ההתנהגות המקובל של רשות מנהלית סבירה תביא לביטול המעשה המנהלי, יש צורך בסטייה מהותית, היורדת לשורש הענין". וכפי שנקבע על ידי כב' השופט אלון (בג"צ 558/79, 572בעמ' 429): "...בית משפט זה לא יתערב בשיקול דעת המסור לרשות מינהלית ולא ישים עצמו במקומה של רשות זו אלא אם כן חוסר הסבירות יורד לשורש של ענין וקרוב לוודאי הוא כי על פי מידה נכונה של סבירות לא יכולה היתה הרשות להגיע להחלטה מעין זו". וכך קבע בית המשפט בעת"מ 75/97: "התערבות בית המשפט בשיקול הדעת של רשויות התכנון היא מצומצמת ביותר. מידת הצמצום נתבעת מן ההנחה המקדימה של תקינות פעולת הרשות ומעילות ההתערבות שעיקרן גילוי שחיתות וסכלות בפעולת הרשות". הלכה פסוקה היא, אם כן, כי בית המשפט המנהלי אינו יושב כ"טריבונל עליון לתכנון" והתערבותו תיעשה אך במקרים חריגים. עוד ראה לענין זה בג"צ 2920/94 אדם טבע ודין נ' המועצה הארצית לתכנון ולבניה, פ"ד נ(3) 441; ע"מ 12/97 פלבר ואח' נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים ואח' , דינים מחוזי לב(2) 620".

בהתאם לפסיקה לעיל, הדיון במרבית טענות העותרים במסגרת פסק דין זה יהיה מצומצם ותמציתי (וזאת בניגוד לסוגיה העיקרית הנוגעת לפרשנות סע' 4.2 לתמ"א 38).

טענות העותרים להתעלמות ועדת הערר מטענות שהועלו על ידם בערר:

לטענת העותרים, התעלמה ועדת הערר ולא דנה כלל בטענה ובהצעה שהעלו לאחר השינוי שבוצע בבקשה להיתר (עליו למדו לטענתם במהלך הדיון בערר) ולפיה במקום ביטול הדירה שתוכננה מלכתחילה בקומת הקרקע, תבוטל הדירה שבחצי הקומה העליונה תוך ביטול תוספת חצי הקומה ובכך תקטן הפגיעה בעותרים ולא תיגרם ליזם פגיעה משמעותית. לטענתם, בהתעלמותה מהטענה התעלמה ועדת הערר מהצורך לערוך איזון ראוי בין "זכויות מתנגשות" ולפיכך ההחלטה נגועה בשרירות ובחוסר סמכות.

בטענות אלו של העותרים לא מצאתי דבר. לאחר הדיון שהתנהל בוועדת הערר הגישו העותרים בקשה במסגרתה ביקשו לקבל עותק מהבקשה המתוקנת ולתת להם פרק זמן של 30 יום לבדוק האם הבקשה להיתר "שונה לרעה.. ..באופן שיש בו בכדי להעלות טענות ערר נוספות". בקשה זו של העותרים נדחתה תוך שנקבע כי הבקשה שונתה באופן שצמצם אותה ואת השפעותיה הסביבתיות ביחס לבקשה המקורית ולפיכך לא נפגעה זכות הטיעון של העותרים . בהחלטה זו לא מצאתי כל פגם ולא מצאתי כי נפגעה זכות כלשהי של העותרים או כי החלטת ועדת הערר אינה סבירה. מעבר לאמור אוסיף ואציין כי בדומה לבית המשפט, אין וועדת הערר מחויבת להתייחס בהחלטתה לכל טענה והצעה שמעלים המתדיינים בפנייה ואין באי התייחסות מעין זו, ככל שנעשתה, להביא לקביעה כי ההחלטה התקבלה בחוסר סבירות

טענות העותרים לעניין חסימת נוף:

לטענת העותרים שגתה ועדת הערר עת לא איזנה כראוי בין האיזונים השונים ולא שקלה את כלל השיקולים הרלוונטיים בנוגע לפגיעה הנופית הנגרמת לעותרים. הוסיפו כי החלטת ועדת הערר לפיה לא הוכחה הפגיעה הנופית שתיגרם לעותרים אינה נכונה עובדתית ולפיכך חוטאת בחוסר סבירות קיצוני. עוד טענו העותרים כי שגתה ועדת הערר עת התעלמה מתיקון מס' 3/א' לתמ"א 38 אשר בו הושמטה הדרישה לקיומם של "טעמים מיוחדים" לסירוב לבקשה למתן היתר לבניה הכרוך בתוספת זכויות בניה מכוח תמ"א 38. לטענתם, הפסיקה שהוצגה בהחלטה אינה תואמת עוד את המצב החוקי.

אף טענות אלו של העותרים לא מצאתי לקבל.

ייאמר מיד כי הבסיס העומד בהוראות במתן תמריצים כלכליים והקלות תכנוניות במסגרת תמ"א 38 הינו חיזוק מבנים כנגד רעידות אדמה, אשר כידוע לכל עלולות להתרחש במדינת ישראל בכל רגע. המדובר אם כן בצורך ציבורי חיוני מאין כמוהו שעיקרו שמירה והגנה על חיי אדם אל מול סכנות ואסונות פוטנציאליים. כבר ציינתי כי היקף ההתערבות של בית המשפט בהחלטות הרשות בוודאי בהחלטות רשויות התכנון המקצועיות, הינו מצומצם ומוגבל ביותר. ואולם בנסיבות העניין שלפנינו, כאשר המדובר בצורך כה מהותי, סבור אני כי מן הראוי שהיקף ההתערבות של בית המשפט בהחלטה המנהלית יצטמצם אף יותר, למקרים בהם עולה פגם קיצוני ומהותי ביותר מההחלטה המנהלית, אשר אין הדעת יכולה להשלים עמו. לעניין זה אף יפים הדברים שנאמרו בעע"מ 7381/15 ש. דורפברגר בע"מ נ' אברהם עודד (30.10.16) וצוטט בהחלטת ועדת הערר:

"כפי שציינתי בפתח דבריי, התמריצים הכלכליים וההקלות התכנוניות, אשר מוענקות במסגרת תמ"א 38, יוצרות, לעיתים קרובות, התנגשות ברורה עם ההסדרים התכנוניים החלים על מקרקעין מסוימים, בשל האפשרות הניתנת במסגרת תמ"א 38 לחריגה מתוכניות, אשר חלות על הקרקע. בנוסף להיבט התכנוני, עלולה להיגרם פגיעה, בעקבות מתן היתר הבניה בהתאם להוראות תמ"א 38, לאינטרס הפרטי של דיירים המתנגדים לבקשה להיתר. ואולם, במציאות הקיימת במדינת ישראל, ישנה חשיבות עצומה בהוצאתה לפועל של תמ"א 38, בכדי להתמודד עם הסיכון להתרחשותה של רעידת אדמה, ובאותה הזדמנות לתרום להתחדשות העירונית ולתוספת יחידות דיור, בעיקר באזורי הביקוש. לכך יש להוסיף את היתרונות הנוספים לדיירי הבניין, אשר גלומים ביישומה של תמ"א 38, כפי שנסקרו לעיל. למותר הוא לציין, כי במדרג התכנוני, המדובר בתוכנית מתאר ארצית שהיא גבוהה בהיררכיה, מכל תוכנית מתאר אחרת, מקומית או מחוזית ( וראו סעיפים 131-129 לחוק התכנון והבניה). כך הוא הדבר גם לגבי תמ"א 38, הקובעת בסעיף 6.1, כי היא " גוברת על כל התכניות האחרות בנושאים בהם היא עוסקת, אלא אם נאמר בה אחרת.
....
לעיתים, מימוש המטרה העומדת בבסיס תמ"א 38, כופה על דיירים מסוימים באותו בניין או בסביבתו, הסדרים תכנוניים בלתי רצויים מבחינתם; והדבר עלול גם להוביל לפגיעה בתכנון האורבני הכולל ובחזות האדריכלית של המבנה. לפיכך, יש להתייחס לפגיעה האפשרית בזכויותיהם של המתנגדים למתן היתר בכובד ראש, ולבחון חלופות פוגעניות פחות, באמצעותן ניתן יהיה להשיג את החיזוק הנדרש, בהתאם לעקרונות שהותוו בתמ"א 38. אשר על כן, על מוסדות התכנון לבצע איזון בין הצורך הציבורי והתכנוני בחיזוק מבנים קיימים מפני רעידות אדמה, תוך יישום המדיניות התכנונית אותה מתווה תמ"א 38, לבין הפגיעה האפשרית בבעלי העניין, להם עומדת הזכות להתנגד לבקשה להיתר. באיזון זה, תהא, ככלל, ידה של תמ"א 38, על העליונה, אלא אם הפגיעה הנגרמת לבעלי העניין אינה סבירה ובלתי מידתית ( גדרון ונמדר, עמ' 386-385)."

דברים אלו יפים למצב העומד בבסיס העתירה שלפנינו. עיון בערר שהגישו העותרים עצמם מגלה כי במסגרתו טענו כי "תיגרם לשתי הדירות פגיעה נופית קשה ביותר" בכל הקשור לנוף הנשקף הן ממרפסת הגג של מי מהעותרים והן מחלונות חדרי השינה והמטבח של דירות העותרים. העותרים אף ציינו בסעיף 53 לערר: "יתר על כן. האם הנוף הנשקף מחלונות חדרי השינה של ההורים ומהמטבח אינו נוף ראוי להגנה?".

בחינת החלטת ועדת הערר בסוגיה זו מלמדת כי היא בחנה באופן מעמיק את כלל טענות העותרים בעניין, תוך שאף הפנתה לאינטרסים השונים הניצבים משני צדי המתרס ולפסיקה הנהוגה, בטרם קבעה כי אינטרס מתן תמריצים בהתאם לתמ"א 38 גובר על הפגיעה הנופית שתיגרם לעותרים. לציין כי ועדת הערר, קבעה על פי טענות העותרים עצמם, כי הפגיעה הנופית אליה הפנו העותרים הינו מחלונות משניים של דירות העותרים וכן פגיעה נטענת בנוף המרפסת של דירה אחת. הגם שוועדת הערר קבעה כי פגיעות אלו לא הוכחו, היא הוסיפה וקבעה כי אף לו הסתרת הנוף המסוימת לה טענו העותרים הייתה מוכחת, הרי שיש להעדיף את האינטרס של חיזוק המבנים מפני רעידת אדמה.

בנסיבות העניין, בהן לא נגרמת לעותרים הסתרת נוף משמעותית הנשקף מסלון הדירות בבעלותם אלא פגיעה מחלונות "משניים" בלבד", הרי שלטעמי לא רק שאין כל חוסר סבירות קיצוני בהחלטת ועדת הערר, אשר מכוחו ניתן להתערב בהחלטה המנהלית, אלא שזו אף נכונה לחלוטין ומאזנת באופן ראוי בין האינטרסים המנוגדים העומדים על הפרק, עוצמתם וחשיבותם.

אציין עוד, כי לא מצאתי ממש אף בטענות העותרים לעניין תיקון מס' 3/א לתמ"א 38. לעניין זה מקובלת עלי טענת המשיבה 1 ולפיה העותרים כלל לא העלו טענה זו במועד הדיון בערר (אשר נערך לאחר כניסת התיקון לתוקף). מכל מקום אף לגופו של עניין ובשים לב לאינטרס החיוני אותו הזכרתי במתן תמריץ לחיזוק מבנים מפני רעידת אדמה, הרי שגם השמטת המונח "טעמים מיוחדים" אין בה להועיל לעותרים לאור האיזון הקיים בנסיבות העניין, כפי שציינתי לעיל.

טענות העותרים לעניין מסמך המדיניות:

לטענת העותרים, שגתה ועדת הערר עת לא דנה במסמך המדיניות המאושר ובכלל זה בכל הנוגע למס' הקומות, היקף השטחים והמשקל שיש לתת לפגיעה הנופית. המשיכו וטענו כי על פי מסמך המדיניות ניתן היה לאשר רק שתי קומות בניגוד לאישור שניתן וכי קיימות סטיות נוספות ממסמך המדיניות. הוסיפו כי הוועדה המקומית הפלתה במכוון את הבקשה להיתר לטובה אל מול בקשות דומות שהוגשו אותה עת.

אף בטענות אלו לא מצאתי דבר. ועדת הערר קבעה בהחלטתה כי מסמך המדיניות לעיר חיפה אושר בחודש מאי 2016, כאשר הבקשה הוגשה בחודש אוגוסט 2015 ולפיכך הוראות מסמך המדיניות אינן חלות על הבקשה. העותרים טענו בכתב העתירה כי "מן המפורסמות שהמשיבה 2 נהגה מאז אוגוסט 2015 לבחון את כל הבקשות שהוגשו מכח תמ"א 38 במשקפים של מסמך המדיניות כנוסחו דאז, הגם שטרם אושר סופית..", אולם לא תמכו טענה זו בדבר הגם שהנטל להוכחת הטענה מוטל כמובן על שכמם. מקום אם כן שאין חולק כי מסמך המדיניות לא אושר בעת הגשת הבקשה להיתר, ברור כי לא נפל כל פגם בהחלטת ועדת הערר לפיה הוראותיו אינן חלות עליה.

מכל מקום, ועדת הערר הוסיפה וקבעה כי בקשת ההיתר הינה להוספת 2.5 קומות למבנה, אולם המבנה הקיים אינו ממצה את מס' הקומות המותר, כי גובה המבנה המבוקש תואם את מסמך המדיניות וכי בכפוף לצמצום הבקשה, המדובר בפרויקט סביר ומאוזן שנותן מענה לחניה ולכל יחידות הדיור הקיימות והחדשות אף מעבר לדרישות התקן הרלוונטי.

עינינו רואות כי ועדת הערר בחנה כייאות את כלל טענת העותרים בסוגיה זו, כאשר גם באם היה חל מסמך המדיניות על העניין (וכפי שנקבע בצדק אין כך פני הדברים), הרי ביכולתה של ועדת הערר לסטות ממסמך המדיניות במקרים מתאימים ותוך מתן נימוק המניח את הדעת, כפי שעשתה בענייננו.

טענות נוספות של העותרים:

העותרים הוסיפו והעלו בעתירה טענות שונות כנגד החלטת ועדת הערר, לרבות לעניין אחוזי הבניה שנותרו לרשות היזם במסגרת התוכניות התקפות וכן התעלמותה מנתונים רלוונטיים נוספים, אשר חייבו למצער לקבוע דיון מחדש בבקשה.

לא מצאתי להרחיב לעניין טענות אלו של העותרים ודי לי אם אקבע כי לא מצאתי בהם ממש וכי לא מצאתי כל פגם בהחלטת ועדת הערר בסוגיות אלו ובוודאי לא פגם מהותי וחריג המעיד על חוסר סבירות קיצוני בהחלטת ועדת הערר, אשר מצדיק התערבות בית המשפט.

טענת העותרים לעניין החלת הוראות תמ"א 38 על הבניין:

לטענת העותרים, בניין המשיבים אינו עומד בתנאי הסף של תמ"א 38 וזאת לאור סע' 4.2 לתמ"א אשר קובע כי תוספות זכויות הבניה יחולו על מבנים קיימים אשר הוצא היתר לבנייתם קודם לשנת 1980, גם אם לאחר הקמתם נעשו בהם תוספות בניה ונקבע בכתב ע"י מהנדס כי לא נבנו על פי תקן 413 כפי שהיה בתוקף במועד ובלבד שההיתר לתוספות הבניה ניתן עד ליום 18.5.05. לטענת העותרים אין מחלוקת כי ביום 13.7.09 ניתנה החלטת הועדה המקומית לאישור תוספת בניה לשתי הדירות בקומה הראשונה בבניין המשיבים, אשר כללה בחובה את חיזוק הבניין, ומכוחה הונפק היתר בניה בשנת 2010. לפיכך טענו כי לא ניתן עוד להחיל את הוראות תמ"א 38 על בניין המשיבים ויש לדחות את פרשנותה השגויה והמלאכותית של ועדת הערר בסוגיה.

אציין כבר עתה כי סוגיה זו הינה המהותית והעקרונית בעתירה וזאת חרף העובדה כי זכתה ל-כחצי עמוד בלבד במסגרת החלטת ועדת הערר, אשר קבעה כי יש להחיל בעניין פרשנות תכליתית. ועדת הערר ציינה כי מקום בו הוגשה חוות דעת הנדסית ולפיה הבניין אינו מחוזק ואינו עומד בתקן 413, הרי שמאחר ותוספת הבניה בוצעה בקומה א' בלבד ובהיקף קטן, הרי שבמועד הוצאת ההיתר הקודם לא נדרש עפ"י תקן 413 חיזוק המבנה כולו לצורך התוספות.

כאמור, בכל הנוגע לסוגיה זו הרחיבה מאוד המשיבה 1 בעיקרי הטיעון שהגישה, תוך שטענה כי הסוגיה נדונה לאחרונה ע"י הגורמים המקצועיים במדינה בשל היותה סוגיה רוחבית וגובשה עמדה מקצועית, לפיה יש לפרש את הסעיף באופן המאפשר את תחולת התמ"א אף אם הוצא היתר לתוספת בניה לאחר יום 18.5.05 וזאת בלבד שבעת ביצוע התוספת, תקן 413- בנוסחו אז- לא דרש במפורש את חיזוק המבנה או שהחיזוק לא נדרש במסגרת היתר הבנייה.

לציין כבר עתה כי עמדת המשיבה 1 מקובלת עליי ומצאתי לאמצה . לעניין זה אשוב ואפנה לקביעותיי באשר לבסיס העומד במתן תמריצי בניה בהתאם לתמ"א 38 ועל החשיבות הרבה והצורך החיוני בחיזוק מבנים קיימים שלא נבנו על פי התקן במטרה לשפר את עמידותם בפני רעידות אדמה, כאשר אין צורך לחזור על הדברים.

בעיקרי הטיעון מטעמה הפנתה המשיבה 1 לפרסומה של תמ"א 38 בשנת 2005 ולחשיבות העומדת מאחוריה. כן הפנתה לתקן 413 שהינו התקן הישראלי לעמידות מבנים ברעידת אדמה משנת 1975, לרבות לאמור בסעיף 108 לתקן אשר קבע הוראות באשר לאופן בו יש לחזק בניין כאשר מבצעים תוספת בנייה לבניין שאינו בנוי לפי תקן 413 . בהתאם לסעיף, דרגת החיזוק נקבעה לפי יחס שטח תוספת הבניה לשטח הקיים, כאשר ההוראות בסעיף אפשרו, כך עפ"י עמדת המשיבה 1, פרשנויות שונות באשר לתוספת בנייה שאינה עולה על 25% משטחו הכולל של הבניין. המשיבה 1 הוסיפה כי בשנת 2013 נכנס לתוקף תיקון 5 לתקן 413, אשר נועד להבהיר את המצב החוקי, בין היתר באמצעות תיקון סע' 108, וכעת מובהר כי כמעט כל תוספת למבנה קיים מחייבת חיזוק, למעט חריגים קונקרטיים המפורטים בבירור במסגרת הסעיף.

המשיבה 1 הפנתה לתכלית סע' 4 לתמ"א 38, אשר מבהיר על אילו מבנים חלות הוראות התכנית, לרבות תוספת זכויות הבניה אותן היא מאפשרת ליתן מכוחה. בנוסחה המקורי של תמ"א 38 נקבע כי התכנית תחול על מבנים קיימם אשר הוצא היתר לבנייתם עובר ליום 1.1.80, למעט מבנים שתקן 413 פטר אותם מתחולתו (מתוך הנחה כי הוראות תקן 413 משנת 1975 לא יושמו מיד עם אישרו). סע' 4.1 לנוסח המשולב של תמ"א 38 הבהיר את תחולתה על מבנים שקיבלו היתרים לפני שנת 1980, למעט מבנים שתקן 413 פטר אותם מתחולתו. בשנת 2010 אושר תיקון מס' 2 לתמ"א 38, אשר עסק בעיקרו באפשרות להחיל את הוראות תמ"א 38 גם ע"י הריסת המבנה ובנייתו מחדש. לצד זאת הוסף סע' 4.2 לתמ"א 38, שמטרתו הייתה לאפשר את תחולת התמ"א ואת תוספת זכויות הבניה מכוחה, לגבי מבנים שניתן היתר לבנייתם עובר לשנת 1980 אך במהלך השנים נוספו להם תוספות בניה. וכך נקבע בסעיף 4.2:

"מבלי לגרוע מן האמור בסעיף 4.1 – הוראות תכנות זו, ובכלל זה ההוראות לעניין תוספת זכויות הבנייה כאמור בסעיפים 11- 14א, יחולו על מבנים קיימים אשר הוצא היתר לבנייתם קודם ה- 1 בינואר 1980, גם אם לאחר הקמתם נעשו בהם תוספות בנייה, ונקבע בכתב ע"י מהנדס כי לא נבנו על-פי תקן ישראלי ת"י 413 כפי שהיה בתוקף במועד הוצאת היתר הבניה לתוספת, ובלבד שההיתר לתוספת הבנייה ניתן עד יום 18.5.2005".

נוכח האמור, עולה כי מתן פרשנות לשונית- דווקנית לסעיף 4.2 אכן תביא למסקנה כי הוצאת היתר לתוספות בניה לאחר המועד הקובע, כפי שאירע בבניין נשוא העתירה בו אישרה הועדה המקומית תוספת בניה קודם בשנת 2009, יש בו לשלול את האפשרות לתוספת זכויות בניה מכוח תמ"א 38.

אלא שלטעמי אין הדעת יכולה לסבול בנסיבות העניין החלת פרשנות דווקנית של סעיף 4.2 לתמ"א 38, שכן פרשנות מעין זו חוטאת לתכלית החקיקה של תמ"א 38 ועלולה אף להביא להשלכות מרחיקות לכת ולסיכון ממשי של חיי אדם בשל העובדה כי מבנים רבים יוותרו ללא חיזוק מפני רעידת אדמה.

וייאמר, חשש זה אינו "חשש בעלמא", אלא קיים בבירור בנסיבות הבניין נשוא העתירה, שכן בהחלטת הועדה המקומית הובהר כי זו התקבלה בתנאים "לאחר שניתנה חוות דעת קונסטרוקטור כי הבניין במצבו הנוכחי אינו עומד בת"י 413 לרעידות אדמה..". על הדברים חזרה ועדת הערר בהחלטתה עת ציינה כי "בענייננו הוגשה חוו"ד הנדסית כי הבניין אינו מחוזק ואינו עומד בתקן 413". ועדת הערר אף הוסיפה וקבעה כי מאחר שתוספת הבניה בוצעה בקומה א' בלבד ובהיקף של 82 מ"ר בלבד, הרי במועד הוצאת ההיתר לא נדרש ע"פ תקן 413 חיזוק המבנה כולו לצורך התוספת. לעניין זה יש לציין כי כעולה מהחלטת ועדת הערר, העותרים לא הגישו חוות דעת נגדית, לא גיבו בחוות דעת מקצועית את טענתם לפיה הבניין חוזק במסגרת תוספת הבניה הקודמת ולמעשה לא טענו או הוכיחו כי הבניין אינו זקוק לחיזוק.

מעיון בחומר שהוצג לפניי, לרבות החלטת ועדת הערר וכתבי טענות המשיבים, אף עולה בבירור כי אין המדובר במקרה "נדיר" ודומה כי מקרים דומים מגיעים לא פעם להכרעות ועדות הערר. לעניין זה אפנה, לצורך הדוג', לערר 185/15 וינברג נ' ועדה מקומית לתכנון ובניה חדרה (11.10.15), שם נקבע:

"הפרשנות הדווקנית, אותה מציעה היועצת המשפטית של הוועדה המקומית, לפיה בכל מקום שנעשתה תוספת בניה כלשהי לבניין קיים, לאחר שנת 2005, חוטאת לדעתנו לתכליתה של תמ"א 38.... .... משמעות פרשנות זו היא כי בכל מקרה שבו בוצעה תוספת בנייה לבניין לאחר שנת 2005 – גם אם מדובר בתוספת מינורית וגם כאשר ברור וידוע כי אין בתוספת כדי לחזק את הבניין וכי הבניין לא חוזק במועד ביצוע תוספת הבניה – יוצא הבניין מתחולתה של התמ"א... ... פרשנות זו תביא לכך שמבנים רבים מאוד יוחרגו מהוראות התמ"א, וייוותרו ללא כל תמריץ לביצוע חיזוק, על אף שאין מחלוקת כי אינם מחוזקים וכי לא יעמדו ברעידת אדמה אם חלילה תתרחש... ... על פי הפרשנות המוצעת על ידי היועצת המשפטית של הוועדה המקומית, בכך יש כדי למנוע תחולת תמ"א 38 על כל הבניין, זאת על אף שאין כל ספק כי הבניין אינו מחוזק. ההשלכות של פרשנות זו רחבות וחמורות, וברי כי אינן מתיישבות עם מטרותיה ותכליתה של תמ"א 38, להביא לחיזוק מבנים קיימים כנגד רעידות אדמה ופוגעות באינטרס הציבורי המובהק של מניעת התמוטטות מבנים.  לנו ברור כי לא זו היתה כוונת המחוקק".

עוד ראו לעניין זה מחד ערר 148/16 י.ד. בראזני ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים (6.6.16); ערר 5305/13 גולדמן נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה גבעתיים (5305/13); ומנגד, ערר 369/17 נ.ל תמ"א 38 ירושלים בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים (11.9.17) ואח', המלמדים כי סוגיה זו מגיעה שוב ושוב לפתחה של ועדת הערר, כי ניתנות בה החלטות סותרות וכי קיים צורך ממשי בהכרעה שיפוטית ברורה בסוגיה.

דומה אם כן, כפי שטענה המשיבה 1 בעיקרי הטיעון מטעמה, כי ההנחה שעמדה בבסיס קביעת הסיפא לסעיף 4.2 לתמ"א 38, הייתה כי החל ממועד כניסת התמ"א לתוקף תהיה הקפדה על ביצוע הוראות סע' 108 לתקן 413, התבררה כ"לא מדויקת". בפועל המציאות הייתה שונה ובמקרים רבים בוצעו תוספות בניה, לעיתים משמעותיות, מבלי שנעשה כל חיזוק למבנים ולא הובטחה עמידותם מפני רעידות אדמה.

כפי שקבעתי, לאור האמור אין לטעמי כל מקום לקבל את פרשנותם הדווקנית של העותרים שסעיף 4.2 לתמ"א 38, שכן פרשנות זו מביאה לסיכול תכליתה של התמ"א ועלולה אף להביא לפגיעה ולאובדן חיי אדם, מקום בו הלכה למעשה יוותרו מבנים רבים ללא כל חיזוק.

בנסיבות אלו מן הראוי לטעמי לאמץ פרשנות תכליתית ומאוזנת לסעיף, אשר תגשים בצורה הטובה והראויה ביותר את כוונת מנסחיו ואת מטרת תמ"א 38. לעניין זה יפים דברי כב' השופט ברק (בתוארו אז) ולפיהם: "על הפרשן ליתן ללשון החוק אותה משמעות  שהיא יכולה לשאת מבחינה לשונית והמגשימה את תכלית החקיקה" (ראו ע"א 77/88‏ ‎ ‎גדעון צימרמן‎ ‎נ' שרת הבריאות, פ''ד מג(4) 063).

כן נקבע:
 
"מבין המשמעויות הלשוניות שדיבור שבחוק סובל, יש לבחור באותה משמעות, המגשימה את תכלית החקיקה. תפקידו של הפרשן אינו רק לחשוף את קשת המשמעויות הלשוניות שהדיבור יכול לשאת. זהו תפקידו של הבלשן, אך השופט אינו אך בלשן. תפקידו של הפרשן הוא להכריע, איזה מבין קשת המשמעויות הלשוניות היא המשמעות המשפטית, כלומר המשמעות המגשימה את תכלית החקיקה ומטרותיה". (ראו בג"צ 7081/93 – שחרו בוצר נ' מועצה מקומית "מכבים – רעות", פ"ד נ(1) 19).

כאמור, במסגרת עיקרי הטיעון מטעמה הודיעה המשיבה 1 על גיבוש עמדה מטעמה, אשר התקבלה לאחר התייעצויות בסוגיה עם משרדי ממשלה רלוונטיים ולאחר שהנושא נבחן והוכרע ע"י המשנה ליועץ המשפט לממשלה (אזרחי). לשיטת המשיבה 1, הפרשנות אשר מגשימה באופן המלא ביותר את כוונת מנסחי התמ"א היא זו אשר מפרשת את המושג "תוספת בנייה" בסעיף, כתוספת בנייה שנדרש לגביה במפורש חיזוק בהתאם לתקן 413 כפי שנוסח באותה עת וחיזוק כאמור לא נעשה.

בהתאם סברה המשיבה 1 כי "הפרשנות הראויה להוראת סעיף 4.2 סיפא לתמ"א היא כזו המאפשרת תחולה של התמ"א מקום בו ההיתר הוצא לאחר המועד הקובע, ובלבד שתקן 413, בנוסחו אז, לא דרש במפורש את חיזוק המבנה וכך גם ההיתר שהוצא. לצד זאת, יש לפרש את הסעיף האמור כך שיופחתו כלל הזכויות שניתנו לאחר פרסום התמ"א מתוספת זכויות הבנייה האפשרית שמעניקה התמ"א; וזאת, על רקע הוראת התמ"א ולפיה אין לאפשר שילוב בין הזכויות הניתנות מכוח תכנית מפורטת ובין זכויות הניתנות מכוח התמ"א, ומשיקולים של מדיניות משפטית" .

לאחר שבחנתי בעיון את מכלול הטענות והשיקולים הרלוונטיים, נחה דעתי כי הפרשנות שמציעה המשיבה 1, אשר היא האמונה על האינטרס הציבורי, הינה אכן הפרשנות הראויה והמתאימה ביותר בנסיבות העניין. בהתאם לפרשנות זו תתאפשר כאמור תחולת תמ"א 38 והתמריצים במסגרתה, אף אם הוצא היתר לתוספת בניה לאחר המועד הקובע ועד למועד הכניסה לתוקף של תיקון 5 לתקן 413 אשר הבהיר את המצב החוקי, ובלבד שבפעול אכן לא נדרש חיזוק במסגרת ההיתר שניתן.

אימוץ פרשנות זו יאפשר להחיל את הוראות התמ"א לגבי כל תוספת בניה של עד 25% משטח המבנה שהותרה משנת 2005 (שהוא המועד הקובע בסעיף 4.2) ועד המועד בו הובהרו הוראות התקן במסגרת התיקון בשנת 2013. עם זאת, האמור ייעשה כאמור רק במקרה שלא נדרש חיזוק המבנה לפי הפרשנות הנוהגת באותה עת של תקן 413 או ככל שההיתר לבניית התוספת לא כלל בתוכו דרישת חיזוק. לצד זאת, יש לקבוע כי זכויות הבנייה אשר מומשו במסגרת ההיתרים שהוצאו לאחר המועד הקובע, יקוזזו מזכויות הבנייה המתאפשרות מכוח התמ"א.

כאמור, לטעמי בנסיבות העניין פרשנות זו הינה ראויה, מגשימה באופן ראוי ביותר את כנוות מנסחי תמ"א 38 על סעיפיה ומאזנת בצורה נכונה בין התכלית העומדת בבסיס התמ"א ובין זכויות שונות של אזרחים, דוג' העותרים ואחרים.

החלת כלל האמור על ענייננו מעלה כי דינה של העתירה להידחות בכל הנוגע גם לסוגיה זאת. כפי שציינה המשיבה 1, עיון בכתב הערר שהגישו העותרים מלמד כי לטענתם, שטח המבנה העיקרי הוא 336 מ"ר וכי שטח התוספת בבניה הקודמת הינו 82 מ"ר. לאור האמור, שטח התוספת הקודם הינו פחות מ- 25% ובהתאם לאימוץ הפרשנות שהציעה המשיבה 1, על המבנה אכן חלות הוראות תמ"א 38 ולא נפלה כל שגגה בהחלטת ועדת הערר לדחות את טענות העותרים בסוגיה.

אציין כי במסגרת העתירה העלו העותרים טענה לפיה אחוז שטח התוספת מסך כל המבנה עולה למעשה על 25%. בטענות אלא לא מצאתי לעסוק מקום בו הן כלל לא הועלו ע"י העותרים במסגרת הדיון בערר ולמעשה, הן נטענות בסתירה מוחלטת לטענותיהם שם. לעניין זה אפנה לעע"מ 9264/10 חברת נ.י.ל.י. נדל"ן בע"מ נ' עיריית גבעת שמואל (30.5.12), אשר אליו הפנתה המשיבה 1 בעיקרי הטיעון מטעמה:

"אין להעלות במסגרת עתירה מינהלית נימוק תכנוני שלא עלה בהתנגדות. בענייננו, היתה לעירייה זכות ערר סטטוטורית למועצה הארצית: עררה הוגש בהתאם לסעיף 110( א)(1)(ב) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבניה או החוק). ועדת המשנה של המועצה הארצית העירה בהחלטתה ובצדק, כי בערר נעשה " מקצה שיפורים" ביחס להתנגדות. המסמך המכונן הוא כאמור כתב ההתנגדות. אין ככלל מקום להוסיף על ההתנגדות טענות תכנוניות בערר, ועל אחת כמה וכמה שאין מקום להוסיף טענות שכאלה בעתירה מינהלית המוגשת לבית המשפט לעניינים מינהליים. אכן, כפי שקבעתי בהקשר קרוב " על המתנגדים לתוכנית לבסס את טענותיהם בפני מוסדות התכנון ובמידת הצורך, עליהם להגיש חוות דעת מקצועית התומכת בעמדתם. ההכרעה בעניינים מקצועיים הקשורים בתכנון ובניה מסורה למוסדות התכנון. בית המשפט לענינים מינהליים אינו ערכאה ראשונה לבחינת עניינים תכנוניים" (עע"ם 5239/09 אדם טבע ודין – אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' הועדה המחוזית לתכנון ולבניה - מחוז מרכז, פסקה 10 ([ פורסם בנבו], 16.9.2009))".

בהתאם, אין מקום לקבל את טענות העותרים בסוגיה.

4. סוף דבר, מקובלת עליי כאמור פרשנות המשיבה 1, כפי שהובאה במסגרת גוף פסק דין זה ואני מאמצה במלואה. בנוסף, לא מצאתי כי נפל כל פגם בהחלטת ועדת הערר בוודאי שלא פגם חריג ומהותי, המחייב התערבות בהחלטה המנהלית.

לאור כל האמור לעיל, דינה של העתירה להידחות.

העותרים יישלמו הוצאות משפט ושכ"ט בסך של 21,000 ₪, אשר יחולקו שווה בשווה בין המשיבה 1, המשיבה 2 והמשיבים 3 – 7 (יחד).

5. המזכירות תמציא העתק פסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום, כ"ה שבט תשע"ט, 31 ינואר 2019, בהעדר הצדדים.