הדפסה

בית המשפט המחוזי בנצרת בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים עת"מ 13859-08-20

בפני
כבוד ה שופט דני צרפתי

העותרת

מנור את אדיר הסעים בע"מ

נגד

המשיבות

  1. מועצה אזורית גליל תחתון
  2. גליליי טרוויל בע"מ
  3. אשר - את - ביזינסקי מובלי הגליל התחתון בע"מ
  4. מוניות והסעות ליאת בע"מ
  5. א. מ. טיולי כנרת בע"מ
  6. הסעות ג'אד אליאס בע"מ

פסק דין

1. העותרת, מנור את אדיר הסעים בע"מ (להלן: "העותרת"), מבקשת להורות על ביטול מכרז פומבי מס' 35/2020 למתן שירותי הסעות למוסדות חינוך, אותו פרסמה המועצה (להלן: "המכרז").

במוקד העתירה שתי טענות מרכזיות המצדיקות לשיטת העותרת סעד של ביטול המכרז; האחת, נוגעת להליך פתיחת תיבת המכרזים, והשנייה, להעדרו של אומדן בתיבת המכרזים.

לצד העתירה הוגשה גם בקשה למתן צו ביניים אשר נמחקה בהסכמה, תוך שמירת טענות (החלטה מיום 20.8.20).

עיקרי העובדות וטענות הצדדים

2. נקדים כי העתירה שבכותרת הינה עתירה שנייה המוגשת ע"י העותרת ביחס למכרז.

3. בעתירתה הראשונה (עת"מ 625-08-20) עתרה העותרת להורות על ביטול המכרז מאותם טעמים שמעלה בעתירה הנוכחית, אלא שאז נמחקה העתירה (וכן נדחתה בקשה לצו ביניים שהוגשה בצדה) כעתירה מוקדמת, משעה שלאותו מועד טרם נתקבלה החלטה אופרטיבית על ידי ועדת המכרזים, לרבות בנוגע לטענות שהועלו בפניה לקיומם של פגמים לכאורה בהליכי המכרז.

4. ביום 3.8.20 נתקבלה החלטת ועדת המכרזים אשר קבעה את אופן חלוקת קווי ההסעות (למעלה מ- 50 במספר) בין 5 המציעים השונים, ובכללם העותרת, כאשר כל קו נמסר למציע שהגיש את ההצעה הזולה ביותר לגביו.

עוד בהחלטתה, התייחסה ועדת המכרזים לסוגית העדרו של אומדן מתיבת המכרזים. הוועדה נסמכה על חוות דעת היועצת המשפטית של המועצה בסוגיה דנן וכן על מכתבו של מנכ"ל המועצה, אשר הועבר למציעים, בצירוף האומדן, ואשר כלל הסבר לפיו האומדן הוכן קודם לפתיחת תיבת המכרזים, וכי השמטתו מהתיבה נבעה מטעות אנוש (ראו מכתב מנכ"ל המועצה מיום 3.8.20).
עוד פירטה ועדת המכרזים בהחלטתה על כך שהצעות המציעים כוללות הנחות גדולות ביחס לאומדן (בין 20% ל- 40%), וציינה כי לאחר בירור שערכה מול מציעה שהצעתה הייתה הזולה ביותר לחלק משמעותי מקווי ההסעה, נתנה דעתה להסברים שהציגה אותה מציעה (גליליי טרוויל בע"מ) בנוגע להצעתה, וכן נתנה דעתה גם להשפעת "עידן הקורונה" על שוק ההסעות, הרי שכל אלה הסבירו באופן המניח את הדעת את הפער שנתגלה בין ההצעות לאומדן.

5. העותרת לא השלימה עם החלטת ועדת המכרזים כאמור ומכאן העתירה.

6. בעתירה הנוכחית מקדימה העותרת ומפנה להתעלמות ועדת המכרזים מהחלטת בית המשפט בעתירה הקודמת לפיה חזקה שוועדת המכרזים, טרם שתכריע את תוצאות המכרז, תיתן דעתה לטענות העותרת, לרבות בנוגע ל"טקס" פתיחת תיבת המכרזים. לטענתה, הוועדה התייחסה בהחלטתה רק לפגם שעניינו העדר אומדן בתיבה.

7 כאמור, העותרת מלינה כנגד שני פגמים מרכזיים שפלו במכרז, ואשר מצדיקים לשיטתה, את ביטול המכרז.

8. הפגם הראשון עניינו ב"טקס" פתיחת תיבת המכרזים מיום 26.7.20;

9. העותרת מפרטת בעתירתה כי נציגיה התכנסו יחד עם נציגי המציעים השונים וחברי ועדת המכרזים בחדר הישיבות במועצה למעמד פתיחת תיבת המכרזים. בשלב זה, נכנס לחדר הישיבות מנכ"ל המועצה, ללא תיבת מכרזים, כשבידו 6 מעטפות סגורות של המציעים במכרז.
לציין כי אין חולק שהמעטפות עצמן נפתחו רק בנוכחות כל הנוכחים בחדר הישיבות כאמור.

10. לטענת העותרת, פתיחת תיבת המכרזים, שלא בנוכחות הנוכחים, או נציג נוסף למנכ"ל נעשתה בניגוד להוראות הדין והפסיקה, ומהווה פגם מהותי במכרז המצדיק את ביטולו כאמור.

11. עוד לטענתה, התברר כי תיבת המכרזים לא הייתה נעולה בשני מנעולים, כשבנדון לא סיפקה המועצה הסברים מדוע היה רק מפתח אחד לתיבה, מדוע הוא הופקד בידי המנכ"ל דווקא, מי הגורמים שהוסמכו על ידי ראש הרשות לתפיחת התיבה, אם בכלל יש כאלה, והכל בניגוד להראות הדין המחייבות בעניין.

12. אשר להסבר שסיפקה המועצה לסיבה בעטיה תיבת המכרזים לא נפתחה בנוכחות הנוכחים (היות חדר המנכ"ל צר מלהכיל את כולם במגבלות הקורונה), טוענת העותרת, כי ניתן היה לפתוח את התיבה בנוכחות נציגות מצומצמת או לחלופין לשדר את פתיחת התיבה באמצעות הזום או בכל דרך אחרת. כמו כן ובפשטות, ניתן היה להעביר את התיבה מבעוד מועד לחדר הישיבות, משהמועצה קבעה והודיעה למציעים במועד מוקדם יותר, כי טקס פתיחת ההצעות יתקיים בחדר הישיבות של המועצה.

13. העותרת מוסיפה ומדגישה כי גם אם המנכ"ל פעם בתום לב בפתחו את תיבת המכרזים לבדו, המעשה בכל זאת מהווה פגם מהותי הפוגע אנושות בעקרונות יסוד של דיני המכרזים, ובכללם עקרון השוויון, ההגינות, טוהר המידות, שקיפות ומראית עין, המחייבים את פסילת המכרז.

14. הפגם השני, עניינו חסרונו של האומדן מתיבת המכרזים;

אין חולק כי במעמד פתיחת ההצעות, לא הוצג האומדן למכרז.

15. על פי העותרת, העדרו של האומדן מתיבת המכרזים מנוגד להוראות הדין, ומהווה פגם מהותי המחייב את פסילת המכרז.

העותרת מדגישה כי הדרישה להכנסת האומדן לתיבת המכרזים, לפני תום המועד להגשת ההצעות למכרז, נועדה, בין היתר, למנוע אפשרות של הכנת אומדן לאחר קבלת ההצעות, והטייתו לטובת הצעה מסוימת.

16. לטענת העותרת, יש לדחות את ההסבר של מנכ"ל המועצה, אותו אימצה ועדת המכרזים כאמור, ולפיו האומדן הוכן קודם לפתיחת תיבת המכרזים, והושמט מהתיבה בשל טעות טכנית.
בהקשר לאמור, טוענת העותרת כי התעלמות ועדת המכרזים, ובכלל זה עורך המכרז (שגם ערך את האומדן) במעמד פתיחת המעטפות מהעדרו של האומדן, על אף קיומן של רובריקות ספציפיות בפרוטוקול שמילאה הוועדה באותו מעמד המתייחסות למעטפת האומדן, אומרת דרשני.

17. העותרת מוסיפה וטוענת, כי האומדן שהועבר סופו של יום למציעים נושא תאריך 3.8.20, שהוא מאוחר למועד פתיחת תיבת המכרזים (26.7.20), באופן המלמד כי האומדן הוכן מאוחר למועד פתיחת מעטפות המציעים במכרז.

18. לטענת העותרת, יש לדחות את גרסת המועצה בנוגע למועד קבלת האומדן אצלה (28.7.20), שכן אם היה אמת בדברים, הרי שהמועצה הייתה משגרת את האומדן למציעים מיד עם קבלתו, ולא ממתינה שבוע ימים ועד ליום 3.8.20, רק אז הועבר האומדן למציעים כאמור.
בהקשר זה עותרת העותרת לדחות את הסבר המועצה בנוגע להשתהותה בשליחת האומדן למציעים, כנובע מהמתנה להחלטה בבקשה לצו ביניים שהגישה העותרת במצורף לעתירה הקודמת. לטענת העותרת, בין המועד שקיבלה לידה המועצה לשיטתה את האומדן (28.7.20) למועד הגשת הבקשה לצו ביניים כאמור (2.8.20), חלפו ימים מספר במהלכן יכולה וצריכה הייתה המועצה לשלוח את האומדן למציעים, אילו היה בידה.

19. עוד טוענת העותרת בהקשר זה, כי המועצה לא צירפה תצהיר של עורך האומדן, שיכול והיה בו כדי ללמד על מועד ונסיבות והכנת האומדן, והדבר פועל בהכרח לחובתה.

20. העותרת מפנה לפגמים נוספים שנפלו במכרז ובכללם אי פירוט נתונים בנספח א' למסמכי המכרז בניגוד לתנאי סעיף 3.4 למסמכי המכרז וכן חסרים בפרוטוקול פתיחת המעטפות (אי ציון סכום כולל של כל הצעה והצעה, מספר הגיליונות שהוצעו מכל מעטפה, נוכחות נציגי המציעים והעדרו של אומדן)

21. מכלול הפגמים המקובץ, מצדיק על פי העותרת, את הסעד הדרסטי של ביטול המכרז .

22. המועצה מצדה עותרת לדחות את העתירה בהיותה חסרת כל בסיס.

23. המועצה מקדימה ומציינת כי בשנת הלימודים שקדמה למכרז (תש"פ), ועל בסיס התקשרות חוזית בינה לעותרת, הייתה העותרת אמונה על ביצוע קווי הסעה רבים במספר, העולים בהרבה על מספר הקווים שבהם זכתה על פי הצעתה למכרז דנן.
על רקע האמור, טוענת המועצה, פועלת העותרת בניסיון להביא לביטול המכרז, וזאת ללא כל הצדקה אמיתית, ועל מנת לשמר את התקשרותה הרווחית.

24. המועצה מדגישה כי טענות העותרת לפגמים לכאורה שנפלו במכרז, אינן כוללות טענות כי הפגמים הנטענים פגעו בפועל בשוויון או בשיקול דעת ועדת המכרזים או כי היה נכון לפסול הצעה כזו או אחרת. כן, אף לא נטען כי ועדת המכרזים פעלה משיקולים זרים.

25. על פי המועצה, עמידתה הדווקנית של העותרת על פגמים טכניים שנפלו במכרז, איננה עולה בקנה אחד עם ההלכה הפסוקה בעניין, כמו גם לעניין היות הסעד של ביטול מכרז צעד קיצוני הננקט במקרים קיצוניים שאינם מאפשרים הותרת המכרז על כנו.

26. המועצה, בכתב תשובתה, התייחסה בעיקר לשני הפגמים המרכזיים שהעלתה העותרת כאמור, הן לעניין "טקס" פתיחת תיבת המכרזים והן לעניין העדר אומדן בתיבת המכרזים.

27. לעניין הליך פתיחת תיבת המכרזים, הסבירה המועצה את השתלשלות האירועים, לרבות הסיבות שבעטיין נפתחה תיבת המכרזים שלא בנוכחות כל הנוכחים;

על פי המועצה, תיבת המכרזים ממוקמת בחדרו של מנכ"ל המועצה, כאשר בימים כתיקונם, מתקיים "טקס" פתיחת תיבת המכרזים בחדרו של הנ"ל, ובנוכחות המציעים וכלל הגורמים הרלוונטיים.
המועצה ממשיכה ומסבירה, כי ל"טקס" פתיחת תיבת המכרזים מושא ענייננו הגיעו למעלה מ- 10 אנשים, אשר כללו, בין היתר, את נציגי המציעים, חברי ועדת המכרזים וגורמים נוספים מהמועצה, לרבות עורך המכרז שהינו גורם חיצוני.
על רקע מגפת הקורונה, ובהינתן מספרם הרב יחסית של הנוכחים כאמור, ראה מנכ"ל המועצה לנכון לקיים את הליך פתיחת ההצעות בחדר הישיבות שהינו מרווח מאוד ומאפשר שמירת מרחק בין הנוכחים.
במועד הקבוע לפתיחת התיבה, יצא המנכ"ל מחדר הישיבות למספר דקות, נכנס לחדרו, פתח את מנעול תיבת המכרזים באמצעות המפתח שברשותו, הוציא משם 6 מעטפות סגורות ושב לחדר הישיבות.
לאחר שבדק ואישר כי מספר המעטפות שהוצאו מהתיבה (6 סה"כ) תואם למספר המציעים שנרשם בדף המרכז שבו תועדו בזמן אמת על ידי מנהלת לשכתו כל מעטפה, לרבות שם מגישה ומועד ההגשה, פתח המנכ"ל, בנוכחות כל הנוכחים, את 6 המעטפות הסגורות, מסמכיהן נחשפו לעיני הנוכחים ונמסרו לחברי ועדת המכרזים.

לציין כי זהות המציעים כפי שתועדו בדף המרכז בזמן אמת, הייתה זהה לאלה שב- 6 המעטפות שנפתחו, באופן המפיג כל חשש "להשחלת" או השמטת מעטפות אחרות לתיבת המכרזים וממנה לאחר המועד.

המועצה מדגישה כי איש מהנוכחים בחדר הישיבות לא ביקש להתלוות למנכ"ל לפתיחת תיבת המכרזים כמו גם לא העלה בזמן אמת טרוניה כלשהיא בנוגע לדרך פתיחת תיבת המכרזים. לשיטתה, טענות העותרת באו לעולם, רק לאחר שנוכחה כי הוגשו הצעות זולות מהצעתה בנוגע לקווים רבים במספר, שעד אז הופעלו על ידה.

28. לטענת המועצה, מעבר לכך שהמנכ"ל פעל בתום לב וללא כל שיקול זר, אף אם אולי טעה בשיקול דעתו, התנהלותו כאמור גם לא פגעה בפועל בעקרון השוויון או בטוהר והגינות ההליך המכרזי. על כן, אין הצדקה לשיטתה בנסיבות שפורטו, לעמידה דווקנית על ההוראות הפרוצדורליות שבתקנות.

29. אשר לחסרים הנטענים בפרוטוקול פתיחות ההצעות, המהווים לשיטת העותרת פגם מהותי, טוענת המועצה, כי לא כך הדבר.

לטענת המועצה, אין כל משמעות לאי רישומו של הסכום הכולל של כל הצעה בפרוטוקול, זאת מאחר שבכל אחת מההצעות שהוגשו למכרז, קיימת התייחסות כספית נפרדת ליותר מ- 50 קווים, אשר חייבה עריכת טבלה המפרטת את סכומי ההצעות ביחס לכל קו, כשאין חולק כי לצורך כך נדרשות מספר שעות עבודה.
על רקע האמור, ועל מנת לא לפגום בעיקרון השקיפות, נמסר לכל אחד מהנוכחים, במעמד פתיחת המעטפות, העתק צילומי מכל מסמכי ההצעות שהוגשו, ובמקביל נרשם בפרוטוקול תחת "סכום ההצעה", כי הנ"ל מפורט במסמכים נלווים.

מתן העתק צילומי כאמור לכל אחד מהנוכחים, היה בו כדי לשקף לנוכחים, הן את הרכיבים הכספיים שנרשמו בכל הצעה והן את מספר הגיליונות שנכללו בכל הצעה, באופן השומט את הקרקע תחת טענות העותרת לפגמים בפרוטוקול כאמור.
המועצה הוסיפה והבהירה כי הדין אינו מחייב את ציון פרטי נציגי המציעים בפרוטוקול, כשמכל מקום פרטיהם של אלו צוינו במסמך נפרד, ודי בכך.

30. בהתייחס לפגם של אי הפקדת האומדן בתיבת המכרזים, הקדימה המועצה ופירטה כי האומדן למכרז הוכן מוקדם למועד האחרון להגשת הצעות למכרז, ע"י יועצה החיצוני המקצועי של המועצה, מר עוזי אלנתן.
לטענתה, היועץ הנ"ל בהיסח הדעת, לא העביר למועצה את האומדן מבעוד מועד, כשכפועל יוצא מכך לא הופקד האומדן בתיבת המכרזים והמועצה לא הייתה ערה לכך בעת הרלוונטית.

31. המועצה מדגישה בעניין זה, כי איש מהנוכחים במעמד פתיחת ההצעות, לרבות נציגי העותרת לא היה ער לכך שהאומדן חסר ולא הפנה את תשומת לב ועדת המכרזים לכך בזמן אמת.

32. לאחר שנתברר בעקבות פניית ב"כ העותרת למנכ"ל המועצה (מיום 27.7.20), כי האומדן חסר, פנה המנכ"ל ליועץ מר אלנתן בעניין, אשר השיב כי הכין את האומדן עוד קודם למועד האחרון להגשת ההצעות, אם כי שכח להעבירו לצורך הכנסתו לתיבת המכרזים, וכי הוא גם לא היה ער להעדרו של האומדן, במעמד פתיחת ההצעות (שיחה מיום 28.7.20).

בהמשך לאמור ובאותו יום (28.7.20), העביר היועץ אל מנכ"ל המועצה, באמצעות המייל קובץ אקסל עם האומדן. בהקשר לכך, מבהירה המועצה כי התאריך המופיעה על גבי קובץ האומדן שנשלח למציעים ביום 3.8.20, כתאריך עריכת המסמך, איננו משקף את תאריך עריכתו של האומדן בפועל, כי אם את עריכת המסמך להדפסה המביאה אוטומטית להצגת תאריך עדכני (בדיון לפניי הציג ב"כ המועצה באמצעות מחשב נישא את העדכון האוטומטי של התאריך על גבי הקובץ כאשר עורכים אותו להדפסה).

33. כתמיכה לטענתה לפיה האומדן הוכן קודם לפתיחת ההצעות, הפנתה המועצה לכך שהמחירים שפורטו באומדן, עלו משמעותית על אלו שהציעו המציעים, תוצאה שאינה מצופה במקרה של הכנת האומדן בדיעבד כנטען.

34. במצב דברים זה, טוענת המועצה, העדרו של האומדן מתיבת המכרזים הוא בבחינת פגם טכני בלבד, ואין בו כדי להקים חשש בדבר "תפירה" או "התאמה" של סכומי האומדן על מנת להביא לפסילתה או להעדפתה של הצעה מסוימת, כשמכל מקום המועצה כלל לא נסמכה על האומדן כאמור.

35. המועצה מוסיפה ומדגישה, כי גם על פי ההלכה הפסוקה חסרונו של האומדן מתיבת המכרזים אינו מהווה כשלעצמו פגם מהותי, והדבר תלוי בנסיבות כל מקרה.

36. עוד לטענת המועצה, ניסיונה של העותרת לתלות יהבה לעניין השמטת האומדן מתיבת המכרזים, בעע"מ 6203/11, דינו להידחות. מעבר לכך שהפרשה הנ"ל אינה דומה כלל לנסיבות המכרז שבענייננו, ניתן ללמוד ממנה כי ככל שנקבע במכרז מחיר מקסימום אשר ממנו לא חרגו המציעים, האומדן חסר משקל למעשה.

37. המועצה מוסיפה ומדגישה כי אין להקיש מהפסיקה אליה הפנתה העותרת לעניין ביטול מכרז לענייננו, מאחר שבאותם מקרים, במובחן מענייננו, הוכח כי הפגמים שנפלו במכרז פגעו בפועל בעקרון השוויון ובטוהר ההליך המכרזי.

38. לסיכום, עותרת המועצה לדחות את העתירה תוך חיוב העותרת בהוצאות העתירה כמו גם בהוצאות הבקשה למתן צו ביניים אשר נמחקה בהמלצת בית המשפט, לאחר שהתקיים דיון בה.

39. המשיבות ככלל, הודיעו כי הן מצטרפות לתשובת המועצה לעתירה, על כל המפורט בה.

דיון והכרעה

40. לאחר עיון בטענות הצדדים בכתב ובעל-פה ובמכלול התיעוד הרלוונטי שהוצג לפניי, באתי לכלל מסקנה כי דין העתירה להידחות.

עיקרי ההכרעה
41. העותרת לא הצביעה בטיעוניה על עילת התערבות, עפ"י כללי המשפט המנהלי, המצדיקה את ביטול המכרז.

42. על דרך הכלל, הליך מכרז הבא לפתחו של בית משפט לעניינים מנהליים, בהכרח נגוע בפגם כזה או אחר, שאם לא כן לא היה נדרש כל דיון בו.

ברם, על מנת להצדיק התערבות במכרז לא די בהצבעה על קיומו של פגם. רק פגם מהותי, במובחן מפגם טכני עשוי להצדיק תרופה מנהלית עד כדי התערבות בהליך, זאת בשל חשש לפגיעה בעיקרון השוויון ובתואר המידות.

זאת ועוד, מקום שבו ההתערבות מביאה לביטול הליך המכרז מעיקרו כפי המבוקש בענייננו נדרשת אף משנה זהירות, ועל אחת כמה וכמה נכונים הדברים שעה שהפגם אינו מיוחס לאחד המציעים המשתתפים במכרז.
אין חולק, כי כלל המציעים בענייננו, לרבות ההצעה הזוכה המבוקשת התערבות לגביה, פעלו כדת וכדין, כאשר הפגם שנפל מיוחס לעורכת המכרז בלבד.

43. בענייננו נוכחתי כי הפגמים שנפלו בפועלה של המשיבה, מסתכמים בפגמים טכניים בלבד, אשר מקורם בשיקול דעת מוטעה, בתום לב בלבד, שאינם מצדיקים כל התערבות, ודאי לא התערבות כה דרסטית כבענייננו.
הפגמים הטכניים המוזכרים גם לא היה בהם בנסיבות לפגום בחזקת התקינות העומדת למשיבה ואשר לאורה נכון לבחון את העתירה שלפנינו.

יפים לענייננו דבריו של בית המשפט העליון בעע"מ 4529/15 אורט ישראל (חל"צ) נ' המועצה המקומית דליית אל כרמל (24.08.15):

"כידוע, התשובה לשאלה מהו הסעד הראוי מקום שנפל פגם בהליכי המכרז איננה אחת בכל המקרים, והיא קשורה באופן טבעי למהותו של הפגם. בפסיקה הענפה שעסקה בדיני התרופות המינהליות התגבשה ההבחנה המושגית בין פגם טכני לבין פגם מהותי. בהתאם להבחנה זו נקבע, כי ככלל אין בכוחו של פגם טכני כדי להוביל לביטול המעשה המינהלי, זאת לעומת פגם מהותי אשר ברגיל עשוי להוביל לתוצאה זו. הבחנה כללית זו אומצה ויושמה גם בתחום דיני המכרזים, בין בנוגע לפגמים בהליכי המכרז ובין באשר לפגמים בהצעה שהוגשה במכרז...
מטבע הדברים ההבחנה המושגית בין פגם טכני לפגם מהותי קשורה "במטרה העניינית העומדת ביסוד הדין, בתקלה ובנזק שייגרמו לצדדים ולציבור, וכיוצא בהם שיקולים של מדיניות משפטית וסדר ציבורי" (ענין סן טרופז , שם). על כן, נקבע כי פגם בהצעה או בהליכי המכרז ייחשב לפגם מהותי אם הוא פוגע בעקרונות היסוד של דיני המכרזים, ובראשם עקרון השוויון והתחרות ההוגנת (שגיאה! ההפניה להיפר-קישור אינה חוקית.(3) 505, 511-510 (2003); שגיאה! ההפניה להיפר-קישור אינה חוקית. מיצויוסי בע"מ נ' אור הסעות ג.ד., [פורסם בנבו] פסקאות י"ח-כ"א (4.3.2008), להלן: ענין מיצויוסי)".

44. לא נוכחתי, כי בהתנהלות המועצה בכל הנוגע למכרז שבדיון סטתה המועצה מעקרונות יסוד של ניהול מכרז תקין ובאופן המצדיק התערבות שיפוטית בהחלטת ועדת המכרזים. בהקשר זה לא הוכחו פגמים מהותיים בהליך המכרז, לא כל שכן פגמים הפוגעים בעיקרון השוויון ובטוהר המידות.

45. שני הפגמים המרכזיים עליהם הצביעה העותרת בעתירתה לעניין הליך פתיחת תיבת המכרזים והעדרו של אומדן בתיבה בנסיבות ענייננו, אינם אלא פגמים טכניים בלבד, אשר אינם מצדיקים נקיטת צעד דרסטי של ביטול המכרז, הכל כפי שיפורט להלן.

46. מבלי לפגוע באמור, ובבחינת מסקנה אשר די בה כשלעצמה כדי להביא לדחיית העתירה, נוכחתי, כי העתירה נוגעת למעשה עשוי ושלם, שעה שההתקשרות עם המציעים הזוכים הושלמה ובפועל אלה (כולל העותרת) כבר מבצעים את קווי ההסעה לגביהם הגישו את ההצעה הזולה ביותר.

השלב בו מצויה ההתקשרות משליך לכל הפחות על דרך בחינת הטענות העומדות לדיון, הנטל המוגבר המוטל על העותרת בזיקה לעוצמת הפגמים אשר היה עליה להוכיח על מנת להצדיק את ביטול המכרז על ידי בית המשפט.

47. כאמור, כאשר התוצאה המבוקשת היא פסילת מכרז, הרי שככלל מחייב הדבר משנה זהירות, ובפרט בענייננו שעה שהנהנית תהא העותרת אשר חפצה להמשיך בהתקשרות הקודמת עם המועצה אשר כללה סכומים גבוהים יותר מאלה שהוצעו במכרז, והכל תוך פגיעה בקופה הציבורית.

48. מבלי לפגוע באמור יש להבהיר כי על הרשויות להקפיד לפעול בהתאם להוראות המכרז, גם הטכניות ביותר שבהן. לכל הפחות למען מראית העין ועל מנת למנוע פתח להתדיינות ואי ודאות מיותרות. בענייננו ועם מעט תשומת לב והדרכה מראש, היה ניתן לחסוך את הפגמים הטכניים שנוצרו, וחבל שלא כך נעשה.

49. טרם שאפנה לפרט בנוגע לשני הפגמים המרכזיים הנטענים, אסיר מסדר יומני פגמים נוספים שנטענו.

50. שוכנעתי כי אי תיעוד סכום ההצעות בפרוטוקול פתיחת ההצעות, איננו מהווה פגם בנסיבות ענייננו, ודאי לא פגם מהותי, זאת שעה שנמסרו במעמד פתיחת ההצעות עותקים מלאים של ההצעות לכלל המציעים, ובהינתן היקף ההצעות כמתייחסות לקווים שונים ורבים במספר, באופן שאינו מאפשר, על הצד המעשי, תיעוד סכומי ההצעות בפרוטוקול.

51. טענות נוספות שהעלתה העותרת בלשון רפה, ובכללן אי בהירות מסמכי המכרז, הסתודדות בין חברי ועדת המכרזים ונציגי המועצה במעמד פתיחת ההצעות, היעדרו של חבר ועדת המכרזים מחדר הישיבות במעמד פתיחת ההצעות על אף רישומו בפרוטוקול הפתיחה וכו', הן בגדר טענות טענות שנטענו באופן סתמי וללא ביסוס. בהתאם ראיתי לדחותן מבלי להרחיב בהן דיון.

52. להלן אפנה להתייחסות נרחבת יותר באשר לשני הפגמים העיקריים העולים מטיעוני העותרת והמצדיקים לשיטתה את ביטול המכרז;

הליך פתיחת תיבת המכרזים;

53. ההוראות הרלוונטיות לענייננו מצויות בתוספת השנייה לצו המועצות המקומיות (מועצות אזוריות), תשי"ח- 1958 (להלן: "התוספת").

סעיף 14 לתוספת קובע כדלקמן:
"(א) עובד המועצה שראש המועצה מינה לכך יכניס כל מעטפת מכרז שנתקבלה במועצה לפני תום המועד להגשת מסמכי המכרז לתוך תיבה מיוחדת נעולה בשני מנעולים, שמפתחותיהם נשמרים בידי שני אנשים שראש המועצה הסמיך אותם לכך".

סעיף 15 לתוספת מוסיף וקובע:
"(א) לא לפני 7 ימים לאחר תום המועד להגשת מסמכי המכרז במקרה של משלוח בדואר, ולא יאוחר מ- 14 ימים מתום אותו מועד, תיפתח תיבת המכרזים בידי האנשים שהוסמכו כאמור בתקנה 14(א)
.....
(ד) תיבת המכרזים תיפתח רק אם יהיו נוכחים חבר הועדה שקבעה הועדה, וכן עובדי המועצה שראש המועצה הסמיך לכך כאמור בסעיף 14(א).
(ה) כל אדם רשאי להיות נוכח בעת פתיחת תיבת המכרזים ורישום מסמכי המכרזים בפרוטוקול"
54. מהוראות התוספת לעיל הנוגעות לתיבת המכרזים, אנו למדים כי תיבת המכרזים צריכה להיות נעולה בשני מנעולים, והמפתחות שמורים בידי שני אנשים שמונו על ידי ראש המועצה. עוד עולה מההוראות שבתוספת, לעניין דרך פתיחת התיבה, כי זו תיפתח על ידי שני אנשים שמונו על יד ראש המועצה, בנוכחות חבר ועדת המכרזים שנקבע על ידי הוועדה וכן עובדי המועצה שראש המועצה הסמיך לכך. כמו כן, כל אדם רשאי להיות נוכח במועד פתיחת התיבה.

55. אין חולק כי מטרת ההוראות הקבועות בתוספת כאמור, היא למנוע אפשרות פגיעה בטוהר המידות ובעיקרון השוויון.

56. בענייננו והגם שההוראות הנ"ל לא קוימו במלואן, נוכחתי כי לא היה בהפרתן בנסיבות כדי להקים חשש לפגיעה בעקרונות שאותם נועדו לשרת וכי בנסיבות עסקינן בפגמים טכניים;

57. אכן ההוראה בדבר נעילת תיבת המכרזים בשני מנעולים לא קוימה, ברם בנסיבות ענייננו, על ההשתלשלות העובדתית שפורטה, הפגם הנ"ל משתלב עם העדר נוכחות אחר בשלב פתיחת התיבה, ויש לבוחנם במאוחד.

58. עם זאת, על רקע ההסברים שהביאו לפתיחת התיבה על ידי המנכ"ל בלבד, בדגש לכך שהמעטפות הובאו מיידית לחדר הישיבות וכשהן סגורות כפי שאפרט, יש לראות את הפגם של נעילת התיבה במנעול אחד כפגם טכני בלבד.

מעבר לאמור, וכתמיכה למסקנה לפיה אי קיום הדרישה הפרוצדורלית לשני מנעולים לתיבה כשלעצמה איננה מהווה פגם מהותי, די להפנות לשם השוואה לתקנה 19(א) לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג 1993, המאוחרת בזמן להוראות התוספת, ואשר כוללת דרישה לשמירת ההצעות למכרז "בתוך תיבה נעולה", מבלי להידרש לשני מנעולים.

אם כן, הדרישה לקיומם של שני מנעולים, איננה דרישה שהפרתה היא בבחינת פגם ממשי, זאת ודאי לא בנסיבות ענייננו בהן לא קיים חשש לפגיעה בעקרונות יסוד של מכרז תקין.

59. אשר ל"טקס" פתיחת התיבה עצמו, המועצה אכן חרגה מהוראות התוספת לעניין דרך פתיחת התיבה. אין חולק שתיבת המכרזים נפתחה שלא בנוכחות נציגי המציעים או חבר ועדת המכרזים, אלא על ידי מנכ"ל המועצה בלבד, ומבלי שהתלווה אליו איש.
עם זאת, לא ראיתי בחריגה זו בענייננו , בדגש להסברי המועצה בעניין, משום חריגה העולה כדי פגם מהותי המצדיק את ביטול המכרז;

60. הסברי המועצה באשר לדרך התנהלותה והשתלשלות "טקס" פתיחת התיבה, אשר לא נסתרו, הם בעלי משקל, מעידים על פעולה בתום לב ובתמימות, ויש בהם כדי להפיג כל חשש לפגיעה בטוהר ההליך המכרזי ובשקיפותו.

61. בנדון לא נסתרה גרסת המועצה לפיה תיבת המכרזים ממוקמת בחדרו של מנכ"ל המועצה, שם, ככלל, מתקיים "טקס" פתיחת התיבה.

62. עוד לא נסתר, כי על רקע מגפת הקורונה, המנכ"ל הפנה את המוזמנים להתכנס בחדר הישיבות, בשל מספרם הרב יחסית, לכל הפחות עשרה במספר, ומתוך חשש שחדרו שאינו מרווח דיו להכיל את כלל המוזמנים תוך שמירה על ריחוק פיזי מתחייב, אינו מתאים ל"טקס".
כפי שפורט בתשובת המועצה, לאחר התכנסות המוזמנים, יצא המנכ"ל מחדר הישיבות, ניגש לחדרו, פתח את מנעול תיבת המכרזים באמצעות המפתח שהיה ברשותו ושב מיד לחדר הישיבות כשבידו 6 מעטפות סגורות אותן הוציא מהתיבה.

63. נוסיף, כי העותרת לא חלקה על כך שהמעטפות נפתחו רק בנוכחות כלל המוזמנים בחדר הישיבות, ולא קודם לכך.

64. בנסיבות המפורטות, נוכחתי כי הייתה הצדקה לדרך ההתנהלות (גם בהנחה והייתה מוטעית), כשמנגד לא הוצגה כל אינדיקציה כלשהי לחוסר תום לב או לשיקולים זרים בענייננו.

65. דרך ההשתלשלות בענייננו, לא פגעה בעיקרון השוויון או בהגינות ההליך המכרזי, וודאי שאיננה מעלה חשש להטיית תוצאות המכרז.

66. נדגיש כי מספר המעטפות שהוצאו מהתיבה (6 סה"כ) תואם למספר וזהות המציעים הרשומים בטבלת ריכוז מגישי ההצעות למכרז (נספח א' לתשובה לבקשה לצו ביניים). האמור בהכרח מאיין חשש להוספת או השמטת מעטפות לאחר תום המועד להגשת הצעות למכרז. נוסיף עוד כי העובדה שהמעטפות עצמן נפתחו רק בחדר הישיבות בנכוחות כולם כאמור, מאיינת גם חשש כלשהו לחשיפת מי מהמציעים להצעת מציע אחר.

67. המסקנה המתבקשת מהמקובץ היא, כי הפגמים שנפלו ב"טקס" פתיחת תיבת המכרזים הם פגמים טכניים בלבד, שאינם מצדיקים את ביטולו.

68. נוסיף עוד, כי הפסיקה אליה הפנתה העותרת בעתירתה בניסיון לתמוך טענתה לקיומו של פגם מהותי בהליך פתיחת תיבת המכרזים, איננה רלוונטית לענייננו, מאחר שנסיבות פתיחת תיבת המכרזים באותם מקרים שונות בתכלית מענייננו ואין להקיש מהם.
באותם מקרים, במובחן מענייננו, הוכחה פגיעה בפועל בעיקרון השוויון ובטוהר המידות.

כדוגמה עע"מ 3053/16 א.ת. 1992 בניה ותעשיות אלומיניום בע"מ נ' עיריית הנהריה (7.11.16) עסק במקרה שבו מזכירת ועדת המכרזים פתחה בגפה ובנוכחותו של מציע את תיבת המכרזים טרם זמן הפתיחה וללא סמכות, אפשרה למציע למשוך הצעתו מתיבת המכרזים ולהגיש תחתיה הצעה חדשה, וכן הוצגו פגמים נוספים שהקימו חשש ממשי לפגיעה מהותית בעקרונות היסוד האמורים.

69. מכאן אפנה לבחינת הפגם השני עליו מבססת העותרת עתירתה לביטול המכרז.

העדר אומדן בתיבת המכרזים;

70. תקנה 11 לתוספת מחייבת הפקדת אומדן בתיבת המכרזים לפני תום המועד להגשת סמכי המכרז.
מטרת הוראה זו היא למנוע הכנת אומדן לאחר קבלת ההצעות, באופן שיסכל אפשרות להליך שוויוני בין המציעים על ידי השפעה או הטיה של האומדן להצעה זו או אחרת (ראו עת"מ 46695-08-15 א.א. בהא בע"מ נ' עירית סח'נין (3.12.15)).

71. כאמור, אין חולק בענייננו כי במעמד פתיחת תיבת המכרזים, חסר האומדן.

72. השאלה הדרושה הכרעה, היא האם פגם זה בנסיבות ענייננו ואף על דרך בחינתו במצטבר לפגם הנוסף שנדון לעיל, מחייב את פסילת המכרז. לאחר בחינה נוכחתי כי התשובה לכך שלילית.

73. בענייננו, נכון לקבל את גרסת המועצה לפיה האומדן הוכן על ידי יועצה החיצוני של המועצה, מר אלנתן, מוקדם למועד האחרון להגשת הצעות למכרז, ורק מפאת טעות אנוש, בהיסח הדעת לא נשלח אל המועצה, וכפועל יוצא מכך לא הופקד בתיבת המכרזים.

74. הפרחת סימני שאלה לחלל האוויר מצד העותרת, אין בה די על מנת לסתור גרסה זו, תוך הטלת דופי חמור בפועלה ובחזקת התקינות העומדת למשיבה.

75. לציין כי גם במעמד פתיחת ההצעות, לא היה מי מהנוכחים ער לכך שהאומדן חסר, ורק יום למחרת פתיחת ההצעות, יש להניח לאחר שהעותרת ונציגיה בחנו בקפדנות את ההליך בניסיון למצוא פגמים בו, הפנה ב"כ העותרת את תשומת לב מנכ"ל המועצה לחסרונו של האומדן מהתיבה.

76. גרסת המועצה גם בנוגע למועד ונסיבות קבלת האומדן מעורך האומדן כאמור, לא נסתרה.
בדיון לפניי הסביר ב"כ המועצה באופן נהיר ובהיר כי התאריך המופיע על גבי קובץ האומדן שנשלח אל המציעים (3.8.20) כתאריך עריכת הקובץ, איננו משקף את תאריך עריכת האומדן עצמו, כי אם את תאריך עריכת קובץ האומדן להדפסה, פעולה המביאה אוטומטית להצגת תאריך עדכני, כפי שארע בענייננו.

77. כאן המקום להוסיף ולהדגיש כי ראיתי לדחות את ניסיונה של העותרת ללמוד מפרק הזמן שחלף מאז פניית בא כוחה למנכ"ל המועצה בנוגע לחסר באומדן (27.7.20) ועד לשליחתו אל העותרת ושאר המציעים (3.8.20), על כך שהאומדן נערך לאחר פתיחת תיבת המכרזים.

ב"כ המועצה הסביר ופרט בהקשר לעיכוב בהעברת האומדן למציעים, כי עורך האומדן העביר למועצה את קובץ האומדן כבר ביום 28.7.20, כשבימים שלאחר מכן חלו צום תשעה באב (רביעי, חמישי) וימי מנוחה (שישי, שבת) ומיד למחרת (2.8.20) הוגשה הבקשה לצו ביניים מטעם העותרת שהייתה תלויה ועומדת, ורק משנמחקה העתירה הראשונה פעלה המשיבה להעביר את האומדן למציעים (3.8.20).

בנדון שוכנעתי מכנות ההסברים שהוצגו לעניין העיכוב הקצר, יש לומר, במסירת האומדן למציעים, כשמנגד לא הוצגה גרסה סותרת להסברים הללו.

78. חיזוק, אם נדרש, לגרסת המועצה לפיה האומדן הוכן לפני תום המועד להגשת ההצעות, יש למצוא גם בתוכן האומדן. המחירים שנקבעו באומדן דנן היו גבוהים באופן משמעותי מהמחירים שהוצעו על ידי המציעים השונים, באפן המאיין חשד להכנת האומדן מאוחר לתום המועד להגשת הצעות למכרז, בדגש לניסיון להתאים את סכומי האומדן לטובת או לרעת הצעה מסוימת.

נציין עוד, כי מפרוטוקול החלטת ועדת המכרזים מיום 3.8.20, עולה כי הוועדה נתנה דעתה לפערים הניכרים בין המחירים שהוצעו לקווים השונים בהצעות המציעים למכרז לעומת המחירים שנקבעו באומדן, ברם סופו של יום ועל רקע השלכות משבר הקורונה על שוק ההסעות, סברה הוועדה כי הפערים האמורים מסתברים ולגיטימיים בנסיבות.

כידוע, האומדן משמש להערכה כלכלית מטעם הרשות באשר לשווי הכספי של ההתקשרות הצפויה בעקבות המכר, שתכליתה המרכזית להוות קנה מידה לסבירות ההצעות שהוגשו במכרז (ראו עע"מ 6203/11 הסעות המוביל הארצי 2007 בע"מ נ' עיריית רמלה (27.12.11)).

79. בנסיבות ענייננו, בהן המחירים הנקובים באומדן עולים בהרבה על המחירים שהוצעו בהצעות השונות למכרז כאמור, אין משקל ממשי לאומדן, כשברור כי גם אם היה בנמצא במעמד פתיחת תיבת המכרזים, לא היה בו כדי להעלות או להוריד במקרה הנדון.

80. מכל מקום, נוכחתי כי האומדן בענייננו הושמט מתיבת המכרזים בשל טעות אנוש, שאיננה מצדיקה את פסילתו של המכרז, שכן המדובר בפגם טכני שלא הביא לפגיעה בעיקרון השוויון, וודאי לא השליך על תוצאות המכרז.

81. אשר על כן, ועל אף שחסרון האומדן מתיבת המכרזים עומד בניגוד לתקנה 11 לתוספת, אין כל הצדקה בנסיבות ענייננו לנקוט צעד קיצוני של ביטול המכרז, צעד השמור למקרים חריגים ויוצאי דופן, שענייננו אינו נמנה עליהם (ראו עע"מ 7111/03 "יוסף חורי" חברה לעבודות בניין בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(6) 170, 178 (2004)).

82. נוכח מכלול המפורט, באתי לכלל מסקנה כי העותרת כשלה בניסיונה להוכיח קיומם של פגמים מהותיים במכרז המצדיקים את ביטולו.

83. כפי שציינתי בפתח פרק הדיון וההכרעה לעיל, יש אף מקום לדחות את עתירת העותרת רק מהטעם שהיא מבקשת לתקוף "מעשה עשוי", תוך פגיעה במציעים תמימים שהגישו הצעות, כולן כשרות, ואשר הסתמכו ופועלים על פי תוצאות המכרז.

לכל הפחות היה הכרחי, על מנת להצדיק סעד כה דרסטי של ביטול המכרז בשלב זה, כי העותרת תוכיח קיומם של פגמים וכשלים מהותיים בהליכי המכרז, המחייבים את ביטולו.

מהמקובץ בפסק דין זה, ברור הוא כי העותרת רחוקה מלעמוד בנטל זה.

84. לסיכום ועל פי המכלול, אני מורה כאמור על דחיית העתירה.

לאור התוצאה, דרך והיקף ההתנהלות, אני מחייב את העותרת בהוצאות משפט בסך כולל של 20,000 ₪ לטובת המועצה, בסך 5,000 ₪ לטובת המשיבה 2 שהייתה מיוצגת בהליך, ובסך 1,500 ₪ לכל אחת מהמשיבות 3-6 (סה"כ 6,000 ₪) שייצגו עצמן, זאת הגם שהמשיבות ככלל הסתפקו בהצטרפות לעמדת המועצה.

המזכירות תמציא העתק פסק הדין לצדדים.

ניתנה היום, ט"ו חשוון תשפ"א, 02 נובמבר 2020, בהעדר הצדדים.