הדפסה

בית המשפט המחוזי בנצרת בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים עת"מ 10140-05-21

לפני כבוד השופט דני צרפתי

העותר

בית חולים המשפחה הקדושה שירותי בריאות 500800081
ע"י ב"כ עו"ד פאדי מטאנס ואח'

נגד

המשיבות
.1 עיריית נוף הגליל רשויות מקומיות 500210612
.2 ועדת המכרזים - עיריית נוף הגליל
ע"י ב"כ עו"ד אולגה גורדון ואח'

.3 אסיא - שרותי בריאות קהילתיים בע"מ חברות 511569972
ע"י ב"כ עו"ד רוני אור

פסק דין

עתירה זו מכוונת כנגד החלטת ועדת המכרזים של עיריית נוף הגליל לבחור את המשיבה 3 כזוכה במכרז עליו נפרט להלן, כאשר לטענת העותר, המשתתף הנוסף במכרז, מן הדין היה להכריז עליו כזוכה.

סבירות החלטת ועדת המכרזים כאמור היא העומדת במוקד פסק דין זה.

לציין כי הדיון שנתקיים לפניי ביום 10/5/2021 נקבע במקור לדיון בבקשה למתן צו ביניים אולם בהסכמת הצדדים הורחב הדיון לדיון בעתירה גופה.

כללי
העותר, בית חולים המשפחה הקדושה ( להלן: "העותר"), מבקש לבטל את החלטת ועדת המכרזים שאושרה על ידי ראש עיריית נוף הגליל, המשיבה מס' 1 והמשיבה 2 בהתאמה ( יחד להלן: "העירייה"), להכריז על המשיבה מס' 3 – אסיא שירותי בריאות קהילתיים בע"מ ( להלן: "אסיא"), כזוכה במכרז פומבי 46/20 למתן שירותי הקמה והפעלה של מוקד לשירותי רפואה דחופה בנוף הגליל, אותו פרסמה העירייה ( להלן: "המכרז").

העתירה כוללת סעד לביטול החלטת ועדת המכרזים להכריז על אסיא כזוכה ועל פי הצורך לבטל התקשרות עם נעשתה בין העירייה לאסיא וכן להכריז על העותר כזוכה במכרז.

על פי העותר, בחינת שתי ההצעות ( שלו ושל אסיא), כהצעות שנותרו לבחינה לאחר סינון, מחייבת מסקנה כי הצעתו היא ההצעה הזוכה שעה שהצעתו קיבלה את הציון המשוקלל הגבוה ביותר, על פי אמות המידה שנקבעו במכרז, כאשר לא הייתה כל הצדקה לסטות ממסקנה זו.

העירייה ואסיא תומכות בהחלטת ועדת המכרזים בהיותה החלטה סבירה. הן אינן חולקות כי הצעת העותר קיבלה את הציון המשוקלל הגבוה ביותר ( לאחר שקלול מדד האיכות והמחיר כקבוע במכרז), אפס לשיטתם ועל פי הסמכות הקבועה בתנאי המכרז, שקללה העירייה גם פרמטרים נוספים שהובילו למסקנה כי הצעת אסיא היא ההצעה הטובה שהיתה צריכה להיבחר, כאשר במסקנה זו אל לו לבית המשפט להתערב.

כהערה משלימה נוסיף כי העתירה שבכותרת הינה עתירה שניה המוגשת על ידי העותר ביחס למכרז שבדיון.

בעתירתו הראשונה, עת"מ 55884-02-21 ( להלן: "העתירה הראשונה"), העלה העותר טענות דומות כנגד החלטה קודמת של ועדת המכרזים להכריז על אסיא כזוכה. בדיון שנתקיים לפניי ביום 8/3/2021 לענין צו ביניים שנתבקש בעתירה הראשונה ולאחר שהוצגו הערות בית המשפט לשאלת סיכויי העתירה, הוסכם כדלקמן:
"... הדיון בקביעת הזוכה במכרז יוחזר לוועדת המכרזים על מנת שתקבל החלטה חדשה במקום ההחלטה המקורית שתבוטל. במסגרת הדיון המחודש תבחן הוועדה מחדש את מכלול השיקולים הדורשים שקילה, לרבות כפי שעלו במסגרת טיעוני הצדדים. מבלי לפגוע באמור ועל פי הנחיית בית המשפט, יובהר לוועדת המכרזים כי הסכום הנקוב במכרז הינו סכום תקרה ולא נערך אומדן. זאת ועוד לענין המחיר ובהעדר חוות דעת המקימה בסיס לחשש כי בפנינו הצעה גרעונית, יש לראות בהצעה המציגה את הסכום הנמוך כהצעה הזולה, על היתרונות הכרוכים בכך.
כמו כן יובהר כי פרק מדד האיכות ופרק המחיר יש בשקלולם להגדיר את ההצעה המשוקללת הטובה ביותר. יחד עם זאת, חופשיה ועדת המכרזים ליתן משקל לכל שיקול רלבנטי אחר כפי המפורט בסעיף 11 ( ג) לתנאי המכרז. בנדון לא יישקלו שיקולים החופפים את הפרמטרים המופיעים במדד האיכות. ככל שוועדת המכרזים תראה לקבוע מנימוקים כאלה ואחרים כהצעה הזוכה לא את ההצעה הטובה על פי השקלול בטבלה, ייעשה הדבר על דרך הצגת נימוקים מפורטים בפרוטוקול ועדת המכרזים...".

ועדת המכרזים פעלה להתכנס לדיון חוזר בהמשך לפסק הדין בעתירה הראשונה.

לצורך הדיון החוזר האמור, נתבקשו על ידי העירייה התכניות העסקיות של אסיא והעותר ואלה הועברו לבחינה מקצועית של נציג רלוונטי במשרד הבריאות ( גב' יערי- מנהלת המחלקה לבקרה על שירותים רפואיים בקהילה). הערות משרד הבריאות בנדון, המופנות לב"כ העירייה, הוצגו כנספח ט"ז לעתירה וכוללים עשרה סעיפים אליהם אתייחס על פי הצורך בהמשך ( להלן: "הערות משרד הבריאות").

בדיון שקיימה ועדת המכרזים ביום 8/4/2021, לא הגיעו חברי הוועדה להכרעה איזה מההצעות להעדיף ( שני חברים הצביעו בעד ההצעה של העותר ושני חברים בעד ההצעה של אסיא). לפיכך הוחלט לקיים דיון חוזר בנוכחות חבר הוועדה החמישי והאחרון שנעדר מהישיבה.

בישיבה שנתקיימה ביום 18/4/2021, החליטה ועדת המכרזים לשוב ולהכריז על ההצעה של אסיא כהצעה הזוכה. החלטה זו אושרה ביום 21/4/2021 על ידי ראש העיר ( להלן: "החלטת ועדת המכרזים").
החלטת ועדת המכרזים נוסחה ונערכה על פני שישה עמודים הכוללים פרק של השתלשלות העניינים ופרק של דיון והכרעה. ההחלטה מאשרת כי שקלול תוצאות מדד האיכות ומדד המחיר, מובילים למסקנה כי הצעת העותר קיבלה את הציון הגבוה ביותר. בהמשך לכך מפרטת ההחלטה את עיקרי הנימוקים המצדיקים את בחירת הצעת אסיא, זאת מכוח ההוראה בתנאי המכרז המתירה לה להתחשב בקריטריונים נוספים מלבד המדדים לעיל וכדלקמן;

הוועדה מונה את מכלול הערות משרד הבריאות ( סעיפים 30.1 – 30.9) כהערות לחובת העותר ולומדת מכוחן כי ההצעה הכספית שהציע העותר משקפת רמת שירותים נמוכה ובאופן המחזק את החשש של הוועדה שרמת השירותים שתינתן בפועל תהיה נמוכה מזו המוצהרת על ידי העותר ושהמוקד למעשה יהיה בגדר סניף ושלוחה של בית החולים עצמו ולא יוכל לתפקד עצמאית.

- הוועדה מפנה למכרז חדש ודומה שפורסם לאחרונה ביישוב כסיפה, במסגרתואוסרים התנאים חריגה מעבר ל- 15% מסכום תקרת המחיר שקבע משרד הבריאות. כן מעניק המכרז הנ"ל למדד האיכות 70% ולמדד המחיר רק 30%. מתנאי מכרז זה מבקשת ההחלטה ללמוד לענין משקל מדד האיכות זאת על מנת להבטיח רמת שירותים גבוהה, כך גם לומדת היא מהאיסור לחרוג ממחיר התקרה שנקבע. לענייננו מסיקה הוועדה כי הפער בהצעת המחיר של העותר העומד על כ- 36% ממחיר התקרה שקבע משרד הבריאות, בהכרח יש בו ללמד על איכות שירות ירודה, עד כדי הצדקה לפסול את ההצעה של העותר ( ומכל מקום לפחות שלא להעניק יתרון לעותר, על בסיס המחיר הזול שהציע).

- ההחלטה מפרטת כנימוקים רלוונטיים, בנוסף לטבלת השקלול, שיקולים הנוגעים ליכולת של הצדדים, לחוסנם הכלכלי, לקישורי המציע לספק את השירותים בטיב מעולה וכן להיקף השירותים הנוספים המוצעים וייחודיותם ובכל אלה מגיעה היא למסקנה כי לאסיא יתרון על פני העותר.

- על פי ההחלטה, "המוניטין" שיצא לעותר מלמד על סטיגמה שלילית של העותר בסביבה, כשיש חשש שבשל כך יעדיפו תושבים לפנות ישירות לבתי החולים האחרים ובכך לא יוכל המוקד לשמש למטרה לשמה הוקם.

- ההחלטה מפנה להיקף השיפוצים המוצע בנכס על ידי שני המציעים וכמלמד שאין יתרון לעותר בתחום זה ( על אף המלצת מהנדס העיר). ההחלטה מדגישה שעל אף שהצעת אסיא לענין היקף השיפוצים דלה יותר , יש בה לספק, זאת לאחר שהוועדה בחנה את הדגם של המוקד המיועד ותמונות שהוצגו לה בענין.

לאור סיכום הנימוקים האמורים, סבורה הוועדה על פי ההחלטה, כי יש מקום להעדיף את ההצעה של אסיא ולקבוע אותה כהצעה הזוכה.

תמצית טענות הצדדים
העותר במסגרת טיעוניו מדגיש כי אין חולק כי הוא בגדר ההצעה המשוקללת הטובה ביותר על פי המבחנים שנקבעו במכרז ולאחר שקלול מדד האיכות והצעת המחיר שהגיש.

בנדון מפרט העותר כי במדד האיכות קיבל הוא ציון כולל של 36.8 ( בעוד אסיא קיבלה ציון של 42.4). לעומת זאת במדד המחיר קיבל העותר 55 נקודות כשמנגד אסיא קיבלה במדד זה 35.3 נקודות בלבד.

המפורט לשיטתו משקף, אם כן, פער גדול לטובת העותר בציון המשוקלל, אשר לא היה מוצדק לסטות ממנו, אלא רק מטעמים מיוחדים כפי שאף הנחה בענין בית המשפט בפסק הדין בעתירה הראשונה.

על פי העותר הנימוקים שהציגה העירייה כמצדיקים סטייה מהתוצאה המשוקללת האמורה והנסמכים על סעיף כללי בתנאי המכרז לפיו רשאית ועדת המכרזים בנוסף לקריטריונים שצוינו, להתחשב בשיקולים נוספים, אינם נכונים, אינם עומדים לחובת העותר ואין בהם להצדיק את העדפת הצעת אסיא.

ב"כ העותר בוחן אחת לאחת את הטיעונים שנמנו בהחלטת ועדת המכרזים ומבקש להוכיח כי עיקרם אינו נכון, חלקם מלאכותי וכי לכל היותר עסקינן ביתרונות לכאורה שנמנו לטובת אסיא שאין בהם להצדיק סטייה מהמסקנה הברורה שנתקבלה ולפיה הצעת העותר היא ההצעה המשוקללת הטובה ביותר.

בין השאר מפנה העותר לנימוקים שפורטו בהרחבה בסעיף 30 להחלטת ועדת המכרזים, המהווים למעשה העתקה של כלל הערות משרד הבריאות ( נספח ט"ז לעתירה) ואשר ועדת המכרזים ראתה לשייך את כולן כמיוחסות לחובת העותר וכמחייבות מסקנה שההצעה הכספית של העותר הינה נמוכה ובלתי סבירה ביחס לרמת השירותים המצופה ועוד מסקנות בעניין לחובתו.
על פי העותר, טעתה ועדת המכרזים עת שייכה את כלל הערות משרד הבריאות לעותר, בעוד שאלו בעיקרם למעשה הועלו כהערות לחובת אסיא ובהתייחס לתכנית העסקית שהציגה.
ביחס להערות שהופנו מול התכנית העסקית של העותר בהערות משרד הבריאות (הערות 1+9), מדגיש העותר כי אלו אינם בגדר חיסרון לחובתו ומכל מקום מציג הוא הסברים בענין ובזיקה להערכת עלויות הבינוי, כמו גם סימני השאלה שהועלו ביחס לגובה ההכנסות הצפויות מהקופות שתומחרו באופן שאינו ריאלי על פי הטענה.

העותר מפרט לענין העלויות המשוערות של העסקת כוח אדם מטעמו אל מול הערכות העולות מהתכנית העסקית של אסיא, כמו גם מרחיב בכל הנוגע לאומדן עלויות הכשרת המבנה, כאשר אין חולק כי ההשקעות שמציע העותר בענין גבוהות יותר. הוא הדין לשיטתו לענין העלויות המוצעות להשקעה בתחום ההצטיידות והציוד.

על פי העותר, מכלול הנתונים, לרבות אלו שנבחנו בתכנית העסקית, כמו גם ההערות במשרד הבריאות אותן יש לייחס דווקא כלפי אסיא כאמור, מלמדים כי הקביעה בהחלטת ועדת המכרזים לפיה יש חשש לרמת שירות נמוכה מצד העותר, חסרת כל בסיס ועומדת בסתירה להצעה הכספית המיטיבה שהציג העותר, על היתרונות הכרוכים בה.

העותר מדגיש כי התכנית העסקית שהציג היא תכנית רווחית וריאלית. מחד מחירי התקרה שנקבעו על ידי משרד הבריאות אינם בגדר אומדן ומנגד ההערכות שעשה העותר לענין ההכנסות מקופות החולים, לא נסתרו ואין בהן לשנות או לפגוע בתכנית העסקית שהוצגה, על יתרונותיה. מבלי לפגוע באמור מדגיש ב"כ העותר את החזון של העותר ומטרותיו, את מעמדו כמלכ"ר ואת שאיפותיו להעלות את קרנו של המוקד בקרב האוכלוסיה והקופות, לרבות תוך השקעת רווחים עודפים בפיתוח המוקד, ולצורך הגשמת חזון העותר.

בנדון שב והרחיב העותר בטיעונים במעמד הדיון וכמענה לטענות משלימות שהוצגו בענין על ידי אסיא והעירייה.

עוד על פי העותר, השיקולים שנמנו בהחלטת ועדת המכרזים לענין יכולת, ניסיון, חוסן כלכלי, כישורי המציע לספק את השירותים וייחודיות המציע כשיקולים שנשקלו לטובת הצעת אסיא, מלבד שהועלו בעלמא וללא כל ביסוס ענייני, הם בגדר שיקולים חופפים לאותם שיקולים שנבחנו ונשקלו כבר בטבלת השקלול לקביעת הניקוד במדד האיכות ולכן הוועדה לא היתה רשאית לשקול אותם פעם נוספת, זאת על פי מבנה תנאי המכרז ועל פי ההסכמות בפסק הדין בעתירה הראשונה.

מבלי לפגוע באמור, מונה ומפרט ב"כ העותר על שום מה בחינת עיקרי פרמטרים אלה מלמדת כי הם דווקא פועלים לטובת העותר. מבלי שנרחיב, נציין כי העותר מלין בטיעוניו על הייחודיות שראתה לייחס ועדת המכרזים לאסיא כמנהלת מוקד רפואה דחופה. לטענתו ייחודיות זו אינה נכונה עובדתית, וודאי בהשוואה לניסיונו כמפעיל חדר מיון שהינו רפואה דחופה בקהילה לכל דבר וענין ובאיכות גבוהה יותר.

העותר מדגיש כי בהצעתו הציע צוות ייעודי לרבות מנהל מוקד שהינו מנהל המיון בבית החולים של העותר ובהקשר זה לא היה מקום ליתן העדפה דווקא לאסיא, וודאי לא כנימוק העודף למדד האיכות כפי שקבעה בענין ועדת המכרזים. עוד לטענתו אין בסיס לחשש כי העותר ינהל את המוקד כשלוחה של בית חולים שבבעלותו.

על פי העותר, הנימוק לפיו קיימת סטיגמה שלילית באוכלוסייה על בית החולים המשפחה הקדושה, מלבד שהוא חסר כל בסיס והועלה בעלמא ( על ידי אמירה של חבר ועדה אחד), יש בו להוות עדות נוספת לחוסר האובייקטיביות, חוסר תום הלב ומשוא הפנים בו לקתה הוועדה.

על פי העותר, משנשללו כל נימוקיה של ועדת המכרזים כנימוקים מוטעים או כנימוקים שפורטו בחופף למדד האיכות ומכל מקום כנימוקים חסרי משקל, יש לקבוע כי ועדת המכרזים לא היתה רשאית לסטות מנוסחת השקלול שנקבעה במכרז והיה עליה להכריז על הצעת העותר כהצעה הזוכה במכרז, שעה שהצעתו היא ההצעה המשוקללת הטובה יותר ובפער גדול, בהשוואה לאסיא.

טיעוני העירייה ואסיא לדחיית העתירה, ככלל, חופפים בעיקרם ועל כן אתייחס אליהם במאוחד, אלא אם כן אראה ליתן התייחסות נפרדת לטיעון כזה או אחר.

העירייה ואסיא במסגרת טיעוניהן בכתב ובעל – פה עותרות לדחות את העתירה כעתירה חסרת בסיס ומכל מקום משעה שלא הוכחה הצדקה להתערב בסבירות החלטת ועדת המכרזים.

המשיבות מקדימות כי העתירה לוקה בשיהוי, כשלפנינו מעשה עשוי. בנדון הן מבהירות כי החלטת ועדת המכרזים אושרה על ידי ראש העיר כבר ביום 21/4/2021 ולמרות זאת הגיש העותר עתירתו רק ביום 5/5/2021. המשיבות מדגישות כי בנסיבות ענייננו, היה על העותר להזדרז ולהגיש עתירתו תוך מספר ימים ומוקדם למועד הקצוב בדין, זאת בפרט על רקע העיכובים שנוצרו. לטענתן, בפרק הזמן עד מועד הגשת העתירה, נחתם ביום 4/5/2021 חוזה התקשרות ביניהן ואסיא פעלה לקידום הקמת המוקד על ידי תחילת גיוס עובדים ומנהל למוקד בעלויות של כ- 40,000 ₪.

עוד מלינה העירייה על שלא נעשתה פנייה מקדימה מצד העותר טרם הגשת העתירה ובבחינת מיצוי הליכים מתחייב.

בטיעוניהן בכתב בכל הנוגע לסיכויי העתירה, למעשה חוזרות המשיבות על אותם נימוקים אליהם התייחסנו לעיל במסגרת החלטת ועדת המכרזים מיום 18/4/2021.

העירייה עמדה בתגובתה על כך שכלל הערות משרד הבריאות מופנות כנגד העותר, ועל אף טענות העותר בענין, כפי שהוצגו בכתב העתירה.

אסיא במסגרת תגובתה מוסיפה ומפרטת לענין הניסיון העשיר של חברת אסיא הפועלת מזה 30 שנה ומפעילה מרפאות בתחומי הרפואה הראשונית והרפואה הדחופה. לטענתה, העדפתה על פני העותר אינה נובעת מזדון או מחוסר מקצועיות אלא מניסיונה הרב והספציפי בהפעלת מוקדי חירום בקהילה וממקצועיותה שאינה מוטלת בספק.

על פי אסיא, התכנית העסקית של העותר מבוססת על הנחה שגויה לענין היקף ההכנסות ממתן שירותים לאזרחים, זאת הן אשר לעלות אגרת הביקור שתומחרה גבוה בתחשיב העותר והן לענין כמות המבקרים הצפויה לבקר במוקד, בשנים הראשונות לפחות. הצבת הנחות נכונות וריאליות מובילות למסקנה, כך על פי אסיא, כי סכום התקרה שקבע משרד הבריאות בהכרח משקף אומדן נכון, כך שהצעת העותר להסתפק במימון נמוך יותר, בהכרח הינה הצעה לא נכונה ופגומה.

לענין הטענות כלפי התכנית העסקית שהציגה, מבהירה אסיא שיש להוסיף לעלויות כוח האדם שמנתה עלות שכר עבודה שנתי של המנהל והוצאות הרכב שלו ולאחר הוספה זו למעשה אין פער ממשי בין העלויות הכוללות עבור כוח אדם בינה לבין הצעת העותר.
המשיבות מדגישות כי בית המשפט יתערב בהחלטת ועדת מכרזים רק מקום בו מוכח חוסר סבירות קיצוני וזה לא המקרה בענייננו.

במסגרת הדיון שנתקיים לפניי כאמור ביום 10/5/2021,השלימו ופירטו ב"כ המשיבות ביחס לנימוקים מסוימים שהוצגו בהחלטת ועדת המכרזים העומדת לדיון ובהמשך לשאלות שעלו במהלך הדיון;

ב"כ העירייה הדגישה בנוגע להיקף השירותים הנוספים והייחודיות שהוצגו כנימוק לטובת הצעת אסיא, כי בהינתן שהנכס המוקצה למוקד על פי המכרז הינו בשטח גדול מהדרוש לפעילות המוקד עצמו, גובה העירייה דמי שכירות לחלק עודף זה וכן רואה חשיבות לבחון את הפעילות המוצעת בו בכל אחת מההצעות, זאת מעבר לפעילות הנוגעת למוקד עצמו. בנדון כאמור ראתה ועדת המכרזים יתרון בהצעת אסיא וביחס לאותם שירותים משלימים והכוללים אפשרות לשירותי דיאליזה, תאי לחץ, מרכז הדרכה לרופאים, זאת בשעות שמעבר לפעילות המוקד ובכלל נכונות לגמישות לשמוע הצעות בענין מטעם העירייה, זאת להבדיל מהמוצע על ידי העותר בתחום זה וככוללים לשיטתה שירותי ליווי היריון ובדיקות דימות בלבד.

עוד פירטה ב"כ העירייה שסכום התקרה שקבע משרד הבריאות בנוגע לשירותי "הליבה" לצורך מתן שירותי המוקד, כולל עלויות כוח אדם, רנטגן, כסכום המשקף את סכום ההשתתפות של משרד הבריאות והעירייה להפעלת המוקד, מהווה למעשה הערכה ריאלית של עלויות מינימליות מתחייבות ולאחר תחשיב מקצועי, על מנת לשמור את האיכות של מתן השירות.

בהינתן שהצעת העותר מסתפקת בסכום השתתפות נמוך משמעותית מסכום התקרה הנ"ל ( ושעה שהצפי להכנסות לכל הפחות בשנים הראשונות מביקורים במוקד אינה גבוהה, זאת כטיעון משלים שפרטה לגביו אסיא), הרי שקיים חשש שהעותר לא יוכל להפעיל באופן ראוי את המוקד, אלא יצטרך להתבסס על תרומות ועל תשתיות בית החולים העומד מאחוריו, כשהדברים מבססים את החשש לכך שהמוקד לא יהיה מוקד עצמאי.

עוד טענה העירייה בהשלמה לאמור כי קיים חשש שהעותר לא יעסיק צוות קבוע במוקד, אלא ישתמש בכוח אדם ש"מתפנה" מעת לעת ובאופן מזדמן מתוך מצבת כוח האדם העובדת בבית החולים שהוא מפעיל, זאת לעומת הצעת אסיא המציעה צוות קבוע המוקצה למוקד בלבד ובאופן עצמאי.

ב"כ העירייה עמדה על טענתה כי הערות משרד הבריאות נספח ט"ז, מתייחסות כולן לעותר למרות הטענות שעלו בענין , כשהיא מוסיפה וטוענת שהיא וידאה את הדברים בשאלה חוזרת לנציגת משרד הבריאות וזו האחרונה עמדה על כך.

לציין בנקודה זו כי נציג אסיא ובא-כוחו אישרו בדיון כי מרבית ההערות של משרד הבריאות ( למעט הערות 1 ו – 9), אכן התייחסו להצעה העסקית של אסיא, אם כי לטענתם הדברים אינם שונים מהותית בהצעת העותר, שעה שסך עלויות כוח האדם שהוצגו אינו שונה מהותית בין שתי ההצעות.

המשיבות לא ראו פסול בכך שוועדת המכרזים הסתמכה על המכרז האחר שערך משרד הבריאות בנגב כאמור, כמלמד על אמות המידה הנכונות, המחייבות הקפדה על האיכות ומתן משקל מרכזי לרכיב זה, כמו גם על ההכרח שלא לתת יד לכל סטייה מהותית מסכום התקרה שקובע משרד הבריאות.

בסוגיית הניסיון טענו המשיבות כי לאסיא ניסיון עודף, שעה שהיא מתמחה בהפעלת רפואה דחופה בקהילה, תוך ניסיון להדגיש את האבחנה בין פעילות מוקד רפואי כבענייננו לעומת חדר מיון.

אסיא הדגישה כי מניסיונה צפי ההכנסות מביקורי חולים שהציג העותר אינו ריאלי ובהתאם הצעת העותר המסתפקת בהשתתפות בסכום נמוך משמעותית מתקרת משרד הבריאות, מלמדת כי ייווצר גירעון בהפעלת המוקד.

במסגרת הדיון השלים ב"כ העותר גם הוא טיעונים מטעמו ברם שעה שחלק מרכזי מטיעונים אלה ראיתי לאמץ במסגרת הדיון בהמשך, אמנע מלהרחיב בענין בשלב זה.

דיון והכרעה

עקרון היסוד הוא, כי תפקיד בית המשפט לעניינים מנהליים הינו "לבחון את תקינות המעשה המנהלי ולוודא שהסמכות הופעלה על ידי הרשות בגדרי סמכותה, משיקולים ענייניים ובמתחם הסבירות הפתוח לפניה" (עע"מ 9018/04 סאלם מונא ואח' נ' משרד הפנים, תק-על 2005(3), 3248, עמ' 3251).
כלל יסוד הוא שבית המשפט אינו נכנס בנעלי הרשות או ועדת המכרזים, אינו ממיר את שיקול דעתה בשיקול דעתו, ובנוסף, אין הוא יושב כערכאת ערעור על החלטותיה. (בג"צ 441/83 סעדיאן נ' ראש עיריית אשדוד, פ"ד לז(4) 368, 378-379(1983). על בית המשפט לבחון את החלטות הוועדה, אם ניתנו בסמכות כדין, על יסוד שיקולים ענייניים, והבאים בגדר מתחם הסבירות. בית המשפט יתערב בהחלטות הרשות, או ועדת המכרזים, רק במקרים בהם נתקיימה אחת מעילות הביקורת השיפוטית הפוסלת החלטה מנהלית, או כאשר נפל פגם מהותי בהליכי המכרז, כזה שמפר את עקרונות היסוד של דיני המכרזים, בכללם עקרון השוויון וההגינות, בצד האינטרס הציבורי של יעילות וחסכון כספי ציבור ( ע"א 334/01 מדינת ישראל נ' אברהים אבו שינדי, תק-על 2003(1), 143, עמ' 148-149).

עיקרי ההכרעה
לאחר בחינה ועיון, באתי לכלל מסקנה כי החלטת ועדת המכרזים להכריז על אסיא כזוכה במכרז, אינה החלטה סבירה ואין מנוס, אלא להתערב בה.

יתרה מזאת, מכלול הנתונים והשיקולים הפועלים בענייננו, חייבו קביעה כי ההצעה הטובה ביותר שהוצגה, בהתאם לתנאי המכרז, היא ההצעה של העותר ועל כן, מן הדין לקבוע כי זו ההצעה הזוכה במכרז.

קביעות אלה מתחייבות גם לאחר שנתתי את דעתי להלכה הנקוטה וכמפורט אשר למידת ההתערבות המצומצמת של בית משפט זה בשיקול דעת ועדת המכרזים, ואשר לפיה לא בנקל יקבע בית משפט זה את זהות הזוכה במכרז, גם מקום ויש להתערב בהחלטת ועדת המכרזים. ברם לצערי, בנסיבות תיק זה, התחייבו שתי המסקנות שפורטו. האחת, כי יש לבטל את החלטת ועדת המכרזים בדבר זכיית אסיא במכרז והשנייה, כי יש לקבוע את העותר כהצעה הזוכה במכרז.

כהיבט מרכזי נפנה בענייננו לתנאי המכרז הקובעים באופן ברור, זאת במסגרת סעיף 11 לתנאיו את אמות המידה לבחירת הזוכה במכרז.

סעיף 11 ב קובע כי החלטת ועדת המכרזים תתבסס על הפרמטרים המפורטים בו, כאשר לכל אחד מהם יוענק משקל חלקי בשקלול כל הצעה כמפורט להלן;

סעיף 11 ב (1) קובע ניקוד על בסיס איכות בהתאם לפירוט המוצג בטבלה ובשיעור של 45% . הטבלה קובעת ניקוד מירבי תוך חלוקה מפורטת לסעיפי משנה, כשהטבלה מנחה את הוועדה לסוגיות הרלוונטיות בענין וכן מנחה אשר לאופן ביצוע הניקוד. בין השאר מונה הטבלה את הניקוד שיש להעניק בהקשר לניסיון המציע ויכולותיו, על בסיס התרשמות מניסיון המציע, ניסיון המנהל, יכולתם של אלה, התרשמות מהתכנית, ניסיון המציע בניהול והפעלת מוקדים למתן שירותי רפואה במהלך שנים ממוקדות ועוד.

סעיף 11 ב (2) קובע ניקוד בשיעור 55% בהתאם לגובה הצעת המחיר, באופן שההצעה הכשרה הזולה ביותר, היינו הנוקבת בתמורה הנמוכה ביותר ( ולענייננו נדרשת להשתתפות הנמוכה ביותר של משרד הבריאות והעירייה, לצורך הפעלת המוקד), תזכה ל- 55 נקודות ואילו יתר ההצעות הכשרות ינוקדו באופן יחסי להצעה הזולה ביותר על פי הנוסחה המוצגת.

על בסיס האמור נמצאנו למדים כי המכרז דנן קובע אמות מידה ברורות לבחירת ההצעה המשוקללת הטובה ביותר, בהתאם לשקלול מדד האיכות ומדד המחיר (45% לאיכות ו- 55% למחיר), כמדדי בסיס מרכזיים.

לצד האמור קובע סעיף 11 ג כי ועדת המכרזים רשאית, בנוסף לקריטריונים לעיל, להתחשב בין השאר ביכולתו, בחוסנו הכלכלי, בניסיונו ובכישוריו של המציע לספק את השירותים בטיב מעולה, להתחשב במחיר הצעתו של המציע ובכל פרט אחר שנדרש המציע להציג או למלא על פי תנאי המכרז והוראותיו. עוד על פי סעיף קטן זה, ועדת המכרזים רשאית לבחון את כושרו של המציע לבצע את העבודות נשוא המכרז גם על סמך ניסיונה הקודם עימו.

הוראת סעיף 11 ג זו היא בבחינת סעיף " סל" המאפשר לוועדה לשקול לצד מדדי האיכות והמחיר, קריטריונים נוספים ולשקללם בהשלמה למדדי האיכות והמחיר שהוזכרו. כאן להדגיש כי הקריטריונים המשלימים אינם באים להחליף את המדדים הבסיסיים, אינם חופפים להם כמובן. כן מתחייב על פי מבנה המכרז והשכל הישר כי על מנת להצדיק סטייה, וודאי ממשית מתוצאות השקלול במדדי הבסיס, כי יוצגו קריטריונים בעלי משקל סגולי גבוה, שאינם ממין מדדי הבסיס.

בענייננו ולאחר שקלול מדדי הבסיס ( איכות ומחיר), נמצאה הצעת העותר כהצעה המשוקללת הטובה ביותר ( בסך 91.8 נקודות) זאת על פני הציון המשוקלל הכולל של אסיא ( בסך 77.7 נקודות).

הפער הממשי בין ההצעות המשוקללות כמפורט לעיל מחייב כשלעצמו כי על מנת לסטות מתוצאות השקלול הנ"ל, כי יוצגו קריטריונים משלימים מהותיים.

בחינת הנימוקים שהתיימרה להציג ועדת המכרזים כנימוקים המצדיקים סטייה מתוצאות מדדי הבסיס, מלמדת כי לא הוצג כל נימוק ממשי המצדיק סטייה מהתוצאות שהוצגו;

כפי שאפרט, חלק מהנימוקים שהציגה ועדת המכרזים הם נימוקים מוטעים שלא היו צריכים לפעול לחובת העותר, חלק מהנימוקים למעשה הם בבחינת חלק ממדדי האיכות שכבר נשקלו במדד האיכות הבסיסי כמפורט בטבלה שבתנאי המכרז ואשר כשלעצמם ספק אם נשקלו נכונה כשיקולים לחובת העותר וחלק מהנימוקים הועלו באופן מלאכותי לחובת העותר או לזכות אסיא.

גם ניסיון ועדת המכרזים לאיין את היתרון הברור של העותר כהצעה הזולה במכרז, על המשקל הסגולי שיש ליתן ליתרון זה על פי תנאי המכרז ובכלל על פי דיני המכרזים, כמו גם הניסיון להפוך יתרון זה לחסרון לחובת העותר, דינם דחיה ויש בהם אף להאיר באור שלילי את דרך ההתנהלות של ועדת המכרזים.

הדברים יפים גם ביחס לניסיון לבטל את היתרון של העותר בכל הנוגע להיקף ההשקעות שהוא נכון להשקיע במבנה שיועמד לרשות המוקד.

וביתר פירוט נפנה לנקודות מרכזיות רלוונטיות;

אקדים כי לא מצאתי לייחס משקל ממשי לטענת השיהוי שהועלתה. אין חולק כי העתירה הוגשה במסגרת לוח הזמנים הקבוע בדין. לעניין הטענה כי העותר לא הזדרז כמתחייב בנסיבות להגיש עתירתו מיד עם קבלת החלטת ועדת המכרזים, מצאתי פנים לכאן ולכאן, כאשר טענות העותר לפיהן זכה להתעלמות בפניותיו, לא נסתרו. כמו כן, נתתי את הדעת לכך שהצדדים כולם העריכו כי יידרשו למערכה משפטית, לרבות על רקע ההליך הקודם וההמלצה בסיומו להמתין עם התקדמות ההתקשרות, על מנת לאפשר מיצוי הליך משפטי, אם יידרש.

מכל מקום, נוכחתי בענייננו כי העתירה מחייבת בחינה לאור החשש העולה לפגיעה בעקרונות יסוד דיני המכרזים, ובכללם עקרונות השוויון וההגינות, ובאופן שאין בשיהוי קל כבענייננו, כדי להצדיק את דחיית העתירה על הסף.
כאמור ועדת המכרזים ביקשה להפוך את היתרון שבהצעת העותר, אשר הציע את ההצעה הכספית הזולה ביותר ( היינו את סכום ההשתתפות הנדרש מהרשויות לצורך הפעלת המוקד) לחיסרון ולפגם בהצעת העותר, זאת על פני הצעת אסיא שהציעה הצעה כספית גבוהה יותר והקרובה לסכום התקרה שנקבע במכרז על פי הערכות משרד הבריאות להשתתפות האמורה.

לאחר בחינה, לא מצאתי כל בסיס לעמדה האמורה. ראשית וכפי שאף הבהרתי במסגרת פסק הדין בעתירה הראשונה שניתן בהסכמה, על מנת שתוכל ועדת המכרזים לקבוע את החיסרון האמור היה עליה להצטייד בחוות דעת מקצועית שיש בה ללמד כי עסקינן בהצעה שתוביל להפעלה גרעונית של המוקד.

כמו כן הובהר כי סכום התקרה להשתתפות שנקבע, כשמו כן הוא, כאשר אין מדובר באומדן המצדיק אולי מסקנה לפיה סטייה ממנו מחייבת בחינה וזהירות.

חוות דעת או אסמכתה ראויה בעניין לא הוצגה.

נוסיף כי תנאי המכרז בענייננו לא קבעו כל מגבלה האוסרת סטייה מסכום התקרה ואין כל מקום ללמוד בענין זה מתנאים במכרז אחר שהוצג כפי שביקשה ללמוד ועדת המכרזים. גם " לעדות" נציג אסיא בדיון על בסיס ניסיונו ולפיה סכום התקרה הוא למעשה אומדן, אין מקום לייחס כל משקל.

כאן המקום לציין כי גם הגורם המקצועי במשרד הבריאות שנדרש לבחינת ההצעות העסקיות וכפי שנפרט להלן בחן אותן לפרטי פרטים, לא ראה לקבוע או להעיר על פגם ביחס לסכום ההצעה שהציע העותר כמשקף את סכום ההשתתפות הנדרש מהרשויות על פי הצעתו.

מעבר לנדרש נוסיף כי לא הוצגו ראיות או נימוקים מקצועיים שיש בהם לסתור את האומדן אותו פירט העותר וכאמור נבחן ונבדק על ידי משרד הבריאות. על פי התחזית העסקית שנותחה, לרבות הערכת סכומי התקבולים מהמבקרים במוקד ( הן בהתייחס לסכום האגרה והן בהתייחס למספר הפונים למוקד) בצירוף לדמי ההשתתפות שהוצעו, במשולב ליכולות ולניסיון של העותר ( לרבות ברכישת האלמנטים והציוד הדרושים להפעלה, בסכומים נמוכים מיכולותיה של אסיא ובכלל), מאפשרים הפעלה של המוקד באופן רווחי.

בנדון הודגש על ידי העותר כי הצעתו להפעלת המוקד על כל הנדרש במסגרתו בהתאם לתנאי המכרז, מאפשרת הפעלה רווחית, גם אם יסתבר במהלך ההפעלה כי סכום האגרה שניתן לגבות מקופות החולים, או מספר המבקרים החודשיים, יהיה נמוך מהתחזית המיטיבה.

כאן המקום גם לציין כי ההצעה העסקית של העותר גם לקחה בחשבון עלויות שכירות של כל שטח הנכס שהקצתה העירייה לצורך המכרז, בעוד שכיום, גם לשיטת העירייה דמי השכירות מצומצמים רק לשטחים העודפים מעבר לשטח המיועד למוקד.
האמור יוצר מרווח נוסף לרווחיות, מעבר לאותה תכנית עסקית שהוצגה.

מעבר לכל אלה אני רואה להוסיף כי בנסיבות שפורטו בענייננו, גם אם היה מקום להניח שיכול והתחזיות בעתיד יובילו לכך שההפעלה של המוקד בהיבט כזה או אחר תהיה שלא ברווח, לא היה בכך להוביל למסקנה מרחיקת לכת כי העותר יפר את התחייבויותיו על פי המכרז במחויבותו להפעיל את המוקד בתנאים להם התחייב. ודאי שאין בהנחות כאלה ואחרות כדי ללמד שיש לראות את ההצעה הזולה ביותר שהציע העותר כפגם המצדיק את העדפת אסיא על פניו בהיבט המחיר.

המפורט לעיל בהכרח גם משליך על הטענה שהעלתה ועדת המכרזים ולפיה ההצעה הזולה שהציע העותר, במצטבר להערות שהעלה משרד הבריאות לענין עלויות כוח האדם שפורטו בתכנית העסקית, אליהן אתייחס להלן, מקימות חשש שהמוקד באמצעות העותר לא יוכל לתפקד באופן עצמאי כמצופה ויהפוך לסניף או שלוחה של בית החולים עצמו.

מעבר לכך שלא מצאתי טעם ממשי בטענה האמורה כשלעצמה, הרי המסקנות שפורטו לעיל מלמדות כי אין לחשש זה אחיזה ממשית.
כאן המקום להוסיף כי גם לא מצאתי בסיס לחשש הערטילאי שהעלתה ועדת המכרזים לפיה המוקד, אם יופעל על ידי העותר, יהפוך לתחנת מעבר באופן שהצוות במוקד יפנה את הבאים אליו לבית החולים של העותר.

ראשית בהקשר זה, מחויב העותר על פי תנאי המכרז, שככל ועולה צורך להפנות את הבא בשעריו להמשך טיפול במיון בית חולים, לצייד את הפונה בהפניה פתוחה למיון, כך שהפונה חופשי לפנות לכל בית חולים.

הטענה האמורה גם הופנתה על ידי צוות הבדיקה של ועדת המכרזים לנציגי העותר במסגרת הראיונות שנערכו ( ראו נספח ח' לעתירה) והנציג של העותר, ד"ר עתאמני, אישר וחידד את הדברים למען הסר כל ספק.

לא מצאתי כי תוספת דבריו של ד"ר עתאמני באותו ראיון ואליה הפנתה ב"כ העירייה בדיון, מלמדת שהצוות יפעל להעביר את הפונים לבית החולים של העותר. כל שפירט ד"ר עתאמני בתוספת דבריו הנ"ל הוא שככל ויבחר הפונה לפנות למיון של העותר, ידאג העותר שהוא לא יצטרך להתחיל את כל התהליך מחדש. אין כל מקום ללמוד מהאמור שצוות המוקד יפעל בניגוד להתחייבות ולא ימסור הפנייה פתוחה למיון.

טעם מרכזי נוסף שראתה ועדת המכרזים לחובת העותר היו הערות משרד הבריאות (כאמור נספח ט"ז לעתירה).

ועדת המכרזים מנתה אחת לאחת במסגרת החלטתה את כלל ההערות שהועלו בהערות משרד הבריאות, כהערות לחובת העותר.
טרם שמנתה את אותן הערות בהחלטתה, הקדימה ועדת המכרזים והדגישה כי הגורם המקצועי הניטרלי המוסמך לבחון את פן האיכות הינו משרד הבריאות אשר הוא אף שותף עם העירייה בהפעלת הפרויקט המדובר.
הובהר כי משרד הבריאות בחן את התכניות העסקיות של כל אחד מהמציעים והעלה שורה של בעיות ביחס לתכנית העסקית של העותר.

בסעיפים 30.1 עד 30.9 מנתה ועדת המכרזים את כל אותן הערות אותן ייחסה היא לחובת העותר.

ביחס להערות הנ"ל אותן פירטה כאמור ועדת המכרזים בהחלטתה בפירוט רב, הוסיפה ועדת המכרזים וקבעה כי מעיון ברשימת ההערות הנ"ל עולה תמונה של פערים בין היקף הפעילות והשירותים אותם פירט העותר במסגרת ההצעה במכרז לבין ההצעה הכספית בתכנית העסקית שהיא נמוכה ובלתי סבירה ביחס לרמת השירותים המצופה. יוצא איפוא, כך על פי ועדת המכרזים, כי ההצעה הכספית משקפת רמת שירותים נמוכה יותר, דבר שמחזק את החשש של הוועדה לפיה רמת השירותים שתינתן בפועל תהיה נמוכה יותר וכן שהמוקד יישען באופן משמעותי על בית החולים, כך שלא יוכל לתפקד באופן עצמאי כמצופה ויהפוך לסניף או שלוחה של בית החולים עצמו.

דא עקא התברר, כשלמעשה אין על כך חולק היום, כי ההערות המפורטות בסעיפים 30.2 עד 30.8 מתייחסות דווקא להצעה העסקית של אסיא ולא של העותר.

הדברים עולים בבירור מעיון בשתי התכניות העסקיות ( נספחים י"ד ו- ט"ו לעתירה). לדוגמה, אפנה בכל הנוגע לחישוב העלויות ( אחות, טכנאי וכו'), פירוט השעות ועוד.

אם נדרשנו לאישור נוסף בענין, הרי שאת המסקנה האמורה גם אישרו בהגינותם נציג אסיא ובאת – כוחה.

התייחסות מוטעית זו של ועדת מכרזים, לא רק שהיא מאיינת את משקל ההערות כהערות לחובת העותר, אלא גם מלמדת שוועדת המכרזים לא ייחסה לחובת אסיא הערות הנוגעות להצעה העסקית שלה.

כאמור, מההערות ביקשה ועדת המכרזים ללמוד על פערים בהיקף הפעילות בין ההצעה לתכנית העסקית ועל כן לפנינו הצעה נמוכה ובלתי סבירה ביחס לרמת השירותים המצופה. משהוכח שההערות שנקבעו על ידי משרד הבריאות רלוונטיות דווקא לאסיא, הכרח היה כי הוועדה תראה בהערות הנ"ל כנימוקים משלימים לחובת אסיא דווקא ולא כלפי העותר.

כאן המקום לציין כי לצד האמור, לא ראיתי לשלול הנחה לפיה בכל הנוגע להיקף ההשקעה בכוח האדם לא קיים פער גדול בין הצעת העותר להצעת אסיא ( כאשר אסיא גם ביקשה לטעון שיש להוסיף להצעתה עלות מנהל ורכב שלא נכללו בה ובאופן המצמצם את הפערים בין ההצעות). ברם, אין באמור כדי לשנות מהפגם שבדרך השקילה מצד ועדת המכרזים, זאת מבלי שנדרשתי לטענות העותר שלא נסתרו ולפיהן הצעתו בענין כוח האדם כוללת את כל ההיקף הדרוש במכרז וכפי שהתחייב בהצעתו כשלצד האמור, באפשרותו, לאור מצבת כוח האדם שלו ונתוניו כמפעיל בית החולים, לספק את מלוא כוח האדם הדרוש בעלויות נמוכות יותר.

חומרה נוספת אני רואה בכך שב"כ העירייה המשיכה וטענה במהלך הדיון לפניי כי מדובר בהערות המופנות לחובת העותר ולא כלפי אסיא תוך שהיא מסרבת להכיר בטעות שהתבררה ( הגם שהטעות עולה בבירור מעיון בתכניות העסקיות ואושרה על ידי אסיא עצמה). ב"כ העירייה אף טענה בעניין שהיא ביררה את הטענה לטעות לפני הדיון בבית משפט ואושר לה על ידי נציגה במשרד הבריאות, שאין מדובר בטעות.

הואיל ומדובר בטעות גלויה, משמעותית וברורה כפי שפורט, הרי שהטיעון האמור מצד העירייה יש בו ללמד לכאורה על ההתעקשות לזקוף לחובת העותר פגמים לא לו, כמו גם ללמד שוועדת המכרזים למעשה לא בחנה כראוי את התכניות העסקיות, ואם אכן היתה עושה כן, היתה בנקל נוכחת כי מדובר בטעות.

בהתייחס להערה מס' 1 בהערות משרד הבריאות שקיבלה ביטוי בסעיף 30.1 להחלטת ועדת המכרזים ואשר אכן מתייחסת לעותר, אני מקבל באופן מלא את הסברי ב"כ העותר בנדון ואשר מלמדים כי אין מדובר כלל בחיסרון לחובתו;

ראשית, אכן ההערה המוצגת היא בגדר שאלת הבהרה בלבד המופנית לעירייה והמבקשת לבחון האם מקובל מימון עצמי של עלות הבינוי, בשונה מהערה בענין הערכת העלות של הבינוי.

כמו כן, בניגוד לאשר עולה מהחלטת ועדת המכרזים, לא נטען כי קיים אומדן כלשהו של העירייה לענין עלויות הבינוי והשיפוץ ואין לאלה כל תימוכין במסמכי המכרז.
מעבר לכל אלה, למעשה אין חולק כי אומדן עלויות הכשרת המבנה כפי המפורט בהצעת העותר ובתכנית העסקית, מסתכם בסך 580,000 ₪, סכום העולה על הסכום המוצע בענין בתכנית העסקית של אסיא.

בנדון הוצג שבתוכנית העסקית של אסיא פורט סכום של 702,000 ₪ כמיועד הן לבינוי והן למכשור ולציוד ( לכאורה בשונה מהמוצהר בהצעת אסיא במכרז לפיו הסכום מיועד לבינוי בלבד).
נציג אסיא אף אישר בדיון כי הסכום שהוצע על ידי אסיא, אכן כולל בינוי + ציוד.

נציין כי בהצעת העותר ועל פי תכניתו העסקית, מלבד הסכום שהוקצה כאמור עבור עלויות הבינוי, הוצע סכום של 980,000 ₪ עבור ציוד ומכשור רפואי.

מעבר לאמור גם פירט העותר כי בהינתן שבית החולים מעסיק עובדי אחזקה ובינוי מיומנים, הסכום שהוקצה לבינוי, משקף אף סכום גבוה יותר על פי שווי שוק.

כאן המקום לציין כי על פי חוות דעת מהנדס העיר וראש מנהל ההנדסה מטעם העירייה ( נספח ט' לעתירה), אישר המהנדס כי המפרט אשר מציע העותר לענין הבינוי הוא עשיר יותר ומתאים יותר לייעוד המבנה.
הניסיון " לגמד" יתרון זה בהחלטת ועדת המכרזים על דרך ציון העובדה שהוועדה ראתה את דגם הבינוי המוצע על ידי אסיא כמספק, דינו דחיה.
המפורט, אם כן, מלמד בבירור כי העותר הציע להשקיע סכום גבוה יותר מהצעת אסיא- בתחום הבינוי והציוד.

המקובץ מלמד, אם כן, כי בכל הנוגע לבינוי ולציוד המוצע בהצעת העותר, הצעת העותר טובה יותר מהצעתה של אסיא ולדברים לא ניתן משקל בהחלטת ועדת המכרזים, והיפוכם של דברים נכון.

הערה מס' 9 בהערות משרד הבריאות לפיה גובה ההכנסה מקופות החולים תומחרה בסכום העולה על החישוב הריאלי, הינה ההערה השנייה מבין כלל ההערות של משרד הבריאות המתייחסת לעותר, ברם, גם הערה זו היא בגדר הערה שאין לה משקל עם כל הכבוד. ההערה מתייחסת להערכת העותר במסגרת התוכנית העסקית ולפיה התשלום המתבצע על ידי הפונה למוקד עומד על 190 ₪, בעוד הסכום הצפוי להיות משולם על ידי הקופות הוא מעט נמוך יותר.

כפי שהתייחסתי לעיל, התכנית העסקית של העותר והכוללת אומדן צפי הכנסות מהמוקד ( על בסיס סכום האגרה המשתלם וצפי הפונים למוקד), מלמדת כי האומדן מלמד על רווחיות גם בהנחה ויתברר שסכום האגרה מעט נמוך יותר. (לציין כי התכנית העסקית של העותר גם כוללת חלופה נמוכה יותר מסכום של 190 ₪).

ועדת המכרזים בהחלטתה התיימרה לשקול מעבר לטבלת השקלול נתונים נוספים הנוגעים ליכולת, חוסן כלכלי וכישורים של המציע, זאת כאמור בגדרו של סעיף הסל הקבוע בסעיף 11 ג למכרז.

ראשית וכפי שציינתי, חלק גדול מאותם שיקולים שפורטו לענין יכולת, ניסיון, חוסן כלכלי ועוד, כלולים במדד האיכות, במסגרתו העניקה ועדת המכרזים לאסיא ציון גבוה יותר, ואין מקום להעלות נימוקים אלה שוב במסגרת אותם נימוקים נוספים.
בנדון די להפנות לפירוט המופיע בטבלת מדד האיכות, על סעיפי המשנה שבו, וכקבוע בסעיף 11 ב (1) לתנאי המכרז.

מעבר לאמור, התקשיתי לקבל הסבר המניח את הדעת על שום מה ניסיונה של אסיא טוב יותר מניסיונו של העותר בכל הנוגע להפעלת מוקדים לרפואה דחופה וכמצדיק את העדפת אסיא על פי נימוקי ועדת המכרזים. אסיא ועל פי הצהרת נציגה בדיון מפעילה, זה כ- 7 שנים, שלושה מוקדים לרפואה דחופה בעיירות באזור הדרום. אל מול האמור, עומד ניסיונו של העותר המפעיל חדר מיון עשרות שנים, כששירות זה מבחינה מקצועית אינו שונה מכל מוקד רפואה דחופה אחר.

למעשה אף הוסכם בדיון לפניי כי בכל הנוגע להיבט המקצועי – רפואי, ניסיונו ויכולותיו של העותר, לכל הפחות אינם נופלים מניסיון אסיא כמפעיל מוקד רפואה דחופה.

הטענה שבכל זאת נטענה בהקשר זה הינה כי היתרון של אסיא מעוגן בניסיון מההיבט הניהולי/אדמינסטרטיבי של הפעלת המוקד, בדגש למטרה העיקרית - לצמצם את ההפניות של אזרחים למיונים בבתי החולים. יתרון זה, אם כן, יש בו לכל היותר להסביר את הניקוד העודף שקיבלה אסיא במדד האיכות כאמור, כשאין מקום על בסיסו, להטות את הכף לטובת אסיא בבחינת משקל המצדיק העדפת הצעת אסיא.
הטענות לפיהן חוסנו הכלכלי של בית החולים של העותר ישמש כפלטפורמה להעסקת עובדים של בית החולים וימנע את התפתחות המרכז כמוקד עצמאי אלא כתחנת מעבר בלבד, הועלו כפי שפורט כטענות בעלמא. לדברים התייחסתי לעיל ואינני רואה להתייחס לדברים שוב.

כאן המקום להדגיש כי טענת העירייה לפיה יש חשש שהעותר ישבץ עובדים מזדמנים ומשתנים מתוך מאגר העובדים הקבוע שלו על מנת שיעבדו במוקד, זאת על בסיס עובדים " פנויים" המתפנים לו מעת לעת בבית החולים, גם היא בגדר טענה סתמית בלשון המעטה ולא היה כל מקום להעלותה.

כפי שפורט, העותר מחויב על פי המכרז לצוות עובדים קבוע שיעבוד במוקד והוא אף שב והבהיר את הדברים במסגרת הראיונות שנערכו לו ובדיון לפניי.

להדגיש כי על פי תנאי המכרז, אין כל מניעה שעובד כזה או אחר יעבוד, בנוסף לעבודתו הקבועה במוקדם, גם במקום אחר, אם בבית החולים ביחס לעותר ואם בעיסוק אחר, כפי שהדבר נכון ביחס לעובדי אסיא.

דוגמה יפה בעניין נוגעת לעיסוקו של מנהל המוקד המוצע בכל אחת מההצעות.

ועדת המכרזים ראתה יתרון בהצעת אסיא בכל הנוגע להיקף השירותים הנוספים שהציעה אסיא בהשוואה לאלה שהוצעו על ידי העותר.

במסגרת הדיון הובהר שאסיא הציעה ביחס לפעילות שתופעל בנכס, מעבר לפעילות המוקד עצמו, הצעות מגוונות שיש בהן ערך מוסף וייחודיות בהיקף השירותים שאינם קיימים באזור. לעומת זאת, לטענת העירייה, השירותים הנוספים שהציע העותר נופלים בערכם.

מלבד כך שהעותר חלק על הטענות הנ"ל והציג היטב טיעוניו בענין, הרי שמעיון בהצעות של העותר ושל אסיא בסוגיה האמורה ( נספחים ד' ו – ה'), כמו גם מעיון באשר פורט בראיונות שנערכו ( נספחים ז' ו – ח'), עולה קושי ממשי למצוא בסיס לטענות העירייה בענין. כל אחת מההצעות הציעה מגוון אופציונאלי של שירותים נלווים, כאשר אין בנמצא מדד אובייקטיבי להעדיף מגוון אחד על פני רעהו. הדברים נכונים גם באבחנה שנטענה בין נכונות אסיא לגמישות, לעומת נכונותו של העותר.
על כל פנים וגם בהנחה וקיים פער כזה או אחר בכל הנוגע להיקף השירותים, הייחודיות והגמישות, הרי הוא אינו נוגע להיבטים הישירים של הפעלת המוקד. הוא מתייחס לחזון ו"אופציות" אפשריות, ומכל מקום אין בו להצדיק את העדפת הצעת אסיא על פני הצעת העותר שהיא ההצעה המשוקללת הטובה ביותר בענייננו.

אני רואה לדחות את " קביעת" ועדת המכרזים לפיה לעותר ( ביחס לבית חולים שהוא מפעיל), יש מוניטין רע וסטיגמה שלילית בסביבה, וכי בשל כך יעדיפו פונים לפנות ישירות לבתי החולים האחרים באזור, ולא לפנות למוקד.
במקרה הטוב " הקביעה" האמורה מבוססת על רכילות זולה, חסרת כל בסיס, ואין מקום לבסס עליה יתרון כזה או אחר. נימוקים כגון אלו יש בהם גם לחזק את החשש לחוסר שוויון ומבלי שאדרש להרחיב בעניין.

כאן המקום לציין כי הטענה ל"מוניטין רע" הועלתה רק על ידי נציג אחד מחברי ועדת המכרזים ומשום מה אומצה בנוסח ההחלטה. לטענה שהועלתה במהלך הדיון כי להערכה האמורה היו שותפים חברי ועדת מכרזים אחרים, לא מצאתי בסיס בכתובים והדברים גם אינם מתיישבים עם כך שטענה בענין לא הועלתה במסגרת העתירה הראשונה ועם העובדה שההחלטה של ועדת המכרזים נתקבלה ברוב של 3 מול 2 חברים.

אני רואה להוסיף כי גם לא מצאתי קשר ברור בין סטיגמה כזו או אחרת אף אילו היה לה בסיס, לבין פעילות המוקד. על פניו, החלטת הפונים לפנות זאת שעה שבחירת הפונים לפנות למוקד מקורה, בין השאר, בחשש כי מבלי לפנות תחילה למוקד, עלול הפונה להיות מחויב בעלות אגרת מיון אם ייקבע שפנה למיון שלא לצורך. על כן יבחר הפונה לפנות למוקד במקרה מתאים, על מנת שיוכל לפעול נכון כלפי הקופה המבטחת, ללא קשר לזהות הגורם המפעיל.

בהקשר זה אני רואה להשלים כי טענתה המשתמעת של העירייה לפיה יש חשש שרופאי המוקד של העותר יפעלו להעביר בנקל פונים למוקד להמשך טיפול במיון בית החולים של העותר, אינה מסתברת זאת שעה שתכלית המוקד כאמור היא לצמצם פניות, כאשר הקופות המבטחות אף נוקטות בדרך של הטלת קנסות, מקום בו מתברר שמפעיל המוקד אינו פועל כנדרש לסינון פניות מיותרות.
לסיכום ולאור מכלול המקובץ, מתחייבת המסקנה כי הצעת העותר היא ההצעה המשוקללת הטובה ביותר וכי לא הוצג כל נימוק אחר בעל משקל סגולי המצדיק את בחירת הצעת אסיא כזוכה במכרז, על אך שאינה ההצעה המשוקללת הטובה ביותר.

על כן, החלטת ועדת המכרזים, על הפגמים הלא מבוטלים שנפלו בה ושנסקרו לעיל, לרבות הצגת נימוקים מוטעים לחובת העותר, קביעת חסרון במקום בו מוכח יתרון ולהיפך, היא, לצערי בגדר החלטה בלתי סבירה שיש לבטלה.

בנסיבות, לאחר שמכלול השיקולים והנתונים נפרסו ושעה שעסקינן בהחלטה שנתקבלה בהמשך לעתירה קודמת ומשנוכחתי כי ההחלטה היחידה האפשרית בנסיבות היא קביעת הצעת העותר כהצעה הזוכה, בהיותה ההצעה המשוקללת הטובה ביותר, אני מצהיר על הצעת העותר כהצעה הזוכה במכרז.

לאור התוצאה ודרך ההתנהלות, לרבות ניהול העתירה הראשונה, אני מחייב את העירייה ( המשיבות 1 ו – 2) בהוצאות משפט העותר בסך 25,000 ₪ ואת המשיבה 3 בהוצאות העותר בסך 10,000 ₪.

המזכירות תמציא העתק פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, ב' סיוון תשפ"א, 13 מאי 2021, בהעדר הצדדים.