הדפסה

בית המשפט המחוזי בירושלים ת"צ 17926-12-17

לפני כב' השופטת גילה כנפי-שטייניץ, סגנית נשיא

בעניין:
נתן דגני
ע"י ב"כ עוה"ד רם גורודיסקי

המבקש

נ ג ד

בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד אייל בליזובסקי

המשיבה

בהתייצבות: היועץ המשפטי לממשלה
ע"י פרקליטות מחוז ירושלים (אזרחי)

פסק דין

1. לפניי בקשה לאישור תובענה ייצוגית שעניינה בטענה שהמשיבה מחזיקה בחדרוני תקשורת (" חדרי ריכוז") בבניינים שונים ברחבי הארץ מבלי לשלם לבעליהם דמי שימוש. זאת, לפי הנטען, בניגוד לדין.

הבקשה לאישור תובענה ייצוגית

2. המבקש הוא הבעלים של דירת מגורים בבית משותף ברח' לוי אשכול 24 בירושלים, אשר הוקם בשנות השבעים של המאה הקודמת, ואשר לדירתו צמודים 7/60 חלקים של הרכוש המשותף. חלק מהרכוש המשותף הוא חדרון תקשורת המצוי בקומת הקרקע של הבנין ( אשר צוין כ"חדר טלפון" בתשריט הבית המשותף נספח 3 לבקשת האישור).
3. המבקש טוען שהחל ממועד בלתי ידוע, בסמוך להקמת הבניין, מחזיקה המשיבה בחדרון ומפעילה בו ציוד תקשורת, ככל הנראה לצרכים שכונתיים ולא רק לשימושם של בעלי הדירות בבנין. צוין כי " במשך תקופה כלשהי" שילמה המשיבה לוועד הבית של הבית המשותף דמי שימוש בגין החדרון ( המבקש צירף לבקשת האישור שורה של מסמכים המעידים על תשלומים שונים ששילמה המשיבה לוועד הבית) אך חדלה מכך לפני שנים, ומאז 2009 אין המשיבה משלמת עבור שימושה בחדרון ואף אינה משלמת חלק בחשבון החשמל של הרכוש המשותף בבנין. כן נטען כי אלמלא שימושה של המשיבה בחדרון ניתן היה לעשות בו שימוש מועיל לטובת בעלי הדירות בבנין.
4. המבקש מציין בבקשתו כי מבדיקה שערך עלה שהמשיבה מחזיקה במאות חדרונים דומים ברחבי הארץ. חדרונים אלה מכונים " חדרי ריכוז", ועל פי דו"חותיה הכספיים השנתיים של המשיבה הם משמשים אותה כ"חדרים לכבלים ומיתקנים לצרכי תקשורת שכונתיים". על פי דו"חות אלה גדל מספרם של חדרי הריכוז שבהחזקת המשיבה מ-330 חדרים בשטח של 4,400 מ"ר בשנת 2008 ועד ל-1,160 חדרים בשטח של 18,000 מ"ר בשנת 2016. צוין באותם דו"חות, כפי שהובאו בבקשת האישור, כי " לגבי רוב הנכסים אין הסדרת זכויות בכתב עם בעליהם ( כגון: המינהל, גורמים מיישבים, יזמי הפרויקטים שבהם נמצאים הנכסים, וועדי בתים). להערכת החברה ועל בסיס ניסיון העבר, הדבר אינו יוצר חשיפה מהותית".
5. המבקש מציין כי על פי דו"חותיה הכספיים של המשיבה עולה מספרם של חדרי הריכוז שאינם מוסדרים בהתמדה מידי שנה ( כ-50 עד 100 חדרים בשנה), ומצופה היה מן המשיבה לפעול להסדרת הזכויות בהם ולמתן תמורה ראויה ל בעליהם. ואולם, כך נטען, המשיבה בוחרת במודע שלא לעשות כן, תוך ניצול חוסר מודעותם של בעלי החדרים לזכותם לקבל תשלום עבור השימוש בקניינם. עוד צוין כי גם אם מתקני התקשורת בחדרי הריכוז הוקמו כדין, אין בכך כדי לפטור את המשיבה מלשלם לבעלי המקרקעין עבור שימושה בקניינם.
6. המבקש טוען שחלה על המשיבה חובת תשלום דמי שימוש בגין שימושה בחדרי הריכוז מכוח פרשנות הוראות החוק. נטען שגם אם חקיקת התקשורת אינה קובעת חובת תשלום דמי שימוש, מדובר ב"לאקונה" שיש להשלימה בדרך של פרשנות, ובפרט לנוכח מעמדה החוקתי, העל-חוקי, של זכות הקנין. המבקש מוסיף ומשתית את בקשת האישור על שתי עילות: עשיית עושר ולא במשפט ורשלנות. בכל המתייחס לעילה של עשיית עושר נטען בתמציתיות כי המשיבה מתעשרת על חשבון בעלי הזכויות בחדרי הריכוז, שאינם מוסדרים, בכך שהיא אינה משלמת לבעלי הזכויות דמי שימוש ואינה נושאת בהוצאות החשמל. באשר לעילת הרשלנות נטען, כי המשיבה חייבת בחובת זהירות מושגית, הן כעוסק כלפי לקוחותיו והן כמחזיקה בנכס כלפי בעליו, והיא חייבת שלא להשתמש בכוחותיה או בסמכויותיה באופן המקפח את זכויות לקוחותיה או הבעלים של חדרי הריכוז. לענין הנזק נטען לנזק של " חוסר נוחות" מהחזקתה של המשיבה בחדרי הריכוז, אשר ניתן להשוותו " לגובה דמי השימוש/השכירות הסבירים לנכס מקרקעין דוגמת חדרי הריכוז", ולפיכך יש להתייחס לנזק בגין אי נוחות ולדמי השימוש הראויים כמקשה אחת.
7. המבקש מציין כי הוא רשאי להגיש לבית המשפט את בקשת האישור על יסוד פרט 1 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006, מאחר שמדובר ב"תביעה כנגד עוסק, כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן, בקשר לענין שבינו לבין לקוח, בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לאו".
8. חברי הקבוצה אותם חפץ המבקש לייצג הוגדרו כ"קבוצת בעלי הדירות ו/או נציגויות הבתים המשותפים בהם מחזיקה הנתבעת בחדרי ריכוז מבלי לשלם דמי שימוש ו/או את הוצאות אחזקת חדרי הריכוז".
9. בגדר הסעדים נתבקש בית המשפט להורות למשיבה לסלק את ידה מכל החדרים בהם היא מחזיקה מבלי לשלם דמי שימוש ומבלי להשתתף בהוצאות החשמל וכן לחייב את המשיבה לשלם לחברי הקבוצה פיצוי בגובה נזקיהם, ולחלופין לחייבה לשלם לחברי הקבוצה דמי שימוש בגובה של 100 ₪ למ"ר עד לגיבוש הסכמה אחרת עם בעלי הדירות.

תשובת המשיבה לבקשת האישור

10. המשיבה טוענת שדין הבקשה להידחות על הסף מאחר שבקשת האישור אינה נמנית עם סוג העניינים המנויים בתוספת השניה לחוק תובענות ייצוגיות, וכי אין בבקשה או בתובענה כל הסבר מדוע ענייננו בתביעה נגד עוסק, כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן, בקשר לענין שבינו לבין לקוח, במיוחד כשעיון בבקשה מצביע על העדר כל היבט צרכני בבקשה.
11. עוד נטען כי למבקש, כמו ליתר דיירי הבנין בו הוא מתגורר, אין כל עילה אישית נגד המשיבה. נטען שבניגוד לטענת המבקש, המשיבה לא חדלה מלשלם לנציגות הבנין את אותם דמי שימוש בסך 30 ₪ לחודש עליהם הוסכם לפנים משורת הדין, ולמעשה היא ממשיכה לעשות כן עד היום. המשיבה מוסיפה וטוענת כי גם אילולא היתה הסכמה כזו, אין למבקש וליתר דיירי הבנין כל עילת תביעה נגדה. נטען כי המשיבה מחזיקה בחדרון כדין " בירושה" ממשרד התקשורת שהקים אותו והחזיק בו לפניה במשך כעשור טרם ייסודה של המשיבה, וחלה בעניינו חזקת התקינות המנהלית. מדובר במתקן תקשורת הקיים בבנין מזה 40 שנה, המעוגן בתכניות המקוריות של הבנין, ואשר הותקן ותוחזק ע"י משרד התקשורת בתקופה בה משרד התקשורת היה אחראי על מתן שירותי תקשורת במדינה, מדינת ישראל היתה בעלת הבנין ודיירי הבנין שוכנו בו ע"י חברת עמידר, החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ.
12. המשיבה טוענת כי אף אין עילת תביעה לכאורית " קבוצתית" נגדה בכל הקשור לחדרי הריכוז. נטען כי על פי החקיקה והתקינה הרלוונטית זכאית המשיבה להחזיק בחדרי הריכוז ללא תמורה., וכי חדרי הריכוז מוחזקים בידה כדין בידיעת בעלי הרכוש המשותף ובהסכמתם מבלי שאלה דורשים או זכאים לדרוש דמי שימוש. באשר להוצאות החשמל נטען כי המשיבה משלמת חשבונות חשמל בכל אותם חדרי תקשורת בהם הציוד המותקן על ידה צורך חשמל. במקום בו הציוד שלה אינה צורך חשמל אין היא משלמת ואין היא צריכה לשלם הוצאות חשמל.
13. המשיבה מודה כי היא מחזיקה 1280 חדרי ריכוז ברחבי הארץ, אולם היא טוענת, כאמור, כי חדרי הריכוז מוחזקים על ידה כדין בידיעת ובהסכמת בעלי הדירות, אשר אינם זכאים לדרוש דמי שימוש בגין שימושיה. המשיבה טוענת כי לפי ההסדרים החקיקתיים שחלו עד ליום 9.8.01, מועד היכנסו לתוקף של תיקון 25 לחוק הבזק, תשמ"ב-1982, כפי שפורטו בתשובתה, הייתה המשיבה בעלת הסמכות להתקין תשתיות תקשורת במקרקעין פרטיים ללא הסכמת בעלי הזכויות במקרקעין. באשר לתקופה שלאחר תיקון 25, הותקנו חדרי הריכוז מכוח הסכמת בעלי הזכויות במקרקעין כאשר הסכמה זו לא כללה בחובה כל דרישה לתשלום דמי שימוש. נטען שרק במקרים חריגים נכרתו בין המשיבה ובעלי המקרקעין הסדרים קונקרטיים בגדרם הוסכם על תשלום מסוים, זאת לשם קידום פריסת רשת תקשורת חדשה שהמשיבה החלה לפרוס בשנת 2010 ( רשת NGNׂ) במקרקעין שכבר היו מותקנים בהם מתקני תקשורת, וכאשר פרישת הרשת הצריכה שימוש בשטחים נוספים. המשיבה מוסיפה וטוענת כי שתיקת המחוקק בכל הקשור לתשלום דמי שימוש לבעלי המקרקעין בגין הקצאת חדרי הריכוז, מהווה "הסדר שלילי מכוון" השולל את זכותם של בעלי המקרקעין לתבוע מן המשיבה דמי שימוש בגין כך.
14. המשיבה טוענת לקיומו של מעשה בית דין. נטען כי החיקוקים הרלוונטיים להנחת תשתיות תקשורת עיגנו את זכותו של בעל המקרקעין להשיג על התקנת תשתית התקשורת במקרקעיו. משלא ניצל את זכותו או משניצלה וערעורו נדחה, החמיץ את המועד לעשות כן, ו"מעשה התקנת התשתית...לרבות דרישות לתשלום דמי שימוש הפכו לחלוטים". כן נטען להתיישנות התביעה בהתייחס לכל חדר ריכוז שהוקם עובר לשבע השנים שקדמו להגשת בקשת האישור, וכן לשיהוי בהגשת התביעה.
15. המשיבה טוענת כי המבקש לא הוכיח כי קיימת קבוצה של נפגעים, בעלי מאפיינים משותפים שלהם עילת תביעה לכאורה נגד המשיבה, כי אין בבקשה כל תשתית עובדתית ומשפטית המצביעה על כך שהמשיבה מחזיקה שלא כדין או " ברשלנות" חדר ברכוש משותף, וכי כל טענותיו של המבקש הועלו באופן סתמי וכוללני מבלי להניח תשתית כזו.
16. המשיבה מוסיפה וטוענת כי לא ניתן לבסס עילת תביעה לכאורית נגד המשיבה מבלי לברר לגבי כל חדר וחדר את מערכת הנסיבות הקונקרטיות הרלוונטיות לגביו ובין היתר, מועד הקמת הבנין, האם היו הסכמות בין יזמי הבנין או הקבלן לנציגות הבית בהתייחס להקצאת החדר, האם היו הסכמות להקצאת החדר למשיבה, האם קיימים הסדרים עם המשיבה בהתייחס לחדר ועוד. נטען כי גם סוגיית הנזק מעלה שונות בין כל נכס ונכס, הן בנוגע לגודלו, למיקומו, לבלעדיות השימוש בו, משך השימוש בו, ועל כל פנים, על המבקש להוכיח בחוות דעת שמאית את דמי השימוש בשים לב למאפייניו הפרטניים של כל נכס. נטען שסוגיות אלה מצריכות בירורים עובדתיים מורכבים ולפיכך אין מקום לדון בתובענה כתובענה ייצוגית.

התייצבות היועץ המשפטי לממשלה

17. בהחלטתי מיום 9.10.18 ביקשתי את עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה, לרבות עמדת משרד התקשורת כרגולטור המופקד על התחום, בסוגיות המרכזיות העולות מן הבקשה, הן כמי שאמון על האינטרס הציבורי, והן בשים לב לטענות המשיבה כי היא באה בנעלי המדינה בכל הקשור לזכויות בחלק מחדרי הריכוז.

18. היועץ המשפטי לממשלה הודיע לבית המשפט כי לאחר שראה כי זכות של מדינת ישראל או עניין ציבורי עלולים להיות מושפעים או כרוכים בהליך, החליט להתייצב בהליך לפי ס' 1 לפקודת סדרי הדין ( התייצבות היועץ המשפטי לממשלה) [נוסח חדש]. היועץ המשפטי לממשלה הוסיף והגיש עמדה מפורטת מטעמו בסוגיות המרכזיות שבמחלוקת.

19. תמצית עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה היא, כי זכות השימוש במקרקעין לשם הקמת והצבת מתקני תקשורת הוענקה למקים המתקנים ע"י המחוקק, ולצד זכות זו לא נקבעה החובה לשלם דמי שימוש בגין השימוש במקרקעין. צוין כי עקרון זה עולה מפקודת בתי הדואר ופקודת הדואר אשר קבעו סמכות רחבה למקים תשתית תקשורת להיכנס למקרקעין ולהקים בה את התשתית. עקרון זה עוגן גם בחקיקה מאוחרת יותר ובין היתר בחוק התקשורת ( בזק ושידורים), התשמ"ב-1982. בהתאם למסגרת הנורמטיבית האמורה, ולתכלית החקיקה, סבור היועץ המשפטי לממשלה כי היעדר התייחסות בחקיקה לחיוב בתשלום דמי שימוש לצד זכות הכניסה למקרקעין לצורך הקמה והצבה של מתקני תקשורת, אינה מהווה לאקונה אלא הסדר שלילי מכוון שנועד לפטור את מקים תשתית התקשורת מתשלום דמי שימוש. לעמדה זו אשוב בהמשך.

המסגרת הנורמטיבית הרלוונטית להנחת תשתיות תקשורת

20. המשיבה, וכן היועץ המשפטי לממשלה בעמדתו שהוגשה לבית המשפט, פרשו את התשתית הנורמטיבית המסדירה את הנחת תשתיות התקשורת, לרבות סמכות הכניסה למקרקעין פרטיים לצורך כך, החל מקום המדינה ועד לימינו אנו. המבקש, אשר לא התייחס בבקשת האישור לתשתית הנורמטיבית העומדת ביסוד השימוש בחדרי הריכוז, לא חלק על המסגרת הנורמטיבית האמורה והוא מעלה את טענותיו על אדניה. לפיכך, ובטרם בחינת טענות הצדדים, אסקור להלן את התשתית החקיקתית הרלוונטית לענייננו:

פקודת בתי הדואר, 1930

21. אספקת שירותי התקשורת ושירותי הדואר הוסדרו מאז קום המדינה, ועוד קודם לכן, בפקודת בתי הדואר, 1930 [להלן – פקודת בתי הדואר]. בהתאם לפקודה זו הגורם האחראי על אספקת שירותי תקשורת היה המנהל הכללי של בתי הדואר, והחל משנת 1965, ובהתאם לתיקון מס' 5 לפקודה, שר הדואר.
22. סעיף 40 לנוסחה המתוקן של פקודת בתי הדואר העניק למנהל הכללי ובהמשך לשר הדואר, סמכות כניסה למקרקעין לצורך הקמת תשתיות תקשורת כמפורט להלן:
"שר הדואר יפקח על הקמתם וכלכלתם של כל הטלגרפים הממשלתיים, והוא רשאי לעשות את הפעולות דלקמן בין בעצמו או על ידי פקידיו, יחד עם כל הפועלים ושאר השמשים הדרושים –
(א) לעלות על כל קרקע כדי להקים עליה טלגרף, עמוד טלגרף או תא טלגרף תת-קרקעי, או להעמידו או לכלכלו, או לבדקו, או לתקנו, או לשנותו או להסירו ורשאי הוא להישאר עליה זמן נאות ולבצע את כל העבודות והדברים שיהא צורך בהם למטרות הפקודה הזאת;
למדוד כל קרקע וגם לחפור, לקצץ, להוציא ולקחת אדמה, אבנים, רגבי אדמה, חול, חצץ וכל אילנות או קרשים המתאימים לצורך הקמת כל טלגרף, עמוד טלגרף או תא טלגרף תת-קרקעי, או החזקתו או שינויו, או כדי לעשות כל עבודה אחרת התלויה או קשורה בו;
(ג) לכרות ולהסיר משני עבריו של טלגרף, עמוד טלגרף או תא טלגרף תת-קרקעי קיים או שעומדים להקימו את כל אותם העצים או העשבים שיפריעו או שיהיו עלולים להפריע להקמתו או לשימושו המתוקן; וכן
(ד) להקים, להעמיד ולהחזיק טלגרף, עמוד טלגרף או תא טלגרף תת-קרקעי מתחת לכל קרקע, בנין, נהר, תעלה, סכר, חוף, נמל, רציף, גדות או אפיק של מים גאים או מים אחרים, או בתוכם, עליהם, ממעל להם, לאורכם או על פניהם, או מתחת לכל דרך, עליה, ממעל לה או לארכה, ולשם כך רשאי הוא לפתוח או לבקוע כל דרך ולשנות את מצבו של כל צינור ( לא הצינור הראשי) שמתחת לה, המשמש להספקת מים או גז; ולשנות או להסיר כל טלגרף, עמוד טלגרף או תא טלגרף תת-קרקעי שהוקם או הועמד כאמור לעיל:
בתנאי כי משהושגה המטרה יתקן שר הדואר את הדרך שנפתחה או נבקעה כך".

בסעיף 2(1) לפקודת בתי הדואר הוגדרו " טלגרף", "עמוד טלגרף" ו"עבודות טלגרף" כדלהלן:
"טלגרף" פירושו קו, חוט, או מכשיר אחר המשמש לצורך חבור טלגרפי או טלפוני, יחד עם כל כסוי, צפוי, אבוב, או צינור העוטפים אותם, לרבות אבוב אווירי, כבל תת-ימי או כבל אחר וכל מכשיר המשמש למסירת אגרות או ידיעות אחרות באמצעות אותות ( סיגנלים) בין בעזרת חוטים ובין שלא בעזרת חוטים;
"עמוד טלגרף" כולל כן, עמוד, קורה, דוכן, סומכה או מכשיר אחר לשם הובלתו, אחיזתו או תמיכתו של טלגרף לרבות אילן המשמש למטרה דומה זו;
"עבודות טלגרף" כוללות כל מבדד חוטים ( איזולטור) או עמוד טלגרף, וגם כל מכשיר, סוכה, תא, רהיט, מיסדר (Plant), משרד, בנין, מנגנון, מכונה, חפירה, עבודה, ענין או דבר מכל מין שהוא, והקשורים לטלגרף באופן מן האופנים;
ס' 46 לפקודה הוסיף והסדיר את אפשרותו של בעל מקרקעין המבקש לערוך שינוי במקרקעיו באופן שהמשך קיומו של מתקן טלגרף יפריע לביצוע השינוי, להודיע לשר הדואר על השינוי ולדרוש הסרתו או שינויו של מתקן הטלגרף באופן שלא יפריע לביצוע השינוי במקרקעין, ואת חובתו של שר הדואר לעשות כן תוך 21 יום מיום קבלת ההודעה.

23. בשנת 1965, במסגרת תיקון מספר 5 לפקודה, הוספו ס' 40א וס' 40ב לפקודה אשר העניקו זכות ערר למחזיק במקרקעין הרואה עצמו נפגע מהשימוש בסמכות שנקבעה בסעיף 40 לפקודה להתקנת " עמוד טלגרף או תא טלגרף תת קרקעי", כמפורט להלן:
"40א. מחזיק במקרקעין הרואה עצמו נפגע מהשימוש בסמכות לפי סעיף 40 בדבר התקנת עמוד טלגרף או תא טלגרף תת-קרקעי, רשאי לערור לפני ועדת ערר האמורה בסעיף 40 ב, תוך 15 יום מיום שנמסרה לו הודעה לפי סעיף 42, ואם לא נמסרה לו הודעה כאמור תוך 15 יום מהיום שהכוונה להשתמש בסמכות או דבר השימוש בסמכות הגיעו לידיעתו.
40ב. (1) שר המשפטים ימנה לענין ס' 40א ועדת ערר של שלושה, שאחד מהם הוא שופט שלום ושני אנשי ציבור שאינם עובדי המדינה.
(2) הועדה רשאית לאשר את השימוש בסמכות או לבטלו.
(3) אין אחרי החלטת הועדה ולא כלום..."

24. בסעיף 42 נקבעו הוראות בעניין מסירת הודעה למחזיק במקרקעין בדבר הכוונה להיכנס למקרקעין לצורך הקמת תשתיות תקשורת, ובסעיף 43 נקבעו הוראות לעניין תשלום פיצוי מאוצר המדינה בגין נזק שנגרם בעקבות הקמת תשתית התקשורת.
25. סיכום הדברים הוא, שבפקודת בתי הדואר העניק המחוקק לגורם האחראי להקמת תשתיות התקשורת סמכות כניסה למקרקעין על מנת להקים בה תשתית תקשורת, מבלי שנדרשה לכך הסכמה של בעל המקרקעין. לצד זאת ניתנה למחזיק המקרקעין הרואה עצמו נפגע מהשימוש בסמכות זו זכות לערור על כך לפני ועדת ערר, אשר הוסמכה לאשר את השימוש או לבטלו. הפקודה לא קבעה חובת תשלום דמי שימוש בגין שימוש במקרקעין פרטיים להתקנת תשתיות תקשורת.

פקודת הדואר [ נוסח חדש], תשל"ז-1976

26. ביום 5.12.1976 נכנסה לתוקף פקודת הדואר [ נוסח חדש], תשל"ז-1976 [להלן – פקודת הדואר], שבאה במקומה של פקודת בתי הדואר. בפרק ג' לפקודה נקבעה סמכותה הייחודית של המדינה להקמת תשתיות תקשורת והפעלתן, ובגדרה נקבעה סמכותו של שר התקשורת כשר האחראי על שירותי התקשורת במדינה. בפקודת הדואר נקבעו הוראות הדומות בעיקרן להוראות שנקבעו בפקודת בתי הדואר לעניין סמכות כניסה למקרקעין לשם הקמה תשתית תקשורת, כמפורט להלן:
"42 (א) השר יפקח על בנייתה וקיומה של מערכת הטלגרף של המדינה, ורשאי הוא או פקידיו מטעמיו, עם כל העובדים האחרים הדרושים –
(1) להיכנס למקרקעין לשם בניה, הצבה או קיום של טלגרף או לשם בדיקתו, תיקונו, שינויו או הסרתו של טלגרף שהוצב שם, ולשהות שם זמן סביר ולעשות כל הנחוץ למטרות פקודה זו;
...
(4) לבנות, להציב ולקיים מערכות טלגרף על פני הקרקע, דרך, בנין, נהר...
(ב) בסעיף זה " טלגרף" – לרבות עמוד טלגרף ותא טלגרף תת קרקעי".

"טלגרף" או " מערכת טלגרף" הוגדרו כ"קו, תיל או ציוד המשמש לקשר טלגרף או לקשר טלפון, יחד עם הנרתיק, הציפוי, השפופרת או הצינור שבהם הם נתונים, לרבות שפופרת פנומטית, כביל תת-ימי או אחר, וכל ציוד להעברת הודעות ושדרים אחרים באיתות, בין בתיל ובין באלחוט".
"עמוד טלגרף" הוגדר כ"עמוד, מוט, תומך או התקן אחר המשמש לשאת טלגרף, לתמוך בו או להחזיקו, לרבות עץ המשמש למטרה כאמור".

27. בסעיפים 43 – 44 לפקודת הדואר נקבעו הוראות בנוגע להגשת ערר -
"43. תופש מקרקעין הרואה עצמו נפגע מהשימוש בסמכות לפי סעיף 42 בדבר התקנת עמוד טלגרף או תא טלגרף תת קרקעי, רשאי לערור לפני ועדת ערר כאמור בסעיף 44, תוך חמישה עשר ימים מיום שנמסרה לו הודעה לפי סעיף 47, ואם לא נמסרה לו הודעה כאמור - תוך חמישה עשר ימים מהיום שהכוונה להשתמש בסמכות או דבר השימוש בסמכות הגיעו לידיעתו".
44. (א) שר המשפטים ימנה לענין סעיף 43 ועדות ערר של שלושה, שאחד מהם שופט בית משפט שלום ושנים אנשי ציבור שאינם עובדי המדינה.
(ב) הועדה רשאית לאשר את השימוש בסמכות או לבטלו.
(ג) אין אחרי החלטת הועדה ולא כלום..."

28. בס' 47 לפקודת הדואר נקבעו הוראות לענין מסירת הודעה למחזיק מקרקעין בדבר הכוונה להיכנס למקרקעין לצורך הקמת תשתיות תקשורת, ובס' 48 לפקודה נקבעו הוראות לענין תשלום פיצויים מאוצר המדינה בגין נזק שנגרם בעקבות הקמת תשתית התקשורת. כן נקבעה בס' 51 האפשרות לדרוש הסרת או שינוי מתקן הטלגרף לשם ביצוע שינוי שמבקש בעל מקרקעין פרטיים לעשות במקרקעיו.
29. אם כן, כמו בפקודת בתי הדואר, גם פקודת הדואר העניקה לשר התקשורת או למי מטעמו סמכות כניסה למקרקעין על מנת להקים בה תשתית תקשורת מבלי שנדרשה לכך הסכמה של בעל המקרקעין, ולצדה זכות ערר למחזיק מקרקעין הרואה עצמו נפגע מהשימוש בסמכות. הפקודה לא קבעה חובה לתשלום דמי שימוש בגין שימוש במקרקעין פרטיים להתקנת תשתיות תקשורת.

חוק הבזק, תשמ"ב-1982

30. ביום 1.2.1984 נכנס לתוקפו חוק הבזק, תשמ"ב-1982, אשר העביר את הסמכויות להקמת תשתיות תקשורת, שהיו נתונות עד אז לשר התקשורת, ל"בעל רישיון". פרק ג' לפקודת הדואר [ נוסח חדש], אשר הסדיר את הנחת תשתיות התקשורת קודם לחוק, בוטל בס' 56(4) לחוק הבזק. הודעה על כניסת חוק הבזק לתוקפו ועל הענקת רישיון כללי למשיבה, אשר פעלה אז כחברה ממשלתית, פורסמה בי"פ חוברת 3020 מיום 1.2.84.

31. בפרק ו' לחוק הבזק, העוסק ב"סמכויות הקשורות למקרקעין", נקבעו בסעיף 18( א) לחוק, הוראות בנוגע לכניסה למקרקעין לשם הקמת תשתיות תקשורת:
"18.(א) בעל רישיון שהוענקו לו סמכויות וחסינויות על פי סעיף 4( ו) (להלן בפרק זה בעל רישיון), וכל אדם שהוא הרשה, רשאים, לצורך מתן שירותי בזק -
להיכנס למקרקעין לשם עריכת מדידות ובדיקות הדרושות לתכנון מיתקן בזק;
להיכנס למקרקעין לשם התקנה, בניה, הצבה או קיום של מיתקן בזק המיועד לתת שירותי בזק לאותם מקרקעין;
באישור השר או על פי כללים שיקבע - להיכנס למקרקעין לשם התקנה, בניה, הצבה או קיום של מיתקן בזק המיועד לתת שירות בזק למקרקעין אחרים;
לחפור, להסיר אבן, אדמה ועץ, ולבצע פעולות נלוות אחרות הדרושות להפעלת הסמכויות האמורות בפסקאות (2) ו-(3);
להסיר או לגזום, מסביב לכל מיתקן בזק קיים או מתוכנן, כל צמח המפריע לבנייתו, לקיומו או לפעולתו התקינה של המיתקן;
להיכנס למקרקעין לשם בדיקה, תיקון או הסרה של מיתקן בזק הנמצא בהם, וכן לבצע בו שינוי שאין בו משום פגיעה בהיקף השימוש באותם מקרקעין;
לפתוח כל דרך לשם ביצוע עבודות המנויות בסעיף זה, ובלבד שמיד עם השלמת העבודה יחזיר בעל הרישיון את הדרך למצבו הקודם;"

"מיתקן בזק" הוגדר בס' 1 לחוק כ"מיתקן או התקן שנועד מעיקרו למטרות בזק...".
מכוח ס' 18(א)(3) לחוק קבע שר התקשורת את כללי הבזק ( כניסה למקרקעין לשם מתן שירותי בזק למקרקעין אחרים), תשמ"ד-1984, לפיהם הותר למשיבה להיכנס למקרקעין לשם " התקנה, בניה, הצבה או קיום של מתקני בזק המיועדים לתת שירותי בזק למקרקעין אחרים, כפי שפורטו בכללים.

32. סעיף 20 לחוק הבזק העניק זכות ערעור לבית משפט השלום לבעל מקרקעין או מחזיק מקרקעין הרואה עצמו נפגע מן הכוונה לעשות שימוש בסמכות הכניסה למקרקעין לשם הנחת תשתית תקשורת. לבית המשפט ניתנה הסמכות לאשר את השימוש, לבטלו, לשנותו, להתנותו בתנאים או ליתן " כל סעד שבית משפט הדן בעניין אזרחי מוסמך לתתו", כמפורט להלן:
"20.(א) בסעיף זה ובסעיף 21 -
'הודעה' - הודעה לפי סעיף 19;
'בית המשפט' - בית משפט השלום שבתחום שיפוטו נמצאים המקרקעין.
(ב) בעל מקרקעין או מחזיק מקרקעין, הרואים עצמם נפגעים מהכוונה לעשות שימוש בסמכויות המנויות בסעיף 18, רשאים להגיש ערעור לבית המשפט תוך עשרים ואחד ימים מיום מסירת ההודעה או פרסומה.
(ג) בית המשפט הדן בערעור רשאי לאשר את השימוש בסמכות כאמור, להתנותו בתנאים, לשנותו או לבטלו, והוא רשאי ליתן כל סעד שבית משפט הדן בעניין אזרחי מוסמך לתתו.
(ד) הגשת ערעור לבית המשפט לא תעכב את ביצוע השימוש בסמכות של בעל הרישיון, אלא אם החליט על כך בית המשפט בהחלטה מנומקת מחמת טעם מיוחד שראה".

33. בסעיף 19 לחוק הבזק נקבעו הוראות לענין מסירת הודעה למחזיק המקרקעין על הכוונה לעשות שימוש בסמכות הכניסה למקרקעין, ובס' 22 לחוק נקבעו הוראות לתשלום פיצויים ע"י בעל הרישיון בגין נזק שנגרם כתוצאה מן השימוש בסמכות. כמו כן, בס' 26 לחוק הבזק נקבע הסדר המאפשר לבעל מקרקעין לעשות שינויים במקרקעין שיש בהם כדי לפגוע במתקן בזק, באישורו של בעל הרישיון או באישור השר, ובמקרים מסוימים בכפוף לתשלום ההוצאות שהוציא בעל הרישיון כדי לאפשר את השינוי.
34. מכוח הסמכות שניתנה לו בסעיפים 12 ו-59 לחוק הבזק, התקין שר התקשורת את תקנות הבזק ( התקנה, תפעול ותחזוקה), תשמ"ה-1985, אשר קבעו בתקנה 16, כי כתנאי מוקדם למתן שירות בזק למבקש השירות, רשאית המשיבה לדרוש מהמבקש להקצות לה מקום מתאים להתקנת מתקן בזק הנדרש למתן השירות, בחצרי המבקש או ברכוש המשותף, וכי היא רשאית לעשות שימוש במקום שהוקצה לשם מתן שירות גם למבקשים אחרים, כמצוטט להלן:
"16. אם לדעת החברה, מחייב מתן שירות בזק למבקש התקנת מיתקן בזק לתמסורת או למיתוג הודעות בזק בחצרים של המבקש, או בחצרים משותפים למבקש ולאחרים או ברכוש משותף כמשמעותו בחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, רשאית החברה לדרוש מהמבקש, כתנאי מוקדם למתן שירות הבזק המבוקש, להקצות לחברה בחצרים כאמור או ברכוש כאמור מקום מתאים להתקנת המיתקן; החברה בלבד תהא רשאית לעשות שימוש באותו מקום למטרות האמורות והיא תהא רשאית לתת שירות, באמצעות מיתקן הבזק שהותקן במקום, גם למבקשים אחרים".

35. אם כן, גם חוק הבזק העניק לבעל רישיון סמכות כניסה למקרקעין פרטיים לשם הקמת תשתיות תקשורת, מבלי שנדרשה הסכמה של בעל המקרקעין, תוך שהוקנתה לבעל מקרקעין או למחזיק מקרקעין הרואה עצמו נפגע זכות ערעור לבית משפט השלום. לבית המשפט ניתנה הסמכות לאשר את השימוש, לבטלו, לשנותו, להתנותו בתנאים או ליתן " כל סעד שבית משפט הדן בעניין אזרחי מוסמך לתתו". החוק לא קבע חובת תשלום דמי שימוש בגין שימוש במקרקעין פרטיים להתקנת תשתיות תקשורת.
36. אעיר כי בתיקון 4 לחוק הבזק מיום 13.8.86 הוסף ס' 6כט לחוק, המתייחס לשידורי כבלים, אשר קבע כי הנחת " רשת כבלים" במקרקעין פרטיים טעונה הסכמת בעלי מקרקעין פרטיים. כפי שנראה, הוראות אלה הורחבו בהמשך גם לרשת תקשורת שאינה רשת כבלים.

חוק התקשורת ( בזק ושידורים), תשמ"ב-1982

37. ביום 9.8.2001 נכנס לתוקפו חוק הבזק ( תיקון מס' 25), תשס"א-2001 [להלן- תיקון 25], בגדרו שונה שמו של חוק הבזק לחוק התקשורת ( בזק ושידורים), תשמ"ב-1982 [להלן: חוק התקשורת]. במסגרת תיקון זה הוסבה רשת הכבלים הקיימת ל"רשת בזק ציבורית" באופן שזו תשמש הן לשירותי בזק והן לשידורים. בהמשך לכך הואחדו ההסדרים לגבי סמכויות הכניסה למקרקעין בכל המתייחס לבעל רישיון כללי ובעל זיכיון לשירותי כבלים, תוך שנעשתה הבחנה בין מקרקעין ציבוריים למקרקעין פרטיים ( ור' המבוא לה"ח הבזק ( תיקון מס' 25), ה"ח 2945 מיום 11.12.00).
38. סעיף 21 ב ו-21ג לחוק התקשורת, בנוסחם כיום, קובעים כדלהלן [כל ההדגשות אינן במקור]:
"21ב. (א) הנחת רשת במקרקעין פרטיים תיעשה בהתאם להוראות חוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965, וטעונה הסכמת בעל המקרקעין. אם המחזיק במקרקעין הפרטיים הוא חוכר לדורות כמשמעותו בחוק המקרקעין ( להלן בסעיף זה – חוכר), או דייר מוגן כמשמעותו בחוק הגנת הדייר [ נוסח משולב], תשל"ב-1972 (להלן בסעיף זה – דייר), יראו הסכמתו של החוכר או הדייר כהסכמתו של בעל המקרקעין.
(ב) היו המקרקעין הפרטיים בית משותף, טעונה הנחת הרשת ברכוש המשותף הסכמת רוב בעלי הדירות, וזאת על אף כל הוראה אחרת, לרבות הוראה מיוחדת, שנקבעה בתקנון שעל פיו מתנהל הבית המשותף ( להלן – התקנון); קבעו הוראות התקנון כי הנחת הרשת טעונה הסכמתם של פחות מרוב בעלי הדירות, יחולו הוראות התקנון;
בסעיף זה, 'הוראה מיוחדת' – הוראה בתקנון האוסרת הנחת רשת בבית המשותף".
...
(ד) הסכמת בעלי הדירות כאמור בסעיף קטן ( ב) או בקשה להנחת רשת שנתקיימו לגביה הוראות סעיף קטן ( ב1), תחייב כל בעל דירה, בין שהיה בעל דירה בשעת מתן ההסכמה או הבקשה ובין שהיה לבעל דירה לאחר מכן.
(ה) אין באמור בסעיף זה כדי להטיל על בעל דירה שאינו מעוניין להיות מנוי, חובה לחבר את חצריו לרשת כבלים או להשתתף בהוצאות הכרוכות בהנחת רשת ברכוש המשותף שבבית ובאחזקתה.
(ו) הוחזרה החזקה מידי חוכר או דייר לבעל המקרקעין, יהיה בעל המקרקעין רשאי לדרוש מבעל הרישיון הסרת הרשת מהם והחזרתם, ככל האפשר, למצב שהיו בו אלמלא נעשה שימוש בהסכמה כאמור, וכל ההוצאות להסרת הרשת יחולו על בעל הרישיון.
(ז) על אף הוראות סעיף זה בעל רישיון רשאי –
(1) להשתמש בסמכות המוקנית לו בסעיף זה רק אם העניק לו השר, בהתאם להוראות סעיף 4( ו), את הסמכות;
(2) לפנות לבית משפט שלום שבתחום סמכותו מצויים המקרקעין, בבקשה להתיר לו הנחת רשת במקרקעין פרטיים, הדרושה לשם מתן שירותי בזק למקרקעין אחרים, אם בעל המקרקעין סירב ליתן הסכמתו לכך; בית המשפט רשאי להתיר הנחת רשת כאמור בתנאים שיקבע וליתן כל הוראה שימצא לנכון, לרבות תשלום פיצויים.
(ח) הסכמה כאמור בסעיפים קטנים ( א) או ( ב) או בקשה להנחת רשת שנתקיימו לגביה הוראות סעיף קטן ( ב1), או היתר שניתן לפי סעיף קטן ( ז)(2), מהווים הרשאה לבעל רישיון ולאדם שהוא הרשה לכך, להיכנס למקרקעין לשם התקנה ובניה של הרשת, בדיקתה, אחזקתה, תיקונה, שינויה והחלפתה, ולעשיית כל פעולה נלווית הדרושה לשם כך; לענין זה רשת כבלים שהונחה בהתאם להוראות סימן ח' לפרק ב'1 או רשת שהונחה בהתאם להוראות פרק ו', כנוסחן ערב תחילתו של תיקון 25, יראוה כרשת שיש לגביה הרשאה לפי סעיף זה."

21ג. (א) נציגות הבית המשותף תשמש מורשה של כל בעלי הדירות בכל ענין הנוגע להנחת הרשת ברכוש המשותף שבבית ולאחזקתה, ולשם כך זכאית היא, בשם כל בעלי הדירות, להיות צד בכל משא ומתן, הליך משפטי או הסכם עם בעל רישיון; באין נציגות לבית, יהיה המורשה כאמור מי שרוב בעלי הדירות מינו לכך.

"רשת" הוגדרה בס' 17א לחוק כ"רשת בזק ציבורית, או כל חלק ממנה, לרבות מיתקן בזק".
"רשת בזק ציבורית" הוגדרה בס' 1 לחוק כ"מערכת של מיתקני בזק, המשמשת או המיועדת לשמש לאספקת שירותי בזק לכלל הציבור בכל הארץ או לפחות באזור שירות, הכוללת ציוד מיתוג וניתוב, ציוד תמסורת ורשת גישה, לרבות מערכת רדיו טלפון נייד ומערכת בזק בין-לאומית, ולמעט ציוד קצה".
"רשת גישה" הוגדרה בס' 1 לחוק כ"מרכיבי רשת בזק ציבורית המשמשים לקישור בין מרכזת לבין נס"ר, באמצעות תשתית קווית, תשתית אלחוטית, או שילוב של שניהם;"
"מיתקן בזק" הוגדר בס' 1 לחוק כ"מיתקן או התקן שנועד מעיקרו למטרות בזק...".
39. בסעיף 22 לחוק התקשורת, נקבעו הוראות לעניין תשלום פיצויים על ידי בעל הרישיון בגין נזק עקב השימוש בסמכותו.
40. על פי ההסדר העדכני שנקבע בחוק התקשורת, החל עד היום, לשם הנחת תשתיות תקשורת במקרקעין פרטיים נדרשת הסכמת בעלי המקרקעין. במקרה של בית משותף נדרשת ככלל הסכמת רוב בעלי הדירות, אלא אם הוראות התקנון מורות אחרת ( יצוין כי ס' 21ב(ב1) קבע הסדר ספציפי להנחת רשת לפי בקשת בעל דירה, בהעדר הסכמה של רוב בעלי הדירות). נקבע כי הסכמה כאמור מהווה הרשאה לבעל רישיון להיכנס למקרקעין לשם התקנה ובניה של הרשת, כמו גם אחזקתה, תיקונה והחלפתה. ככל שלא ניתנה הסכמת בעל המקרקעין, רשאי בעל רישיון לפנות לבית משפט בבקשה להתיר לו להקים תשתיות תקשורת במקרקעין הפרטיים, אך זאת רק כאשר הדבר דרוש " לשם מתן שירותי בזק למקרקעין אחרים". בית המשפט רשאי להתיר הנחת הרשת בתנאים שיקבע " וליתן כל הוראה שימצא לנכון, לרבות תשלום פיצויים". גם בתיקון 25 לחוק לא נקבע הסדר לתשלום דמי שימוש לבעל המקרקעין, למעט סמכותו של בית המשפט, במקרים העונים על הוראות החוק, להורות על תשלום " פיצויים".
41. אציין שתיקון 25 נחקק לאחר חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו שעיגן את מעמדה החוקתי של זכות הקנין. תיקון זה שינה מהותית את ההסדרים לכניסה למקרקעין פרטיים לשם הנחת תשתית תקשורת, תוך הרחבת היקף ההגנה על זכות הקנין. ההסדר העדכני שבחוק מאפשר כניסה והתקנת תשתיות תקשורת במקרקעין פרטיים רק בהסכמת בעליהם, בכפוף לזכותו של בעל הרישיון לפנות לבית המשפט, ככל שסורב, ולשם מתן שירותי תקשורת למקרקעין אחרים. לצד זאת נקבע, לשם שמירה על הרשת הקיימת ( אשר הותקנה בתקופה בה לא נדרשה הסכמת בעלי המקרקעין), כי רשת שהונחה בהתאם להוראות החוק כנוסחו ערב תחילתו של תיקון 25 יראוה כרשת שיש לגביה הרשאה כאמור.

עמדת היועץ המשפטי לממשלה

42. אחזור עתה לעמדת היועץ המשפטי לממשלה. היועץ המשפטי לממשלה מציין בעמדתו כי שירותי תקשורת הם שירותים בסיסיים החיוניים למשק המדינה, לביטחונה ולרווחת הציבור, המקדמים אינטרסים לאומיים וחברתיים, ולפיכך קיים צורך להבטיח את זמינותם, אספקתם ותקינותם בכל עת. תשתית תקשורת, בדומה לתשתיות אחרות דוגמת חשמל, מים, ביוב וגז, הן תשתיות חיוניות אשר יש חשיבות להבטיח את פרישתן בכל הארץ, על מנת לאפשר אספקה של השירותים לכלל הציבור בכל מקום. מטעמים אלה, נדרש לאפשר הקמה מהירה ויעילה של תשתיות תקשורת בכל מקום, ואף הציבור נדרש לאפשר הקמתן, בין היתר באמצעות הקצאת מקום להצבת מתקני תקשורת במרחב הפרטי. כנהוג בהסדרת צרכי ציבור חיוניים, מתיר המחוקק לפעול במקרקעין פרטיים, כאשר הדבר נדרש למימוש צורך ציבורי, אף ללא הסכמת בעליהם.

43. ההסדרים שקבע המחוקק לעניין כניסה למקרקעין והקמת תשתיות תקשורת נועדו לקדם את התכלית האמורה ולאפשר פרישה של תשתיות תקשורת בכל רחבי הארץ, תוך יצירת איזון ראוי בין התכליות האמורות לבין האינטרסים של בעל המקרקעין. יחד עם זאת, לא ניתן ללמוד מהאיזון שנקבע כי קמה חובה לשלם פיצויים עבור השימוש בקרקע לצורך הצבת המתקנים או לצורך זיקת הנאה עליהם. לעמדת היועץ המשפטי לממשלה יש לפרש את חוק התקשורת באופן שאינו קובע חובת תשלום הנלווית לסמכויות הכניסה או השימוש במקרקעין לצורך הצבת המתקנים, ואת העדר הקביעה כאמור יש לפרש כהסדר שלילי ולא כלאקונה, וזאת משורה של טעמים כמפורט להלן :
44. ראשית, דברי החקיקה השונים לעניין מתן שירותי התקשורת, עיגנו את הזכות של מקים תשתית התקשורת להיכנס למקרקעין לשם הקמת מתקני התקשורת, ולא נקבעו בדברי החקיקה כל הוראות הקובעות זכות לתשלום בעד השימוש הכרוך בהקמת או הצבת מתקני התקשורת במקרקעין או ברכוש המשותף בבניין. לו רצה המחוקק לחייב את גורמי התשתית לפצות את בעלי המקרקעין עבור הצבת המתקנים, הוא היה עושה כן במפורש. ואולם, גם מקום בו הדין מתייחס לקבלת הסכמת הדיירים, לא מוזכרים הסדרים הנוגעים לקבלת פיצוי עבור הצבת המתקנים. ככל שהייתה כוונה להסדיר קבלת פיצוי בשל ההתקנה, היה מקום לקבוע זכות זו באופן מפורש.
45. שנית, הטלת חובה למתן פיצוי לשם הסדרת תשתית בקרקע פרטית אינה מקובלת בחוקים דומים העוסקים בפעולות תשתיתיות דומות (כמו למשל חוק משק החשמל, תשנ"ו-1996 וחוק תשתיות להולכה ולאחסון של נפט על ידי גורם מפעיל, התשע"ז-2017), וזאת למעט בחוקים המגדירים את הפעולה הנבחנת כהפקעה.
46. שלישית, המסקנה כי מדובר בהסדר שלילי מתחזקת לאור העובדה שהמחוקק קבע בחקיקת התקשורת הסדרים שונים למקרה שבו בעל המקרקעין מבקש לתקוף את פעולת גוף התשתית. כך נקבעה אופציה של דרישה לתשלום פיצוי בגין נזקים שנגרמו מכוח הפעלת הסמכות, אך הוראות ביחס לתשלום דמי שימוש - לא נקבעו, ומכאן שכוונת המחוקק היתה שאין חובה לשלם פיצויים עבור השימוש. צוין שהסדרי פיצוי בשל הצבת מתקני התקשורת עשויים להיות רחבים ומורכבים, וככל שהייתה כוונה להסדירם, ראוי היה לפרט בדין עצמו מה היקף הפיצוי שמגיע לבעלי הקרקע. כך למשל, פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943 ואף חוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965, אשר מכוחם נעשית הפקעת קרקעות לצרכי ציבור קובעים הסדרים ברורים באשר לאופן קביעת הפיצוי, ובכלל זה על דרך ההפניה לחוק לתיקון דיני הרכישה לצרכי ציבור, תשכ"ד-1964. בהסדרים אלה נקבעו אופן דרישת הפיצוי, הדרך בה יש להעריכו, חריגים למתן הפיצוי (למשל קביעה לפי חוק התכנון והבניה כי אם הופקעו עד 40% משטח המגרש לא יינתן פיצוי), מועדים לדרישת הפיצוי והדרך שבה תלובן מחלוקת על שיעורו. כל אלה נפקדים מחוק התקשורת. לא ניתן לקבוע כל זכות לפיצוי הבעלים במצב בו הדין שותק לחלוטין, שכן מנעד האפשרויות הוא רחב מאוד, ולא סביר להניח כי נושא אקוטי זה נותר פתוח למשא ומתן בין בעל התשתית לבעל הקרקע.
47. רביעית, אף בבחינת התכלית האובייקטיבית נראה כי הפרשנות הנכונה של חוק התקשורת היא זו שאינה קוראת לצד הזכות להקים מתקנים או להיכנס למקרקעין לצורך טיפול במתקנים גם את החובה לתשלום פיצויים. הצורך בהקמת תשתיות בזק, שלמעשה בלעדיהן לא ניתן לקיים חיי תקשורת, הוא מהותי וחשוב עד מאוד. מנגד, הנזק שנגרם לפרט מן הכניסה ללא הסכמה והקמת המתקנים ללא תשלום דמי שימוש הוא קטן עד מאוד. זכותו של הפרט נסוגה לעיתים בשל אינטרסים ציבוריים ממשיים כבדי משקל, וזאת כל עוד האיזון הוא סביר ובר מימוש. חובת תשלום פיצוי הייתה מייצרת עול כלכלי משמעותי על גופי התקשורת וכן ריבוי הליכים ובירוקרטיה רבה המלווה כל הליך של קביעת פיצוי. משמעות עול זה יכולה הייתה בהחלט לסכל את קיומה של המטרה הציבורית וזאת בניגוד מוחלט לתכלית המבקשת לייצר נגישות מלאה לתקשורת לכלל אזרחי ישראל.
48. לאור כל האמור, עמדת היועץ המשפטי לממשלה היא, כי למקים תשתית תקשורת אין חובה על פי דין לשלם דמי שימוש בגין השימוש שהוא עושה במקרקעין לשם הצבת מתקנים הנדרשים לצורך אספקת שירותי תקשורת, שכן זכות השימוש במקרקעין לשם הקמת והצבת מתקני תקשורת הוענקה למקים המתקנים על ידי המחוקק ולא נקבעה במקביל חובת תשלום פיצויים בגין שימוש (אלא פיצויים בגין נזק בלבד). בכלל כך, עמדת היועץ המשפטי לממשלה היא כי בעל דירה בבית משותף אינו זכאי על פי דין לתשלום דמי שימוש בשל הצבת מתקנים ברכוש המשותף.

דיון והכרעה

49. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, ואת עמדת היועץ המשפטי לממשלה, מסקנתי היא כי המבקש לא הראה עילת תביעה אישית וייצוגית ולפיכך דין בקשת האישור להידחות.

העדר עילת תביעה אישית

50. נקודת המוצא בחוק תובענות ייצוגיות היא הגשת התובענה ע"י " תובע בעל עילת תביעה אישית" (ס' 4(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006). נקבע " שהדרישה שבסעיף 4( א)לחוק, כי בקשה לאישור תובענה כייצוגית תוגש בידי 'אדם שיש לו עילה בתביעה', מהווה תנאי בלעדיו אין לעצם הגשת הבקשה לאישור". עוד נקבע כי " על פי המודל שאומץ על ידי המחוקק, תובענה ייצוגית היא הליך שמוגש ומנוהל על ידי אדם שהוא חבר בקבוצה הנפגעת...לכאורה ניתן היה לקבוע מנגנון אחר, שבמסגרתו רשאי עורך דין ליזום ולנהל בעצמו הליכים ייצוגיים בשם קבוצה - אף מבלי להיות חבר בה; ואולם כאמור לא זה המנגנון שנקבע בחוק, והדרישה לקיומה של עילת תביעה אישית מבטאת את ההעדפה שניתנה על ידי המחוקק לכך שבפני בית המשפט יעמוד נפגע ספציפי, שניתן יהיה להתרשם מן הפגיעה בו באופן בלתי אמצעי" (רע"א 2937/18 מכבי שירותי בריאות נ' המנוחה אנה דובין ז"ל, 26.5.19, ההדגשות במקור).
51. בענייננו המבקש לא הראה כי קיימת לו עילת תביעה אישית. המבקש מבקש לייצג בתובענתו את " קבוצת בעלי הדירות ו/או נציגויות הבתים המשותפים בהם מחזיקה הנתבעת בחדרי ריכוז מבלי לשלם דמי שימוש ו/או את הוצאות אחזקת חדרי הריכוז". אלא שהוכח שהמשיבה שילמה לנציגות הבית המשותף בו מתגורר המבקש, לאורך שנים, תשלומים חודשיים בגין שימושה בחדר הריכוז.
52. המבקש הודה בבקשת האישור כי " במשך תקופה כלשהי" שילמה המשיבה לדיירי הבנין דמי שימוש עבור חדרון הריכוז בבית המשותף, ואף צירף לבקשת האישור שורה של מסמכים המעידים על תשלומים שונים ששילמה המשיבה לוועד הבית של הבית המשותף ( נספח 4 לבקשת האישור), אך טען שהמשיבה חדלה מלשלם בשנת 2009. המשיבה הראתה בתשובתה כי בניגוד לנטען, היא לא חדלה מלשלם לנציגות הבנין את אותם דמי שימוש בסך 30 ₪ לחודש עליהם הוסכם, ולמעשה היא ממשיכה לעשות כן עד היום ( ר' נספחים 12 – 13 לתשובת המשיבה). המשיבה הוסיפה וטענה כי הבעלות המקורית על הבנין בו מתגורר המבקש היתה עד לשנת 1998 של מדינת ישראל, כאשר נציגות הבית היתה עמידר, החברה הלאומית לשיכון עולים בישראל בע"מ, וחזקה על המדינה שנתנה הסכמתה להתקנת חדר הריכוז . עוד טענה כי החל משנת 2004 גובש, לפנים משורת הדין, הסדר בין המשיבה לבין נציגות הבנין לפיו תשלם המשיבה מידי חודש סכום של 30 ₪ לחודש בגין חדר הריכוז. הסדר זה התקבל, לטענת המשיבה, אף שלא היתה לה כל חובה שבחוק לכך, וזאת על מנת לחסוך את הטורח, הוצאות המשפט ושכ"ט עו"ד בתביעה שעשויה היתה להיות מוגשת נגדה. נטען שלאור ההסדר שבין דיירי הבנין למשיבה, נשמט הבסיס מתחת לטענות המבקש.
53. בעקבות טענות המשיבה והראיות שצירפה, המעידות על תשלומים ששולמו לנציגות הבית בגין חדר הריכוז לאורך שנים, שינה המבקש את טעמו וטען כי " תובענה זו אינה עוסקת בחדרי הריכוז המוסדרים, אלא באלה שאינם מוסדרים" (ס' 3.1 לתשובה לתשובה. ההדגשות במקור). המבקש הוסיף וטען שככל שבית המשפט יכריע שאין למבקש עילה אישית, "נמצאו בעלי מקרקעין נוספים שניאותו להחליף את המבקש במידת הצורך" (ס' 42 לתשובה לתשובה) .
54. המבקש צמצם, אפוא, את תובענתו לחדרי ריכוז " שאינם מוסדרים", לאמור: חדרי ריכוז שבעניינם אין הסדר מוסכם בין בעלי המקרקעין ובין המשיבה. משנמצא כי חדר הריכוז בבנין המבקש הוא חדר ריכוז " מוסדר", ששולמו ומשולמים בגינו דמי שימוש לאורך שנים מכוח הסכמת הצדדים , ממילא לא עומדת למבקש עילת תביעה אישית ואין הוא נמנה עם חברי הקבוצה אותה ביקש לייצג. מעבר לדרוש אוסיף, כי לנוכח הוראות חוק התקשורת, כפי שצוטטו לעיל, ולפיהם נציגות הבית המשותף ( ובהעדרה, מורשה מטעם בעלי הדירות) היא המוסמכת לפעול מטעם בעלי הדירות בכל ענין הנוגע להנחת תשתית התקשורת, וכן להיות צד להסכם או להליך משפטי עם בעל הרישיון ( ס' 21ג(א) לחוק התקשורת), ספק אם קיימת למבקש כבעל דירה כשירות לתבוע את המשיבה. מכל מקום, וכפי שיפורט להלן, המבקש לא הראה כי עומדת לחברי הקבוצה גם עילת תביעה ייצוגית.

"החזקת" מקרקעין?

55. בטרם הדיון בסוגיה המרכזית, יש להסיר מן הדרך את טענות המבקש, כפי שהועלו בסיכומיו, ולפיהן המשיבה אינה רשאית להחזיק באופן בלעדי " בשטחי מקרקעין של חדרים שלמים, כאשר כל שדרוש לה הוא התקנת ארון תקשורת", וכי החקיקה הרלוונטית אינה מקנה לה סמכות לתפוס מקרקעין או להחזיק בהם אלא רק סמכות כניסה למקרקעין " והתקנת מתקן בזק בהם" (ס' 4 – 6 לסיכומיו).
56. טענות אלה, ולפיהן אין המשיבה זכאית להחזיק במקרקעין לצורך התקנת תשתית תקשורת, לא הועלו באופן זה בבקשת האישור, כאשר מוקד בקשת האישור עמד על זכותם הנטענת של חברי הקבוצה לקבל דמי שימוש בגין החזקתה של המשיבה במקרקעיהם (ור' ס' 28 – 29, ס' 48 לבקשת האישור) . טענות חדשות אלה הועלו לראשונה בתשובה לתשובה, אף זאת באופן לקוני וללא גיבוי עובדתי ומשפטי. משכך, לא הועלתה בבקשת האישור, וממילא לא התלבנה, שאלת טיב הזכות במקרקעין שהוקנתה לבעל רישיון במקרקעין הפרטיים בחקיקת התקשורת - האם זכות חזקה, האם רישיון לשימוש, האם זיקת הנאה או זכות אחרת ( ור', למשל, הסכמי בר רשות שכרתה המשיבה בהתייחס לחלק מחדרי הריכוז, נספחי 4 לכתב תשובתה), ואף לא השאלה איזו תשתית תקשורת נדרשת לשם אספקת שירותי התקשורת והאם לשם הנחתה נזקקת המשיבה ל"חדר ריכוז" או ל"ארון תקשורת". מאותו הטעם יש לדחות את טענת המבקש, שהועלתה לראשונה בסיכומיו, ולפיה יש לראות את " החזקת בזק בחדרי הריכוז כהפקעה" (ס' 29 לסיכומיו).
57. אוסיף כי השאלה איזו תשתית תקשורת נדרשת לשם אספקת שירותי התקשורת, והאם לשם הנחתה נזקקת המשיבה ל"חדר ריכוז" או ל"ארון תקשורת" היא בראש ובראשונה שאלה עובדתית. התשתית העובדתית שהונחה בבקשת האישור הייתה דלה ביותר. לא הובאה כל תשתית עובדתית בהתייחס לטיב תשתית התקשורת המונחת בחדר הריכוז בבנין המבקש או בחדרי ריכוז אחרים, ואף לא הובאה כל תשתית עובדתית בהתייחס לשאלה האם ניתן להסתפק בעניינה ב"ארון תקשורת". ממילא לא הונחה כל תשתית עובדתית וראייתית לטענה כי כל שנדרש לתשתיות התקשורת של המשיבה, בהתייחס לכל מקרקעין פרטיים מושא בקשת האישור, הוא " ארון תקשורת".
58. לסיום פרק זה אחזור ואדגיש כי בעניינו של המבקש הוכח כי נכרת הסכם בין המשיבה לבין וועד הבית בבנין מגוריו לתשלום בגין שימושה של המשיבה בחדר הריכוז בבנין מגוריו. לפיכך אין לפני בית המשפט ולו חבר קבוצה אחד הטוען כי המשיבה תפסה חזקה במקרקעיו שלא כדין.

"הסדר שלילי" או הסדר " חסר"

59. מוקד בקשת האישור הוא, כאמור, הטענה כי חלה על המשיבה חובת תשלום דמי שימוש בגין שימושה בחדרי הריכוז מכוח פרשנות הוראות החוק. דומה שאין חולק כי ההסדרים החקיקתיים השונים שהוחלו, בכל המתייחס להנחת תשתיות תקשורת במקרקעין פרטיים, עיגנו את זכותה של המדינה, ובהמשך של בעל רישיון, להיכנס למקרקעין פרטיים לשם הקמת מתקני תקשורת, מבלי שאלה קבעו חובת תשלום בגין השימוש במקרקעין. המבקש טוען כי מדובר ב"לאקונה" משפטית ( הסדר חסר) שיש להשלימה בדרך של פרשנות, ובפרט לנוכח מעמדה החוקתי, העל-חוקי, של זכות הקנין. המשיבה והיועץ המשפטי לממשלה טוענים מנגד כי בחינת תכלית החקיקה מלמדת כי מדובר בהסדר שלילי. אקדים מסקנה לדיון ואומר כי מקובלת עליי, עקרונית, עמדת היועץ המשפטי לממשלה והמשיבה לפיה אין מדובר בהסדר חסר.
60. אכן, אין חולק כי עוד לפני חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הוכרה זכות הקנין כזכות יסוד של האדם בישראל. חקיקת חוק היסוד חיזקה את מעמדה הנורמטיבי של זכות הקנין באופן שזו זכתה למעמד של זכות חוקתית על חוקית, תוך שחוק היסוד משמש מקור לבחינת חוקיותם של חוקים שנחקקו אחריו וכמקור פרשני לדברי חקיקה שקדמו לו ( ע"א 6407/14 הועדה המקומית לתכנון ובניה כרמיאל נ' מסרי, 24.5.18, עע"מ 4955/07 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה רעננה נ' קרן תורה ועבודה, 26.10.10, ע"א 2281/06 אבן זוהר נ' מדינת ישראל, 28.4.10). לצד ההכרה במעמדה של זכות הקנין נפסק כי זכות זו אינה זוכה להגנה מוחלטת ויש לאזנה אל מול הצרכים הציבוריים השונים. צוינה סמכות המדינה לפגוע בזכות הקנין של הפרט על מנת להגשים צרכים ציבוריים לטובת הכלל באופן מהיר ויעיל. עוד צוין כי זכות הקנין של הפרט מקימה עמה חובות של בעל הזכות כלפי צרכי הציבור, חובות העשויות להתבטא גם באי פיצויו בגין " נטל מסוים המוטל על קניינו", ובפרט כאשר מדובר בפיתוח שירותים ציבוריים שבעל המקרקעין אמור ליהנות מהם באופן ישיר ( ע"א 8622/07 רוטמן נ' מע"צ החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ, 14.5.12, פסקה 83- 85, וועדה מקומית רעננה, פסקה 20 לפסק דינה של כב' השופטת ע' ארבל, מסרי, פסקה 73).
61. המחוקק בחר מנגנונים שונים על מנת לאזן בין האינטרס הציבורי לבין זכות הקנין של הפרט. לעיתים נעשה שימוש בכלי הפיצויים לבעל המקרקעין כאמצעי ליצירת איזון ראוי בין השניים. כך נעשה, למשל, בדיני הפקעת מקרקעין מקום בו זכות הקנין נשללה מן הבעלים לצמיתות (ענין מסרי, פסקה 74). יחד עם זאת נקבע כי " המחוקק העדיף להימנע מקביעת הוראה כללית המחייבת תשלום פיצויים בכל מקרה של פגיעה בקניינו של אדם... מקובל לומר, כי את החובה לשלם פיצויים יש להטיל במקרים שבהם פגיעתה של ההגבלה עולה על הסביר" (פסק דינו של כב' השופט דנציגר בענין אבן זוהר, פסקה 51).
62. האם יש בהנחת תשתיות תקשורת בחדרי ריכוז במקרקעין פרטיים כדי פגיעה בקניינו של בעל המקרקעין? ניתן להניח, אף מבלי שהובאה ראיה בענין זה, כי לחדרי הריכוז ערך כלכלי וכי פגיעה ביכולת לעשות בהם שימוש מקטינה את ערך המקרקעין של בעליהם. יחד עם זאת, ספק אם קיימת פגיעה ממשית בקניינו של בעל מקרקעין מקום בו חדר הריכוז משרת רק את מקרקעיו. הפגיעה בזכות הקנין מתייחסת בעיקרה לחדרי ריכוז המשרתים לא רק את בעלי המקרקעין אלא גם ( או רק) מקרקעין אחרים. המבקש, בבקשת האישור, לא הביא, כאמור, כל תשתית עובדתית בהתייחס לחדרי הריכוז השונים ולא הוברר אם כל חדרי הריכוז משרתים מקרקעין אחרים, ואם לא, איזה חלק מהם משרת את בעלי המקרקעין ואיזה חלק מהם משרת מקרקעין אחרים. אף לא הוברר האם קיים הבדל, ואם כן מהו, בין שני סוגי חדרי הריכוז. ואולם חרף התשתית הדלה, אוסיף ואבחן את טענתו.
63. כאמור, הסוגיה העיקרית בה נחלקו הצדדים היא, האם חקיקת התקשורת, השותקת לענין תשלום דמי שימוש לבעלי מקרקעין פרטיים, יוצרת הסדר שלילי באופן שהיא קובעת כי לא יינתן לבעל המקרקעין תשלום בגין השימוש בחדרי ריכוז, או שמא מדובר בהסדר חסר ( לאקונה) שניתן להשלימו בדרך של פרשנות. התשובה לשאלה זו תיגזר מפרשנות הוראות החוק. לא כל שתיקה של הסדר נורמטיבי מהווה חסר. נקבע לענין זה כי " קיים חסר בנורמה מקום שההסדר המשפטי אינו שלם, ואי שלמות זו נוגדת את התכלית של אותה נורמה...לעתים השתיקה מהווה ' הסדר שלילי', כלומר השתיקה היא ביטוי לתכלית השוללת הסדר מסוים. זוהי ' שתיקה מדעת'...לעתים השתיקה מהווה חוסר נקיטת עמדה בסוגיה מסוימת, תוך השארת הסדרתה למערכות נורמאטיביות שמחוץ לאותה נורמה. אך יש שהשתיקה מצביעה על חסר. יוצר הנורמה בנה חומה נורמאטיבית אך שכח להשלימה" (ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ, פ"ד מט(2) 265, בעמ' 323 (1995), דנ"א 1595/06 עזבון ארידור ז"ל נ' עיריית פתח תקווה, 21.3.13, פסקה 23, ע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב, פ"ד נג(4) 199, בעמ' 222 (1999)). עוד נקבע כי " למסקנה בדבר קיומו של חסר נגיע באותם מקרים שבהם פירוש החוק על פי תכליתו מלמד כי המחוקק ביקש להסדיר את הסוגיה, אך לא השיג את מטרתו זו. ההכרעה... היא פרשנית במהותה" (ענין אבן זוהר, פסקה 56).
64. בענייננו, ניתוח חקיקת התקשורת כפי שפורטה לעיל מעלה כי המחוקק נתן דעתו, לאורך השנים, לפגיעה אפשרית בזכות הקנין, וכי שתיקתו בכל הקשור לתשלום דמי שימוש לבעל הזכויות במקרקעין נועדה להוות הסדר שלילי ולפיו אין הדין קובע חובת תשלום דמי שימוש בגין שימושו של בעל רישיון במקרקעין פרטיים. הדבר עולה במיוחד מן החקיקה העדכנית - תיקון 25 שנכנס לתוקפו בשנת 2001 אשר נחקק לאחר חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו - ובה עדכן המחוקק את עמדתו וקבע הסדרים חדשים להנחת תשתית תקשורת במקרקעין פרטיים.
65. כפי שפורט לעיל, עד לתיקון 25 העניקה חקיקת התקשורת לגורם המוסמך סמכות כניסה למקרקעין פרטיים לשם הקמת תשתיות תקשורת, מבלי שנדרשה הסכמה של בעל המקרקעין. סמכות זו אוזנה עם זכותו של בעל מקרקעין לערער על הפעלת הסמכות לפני בית משפט השלום, אשר היה רשאי לאשר את השימוש, לבטלו, לשנותו, להתנותו בתנאים או ליתן " כל סעד שבית משפט הדן בעניין אזרחי מוסמך לתתו". לעומת זאת, בתיקון 25 נקבע כי הנחת תשתית תקשורת במקרקעין פרטיים טעונה הסכמה של בעלי המקרקעין, וכי הסכמה כאמור תהווה הרשאה לבעל הרישיון להיכנס למקרקעין לשם התקנת התשתית, אחזקתה, תיקונה והחלפתה. לצד זאת נקבעה זכותו של בעל הרישיון לפנות לבית המשפט, במקרה שהסכמה כזו לא תינתן, בבקשה להתיר לו להקים תשתיות תקשורת במקרקעין הפרטיים " הדרושה לשם מתן שירותי בזק למקרקעין אחרים", כאשר בית משפט הוסמך להתיר הנחת הרשת בתנאים שיקבע " לרבות תשלום פיצויים". בכך הרחיב המחוקק את היקף ההגנה על זכות הקניין של בעלי מקרקעין פרטיים וקבע הסדר המכפיף את הנחת התשתיות להסדר מוסכם בין הצדדים, בעל הרישיון ובעל המקרקעין, וככל שמדובר בתשתית תקשורת המשרתת מקרקעין אחרים, ובאם לא תושג הסכמה כאמור, לקביעת ההסדר ע"י בית המשפט. זאת, על מנת לאזן בין הפגיעה בקנינו של הפרט לבין האינטרס הציבורי ועל מנת לשמור על מידתיות הפגיעה ( ועל תשלום פיצויים ככלי המשמש בדין לאיזון האמור ר' וועדה מקומית רעננה, פסק דינה של כב' השופטת ע' ארבל, פסקה 22). החוק הוסיף וקבע כי תשתית תקשורת שהונחה בהתאם להוראות החוק כנוסחו ערב תחילתו של תיקון 25 יראוה כתשתית שיש לגביה הרשאה כאמור. מדובר בהסדר שלם שאיננו חסר המאזן בין אינטרס הציבור בהתקנת שירותי תקשורת חיוניים באופן יעיל ובין זכות הקניין של בעלי מקרקעין פרטיים.
66. בבחינת למעלה מן הדרוש - מאחר שלטעמי חוק התקשורת קובע הסדר שלם ומאוזן - אוסיף, שטענת המבקש לפיה יש לקבוע חובת תשלום דמי שימוש בדרך של פרשנות החוק מעלה קשיים של ממש. כפי שצוין ע"י היועץ המשפטי לממשלה, מדובר בסוגיה מורכבת, הכרוכה גם בקביעות מדיניות לגבי סוג הפגיעה המזכה בפיצוי, היקף הפגיעה המזכה בפיצוי, אופן חישוב הפיצוי, אופן דרישת הפיצוי, סוגיות של התיישנות ועוד. לנוכח מורכבות הסוגיה, אין מקום להניח שהמחוקק הותיר שאלות אלה להכרעת בתי המשפט ללא קביעת הסדרים ראשוניים מתאימים בחקיקה, ומכל מקום אין זה ראוי להכריע בהן בדרך של " חקיקה שיפוטית".
67. אציין כי טענה דומה הועלתה בפרשת אבן זוהר, בה נדונה השאלה האם הגבלות שלטוניות על הנאת הפרט ממקרקעיו, הפוגעות ביכולת מימוש ההנאה המלאה מהמקרקעין (הגבלות על כניסה ויציאה ממקרקעין מכוח צווי סגירת שטחים שהוצאו על פי תקנה 125 לתקנות ההגנה ( שעת חירום), 1945), מקימות זכות לפיצוי בעל המקרקעין על ידי המדינה. בהתייחסו להשלכות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו על פרשנות תקנות ההגנה מכוחן הוטלו ההגבלות על קניינו של הפרט, קבע בית המשפט:
"10. חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו היקנה לזכות הקניין של הפרט מעמד של זכות חוקתית בין מכלול זכויות האדם. ממעמדה של זכות הקניין כזכות חוקתית נשלחות " קרני אור" פרשניות אל עבר החקיקה הישנה שקדמה לחוק היסוד, ובתוך כך גם לעבר תקנות ההגנה שחוקקו על ידי המחוקק המנדטורי בשנת 1945. עם זאת, השפעתן של אותן " קרני אור" פרשניות מוגבלת ומתוחמת לשוליה של הוראת החוק הישנה, ואין בכוחן להפוך את יוצרותיה, ולשנות את מהותה בגרעינה העמוק. מיסודה של זכות הקניין כזכות חוקתית סטטוטורית בתחילת שנות ה-90 אינו אוצר כח להפוך את משמעות תקנה 125 לתקנות ההגנה מ-1945 על פניה, מהסדר שלילי לעניין פיצוי הפרט על הגבלות תנועה במקרקעין עקב צו סגירת שטח, להסדר שיש בו לאקונה, המאפשר החדרת עקרונות פיצוי בגין פגיעה בקניין...הקרנה פרשנית של עקרונות חוקתיים שהתגבשו בחוק היסוד מאוחר יותר אינם יכולים להפוך את עורו של ההסדר החקיקתי הקיים, ולשנות את התפיסה החקיקתית הבסיסית הקיימת ברקעו. לצורך כך נדרשת חקיקה חדשה, שתבסס על מדיניות חקיקה מודרנית, בנושא מורכב שהשלכותיו חורגות הרבה מעבר לסוגיה הספציפית הניצבת לפנינו.
11. חשוב להדגיש בהקשר זה, כי מגבלות הקרנתם של עקרונות חוקתיים על דינים ישנים שקדמו לחוק היסוד נגזרת מהתפיסה החוקתית עצמה, המניחה צורך ברציפות חקיקתית, והגנה על תוקפה של החקיקה הישנה...אף שהעקרונות החוקתיים מקרינים על פרשנות הדינים הישנים, נדרש ריסון בפרשנות זו, שגבולותיה מתעצבים בשים לב לתכלית המקורית של ההסדר החקיקתי הישן, טיבו ותחומי חלותו. במיוחד כך הדבר בתחום המחייב הסדרה כוללת בחקיקה ראשית ראשונית, על בסיס מדיניות משפטית מגובשת, מורכבת ורבת השלכות על תחומים שונים בחייו של הפרט בישראל" (פסקאות 10 -11 לפסק דינה של כב' השופטת א' פרוקצ'יה).
עוד נקבע כי –
"17. כפי שנרמז למעלה מן הענין, מעבר להיבט הקונקרטי, עולה שאלת מדיניות כללית – מתי, ובאלו נסיבות ראוי כי מעשה מינהלי, הגורר הטלת הגבלות על יכולת ההנאה של האזרח מרכושו, יצדיק תשלום פיצוי. זוהי שאלה מורכבת, שעניינה במדיניות ציבורית-חברתית כוללת, הכורכת היבטים רבים ומגוונים. מדיניות זו נעה בין שני קצוות: בקצה האחד, מצויה תפיסה חברתית אשר על פיה כל פגיעה שלטונית, בהנאה הרכושית של הפרט, יהא אשר יהא טיבה, מצדיקה פיצוי, גם אם אין בה שלילה ישירה של קניין, או פגיעה ישירה בזכות החזקה. תפיסה זו מושפעת מההתפתחות החוקתית של ההגנה על הקניין, המקרינה על זכות הפרט לפיצוי גם בגין פגיעות ברכושו שאינן בעלות אופי קנייני ישיר. בקצה האחר קיימת תפיסה, לפיה פגיעה במימוש ההנאה של הפרט מרכושו, הנגרמת על ידי השלטון לצורך השגת אינטרס ציבורי חשוב, מן הדין ש"תיספג" על ידי הפרט הנפגע, כחלק מתרומתו האזרחית לטובת הכלל. בין שני קצוות אלה, נעים מקרי ביניים רבים, שונים ומגוונים באופיים, העשויים להצריך פתרונות שונים ומורכבים ביחס לשאלה אימתי על הציבור לשאת בנטל פיצוי על הפגיעה בפרט, ומתי על הפרט לתרום משלו לטובת הכלל, בלא פיצוי, במסגרת מימוש חובותיו האזרחיות. נדרשת קביעת מדיניות בשאלות אלה.
18. השאלות מהם סוגי הפגיעות הראויות לפיצוי, ואלו מהן ראוי שתבלענה על ידי הפרט, מה עוצמת הפגיעות הראויות לפיצוי, מה משמעות יש למשך זמן התמשכותה של הפגיעה, כיצד יש להעריך את הנזק לצורך פיצוי, כיצד יש לאמוד את גובה הפיצוי, מהו המנגנון שיקבע את גובה הפיצוי, והאם יש להחיל התיישנות על תביעת הפיצוי – כל אלה הן שאלות שיש להותיר בידיו של המחוקק. במסגרת החקיקה, ראוי לגבש מדיניות אשר תאזן בין אינטרס ההגנה על זכויות הפרט הנפגע בהתאם לקריטריונים שייקבעו, על רקע התשתית החוקתית הכוללת שהיא מיסודות השיטה, לבין השלכתה של הזכות לפיצוי על משק המדינה, משאבי המדינה, והתשתית הכלכלית כולה. הסדרים בשאלות אלה מן הדין שימצאו את מקומם בתשתית החקיקה הראשונית, ואין מקומם הטבעי במעשה השיפוטי" (פסקאות 18-17 לפסק דינה של כב' השופטת א' פרוקצ'יה) .

כוחם של דבר ים אלה יפה גם לענייננו.

68. בהינתן כי המחוקק, בחוק התקשורת, הותיר את התקנת תשתית התקשורת להסדרים שבין בעלי המקרקעין למשיבה, אין בעובדה שהמשיבה מנהלת משא ומתן עם בעלי הזכויות במקרקעין על תשלום דמי שימוש וגובהם, או בהסדרים השונים אליהם הגיעה המשיבה עם בעלי המקרקעין ואשר צורפו לתשובתה, חלקם בתשלום וחלקם ללא תשלום, כדי לסתור את הטענה שענייננו בהסדר שלילי ולא בהסדר חסר, כטענת המבקש ( ס' 32 – 34 לסיכומיו). כפי שצוין לעיל, משא ומתן זה, כמו גם תשלום דמי שימוש במקרים מסוימים בעקבותיו, עולה בקנה אחד עם הוראות חוק התקשורת כפי שפורטו לעיל, והסכמים אלה שבין המשיבה לבעלי המקרקעין, הם הבסיס המשפטי לשימושה של המשיבה בחדרי הריכוז בהתאם להוראות חוק התקשורת ו לתשלום דמי השימוש לבעלי המקרקעין.
69. לא נעלם מעיניי שהמשיבה טוענת, לא רק שההסדר החקיקתי העדכני שבחוק התקשורת אינו מטיל חובה על בעל רישיון לשלם לבעלי מקרקעין פרטיים דמי שימוש בגין שימושו במקרקעיהם, אלא גם שהוא שולל את זכותם של בעלי מקרקעין לתבוע דמי שימוש בגין הצבת תשתיות תקשורת במקרקעיהם. דומה כי זוהי גם עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה המציין שההסדר שבחוק נועד לפטור את בעל הרישיון מתשלום דמי שימוש בגין הקמת תשתית תקשורת, וכי בעלי המקרקעין הפרטיים אינם זכאים על פי דין לתשלום דמי שימוש כאמור ( ר' ס' 3 סיפא וס' 60 לעמדת היועץ המשפטי לממשלה). לטעמי, עמדה פרשנית זו מצמצמת ומגבילה שלא לצורך את הוראות הדין המותירות את התקנת תשתיות התקשורת להסכמת הצדדים. כך, למשל, מסמיכה הוראת ס' 21ג(א) לחוק התקשורת את נציגות הבית המשותף ( כמורשה של בעלי הדירות בבית המשותף), להיות צד " בכל משא ומתן" או " הסכם" עם בעל הרישיון, הוראות שלכאורה אינן מגבילות את תוכנו של ההסדר החוזי. דומה שהנחת המוצא העדכנית של חוק התקשורת היא שהנחת תשתית תקשורת האמורה לשרת את אותם מקרקעין בהם הונחה ( במובחן מתשתית תקשורת האמורה לשרת מקרקעין אחרים) מיועדת לרווחת בעלי המקרקעין, ולפיכך הנחתה במקרקעין, לרבות שימוש במקרקעין לצורך הפעלתה, נתונה למשא ומתן מסחרי בין בעלי המקרקעין המעוניינים בשירותי התקשורת לבין בעל הרישיון, כבכל משא ומתן מסחרי. זאת בפרט לאור קיומם של בעלי רישיון נוספים המציעים שירותי תקשורת. גם הנחת תשתית תקשורת שנועדה לשרת מקרקעין אחרים נתונה, על פי החוק, למשא ומתן מסחרי, אולם במקרה זה בו העדר הסכמה עלול להשפיע גם על זכותם של צדדים שלישיים לשירותים חיוניים, נקבע מנגנון מתקן ע"י פניה של בעל הרישיון לבית המשפט. אוסיף כי ההסכמים השונים והמגוונים שכרתה המשיבה עם בעלי מקרקעין ואשר צורפו לתשובתה ( נספחים 7-4), הכוללים תנאים שונים ( היקף השטח שיוקצה למשיבה, זכות הגישה לבנין, תקופת ההסכם, טיב הציוד שיותקן, תניית ביטוח ועוד) וכן תשלומים שונים ( ללא תשלום כלל, עם או בלי תשלום בגין צריכת חשמל, תשלום " דמי ניהול", תשלום חודשי לוועד הבית ועוד), מעידים שכך פירשה זאת גם המשיבה. מכל מקום, הכרעה בסוגיה זו אינה דרושה לצורך הדיון שלפנינו וניתן להותירה לעת מצוא.
70. המבקש מוסיף וטוען כי אין לראות בהסכמת בעלי המקרקעין להנחת תשתיות במקרקעיהם משום הסכמה, לאור פערי הכוחות שבין הצדדים, ולאור העובדה שהסכמת הבעלים להעמדת חדרי הריכוז לשימושה של המשיבה מהווים תנאי לקבלת שירותי תקשורת. אין לקבל את טענתו. מן הבחינה הנורמטיבית בחר המחוקק לעגן את הכניסה למקרקעין פרטיים על הסכמת בעל המקרקעין חרף פערי הכוחות האפשריים ביניהם ( ור' הצהרת ב"כ המבקש שאין הוא משיג על תוקפם של ההסדרים החוקיים שבענייננו, בעמ' 11 לפרוטוקול), ויש לזכור כי גם למשיבה יש ענין מסחרי לספק את שירותיה לבעלי המקרקעין. מן הבחינה העובדתית לא הובאה כל ראיה, ואף לא טענה, לכפיית הכניסה למקרקעין פרטיים ע"י המשיבה ע"י שימוש בכוחה העודף או לטענה כי הסכמה שניתנה ע"י בעלי מקרקעין לאו הסכמה היתה. טענה זו טעונה בסיס עובדתי שלא הובא וההיפך הוא הנכון. הוכח שהמשיבה נאותה לשלם לנציגות הבית המשותף בו מתגורר המבקש תשלומים לאורך שנים בגין שימושה בחדר הריכוז, אף שזה הוקם בתקופה שלפני תיקון 25.
71. ניתן לסכם ולומר שהמבקש לא הניח כל בסיס לטענה שהמשיבה עושה שימוש בחדרי הריכוז שלא כדין, ולא הראה כי עומדת לו עילת תביעה נגד המשיבה, בין עילת תביעה אישית ובין ייצוגית. המבקש לא ביסס קיומה של זכות משפטית גורפת לדמי שימוש העומדת לחברי הקבוצה הנטענת, הן לגבי חדרי ריכוז שהוקמו לפני תיקון 25, והן לגבי חדרי ריכוז שהוקמו אחריו מעבר לזכות לדמי שימוש הנובעת מהסדרים פרטניים שנכרתו בין המשיבה לבעלי מקרקעין פרטיים שונים ( ושאותם הוציא מן הקבוצה). המבקש אף לא הביא, כאמור, ולו חבר קבוצה אחד, הטוען לשימושה של המשיבה במקרקעיו שלא כדין.
72. המבקש ביסס את חובת תשלום דמי השימוש על העילה של עשיית עושר ולא במשפט. יש לדחות גם טענתו זו. הבסיס לתביעה על פי עילה זו הוא קבלת טובת הנאה שלא על פי זכות שבדין. ואולם, המבקש לא הוכיח ששימושה של המשיבה בחדרי הריכוז אינו כדין או חורג מן ההרשאה שניתנה לה בחקיקה או בהסדריה עם בעלי המקרקעין ( והשווה: ענין אבן זוהר, פסקה 11 לפסק דינו של כב' השופט ס' ג'ובראן). גם עילת התביעה הנזיקית לא הוכחה כל עיקר .
73. אף לא הוכח קיומן של שאלות המשותפות לחברי הקבוצה, זאת לאור השונות הקיימת בין חדרי הריכוז. חדרי הריכוז הוקמו או הוקצו במועדים שונים, על פי הסדרים חקיקתיים שונים, ועל פי הסדרים מוסכמים שונים בין המשיבה לבין בעלי המקרקעין. כפי שטוענת המשיבה, לא ניתן לבסס עילת תביעה לכאורית נגד המשיבה מבלי לברר לגבי כל חדר ריכוז את מערכת הנסיבות הקונקרטיות הרלוונטיות לגביו ובין היתר, מועד הקמת הבנין והאם נערך הסדר מוסכם בין המשיבה לבין בעלי המקרקעין בהתייחס להקצאתו.
74. ולסיום אוסיף שלא נעלם מעיניי כי על פי דו"חותיה הכספיים של המשיבה מרבית חדרי הריכוז הם מן התקופה שלאחר תיקון 25, ולפיכך מצופה היה שרובם יהיו חדרי ריכוז "מוסדרים" בעוד שהדו"חות מציינים כי "לגבי רוב הנכסים אין הסדרת זכויות בכתב עם בעליהם". ואולם אין די בעובדה זו, ובהעדר תשתית עובדתית הולמת, כדי להוביל למסקנה לה טוען המבקש ולפיה על המשיבה לשלם דמי שימוש לבעלי המקרקעין. המבקש לא הצביע, כאמור, ולו על חבר קבוצה אחד, הטוען כי המשיבה מחזיקה בחדר ריכוז במקרקעיו ללא הסכמתו. כפי שצוין לעיל, אף לא ניתן לבסס עילת תביעה לכאורית נגד המשיבה מבלי לברר את מערכת הנסיבות הקונקרטיות הרלוונטיות להקצאת כל חדר ריכוז, לרבות שאלת קיומו של הסדר מוסכם בין בעלי המקרקעין ובין המשיבה.

סוף דבר

75. לסיכום, המבקש לא הוכיח קיומה של עילת תביעה אישית או ייצוגית שיש אפשרות סבירה שתוכרע לטובת הקבוצה. לפיכך, דין בקשת האישור להידחות.
המבקש ישלם למשיבה את הוצאות ההליך בסך 40,000 ₪.

מזכירות בית המשפט תמציא פסק הדין לב"כ הצדדים וכן ליועץ המשפטי לממשלה (באמצעות פרקליטות מחוז ירושלים).

ניתן היום, כ"ב אדר תש"פ, 18 מרץ 2020, בהעדר הצדדים.