הדפסה

בית המשפט המחוזי בירושלים ת"א 72836-05-19

לפני
כבוד השופטת חנה מרים לומפ

המבקשים
(הנתבעים)

  1. עודד בן דוד
  2. מגדלי קריית גת בע"מ

באמצעות ב"כ עו"ד ניר שמרי ממשרד שיבולת ושות'

נגד

המשיבות
(התובעות)

  1. ש.י.ר ליברטי בע"מ
  2. רותי די בן יאיר

באמצעות ב"כ עוה"ד סיני אליאס וכרמית ברנשטיין

החלטה

לפניי בקשה מטעם הנתבעים 1 ו-2 בהליך העיקרי (להלן: "המבקשים") לחייב את תובעת 1 (להלן: "המשיבה") בהפקדת ערובה, להבטחת תשלום הוצאותיהם, אם תידחה התביעה נגדם. הבקשה הוגשה בהתאם להוראת סעיף 353א לחוק החברות, תשנ"ט-1999 (להלן: " חוק החברות").

רקע
תחילתה של הפרשה בייזום פרויקט מסוג התחדשות עירונית בקריית גת בשנת 2013 (להלן: "הפרויקט"), כאשר לצורך כך הוקמה המשיבה (להלן: " החברה"), על ידי משיבה 2 ועל ידי הגב' אורלי יראי (להלן: " יראי"). בעת הקמת החברה החזיקה משיבה 2 ב -55% מהמניות בחברה, שימשה יושבת ראש הדירקטוריון מנכ"לית ומורשית חתימה , ואילו יראי החזיקה ב-45% מהמניות האחרות בחברה ושימשה כדירקטורית.
במחצית הראשונה של שנת 2013, משיבה 2 החתימה דיירים על הסכמים ביחס לפרויקט וניהלה מגעים עם משקיעים פוטנציאליים, אדריכלים ובעלי מקצוע נוספים, אולם לאחר מספר חודשים החלו להתגלע מתחים בינה לבין יראי, שהובילו לניתוק הקשר בין השתיים.
לטענת משיבה 2, לאחר ייסוד החברה בוצעו סדרת פעולות פוגעניות שתכליתן השתלטות על זכויותיה ואחזקותיה בחברה, תוך ניסיון לשלול את זכויותיה שלא כדין. הפעולות שבוצעו היו, בין השאר, הגדלת ההון הרשום של החברה, העברת מניות מהשיבה 2 ליראי, אשר העבירה את המניו ת, לרבות מניותיה שלה, למבקש 1 , אשר הוא ו יראי דיווחו על הפסקת כהונתה של משיבה 2 כדירקטורית ומינו תחתיה את מבקש 1 כדירקטור בחברה.
על רקע זה הגישה משיבה 2 תביעה לבית המשפט (ת.א. 60521-10-15), כנגד יראי, המשיבה ו מבקש 1, בה ביקשה להצהיר כי זכויותיה במ שיבה הן כפי שהיו עובר ליום 12.6.13 (הוא המועד שבו החלה שרשרת הפעולות הנ"ל), וכן להורות על תיקון מרשם בעלי המניות ונושאי המשרה בחברה וברשם החברות בהתאם לכך.
ביום 29.1.18 ניתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי (כב' השופט מ' בר-עם), אשר הורה, לאחר שקבע כי הסכם הפרישה ושטר העברת המניות לא נחתמו על-ידי משיבה 2, כי יש לתקן את הרישום בספרי החברה וברשם החברות באופן שישקף את המצב מבחינת משיבה 2 כפי שהיה קיים עובר לי ום 12.6.2013, הן לעניין זכויות משיבה 2 כבעלת מניות, והן לעניין היותה כיו"ר הדירקטוריון, כמנכ"ל וכבעלת זכויות חתימה בחברה.
בהמשך לפסק הדין, לבקשת מבקש 1 ומשיבה 2, הורה בית המשפט המחוזי על עיכוב ביצוע של פסק דינו על להכרעה בערעור שעליו הודיעו כי בכוונתם להגיש, בכפוף לרישום הערה מתאימה בספרי החברה בדבר מתן פסק הדין.
ביום 13.3.18 הוגש לבית המשפט העליון ערעור מטעמו של מבקש 1 (ע"א 2136/18, להלן: " הערעור"), וביום 29.4.18 הגישה משיבה 2 ערעור ש כנגד המופנה אך על רכיב ההוצאות.
ביום 26.2.19, לאחר דין ודברים , שאין המקום להרחיב בעניינם, החליט בית המשפט העליון שעיכוב הביצוע עליו הורה בית המשפט המחוזי, מבוטל.
ביום 27.2.19 פנתה משיבה 2 למ בקש 1 במכתב (נספח 5 לכתב התביעה) בו היא דורשת שיועברו לידיה מידע ומסמכים הנוגעים לחברה, הסכמים בהם קשורה החברה, העתק פרוטוקולים והחלטות דירקטוריון ואסיפה כללית, התכתבויות שונות, וכן פרטי קשר עם אנשי מקצוע. כמו כן, הוזהר מבקש 1 לא לבצע פעולות העלולות לפגוע בזכויות או בנכסים השייכים לחברה. מכתבים נוספים נשלחו ביום 5.3.19 וביום 21.5.19 החוזרים על הדרישות (נספחים 6-7 לכתב התביעה ).
ביום 27.5.19 ניתנה החלטת בית המשפט העליון, הדוחה הן את הערעור שהגיש מבקש 1 והן את הערעור שכנגד בדבר ההוצאות לזכות משיבה 2, זאת בהסכמת הצדדים ובהמלצת בית המשפט.
ביום 30.5.19, הוגש כתב התביעה למתן צו הצהרתי לפיו כל הזכויות שיוקנו למבקשים או מי מטעמם מכוח הסכמים בין מבקשים 1-2 לבין בעלי זכו יות במתחם, יוחזקו בנאמנות עבור משיבה 1, על כל הנובע מכך, כאמור. בנוסף, נתבקש צו מניעה המורה למ בקשים להימנע מכל טרנ זקציה בזכויות הקיימות למבקשים במתחם ללא אישור מראש ובכתב של החברה, וכן צו עשה המורה למ בקשים להעביר לחברה העתקים מכל מסמך, אסמכתא, חומרים, נתונים וכל תיעוד אחר הנוגע לפעילות במתחם ולקידום הפרויקט.
בד בבד עם הגשת התביעה, הוגשה בקשה לצו מניעה זמני האוסר על המבקשים לבצע עסקאות למכירה ו/או להעברה של זכויות הנוגעות לפרויקט פינוי בינוי במתחם, או בכל פרויקט התחדשות עירונית במתחם , זאת עד למתן פסק דין בתובענה דנן.
ביום 28.1.20, הוגש כתב ההגנה לתביעה העיקרית מטעם המבקשים 1-2, וביום 29.3.20 הוגש כתב תשובה לכתב ההגנה.
ביום 18.6.20, לאחר שהוגשו כתבי טענות בעניין הבקשה לצו הזמני, וכן לאחר חקירה של בנו של מבקש 1 (להלן: "נועם") ושל המשיבה 2 על תצהיריהם, קיבלתי את הבקשה וניתן צו מניעה זמני האוסר על המבקשים לבצע עסקאות מכירה/העברה של זכויות בפרויקט עד למתן פסק הדין.
ביום 28.7.20, בפתח דיון ישיבת קדם משפט שהתקיים באותו המועד, הוגשה הבקשה דנן, לחייב את המשיבה בהפקדת ערובה בסך 100,000 ₪, להבטחת תשלום הוצאות המבקשים.
ביום 7.9.20 הוגשה תגובה לבקשה להפקדת ערובה, בה נטען כי החברה הינה בעלת אמצעים לשלם הוצאות למבקשים אם וככל שהתביעה תידחה, וכן כי קיימות נסיבות בגינן אין לחייב את המשיבה בהפקדת ערובה.
ביום 25.9.20 הוגשה תשובה לתגובה לבקשה, בה טענו המבקשים כי המשיבה לא הרימה את הנטל המוטל עליה וכן צירפו מסמכים אשר מהם ניסו ללמד על מצבם הכלכלי של המשיבות.
ביום 30.9.20 הגישו המשיב ות בקשה למחיקת סעיפים ולהוצאת נספחים מהתגובה לתשובה לבקשה, בטענה שמדובר בטענות עובדתיות חדשות, אשר לא ניתנה לה הזדמנות להגיב עליהם. ביום 14.10.20 הגיבו המבקשים לבקשה זו וביום 21.10.20 השיבו המשיב ות לתגובה הנ"ל.

טענות הצדדים
לטענת המבקשים, על בית המשפט להורות למשיבה להפקיד בקופת בית המשפט ערובה כספית מאחר שקיים חשש, כי המשיבה לא תוכל לשאת בהוצאות המשפט, אם יושתו עליה.

בבקשה, חזרו המבקשים על טענותיהם בכתב ההגנה, והציגו את עמדתם, לפיה המשיב ה היא חברה נטולת זכויות וכי המשיבה 2 מנסה ליהנות מפרי עמלם של המבקשים ולקבל זכויות בפרויקט שלהם בלא שתרמה לו מאומה.

לטענתם, על פי סעיף 353א לחוק החברות, ולפי הפסיקה, הכלל הוא שחברה שאחריות בעלי המניות מוגבלת תחויב בהפקדת ערובה, על פי בקשה. לדבריהם, לא מתקיימים בענייננו נסיבות המצדיקות לחרוג מכלל זה.

בנוסף, לטענ ת המשיבה מדובר בחברה שלמעשה ריקה מתוכן ומאמצעים כלכליים, וכך גם מצבה הכלכלי של משיבה 1 הוא בכי רע. לתמיכה בטענתם צירפו העתק מסמכים המראים, לכאורה , כי מתקיימים הליכי הוצאה לפועל כנגד משיבה 1.

בתגובתה, טענה המשיבה שיש לדחות את הבקשה, וכי מתקיימים הנסיבות המיוחדות לצורך הפעלת החריג לכלל הקבוע בסעיף 353א לחוק החברות .

ראשית, טענה המשיבה כי היא בעלת נכסים ובעלת יכולת כלכלית לשאת בהוצאות המבקשים באם תידחה התביעה. לטענתה, המשיבה היא בעלת הזכויות בפרויקט, אשר הוערך בשווי של עשרות מיליוני שקלים וכן גייסה כספים מצדדים שלישיים והחזיקה חשבון בנק בבעלותה ממנו שולמו כספים רבים.

שנית, טענה המשיבה כי הדו"חות הכספיים המפורטים של המשיבה, וכן כלל המסמכים הנוגעים למצבה הפיננסי, נמצאים אצל המבקש 1, אשר מסרב למוסרם על אף בקשות משיבה 2. לדבריה, מדובר בחוסר תום לב ובניסיון להסתיר את מצבה הפיננסי של המשיבה, באופן שמקים כלפיו השתק ומניעות מהעלאת טענות כי המשיבה ריקה מתוכן. בנוסף, טענה כי ככל שהחברה נמצאת בקשיים כלכליים, הרי זה בעקבות מעשיו של מבקש 1 וגם מכוח זה חלה כלפיו מניעות והשתק.

שלישית, טענה המשיבה כי מתקיימות נסיבות מיוחדות בגינן אין לחייבה בהפקדת ערובה: סיכויי התביעה גבוהים, חוסר תום לב מצד המבקשים, וכן השיהוי בהגשת הבקשה. כמו כן, נטען כי משיבה 2 ערבה באופן אישי להוצאות ההליך, ועל כן אין לחייב את המשיבה בהפקדת ערובה.

בתשובתם לתגובה, חזרו המבקשים על טענותיהם והדגישו כי הנטל להוכחת מצבה הפיננסי של המשיבה הוא עליה ולא עליהם. כמו כן הוסיפו, כי מצבן הכלכלי של המשיבה ושל משיבה 2 הוסתר מבית המשפט , וצירפו מסמכים מהם , לטענתם, ניתן ללמוד שמצבן הכלכלי אינו טוב.

המשיבות ביקשו למחוק מהתשובה את הסעיפים הנוגעים למצבה של משיבה 2 וכן להסיר את המסמכים שצורפו לבקשה, מאחר שהמבקשים חרגו מגדרי התשובה, והיה על יהם לטעון בעניין בבקשתם ולא להמתין לתשובה. גם לגופו של עניין הוגשו מסמכים המצביעים על מצבה הכלכלי של משיבה 2 המלמדים, לטענתן, כי הוא איתן.

דיון והכרעה
לאחר שעיינתי במכלול טענות הצדדים, אני סבורה כי אין לחייב את המשיבה בהפקדת ערובה להוצאות, מהטעמים שיפורטו להלן.

מקור חיובה של חברה תובעת, אשר אחריות בעלי המניות בה מוגבלת, במתן ערובה להבטחת הו צאותיו של הנתבע בתובענה, קבוע בסעיף 353א לחוק החברות וזה לשונו:

"הוגשה לבית משפט תביעה על ידי חברה או חברת חוץ, אשר אחריות בעלי המניות בה מוגבלת, רשאי בית המשפט, לבקשת הנתבע, להורות כי החברה תיתן ערובה מספקת לתשלום הוצאות הנתבע אם זכה בדין, ורשאי הוא לעכב את ההליכים עד שתינתן הערובה, אלא אם כן סבר כי נסיבות הענין אינן מצדיקות את חיוב החברה או חברת החוץ בערובה או אם החברה הוכיחה כי יש ביכולתה לשלם את הוצאות הנתבע אם יזכה בדין."

מכאן, שהכלל הוא חיוב חברה בהפקדת ערובה ואי חיובה הוא החריג. (ר' ב רע"א 6528/14 רפיח בית החלמה בע"מ נ' משרד הבריאות מדינת ישראל (18.1.15)). הרציונל לכלל זה הוא למנוע הסתתרות החברה התובעת מאחורי אישיות משפטית של חברה, ובכך להימנע מלשלם לנתבעים הוצאות, ככל שאלה תפסקנה בסוף ההליך. (ר' ב רע"א 10905/07 נאות אואזיס מלונות בע"מ נ' מרדכי (מוטי) זיסר (13.7.08)).

הכלל ניתן לסתירה בשתי דרכים חלופיות: האחת, אם הוכיחה החברה שיהא לאל ידה לשלם את הוצאות הנתבע אם יזכה בדין. והשנייה, אם סבור בית המשפט, כי נסיבות העניין אינן מצדיקות את חיוב החברה בערובה.

כב' השופט מלצר ברע"א 10376/07 , ל.נ. הנדסה ממוחשבת בע"מ ואח' נ' בנק הפועלים בע"מ, (ניתן ביום 11.2.09), קבע מתווה תלת שלבי שעל בית המשפט לבחון בדונו בשאלה האם לחייב חברה תובעת בהפקדת ערובה להבטחת הוצאות הנתבע אם לאו. בראש ובראשונה על בית המשפט לשקול את מצבה הכלכלי של החברה, כאשר נטל הראיה להוכחת מצבה הכלכלי של החברה הוא על התובעת. ואולם בכך, לא נעצרת הבדיקה. על בית המשפט להמשיך לשלב הבדיקה השני ולבחון האם נסיבות העניין מצדיקות חיוב החברה בערובה, אם לאו. בהקשר זה בית המשפט ישקול בין היתר את הזכויות החוקתיות ( הנוגדות) של הצדדים ( זכות הגישה לערכאות וזכות הקניין של התובע ושל הנתבע); את ההנחה שהכלל הוא חיוב החברה להפקיד ערובה ( אם לא הוכיחה שיש ביכולתה לשלם את הוצאות הנתבע), והחריג הוא הפטור מהפקדת ערובה. שאלת סיכויי ההליך יכולה להישקל במסגרת בחינת הנסיבות לסתור את החזקה המצדיקה חיוב החברה בערובה. כך, למשל, סיכויי הליך גבוהים יכולים להוות נסיבות שבעטיין מוצדק שלא לחייב בהפקדת ערובה. בהקשר זה כב' השופט מלצר הוסיף והעיר, כי הנטל רובץ על כתפי החברה התובעת, להראות מהן אותן נסיבות שבגינן לא מוצדק לחייבה בהפקדת ערבות, וכי בדרך כלל אין זה ראוי להיכנס בהרחבה לניתוח סיכויי התביעה ויש להיזקק לעניין האמור רק כאשר סיכויי ההליך גבוהים במיוחד, או קלושים מאוד.

אם לאחר שלב הבדיקה השני מצא בית המשפט כי על החברה להפקיד ערובה להבטחת הוצאות הנתבע, במסגרת שלב הבדיקה השלישי, על בית המשפט לבחון את גובה הערובה הנדרשת אשר תאזן את שלל השיקולים הרלוונטיים.
בע"א 7193/13 ש.א. פתרונות בע"מ ואח' נ' פרופסור אמיר ברנע ואח' (22.9.2014), חזר בית המשפט על הלכה זו .

מן הכלל אל הפרט
המבחן הראשון הוא מצבה הכלכלי של החברה והאם הציגה ראיות בדבר יכולת לשלם את הוצאות המבקשים ככל שהם יזכו בדין. המשיבה צירפה מסמכים המראים, כי בעבר הייתה בעלת נכסים, וכן כי היו תנועות רבות בחשבונותיה. המשיבה לא הראתה באופן משכנע , כי כעת יש בבעלותה נכסים המאפשרים לה לכסות את הוצאות המשפט אם תדחה התובענה. אם כן, לכאורה, לא הרימה המשיבה את הנטל להראות את איתנותה הפיננסית ואת יכולתה לשלם את הוצאות המשפט אם התביעה תידחה.

כאמור, אם החברה לא הצליחה להראות את איתנותה הפיננסית, יש לעבור למבחן השני, שהוא בחינת נסיבות מיוחדות. אני סבורה, כי המשיבה הרימה את הנטל להראות שמתקיימות הנסיבות המיוחדות אשר אינן מצדיקות את חיוב המשיבה בהפקדת ערובה.

ראשית, בעניין הוכחת האיתנות הפיננסית. העובדה שהמשיבה לא הוכיחה את איתנותה, נובעת, בין היתר, משום שמסמכי החברה אינם בידיה . במקרה כזה, יש קושי מובנה להוכיח איתנות פיננסית , בפרט, כאשר חלק מהותי מן התביעה העיקרית הוא חשיפת מסמכי החברה.

שנית, אין מדובר במקרה רגיל של הפקדת ערובה על ידי חברה. לרוב, מדובר בחברה שתובעת אישיות משפטית אחרת, אדם או חברה נוספת, וההנחה היא שכך מונעים מצב של הסתתרות מאחורי אישיות משפטית של חברה ומניעת תשלום הוצאות מהנתבעים. במקרה דנן, החברה עצמה היא מושא הדיון. השאלה המרכזית בתביעה היא מה הם הנכסים בבעלות החברה ומה חלקה בפרויקט. לא ניתן לומר, שהחברה משמשת כלי בידי מישהו לתבוע אישיות משפטית אחרת, שהרי מלכתחילה הדיון היה סביב המשיבה עצמה.

בנוסף, כפי שנפסק בהליכים הקודמים, החברה היא בבעלות משותפת של משיבה 2 והמבקשים. אם כן, המשיבה מתבקשת להפקיד ערובה להבטחת הוצאות הבעלים עצמם. זוהי סיבה נוספת מדוע אין מדובר במקרה הרגיל של הפקדת ערובה על ידי חברה.

שלישית, משיבה 2 היא צד נוסף לתביעה ועל כן ניתן לגבות ממנה ביחד ולחוד את הוצאות המבקשים, אם תדחה התביעה. לגבי משיבה 2, חלות הוראות תקנה 519 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד -1984. בקשר לתקנה זו נקבע בפסיקה כלל הפוך, לפיו מתן ערובה הוא החריג. במקרה דנן כאשר משיבה 2 היא תושבת ישראל, ללא נסיבות מיוחדות, חזקה שתוכל לעמוד בתשלום הוצאות המבקשים כלל שתידחה התביעה. יתרה מזו, מעיון במסמכים שצורפו על ידי המבקשים, לא ש וכנעתי, כי יש קושי מהותי בידי משיבה 2 לפרוע את הוצאותיהם של המבקשים, ככל שתדחה התובענה, בפרט כאשר לא צפוי הליך ארוך ומ ורכב (התקיימה ישיבת קדם משפט אחת וצפויות שתי ישיבות לשמיעת ראיות). למעשה, ניתן לומר שמאחר שמשיבה 2 היא גם צד לתובענה, ניתן לראות בכך חלופה לדרישת האיתנות הפיננסית במבחן הראשון.

לא נעלמה מעיני זכותם של המבקשים שלא להיגרר להתדיינות ו להוצאות מיותרות, כשבסופן הם עלולים למצוא עצמם ללא אפשרות לממש את ההוצאות הצפויות לזכותם אם תידחה התביעה נגדם. אולם, הנסיבות המיוחדות של המקרה דנן, בצירוף העובדה שמשיבה 2 גם היא צד להליך , אינן מצדיקות הפקדת ערובה על ידי משיבה 1 .

אשר לסיכויי התביעה- המשיבה טענה כי סיכויי התביעה גבוהים במיוחד ואף מכוח זה יש לדחות את הבקשה. כאמור, הלכה היא שבדרך כלל אין לסיכויי התביעה משקל בבקשה להפקדת ערובה על ידי חברה, אלא אם מדובר במקרה קצה, כאשר סיכויי ההליך גבוהים במיוחד, או קלושים מאוד. כפי שקבעתי בהחלטה מיום 18.6.20 אני סבורה, כי סיכויי התביעה אינם נמוכים, וזאת משום שאין חולק כי בשלב מסוים היו למשיבה הזכויות בפרויקט וטענת המבקשים כי ההסכמים פקעו טעונה בירור מעמיק. אולם, לא ניתן לקבוע בשלב זה, בטרם נבחנו ראיות הצדדים, כי מדובר בתביעה שסיכוייה "גבוהים במיוחד או קלושים במיוחד", ועל כן אין לסיכויי התביעה כדי להשפיע על קביעת הערובה לכאן או לכאן.

אשר לעיתוי הגשת הבקשה, לא מצאתי כי הבקשה הוגשה בשיהוי משמעותי באופן שיעיד על חוסר תום לב מצד המבקשים. אולם, כאמור, אף ללא קביעה זו, נסיבות העניין מצדיקות את דחייתה.

סופו של דבר, לאחר ששקלתי מחד גיסא, את זכותה של המשיבה לגישה לערכאות, ומאידך גיסא את זכותם של המבקשים שלא להגיע למצב בו אין להם כיצד לממש את ההוצאות הצפויות אם תתקבל עמדתם, וכן נתתי משקל לנסיבות המיוחדות של המקרה ולעובדה שהמבקשים גם הם בעלים במשיבה 1 , ובפרט כאשר הם המחזיקים במסמכי משיבה 1, וכן נתתי משקל לעובדה שמשיבה 2 אף היא בעלת דין, וכן לאחר ששקלתי את סיכויי התביעה, מצאתי שלא להיעתר לבקשה.

נוכח התוצאה זו, התייתר הצורך להכריע בבקשה למחיקת סעיפים ולהוצאת נספחים שהוגשה על ידי המשיבות.

הוצאות בקשה זו, ישקלו בסיום ההליך, ככל שאדרש לכך.

המזכירות תשלח החלטתי זו לב"כ הצדדים.

ניתנה היום, ג' חשוון תשפ"א, 21 אוקטובר 2020, בהעדר הצדדים.