הדפסה

בית המשפט המחוזי בירושלים ת"א 63159-01-20

בפני
כבוד ה שופטת עינת אבמן-מולר

המבקשת

מימושים מגשימים פוטנציאל בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד א' אקסלרוד ואח'

נגד

המשיבים

  1. קרן היסוד - המגבית המאוחדת לישראל
  2. החברה לניהול קופת התגמולים והפנסיה של עובדי הסוכנות היהודית לא"י בע"מ
  3. השתתפויות בנכסים בישראל בע"מ

ע"י ב"כ עו"ד א' קידר ואח'
4. האחים ישראל בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד א' כינורי ואח'

פסק דין

תובענה על דרך המרצת פתיחה, בגדרה ביקשה המבקשת ליתן צו הצהרתי שיורה על ביטול הליך ההתמחרות שקיימו המשיבות 3-1 בקשר לרכישת נכס מקרקעין , לרבות ביטול ההכרזה על זכייתה של המשיבה 4, ועל חובתן של המשיבות לערוך מחדש את הליך ההתמחרות.

רקע עובדתי
המבקשת היא חברה פרטית שעיקר עיסוקה הוא יזמות נדל"ן. המשיבות 1 ו-2 הן הבעלים של נכס מקרקעין הידוע כגוש 30002 חלקות 42-37 ו-63, הנמצא ברחוב גד 8 ו-10 פינת רחוב נחום ליפשיץ 4 ו-6 בירושלים (להלן: "הנכס"). עיקר הזכויות בנכס הן של המשיבה 2, כאשר המשיבה 1 היא הבעלים של כ-4% מהזכויות בנכס. המשיבה 3 מנהלת את הנכס עבור המשיבות 2-1.

על פי חוות דעת שמאית שהיתה בידי המשיבות 3-1 (להלן: "המשיבות"), חוות דעת עדכנית ליום 5.8.19 שניתנה במסגרת שומה מכרעת של עיריית ירושלים לצורך קביעת גובה היטל השבחה, שווי הנכס הוערך בסך של כ- 103 מיליון ₪.

המשיבות פרסמו הזמנה לקבלת הצעות לרכישת הנכס. בהזמנה פורט אופן ניהול ההליך למכירת הנכס וכלליו. הציבור הוזמן להציע הצעותיו ונקבעו תנאים להשתתפות בהליך לרבות המצאת ערבות בנקאית בסכום שלא יפחות מ-10% מסכום ההצעה. המועד האחרון להגשת ההצעות נקבע ליום 6.1.2010 בשעה 15:00. סעיף ו' לתנאי ההזמנה קבע, בין היתר, את התנאים הבאים:

המוכר אינו מתחייב לקבל את הצעה הגבוהה ביותר או כל הצעה שהיא, והוא יהיה רשאי לבטל בכל עת, ועל פי שיקול דעתו הבלעדי, את ההזמנה לקבלת הצעות, ולמציע לא תהיה כל טענה ו/או דרישה בקשר עם ביטול כאמור.
המוכר שומר לעצמו את הזכות לבקש מהמציעים, כולם או חלקם, שיפור להצעות ו/או לנהל מו"מ עם המציעים, או עם מי מהם, ו/או לערוך בין המציעים, כולם או חלקם, התמחרות, בכל דרך שהמוכר ימצא לנכון, לרבות בדרך של בקשה לקבלת הצעות משופרות (לרבות תוך דרישה להשלמת הערבות הבנקאית/השיק הבנקאי ל-10%, כולל רכיב המ"מ, מסכום ההצעה המשופרת) – והכל לפי בחירת המוכר ולפי שיקול דעתו הבלעדי.
המציע מאשר, כי ידוע לו שהמוכר אינו מחוייב למכור את זכויותיו בנכס בדרך של מכרז ועל כן מכירת הזכויות נעשית בדרך של הזמנה לקבלת הצעות, אשר דיני מכרזים ציבוריים/פומביים אינם חלים לגביה, ולפיכך יכול המוכר לבחור כל הצעה שהיא, בין אם הוגשה לפי התנאים שפורסמו ע"י המוכר ובין אם לאו, וכן יכול המוכר לשנות את תנאי הליך המכירה ו/או תנאי חוזה המכר...".

ביום 6.1.20 חל המועד האחרון להגשת הצעות. עד למועד זה הוגשו שש הצעות. ביום 7.1.20 התכנסו נציגי המשיבות (להלן: "הוועדה") על מנת לפתוח את מעטפות ההצעות. בין ההצעות היתה הצעתה של המבקשת (להלן: " מימושים") שעמדה ע"ס 60,000 ₪ בתוספת מע"מ, והצעתה של המשיבה 4 (להלן: "חברת האחים ישראל") שעמדה ע"ס 75,000 ₪ בתוספת מע"מ. בתום הישיבה הוחלט לדרוש מכל המציעים להגיש הצעות משופרות עד ליום 13.1.20, כאשר מחיר המינימום שיידרש מהם הוא 87 מיליון ₪ בתוספת מע"מ. בעקבות זאת הגישה מימושים הצעה בסך 87,025,000 ₪ בתוספת מע"מ. במכתב שצורף להצעה ביקשה מימושים שככל והצעתה תוכרז כזוכה "ישונו תנאי התשלום באופן מינורי, כך שבמועד העברת התשלום הראשון יועבר סך של 20% מהתמורה חלף 30%". חברת האחים ישראל הודיעה במכתב כי אין בכוונתה לשפר את ההצעה בשלב זה, "אולם מרשתי תבהיר כי ברצונה להגיע לכל התמחרות ו/או מו"מ ביחס להצעה הנ"ל, וכי היא תהיה נכונה להשוות את ההצעה הגבוהה ביותר הנדרשת לצורך כניסה להליך התמחרות או כל הליך אחר". ביום 14.1.20 נערכה ישיבה נוספת לפתיחת מעטפות בסבב שני. בשלב זה היו על הפרק שלוש הצעות: הצעת מימושים שהגישה הצעה בהתאם למחיר המינימום הנדרש, אך ביקשה שינוי בחוזה המכר בתנאי התשלום; ושתי הצעות נוספות, ביניהן של חברת האחים ישראל, שלא הגישו הצעה משופרת כנדרש אך הביעו עניין להשוות את ההצעה ולהשתתף בהליך ההתמחרות. בסיום הישיבה הוחלט להזמין את כל שלושת המציעות להתמחרות ובלבד שכתנאי להשתתפות ן בהליך ההתמחרות, ש תי המציעות שלא הגישו הצעה משופרת ישלימו עד ליום 19.1.20 את הערבות הבנקאית לסכום שמגלם הצעה בסך 87,000,000 ₪ בתוספת מ ע"מ. מכתבים ברוח זו נשלחו למציעות, כאשר במכתב שנשלח לחברת האחים ישראל צויין כי "תנאי הכרחי להשתתפות בהתמחרות הוא המצאה בפועל של ערבות בנקאית משלימה... באופן שכלל הערבויות/שיקים אשר יימסרו על ידך במסגרת ההליך יעמדו על סכום שלא יפחת מ-10% בתוספת מע"מ מסכום של 87,000,000 ₪".

לאחר שהערבויות של חברת האחים ישראל ושל המציעה הנוספת הושלמו כנדרש, נשלח ביום 19.1.20 מכתב לשלוש המציעות ובו הוראות לעניין אופן קיום ההתמחרות. במכתב הובהר כי כל אחד מהמציעים ישב בחדר נפרד. נציגי הוועדה יעברו בין החדרים ויבקשו מכל מציע לקבל את סכום הצעתו המעודכנת לרכישת הנכס. בכל פניה כזו יוצג סכום הרכישה הגבוה ביותר העומד על הפרק נכון לאותו מועד, והמציע שאליו פנו נציגי הוועדה יתבקש להציע הצעה גבוהה יותר בכתב. עוד הובהר והודגש למציעים כי הם אינם רשאים ליצור קשר עם המציעים האחרים עד לסיום ההתמחרות.

בהתמחרות שנקבעה ליום 20.1.20 נטלו חלק שלוש המציעות. נציגי כל אחת מהמציעות התכנסו בחדר נפרד וצוידו בטפסים המיועדים למילוי הצעתם המשופרת. בטרם החל הליך ההתמחרות החליטה הוועדה כי ההתמחרות תתחיל בסכום של 91 מיליון ₪. נציגי הוועדה עברו בין החדרים על מנת לעדכן את המציעים לגבי החלטה זו. חברת האחים ישראל החליטה להציע הצעה ע"ס 91,000,000 ₪, בעוד מימושים התרעמה על אופן ניהול ההתמחרות והודיעה על פרישתה. החברה הנוספת הודיעה אף היא באותו שלב על פרישתה מההתמחרות.

בשלב זה נותרה על הפרק, אם כן, הצעתה של חברת האחים ישראל בלבד. לאחר דין ודברים עם חברת האחים ישראל, שהודיעה כי אין בכוונתה לשפר את ההצעה מעבר לסכום הנ"ל שהוצע על ידה, הועברה ההצעה לאישור הנהלות המשיבות, וביום 26.1.20 אושרה העסקה.

טענות הצדדים בקצרה
מימושים טענה, כי המשיבה 1 היא גוף דו-מהותי ולפיכך חלה עליה, ועל המשיבות 2 ו-3 עמה, חובה לפעול באופן שיגשים את מטרות המכרז הציבורי, ואף אם אין כך הדבר – חלות עליהן חובות מיוחדות הנובעות מביצועו של מכרז פרטי. לטענתה, המשיבות התנהלו בחוסר תום לב וחרגו מהכללים שהן עצמן קבעו בהזמנה להציע הצעות. כך, כאשר איפשרו לשתי המציעות הנוספות להשתתף בהתמחרות למרות שלא עמדו בתנאים שנקבעו לעניין מחיר מינימום והשלמת ערבות; וכך באופן ניהול ההתמחרות כאשר החליטו על שינוי במחיר המינימום עבור ההשתתפות בהתמחרות והעמידו אותו ע"ס של 91,000,000 ₪. מימושים העלתה טענה נוספת, לפיה נודע לה כי נעשו פניות יזומות למציעים נוספים על מנת להשתתף בהתמחרות, אלא שטענה זו לא שבה לעלות בהמשך ההליך, ומכל מקום התברר כי לא היתה פניה למציעים נוספים מלבד שלוש המציעות הנ"ל.

המשיבות טענו, מנגד, כי הליך המכירה כולו התנהל בצורה ראויה והגונה ללא חריגה מהכללים, ומכל מקום מימושים מנועה מלהעלות טענות בקשר לחריגה הנטענת. לטענת המשיבות, בהצעתה המשופרת של מימושים נפל פגם, בכך שביקשה במעמד הגשת הבקשה לשנות את תנאי תשלום התמורה בגין הנכס, אך למרות זאת הוזמנה להתמחרות. כמו כן, המידע הנוגע לזימונן של מציעות נוספות להשתתף בהתמחרות תוך השלמת הערבות היה ידוע לה בבוקר של היום שקדם להתמחרות, ומשלא העלתה טענות בעניין זה מיד כשנודע לה הדבר, מנועה היא להעלותן בשלב מאוחר יותר. באשר לאופן ניהול הליך ההתמחרות נטען כי המשיבות היו רשאיות לפעול כפי שפעלו ואין המדובר בחריגה מכללי ההליך. גם כאן נטען כי מימושים מנועה מלהעלות טענה כנגד קביעת מחיר מינימום לאחר שבעקבות פניה קודמת שקבעה כי יש להגיש הצעה משופרת בסכום מינימום, שיפרה הצעתה מעבר לסכום הדרישה ולא העלתה טענות כנגד קביעת מחיר מינימום. המשיבות טענו בנוסף כי הן אינן בגדר גופים דו-מהותיים, ואף אם כך היו מוגדרות לא היה בהתנהלותן כדי להקים למבקשת עילה כנגד הליך המכירה, שכן פעלו באופן שוויוני, בתום לב וללא משוא פנים.

דיון והכרעה
כאמור, הצדדים חלוקים באשר לסיווגן של המשיבות. בעוד מימושים טוענת כי המשיבה 1, קרן היסוד, היא גוף מהותי וחלים עליה חובות מיוחדות השאובות מהמשפט הציבורי, וכך גם על המשיבות 2 ו-3 הפועלות עמה, טוענות המשיבות כי קרן היסוד היא חל"צ יציר המשפט הפרטי ובוודאי שאינה בגדר גוף דו-מהותי, ואף אם ניתן היה להגדירה כגוף דו- מהותי, ממילא אין להחיל את הכללים הרלוונטיים לגופים דו-מהותיים על יתר המשיבות, על אחת כמה וכמה בנסיבות העניין שלפנינו כאשר בבעלותה של קרן היסוד אחוזים בודדים בלבד מהנכס.

כך או אחרת, וגם בהינתן שחלים על ההליך כללים של שוויון והגינות השאובים מתחום המשפט הציבורי, בין מכוח היותן של המשיבות או מי מהן גופים דו-מהותיים ובין מכוח חובת תום הלב, לא מצאתי כי יש לקבל את טענות מימושים.

ראשית טענה מימושים כי המשיבות אפשרו לשתי מציעות להשתתף בהתמחרות למרות שלא עמדו בתנאים שנקבעו לעניין מחיר מינימום והשלמת הערבות, ובכך נהגו בחוסר תום לב ובניגוד לכללים שקבעו. כפי שפורט לעיל, בחלוף המועד להגשת הצעות ולאחר שנפתחו מעטפות ההצעות, הוחלט לדרוש מכל המציעים להגיש הצעות משופרות עד ליום 13.1.20, כאשר מחיר המינימום שיידרש מהם הוא 87 מיליון ₪ בתוספת מע"מ. בעקבות זאת הוגשו שלוש הצעות: הצעת מימושים ע"ס 87,025,000, שבצידה בקשה לשינוי בתנאי התשלום בחוזה המכר, ושתי הצעות נוספות, ביניהן של חברת האחים ישראל, שלא הגישו הצעה משופרת כנדרש אך הביעו עניין להשתתף בהליך ההתמחרות ולהשוות להצעה הגבוהה הנדרשת לצורך כניסה להתמחרות. הנה כי כ ן, בפני המשיבות עמדו שלוש הצעות, כאשר שלושתן לא הוגשו בדיוק לפי התנאים שנקבעו (בהקשר זה ראוי להפנות לסעיף ו.3 להזמנה להציע הצעות לפיו המציע לא יהיה רשאי לדרוש לעשות שינויים בחוזה המכר). בשלב זה החליטו המשיבות לזמן להתמחרות את שלושת המציעות שהביעו עניין להשתתף בהתמחרות, וזאת בכפוף להשלמת הערבון לגובה מינימלי של 87 מיליון ₪, באופן שהעמיד את כל המציעות באותה נקודת פתיחה בכניסה להתמחרות. לא מצאתי כי בהחלטה זו נהגו המשיבות במשוא פנים או שנפל בה פגם כלשהו המצדיק ביטולו של ההליך. ראשית, בהזמנה להציע הצעות נקבע מפורשות כי המוכר יוכל לבחור כל הצעה שהיא, בין אם הוגשה לפי התנאים שפורסמו ובין אם לאו, כאשר מימושים בחרה ליטול חלק בהליך מבלי למחות כנגד תנאי ההזמנה להציע הצעות. יתר על כן, המצהיר מטעם מימושים העיד כי המידע הנוגע לזימונן של חברת האחים ישראל וחברת תנופה להתמחרות אף שלא שיפרו את ההצעה כנדרש, הגיע אליו יממה קודם למועד שנקבע להתמחרות, קרי ביום 19.1.20 בשעות הבוקר. אף על פי כן לא הועלתה מפי מימושים כל טענה בעניין זה כשנודע לה הדבר, ו היא בחרה להמשיך בהליך ולהגיע להתמחרות. בנסיבות אלה, מנועה מימושים מלטעון כנגד החלטתו של המשיבות לזימון שתי המציעות הנ"ל להתמחרות. לגופו של עניין – בתום הסבב הראשון של ההצעות היו בפני המשיבות שלוש הצעות, שאף אחת מהן לא ענתה באופן מלא על דרישות ההזמנה להציע הצעות. בשלב זה לא היתה מוטלת על המשיבות חובה לקבל איזה מבין ההצעות. החלטת המשיבות להמשיך את ההליך ולזמן להתמחרות את שלוש המציעות שהביעו עניין בהשתתפות בהתמחרות בכפוף להשוואת הצעת המינימום, נעשתה משיק ולים ענייניים ובמטרה להשיא את מחיר המכירה, במסגרת תנאי ההליך שנקבעו, והוחלה באופן שוויוני על המציעות הנ"ל כתנאי להשתתפותן בהתמחרות.

המבקשת הוסיפה וטענה כי התאפשר לחברת האחים ישראל להשתתף בהתמחרות אף שלמעשה מעולם לא נתנה הצעה בסכום מינימלי של 87 מיליון ₪, אלא רק הגדילה את הערבות כפי שנדרשה, ובכך הופר עקרון השוויון בין המציעות. אין בידי לקבל טענה זו. כאמור, המשיבות הודיעו למציעות כי תנאי להשתתפותן בהתמחרות הוא השלמת הערבות על סכום שלא יפחת מ-10% בתוספת מע"מ מסכום של 87 מיליון ₪. בהתאם לתנאי ההליך (סעיף ה.3) סכום הערבות הבנקאית לא יפחת מ-10% מסכום ההצעה לרבות רכיב המע"מ. מכאן שברור, אף אם לא נאמר מפורשות, כי משמעות השלמת הערבות הוא למעשה קיומה של הצעה בסכום מינימום של 87 מיליון ₪ בתוספת מע"מ, וכך הבינה זאת גם חברת האחים ישראל, כעולה מעדותו של המצהיר מטעמה. לכך יש להוסיף את העובדה כי חברת האחים ישראל הודיעה מפורשות במכתבה כי תהיה נכונה להשוות את ההצעה הגבוהה ביותר הנדרשת לצורך כניסה להליך התמחרות, וכך אמנם עשתה כאשר נדרשה להשלים את הערבות בהתאם לסכום ההצעה המינימלי שנדרש בשלב מוקדם יותר של ההליך. מכאן, שבכניסה להתמחרות עמדו על הפרק שלוש הצעות בסכום מינימלי של 87 מיליון ₪ בתוספת מע"מ, והמציעות כולן החלו את הליך ההתמחרות מאותה נקודת זינוק.

טענתה הנוספת ואולי העיקרית של מימושים נוגעת לאופן ניהול ההתמחרות. מימושים טענה כי מהלך ההתמחרות, בו נדרשו המציעות בשלב ראשון להציע הצעה במחיר מינימום של 91 מיליון ₪, היווה שינוי של כללי ההליך אותם הן עצמן קבעו, ובעניין זה הפנתה למכתבה של המשיבה 3 מיום 19.1.20 המזמין את המציעים ליטול חלק בהתמחרות. לטענתה, במכתב זה לא נכתב דבר אודות סכומי מינימום, אלא נכתב כי בכל שלב יוצג מחיר המקסימום שנמסר למזמינה בידי מציע אחר, אך לא כך פעלו המשיבות אשר קבעו מחיר מינימום חדש מיד עם תחילת ההתמחרות.

מפאת החשיבות שייחסה מימושים למכתבה של המשיבה מיום 10.1.20, יובאו הדברים כלשונם:
"במסגרת הליך ההתמחרות, תכונס הוועדה שמונתה לדון בהצעות ולנהל את ההליך. הוועדה תתכנס בחדר נפרד מהמציעים השונים שהוזמנו ליטול חלק בהליך.
כל אחד המציעים יתכנס בחדר נפרד זה מזה.
נציגי הוועדה יעברו בין החדרים ויבקשו מכל מציע (בתורו) לקבל את סכום הצעתו המעודכנת לרכישת הזכויות במקרקעין שבנדון. בכל פניה שכזו יוצג סכום הרכישה הגבוה ביותר העומד על הפרק נכון לאותו מועד, והמציע שאליו פנו נציגי הוועדה יתבקש להציע הצעה גבוהה יותר מהסכום הנ"ל (על גבי מסמך שנוסחו מצורף למכתבנו זה ); וכך חוזר חלילה, עד לסיום ההתמחרות.
למען הסדר הטוב נבקש להדגיש, כי אינכם רשאים ליצור קשר עם יתר המציעים...".

וכך היה. נציגי המציעות התכנסו בחדרים נפרדים. נציגי הוועדה עברו בין החדרים וביקשו לקבל את סכום ההצעה המעודכנת של כל אחת מהמציעות, אלא שביקשו שסכום זה יהיה במחיר מינימום של 91 מיליון ₪. האם בכך חרגו המשיבות מכללי ההליך שנקבעו על ידן? איני סבורה כך. אין המדובר בהחלטה המשנה את מחיר המינימום לצורך השתתפות בהתמחרות, כפי שטענה מימושים. מדובר למעשה בקביעת מדרגה ראשונה לקבלת הצעה מעודכנת. לא היתה כל מניעה שהמשיבות תבקשנה הצעה מעודכנת במחיר מינימום, דבר שנעשה על ידן גם בשלב קודם של ההליך, עניין לגביו לא הועלתה אז כל טענה, גם לא מצד מימושים. דרישה זו היתה סבירה ולגיטימית ואינה מנוגדת לתנאים שנקבעו בהזמנה להציע הצעות או להנחיות שפורטו במכתב. העובדה שלא צויין במכתב מפורשות כי הוועדה רשאית לבקש כי ההצעות המעודכנות תהיינה במחיר מינימום כזה או אחר, אינה משמיעה כי אין לוועדה שיקול דעת לעשות כן, כל עוד נשמרים הכללים של השוויון וההגינות. והרי בצד התכלית המבקשת לשמור על השוויון בין המתחרים, נועד ההליך להבטיח יצירת אפשרות להתקשר בעסקה אופטימלית מבחינה כלכלית. קביעת מדרגת מינימום נועד להשיא את מחיר הרכישה של המקרקעין, בה בעת שאין בה כשלעצמה כדי לחרוג מחובת ההגינות ותום הלב.

כפי שלמדנו, המבקשת החליטה על פרישתה מההתמחרות בשלב מוקדם ועוד בטרם הסתיים הסבב הראשון של ההצעות, וממילא שלא הוצג לה או למציעים האחרים מחיר המקסימום שהוצע באותו סבב. בשום מקום לא נקבע כי למציעות הזכות לדעת בכל רגע נתון, גם קודם לסיומו של סבב ראשון לקבלת הצעות, מהי ההצעה הגבוהה ביותר שעל הפרק. בחירת המשיבות לקבל תחילה הצעות מעודכנות מכל המציעות באופן רוחבי, ומשם להמשיך בהתמחרות תוך הצגת המחיר המקסימלי שיהיה באותה עת על הפרק, יש בה הגיון כלכלי (בפרט נוכח המנגנון שנקבע לגבי שהייה בחדרים נפרדים ואי יצירת קשר בין המציעים) ואין בה משום סטיה מהכללים שנקבעו על ידה. כאמור, שלב זה לא בא לעולם שכן עוד בטרם הסתיים הסבב הראשון פרשה מימושים מההליך וכך גם המציעה הנוספת, ועל הפרק נותרה הצעתה של חברת האחים ישראל בלבד.

משמצאנו כי לא נפל פגם בהליך המצדיק ביטולו , לרבות בשלב ההתמחרות, ממילא שאין לקבל את טענתה הנוספת של מימושים לפיה לא היה מקום להתקשר עם חברת האחים ישראל, הזוכה בהתמחרות.

נוכח כל האמור, דין התובענה להידחות.
המבקשת תשלם הוצאות ושכ"ט עו"ס בסכום כולל של 30,000 ₪ למשיבות 3-1 ו-30,000 ₪ למשיבה 4; ובסה"כ 60,000 ₪. סכום ההוצאות נקבע, בין היתר, בהתחשב בתוצאת ההליך, בעניין שנדון ובהיקף ההתדיינות, שמחד היה מצומצם יחסית ו מאידך כלל גם דיון בבקשה לצו מניעה.

ניתנה היום, ח' סיוון תש"פ, 31 מאי 2020, בהעדר הצדדים.
המזכירות תשלח העתק פסק הדין לב"כ הצדדים.