הדפסה

בית המשפט המחוזי בירושלים ת"א 44713-11-14

בפני
כבוד ה שופטת שירלי רנר

תובעים

1.מופיד אבו זהרייה
2.גוזפין אבו זהרייה
3.סעידה אבו זאהרייה
4.סמירה אבו זאהריה
5.אשרף רוחי אבו זאהריה
6.עתמאן רוחי אבו זאהריה
7.סמר רוחי אבו זאהריה
8.לאנא רוחי אבו זאהריה
9.נוואל מוסה אסעיד
10.ג'ואהר אבו זהריה
11.ח'תאם אבו זהריה אלדר
12.נוהא מסעוד
13.חנאן אבו זהריה
14. פאיזה אבו זהריה
15. נעמה אבו זהריה
16. יורשי המנוח ג'לאל נג'יב אחמד אבו זהריה
17. וליד פהמי אבו זהריה
18. פריד פהמי אבו זהריה
19. זיאד פהמי אבו זהריה
20. סאמי פהימ אבו זהריה
21. דיויד פהמי אבו זהריה
22. מחמד פהמי אבו זהריה

באמצעות ב"כ עוה"ד סמיח בשיר ומוחמד בכר

נגד

נתבעים

1.אגודה חינוכית למטרות צדקה לבית חנינא
2.ג'מעית לג'נת אלמעארף אלחיריה אלמחלייה - בית חנינה

באמצעות ב"כ עו"ד זיאד קעואר

פסק דין

רקע
1. התביעה היא להצהיר על בטלותה של הערת הפקעה הרשומה לטובת נתבעת 1 בנסחי הרישום של 3 חלקות קרקע – 222, 223, 225 בגוש הסדר ישראלי מס' 306 10 המהוות חלק מאדמות בית חנינא.

החלקות רשומות בלוח זכויות (לא סופי) מתקופת ירדן על שם התובעים: חלקה 222 על שם תובעים 16-10, חלקה 223 על שם תובעים 22-17 וחלקה 225 על שם תובעים 9-1 (ר' נספחים ב' (3-1) לכתב התביעה ).

2. בשנת 1956, בתקופת השלטון הירדני, יזמה המשיבה 1 הליך הפקעה לטובתה של מספר חלקות קרקע ובכללן החלקות מושא התובענה וזאת מכח חוק הקרקעות רכישה לצרכי ציבור משנת 1953 הירדני. המשיבה 2 הינה ע מותה שנרשמה בישראל בשנת 2000 אשר נרשם כי מטרותיה העיקריות הן " ניהול, טיפול, הרחבה ופיתוח של המוסד החינוכי שהוקם בבית חנינא ע"י המנוח עבד אלחמיד שומאן ז"ל. להקים ולנהל בתי ספר, מוסדות תרבות, חינוך, השכלה, מגרשי ספורט, מרפאות ובתי חולים כפוף לקבלת היתרים ורשיונות על פי דין".

ביום 5.12.1956 החליטה מועצת השרים העליונה בממלכה הירדנית החלטה שלגבי משמעותה מחלוקת ו אשר מתייחסת להפקעת קרקע לטובת המשיבה 1 (צו מס' 97) . הקרקע הינה בשטח 50.966 דונם מחלקת קרקע הנקראת "אלעקבייה" , מצויה בבית חנינא ו כוללת בתוכה את חלקות 190, 221, 224 וכן את שלושת החלקות נשוא התובענה.

בתאריך 23.12.56 פורסם בעיתון הרשמי של ממלכת ירדן דבר ההפקעה/כוונה להפקיע האמורה.

מכוחה של אותה החלטה נרשמה ההערה נשוא התביעה לטובת המשיבה 1 ולפיה: "החלקה בשלמותה מופקעת מטעם אגודה חינוכית למטרות צדקה לבית חנינא לפי צו מס' 97 מיום 5.12.1956"

3. כל החלקות נשוא ההחלטה משנת 1956 נותרו רשומות על שם הבעלים הרשומים בלוח הזכויות או יורשיהם למעט חלקה 190 אשר נרשמה על שם המשיבה 1 כבר בשנות השישים . אין גם מחלוקת כי הבעלים הרשומים בלוח הזכויות של החלקות נשוא התביעה, לכל הפחות חלקות 223 ו-225, החזיקו בהן במהלך השנים גם לאחר רישום ההערות וממשיכים להחזיק בהן עד היום ( ר' עדותו של עבדאללה דעיס מטעם הנתבעות בעמ' 43, ש' 25-22).

ההליך בת.א.(י-ם) 6257/04
4. בעלי חלקה 221 אשר גם על חלקתם נרשמה הערה זהה מכח אותה החלטה של מועצת השרים הגישו תביעה דומה לנוכחית במסגרת ת.א. (י-ם) 6257/04 מאג'ד ג'ושה ואח' נ. ג'מעת לג'נת אלמעארף אלמחלייה-בית חנינה ואח'. ביום 18.6.2014 ניתן פסק דין (כב' ס. הנשיא כתוארו דאז א. פרקש) המקבל את התביעה ומורה כי הערת האזהרה משנת 1956 בדבר הפקעת המקרקעין לטובת הנתבעת בטלה.

בפסק הדין נקבע כי על פי החוק הירדני תשלום הפיצויים הוא תנאי להעברת הבעלות לידי המפקיע וכך לדעת שני המומחים מטעם הצדדים. רק לאחר שהליך תשלום הפיצויים בא לסיומו, ניתן לרשום את הקרקע על שם "המקים" (אותו גורם המבצע "צורך ציבורי", ר' סעיף 2 לחוק הקרקעות רכישה לצרכי ציבור הירדני משנת 1953). לפיכך ומאחר ובית המשפט באותו מקרה הגיע למסקנה כי לא שולמו פיצויי הפקעה " מתעורר ספק רב אשר לתוקפה של הערת ההפקעה, והאם נרשמה על פי כל כללי הדין הירדני".

עוד נקבע כי אף על פי ההנחה שכן שולמו פיצויי הפקעה ההפקעה פקעה בשל אי מימוש מטרתה במשך שנים רבות. "הדין הירדני קובע תקופה של שלוש שנים להתחלת העבודות בקרקע המופקעת לצורך ביצוע המטרה שלשמה הופקעה. בחלוף תקופה זו, וכאשר המקים לא החל בעבודות לביצוע מטרת ההפקעה וללא סיבה מוצדקת מטעם הגורם המפקיע, פוקעת ההפקעה והבעלים זכאי להשבת הבעלות לידיו תוך חיובו בהשבת הפיצויים ששולמו לו". נקבע כי בקרקע נשוא אותה תביעה לא נעשה דבר במשך שנים רבות ללא הסבר משכנע והתכניות שהוצגו הן מלאחר הגשת התביעה.

ערעור שהוגש על פסק הדין על ידי הנתבעת 2 נדחה, בהסכמתה , לאור המלצת בית המשפט העליון (ע"א 6208/14) .

המחלוקת והראיות
5. במרכז המחלוקת בין הצדדים השאלה האם בנסיבות העניין הושלם הליך ההפקעה של החלקות נשוא התביעה .

מטעם התובעים הוגשה חוות דעתו של עו"ד עווני יג'מור בכל הנוגע לדין הירדני. כן הוגשו תצהיריהם של מופיד אבו זהרייה מבעלי חלקה 225 ושל ווליד פהמי שחאדה מבעלי חלקה 223 .

מטעם הנתבעות הוגשה חוות דעת של עו"ד מנסור מנסור בכל הנוגע לדין הירדני. עוד הוגשו תצהיריהם של מר עדאללה דעיס, חבר וועד הנהלה בנתבעות 2-1 וכן תצהירו של המהנדס אחמד אבו חסין בנוגע לקידום הליכי תכנון על ידי הנתבעות 2-1.

נותני חוות הדעת והמצהירים נחקרו על תצהיריהם למעט המהנדס אבו חסין שהתובעים ויתרו על חקירתו.

השתק פלוגתא
6. לטענת ב"כ התובעים יוצר פסק הדין שניתן בת.א. (י-ם) 6257/04 השתק פלוגתא אף לענייננו שכן מדובר באותה פלוגתא שעומדת לדיון וה יא משמעותה ותוקפה של הערת ההפקעה הרשומה לטובת האגודה משנת 56 וכן מתבקש אותו סעד של ביטול הערת ההפקעה. מדובר באותה הפקעה החלה על אותם מקרקעין ועל אותם בעלים מקוריים. למעשה ההבדל היחיד בין 2 התובענות הינו רק במספר החלקה באותו גוש. בעוד שבאותו הליך התבקשה מ חיקת הערת הפקעה מחלקה 221, כאן נתבקשה מחיקת הערת הפקעה מחלקות 222, 223, 225. גם הראיות שהוגשו הינן אותן ראיות למעט החלפת המומחה על ידי הנתבעות . נטען כי בפסיקה נקבע כי גם צד זר להליך שכבר הוכרע יוכל לטעון השתק פלוגתא בהליך מאוחר בהתבסס על ההליך הראשון, ואף כטענת תקיפה.

לטענת ב"כ הנתבעים יש לדחות את הטענה בדבר מעשה בית דין מאחר ובמסגרת ההליך המקביל נקבעו קביעות שתקפות אך ביחס לחלקה 221. הוכחת דין זר היא עניין שבעובדה והיא לא עניין משפטי ובית המשפט באותו הליך קבע קביעות עובדתיות בעניין הדין הזר לגבי אותה חלקה. כיום לאמר כי קביעות אלו יחולו גם על חלקות סמוכות מבלי להתייחס לטענות שלא הועלו בהליך המקביל ושהוכחו באמצעות חוות דעת מומחים, מהווה סטייה מהכללים החלים על מעשה בית דין.

דיון
7. התנאים להשתק פלוגתא לקיומו של השתק פלוגתא הם ארבעה:
"א. הפלוגתא העולה בכל אחת מההתדיינויות היא אכן אותה פלוגתא, על רכיביה העובדתיים והמשפטיים.
ב. קוים דיון בין הצדדים באותה פלוגתא במסגרת ההתדיינות הראשונה, ולצד שנגדו מועלית טענת השתק בהתדיינות השנייה היה יומו בבית-המשפט ביחס לאותה פלוגתא.
ג. ההתדיינות הסתיימה בהכרעה מפורשת או מכללא של בית-המשפט באותה פלוגתא, בקביעת מימצא פוזיטיבי, להבדיל ממימצא הנובע מהיעדר הוכחה.
ד. ההכרעה הייתה חיונית לצורך פסק-הדין שניתן בתובענה הראשונה" (ר' ע"א 1041/97‏ סררו נ. נעלי
תומרס בע"מ, פ''ד נד 642(1) , בעמ' 650).

8. מה הדין כאשר מי שמבקש להסתמך על הטענה בדבר השתק פלוגתא הוא זר להליך הראשון?

נקבע כי " הדרישה של זהות הצדדים לצורך יצירת "השתק פלוגתא" נועדה לתת הזדמנות לכל בעל דין לומר את דברו לפני בית-משפט, ומצד שני לוודא שמי ש"היה לו יומו" בבית המשפט לא ישמיע דברו בשנייה, למען יהיה סוף לריב ולדיונים" (ר' ע"א 258/88 משה פיכטנבוים נ. רשם המקרקעין, פ"ד מד(2) 576, בעמ' 581 ) ולפיכך " ..גם מי שלא היה צד להליך שבו נוצר השתק פלוגתא יוכל להעלות את הטענה כטענת הגנה נגד מי שהיה צד לאותו הליך" (ר' ע"א 1041/97 לעיל, בעמ' 655. ר' גם ע"א 2590/90 ניסים נ. דניאלי פ"ד מח(3) 846, בעמ' 850, נ. זלצמן, מעשה-בית-דין בהליך אזרחי, בעמ' 533 ואילך ).

בשל עקרון ההדדיות ערכה הפסיקה אבחנה בין מצב שבו מבקש זר להסתמך על טענת השתק פלוגתא כטענת הגנה כשהוא נתבע על ידי מי שהיה צד להליך קודם לבין מצב שבו זר מבקש לעש ות שמוש בהשתק פלוגתא כטענת תקיפה כשהוא תובע את מי שהיה צד להליך קודם. נקבע כי " ...ההלכה המתגבשת בבית משפט זה בהקשר הנדון הינה כי ככלל, אין לאפשר לבעל דין לטעון לקיומו של השתק פלוגתא כטענת התקפה בהתבסס על הכרעה בהליך שהוא לא היה צד לו.... הגם שאין לשלול את האפשרות להעלות טענה כאמור על הסף. כך, במקרים נדירים ויוצאי דופן בהם "קיים ערך מפצה הטמון בהיזקקות לה" יוּתר השימוש בטענת השתק פלוגתא אופנסיבית... ובלבד שכתוצאה מקבלתה לא ייגרם אי צדק לצד שכנגדו היא מועלית". (ר' ע "א 9551/04 אספן בניה ופיתוח בע"מ נ. מדינת ישראל , עמ' 18. ר' גם ע"א 735/07 צמרות חברה לבנין נ. בנק מזרחי טפחות, פיסקה 29; רע"א 9307/09 אפולו אדקס בע"מ נ. ראובן סונסינו).

9. בענייננו טוענים התובעים להשתק פלוגתא בכל הנוגע למשמעותה ותוקפה של הערת ההפקעה הרשומה לטובת האגודה משנת 1956. קרי, התובעים, שלא היו צד להליך בת.א. 6257/04 מבקשים לעשות שימוש אופנסיבי בממצאים שנקבעו באותו הליך לחובת הנתבעות שהיו צד לאותו הליך. אין בידי לקבל את טענתם בעניין זה.

ראשית, שאלת משמעותה ותוקפה של הערת ההפקעה כפי שנדונה והוכרעה בת.א. 6257/04, מורכבת מהכרעה בשאלות הנוגעות לפרשנות הדין הירדני בכל הנוגע להפקעות ומשאלות הנוגעות לישומו בנוגע לחלקת הקרקע נשוא התביעה בת.א. 6257/04. הגם שמדובר באותה הערת הפקעה ההכרעה בשאלה האם שולמו פיצויים לבעלי החלקה בתיק 6257/04 היא שונה מההכרעה בשאלה האם שולמו הפיצויים לבעלי החלקות נשוא ההליך שבפני ולעניין זה ודאי שלא נוצר כל השתק בהכרעה הקודמת. גם ההכרעה בשאלה האם קידמה או לא הנתבעת הליכים בנוגע לקרקע במהלך השנים רלוונ טית אך לחלקה נשוא ההליך הקודם ואין בהכרעה בעניין זה כדי ליצור השתק להליך הנוכחי שעניינו חלקות אחרות.

שנית, אכן התעוררה הן בתיק א. 6257/04 והן בהליך הנוכחי שאלה בדבר פרשנותו של הדין הירדני בנוגע להפקעות. מאחר ומדובר בדין זר, מדובר בשאלה עובדתית ושאלה זו זהה בהליך שבפני לזו שהתעוררה בתיק 6257/04. בצד האמור, ההלכה היא כעולה מהמפורט לעיל כי הגם שקיימת הגמשה מסויימת בכללים הנוגעים לזהות הצדדים להשתק פלוגתא, ככלל תתאפשר העלאת הטענה על ידי זר להליך הקודם רק כטענת הגנה ורק במקרים נדירים בהם "קיים ערך מפצה הטמון בהיזקקות לה" תתאפשר העלאתה גם כטענת תקיפה. הטעם לכך נעוץ בעקרון ההדדיות (אילו נדחתה התביעה הראשונה לא היה בכך כדי למנוע מהתובעים להגיש תביעתם זו) ובתוצאות הלא פשוטות העלולות להיווצר במקרה של חריגה מעיקרון זה (ר' ע"א 9551/04, לעיל, פיסקה 17). לא ברור מדוע המקרה הנוכחי בא בכללם של אותם מקרים נדירים ה מצדיק חריגה מהכלל, מהו "הערך המפצה" הקיים בנסיבות המקרה ולפיכך דין הטענה בעניין זה להידחות.

הפקעה או כוונה להפקיע?
טענות התובעים
10. לטענת התובעים החלטת מועצת השרים משנת 1956 היא אך על כוונה להפקיע ו הליך ההפקעה בכל הנוגע לחלקות נשוא התביעה לא הושלם. מדובר בהערת הפקעה שטרם ניתן לה כל תוקף אלא מהווה מעין צו מניעה או הערת אזהרה ליידוע הציבור אודות הכוונה להפקיע.

נטען בנוסף כי שני המומחים מטעם הצדדים הסכימו לכך כי תנאי מהותי לתוקף ההפקעה הוא תשלום פיצויים, בין בהסכם ובין בהפקדתם בקופת האוצר ואולם אין חולק כי אין בידי האגודה הנתבעת כל אסמכתא לתשלום הפיצוי או להפקדתו בקופת האוצר, טענה בעניין זה בתיק המקביל נדחתה ולא הובא כל עד בעניין זה על אף שהיה באפשרות האגודה לעשות כן ויש לזקוף הימנעות זו לחובתה. מנגד, דווקא התובעים צרפו אסמכתאות לכך שלא שולמו ולא הופקדו פיצויי הפקעה. נטען כי בנסיבות אלה, כאשר אין חולק כי תשלום הפיצויים הוא תנאי מהותי לפעולת ההפקעה וכאשר לא צורפה כל אסמכתא לתשלום הפיצויים, הרי שאין כל תוקף להערת הפקעה והיא בטלה.

11. לטענת ב"כ התובעים אף אם מניחים שהאגודה כן שילמה פיצויים, הרי שלדעת מומחה התובעים שלא נסתרה ואף מקבלת חיזוק מפסק דין שניתן בתקופה הירדנית ומראיות נוספות , גם הפקדת הפיצויים בקופת האוצר אינו מספיק להתקיימות ההפקעה ויש צורך בהכרעה שיפוטית. טענת מומחה הנתבעות כי עם הפקדת הפיצויים ואישור המלך על החלטת מועצת השרים על הפקעה מידית, התקיים הליך הפקעה והיא הפכה להיות סופית ו מוחלטת, לא גובתה במסמכים כלשהם ואין לה כל בסיס בחוק ההפקעות.

טענות הנתבעות
12. לטענת הנתבעות ההפקעה בענייננו היא הפקעה מוחלטת ואינה מותנית בתשלום פיצויים. כך עולה מלשון הודעת ההפקעה שפורסמה בעתון הרשמי וכך עולה מהעובדה שאושרה על ידי המלך. ההפקעה כעולה ממסמכים שהוגשו ואף מכתב התביעה היא מכח סעיף 12 לחוק ההפקעות הירדני הדן בחזקה מיידית. מלשונו הברורה של הסעיף עולה כי לא תינתן כל החלטה מכוחו אלא אם כן הופקד קודם לכן סכום הפיצויים בקופת האוצר. על פי סעיף 17 לחוק לאחר שנה עובר הסכום אל בעל המקרקעין ויש להניח לנוכח חזקת התקינות של המנהל הירדני שזה מה שקרה ובנסיבות אלו על פי אותו סעיף הופכת ההפקעה לחלוטה.

יש לדחות את הטענה כי ההוראה חלה רק במקרה של החלטת בית משפט שכן זו נדרשת רק למקרה של תשלום ישיר למי שבית המשפט קבע שהוא בעל הזכות ולא במקרה של הפקדה. נטען כי רישום הגורם המפקיע הוא דקלרטיבי גרידא ומטרת הותרת הרישום על שם הבעלים ההיסטוריים במקרה שאלו סירבו להסכים לסכום הפיצויים היא אך ורק כדי לשמור על זכותם לפיצויים כל עוד עומדת להם עילה לתבוע את הפיצויים וכל עוד תביעתם לא התיישנה.

13. עוד נטען כי בעל דין אשר פונה לבית המשפט חייב לעמוד בנטל, ולו בנטל הלכאורי ולהוכיח את היסודות, הן החיוביים והן השליליים, של תביעתו, קרי, במקרה דנן היו התובעים חייבים להוכיח הן שיש להם יסוד חיובי לביטול ההפקעה והן את היסוד השלילי שלא שולמו פיצויים. בענייננו שני תובעים העידו מעל דוכן העדים והצהירו לא אחת כי הם לא מכירים את עובדות המקרה וכי לא ידוע להם אם שולמו פיצויים אם לאו ולא ידוע להם אם הופקד הסכום בקופה, אם לאו ולא ידוע להם דבר על ניהול ההליכים.

דיון
14. הדין הרלוונטי לעניין עצם ההפקעה הוא חוק הקרקעות הירדני רכישה לצרכי צבור משנת 1953. בעוד שלטענת הנתבעות במקרה הנוכחי החלטת מועצת השרים משנת 1956 עניינה הפקעה מוחלטת שאינה מותנית בתשלום פיצויים, לטענת התובעים ההחלטה עניינה אך כוונה להפקיע, והיא מותנית בתשלום פיצויים.

המומחה מטעם הנתבעות מאשר בח וות דעתו (עמ' 4 לחוות הדעת, סעיף 1) כי בדין הירדני תשלום פיצויים הוא תנאי להשלמת ההפקעה ולרישומה של הבעלות על שם "המקים". כך עולה מהוראת סעיף 18(1) לחוק הקרקעות הירדני ה קובעת כי "לאחר תשלום הפיצויים לבעל הקרקע או לאוצר כפיקדון, הן אם חל הסכם על גובה הפיצוי או אם נעשתה שומה בידיעת בית המשפט תירשם הקרקע הנרכשת על שם המקים בצו ממנהל הקרקעות והמדידות ". מפסק הדין שניתן בת.א. 6257/04 עולה כי זו היתה גם עמדתן של הנתבעות באותו הליך (ר' פיס קה 37 לפסק הדין) וספק אם הם יכולים כיום לטעון אחרת (לדוקטרינת ה"השתק השיפוטי", ר' רע"א 4224/04 בית ששון בע"מ נ. שכון עובדים והשקעות בע"מ, פ"ד נט(6) 625, בעמ' 634-632). נמצא איפוא כי תשלום הפיצויים או הפקדתם הוא תנאי להשלמת ההפקעה בדין הירדני.

15. האם עצם קבלת החלטה של מועצת השרים הירדנית ופרסומה מלמדים כי פיצויים כבר שולמו או הופקדו בקופת האוצר?

כעולה מחוות דעת מומחה התובעים מבחין חוק הקרקעות הירדני בין שני סוגי הפקעות – הפקעה "רגילה" והפקעה "דחופה" (ר' גם עדותו של מומחה הנתבעות בעמ' 57 לפרוטוקול , ש' 12) . על הפקעה "רגילה" חולשות הוראות סעיפים 5, 6, 8 ו-9 לחוק ולפיהן לאחר קבלת החלטת הממשלה היא תפורסם בעיתון (סעיף 5), תימסר לבעלי הזכויות בקרקע (סעיף 6), תירשם הערה לגביה בפנקסי הרישום (סעיף 8) ויתנהל מו"מ לגביה בין הגורם "המקים" לבין בעלי הקרקע או בעלי זכות החזקה בה, לקנייתה, להחזקתה או לשמוש בה לתקופה מוגבלת. על הפקעה "דחופה" חולשת הוראת סעיף 12 לחוק המאפשרת לגורם המפקיע לתפוס חזקה מיידית בקרקע ללא צורך בנקיטת ההליכים הקבועים בסעיפים 5, 6, 8 ו-9 לחוק. סעיף 12(2) לחוק קובע כי על הממשלה לפני מתן החלטה בדבר חזקה מיידית " ..לצוות על המקים, אם היה אחר מהממשלה, לשלם לקופת האוצר כפקדון הפיצויים אשר הממשלה תחליט בעתיד לשלמם לבעל הקרקע לפי חוק זה, וכן להורות לפקיד הרישום ולשני אנשים בעלי ניסיון, אשר יבחר בהם פקיד הרישום, לערוך רשימה כדי להוכיח את סוג הבניינים, העצים והדברים האחרים המחוברים לקרקע ושטחה והמצב בו היא נמצאת, וזאת כדי להיעזר ברשימה האמורה בעת הערכת הפיצויים ".

העולה מן האמור הוא כי בעוד שבהפקעה "רגילה" החלטת הממשלה אך מהווה תחילתו של הליך שבסיומו תשלום פיצויים (ולאחריהם העברת רישום הבעלות על שם הגורם "המקים" ), להפקעה "דחופה" קודמת החלטה בדבר הפקדת סכום הפיצוי שישולם בעתיד בקופת האוצר.

בעוד שעל פי חוות דעת מומחה התובעים ההפקעה במקרה הנוכחי היתה הפקעה "רגילה" עליה חולשות הוראות סעיפים 5, 6 8 ו-9 לחוק, לפי מומחה הנתבעות מדובר היה בהפקעה "דחופה" עליה חולשת הוראת סעיף 12 לחוק.

16. מעדיפה אני בעניין זה את חוות דעתו של מומחה התובעים וזאת על יסוד הטעמים הבאים.

בהחלטת מועצת השרים משנת 1956, אין אזכור לכך שמדובר בהפקעה דחופה ובתפיסת חזקה מיידית. אין לכך אזכור גם בהערה הרשומה בנסח הרישום. אין גם מחלוקת כי שמחזיק בקרקע כל השנים מעת מועד ההחלטה הנטענת ועד עתה הם התובעים ולא הנתבעת, התנהלות שאינה מתיישבת עם הוראת סעיף 12 בדבר החזקה מיידית. הזכויות בחלקות נותרו רשומות על שם בעליהן המקוריים ולאחר מכן על שם יורשיהם. כל האמור תומך בעמדת מומחה התובעים ולא מומחה הנתבעות כי במקרה הנוכחי אין המדובר בהפקעה "דחופה" ובחזקה מיידית .

את טענתן בדבר ה החלטה אודות החזקה מיידית משתיתות הנתבעות על תצלום מכתב של עוזר רשם המקרקעין הירדני מיום 4.6.60 (נספח ב' לתצהירו של עדאללה דעיס). במכתב זה מדובר על כך שביום 6.7.58, כשנתיים לאחר החלטת מועצת השרים משנת 1956, ניתנה החלטה של מועצת השרים כי הקרקע נשוא ההחלטה מיום 5.12.56 היא של הגורם המקים מיידית ומבלי שתותנה בקיום הליכים לפי סעיפים 5, 6, 8 ו-9 לחוק.

המסמך המקורי לא הוגש, אלא אך צילום של המכתב. גם ההחלטה של מועצת השרים משנת 1958 לא צורפה. כפי שציין ב"כ התובעים גם המסמך כשלעצמו מעורר תהיות שכן מפנה לכאורה לסעיף 16 לחוק הקרקעות הירדני בעוד שהסעיף הדן בהחזקה מיידית הוא סעיף 12 לחוק.

לנוכח כל האמור לא די בתשתית הראייתית אליה מפנות הנתבעות כדי להראות כ י ניתנה החלטה בדבר חזקה מיידית ולסתור את המסקנה העולה ממכלול התשתית הראייתית כפי שפורטה לעיל.

17. זאת ועוד. מהתשתית הראייתית הקיימת, כפי שתפורט להלן, עולה כי סכום הפיצויים המהווה תנאי קודם להחלטה בדבר החזקה מיידית, לא שולם. לא לתובעים או מורישיהם ולא לקופת האוצר.

אין בידי הנתבעות אסמכתא או כל ראיה לכך שסכום הפיצויים שולם והן מבקש ות להסתמך בעניין על החזקה העולה מסעיף 12 האמור כי הפקדת הפיצויים מהווה תנאי קודם למתן ההחלטה בדבר חזקה מיידית. עם זאת, אף במסמך עליו מסתמכות הנתבעות (נספח ב' לתצהירו של עדאללה דעיס) נאמר כי יש למנות מומחה כדי לבדוק את סוגי הבניה, העצים והדברים שנמצאים באדמה וכן לבדוק את הגבולות. כעולה מסעיף 12(1) סיפא לחוק בדיקה כאמור נעשית כדי להיעזר בה בעת הערכת הפיצויים. יש בכך כדי להוביל למסקנה כי סכום הפיצויים לא הופקד עובר להחלטה הנטענת (ר' בעניין זה עדותו של מומחה התובעים בעמ' 29 לפרוטוקול) .

זאת ועוד. בשנת 1963 עוד בתקופת השלטון הירדני, הגישה הנתבעת 1 תביעה כנגד בעלי החלקות נשוא התביעה הנוכחית וכן בעלי חלקות נוספות ושם ציינה כי "כל בעלי הקרקעות שקרקעותיהם הופקעו, קיבלו את מלוא פיצויי ההפקעה שהגיעו להם, וזאת לפי 75 דינר לכל דונם, וזאת למעט הנתבעים אשר לא נעשה עימם הסכם על שיעור דמי ההפקעה בגין מקרקעיהם". לפיכך התבקש בית המשפט להעריך את פיצויי ההפקעה. בכתב התביעה לא נטען כי סכום כלשהוא הופקד בקופת האוצר (ר' תביעה מס' 139/63, נספח ז' לכתב התב יעה). מדובר במסמך שהוגש גם בהליך המקביל שהתנהל בפני כב' ס. הנשיא (כתוארו דאז) א. פרקש. טענת ב"כ הנתבעות כי לאור הוראת סעיף 17 לחוק הקרקעות הירדני קמה חזקה כי כשנה לאחר הפקדת הפיצוי הוא הועבר לבעלי הקרקע, אינה עולה בקנה אחד עם כתב התביעה האמור, והמועד בו התקבלה לכאורה ההחלטה בדבר החזקה מיידית. הליכים אלו כפי הנראה לא הסתיימו ונזנחו בהמשך.

בנוסף, מפסק דין שניתן בתקופת ירדן על ידי בית משפט לערעורים (מס' 952/63) עולה כי הנתבעת 1 ביקשה לרשום את שמה בלוח הזכויות כבעלים בכפוף לרישום הערה כי תמורת ההפקעה לא שולמה וזאת חלף הרישום הקיים על שם בעלי הקרקע בכפיפות להערה בדבר ההפקעה. בקשתה והערעור נדחו תוך שנאמר כי " ואנו רואים כי זכות האגודה המערערת ברישומה כבעלת החלקה לא יתקיים אלא לאחר תשלום פיצויים שייקבעו על ידי בית המשפט לטובת בעל חלקת הקרקע ולקופת האוצר בנאמנות ולאחר שבית המשפט יתן פסק דין המצהיר על בעלות ועל הרישום בהתאם לסעיף 18(1) לחוק הפקעת קרקעות לצרכי ציבור, 1953 ואין זכות למפקיע לפני כן והדבר מצטמצם אך ורק ברישום הערה בלוח הזכויות בדבר ההפקעה וזאת כדי למנוע ביצוע פעולות בתנאים". גם המומחה מטעם הנתבעות אישר בעדותו כי פסק הדין עסק בהפקעה רגילה ולא "מיידית" (ר' עמ' 66, ש' 35- עמ' 67, ש' 1). אמנם פסק הדין בערעור ניתן לגבי חלקה 224, ולא לגבי החלקות נשוא התביעה אך מדובר בפסק דין שניתן בשנת 1963 לגבי חלקה שהיתה כלולה בכתב התביעה הנזכר לעיל משנת 1963 ואף בכך יש כדי להוביל למסקנה כי לא שולמו פיצויי הפקעה.

18. די באמור על מנת להגיע למסקנה כי סכום הפיצויים לא הופקד אף מבלי להידרש למסמך הנוסף שהוגש על ידי התובעים (ושהוגש בהליך הנוסף) אשר הנתבעות התנגדו להגשתו בהליך זה לאחר שלא אומת קונסולרית ולפיו הוחלט לכאורה בשנת 1998 על מחיקת הערת ההפקעה בנוגע לחלקה 224 בין היתר הואיל ולא שולמו פיצויי הפקעה לבעלי החלקה. לנוכח המסקנה אליה הגעתי אין לי גם צורך להידרש לטענת התובעים ולפיה נדרשת החלטה שיפוטית לצורך השלמת החלטת ההפקעה.

אשר לטענה כי התובעים עצמם לא ידעו לאמר אם שולמו הפיצויים אם לאו. לאור גילם במועדים הרלוונטיים להליך ההפקעה לא יכלו התובעים שהעידו להעיד מידיעה אישית לגבי תשלום הפיצויים, ממילא מדובר בהוכחת רכיב שלילי של אי קבלת פיצויים שקיים קושי מובנה בהוכחתו. עדותם ולפיה נמסר להם על ידי האם והדודה כי התנהל הליך בשנות השישים בניסיון להפק יע מהם את הקרקע וכי לא נאמר להם דבר כי שולמו פיצויים, אין בה כד י לגרוע מהמסקנה אליה הגעתי כי סכום הפיצויים לא הופקד.

מחיקת ההערה?
19. העולה מן האמור הוא כי הליך ההפקעה לגביו נרשמה הערה בשנת 1956 לא הושלם וההערה שנרשמה היא בגדר הערת אזהרה המלמדת על הליך הפקעה שטרם הושלם . האם יש להורות על מחיקת ההערה?

20. לטענת ב"כ הנתבעות העילה התיישנה וטענה זו של התיישנות העילה לביטול ההפקעה לא נטענה ולא הוכרעה בהליך בתיק 6257/04. לדעת כל המומחים קיימת התיישנות על עילה לתבוע פיצויי הפקעה שתקופתה שלוש שנים וישנה זכות שנוצרה בשנות השישים לתבוע את ביטול ההפקעה אשר גם היא כפופה לתקופת ההתיישנות המקסימאלית הקבועה בדין הירדני של 15 שנה. כך גם עולה מעדותו של מומחה התובעים. לפיכך בכל אחת משתי האפשרויות התביעה אשר הוגשה בשנת 2014 , התיישנה. לטענת ב"כ הנתבעות מומחה התובעים שינה עמדתו בחקירה החוזרת בעקבות שאלה שנשאל וענה כי מניין תקופת ההתיישנות מתחיל שלוש שנים לאחר רישום המקרקעין על שם הגורם המפקיע ש רק אז מתגבשת העילה לתביעת ביטול ההפקעה. ואולם תשובה זו מוליכה לצומת דרכים לפיה או שעילת התביעה טרם התגבשה או שהתגבשה כבר בתקופת השלטון הירדני והתיישנה לכל המאוחר 15 שנה לאחר מתן ההחלטה אודות ההפקעה.

לטענת ב"כ הנתבעות יש להחיל על המקרה דנן את המשפט הישראלי ובמיוחד את פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943 ולהתייחס להחלטת ההפקעה כאילו הייתה החלטה שניתנה על ידי פקיד ישראלי וזאת גם בהתאם להוראות תקנה 19 לתקנות הסדרי משפט ומינהל (רציפות הליכים אזרחיים, אכיפת פסקים והכרה במסמכים), תשכ"ט-1968, כללי הפרשנות וחזקת שוויון הדינים. הפסיקה שהתייחסה לתיקון מס' 3 לפקודת הקרקעות, קבעה שלא תתקבל בשום אופן תביעה לביטול הפקעה שהוחלט עליה לפני שנת 1985 והיעדר רישום הבעלות אינו משנה מאחר ופעולת רישומה של הפקעה היא דקלרטיבית גרידא ואין לה שום משמעות קונסטיטוטיבית. גם אינטרס ההסתמכות אינו קיים כאן כאשר ישנה הערת אזהרה שרשומה בנסח הרישום ועניין קיומה של ההפקעה ידוע לתובעים או למורישיהם.

21. לטענת התובעים מעדותו של מומחה התובעים עולה כי חוק הקרקעות הירדני אינו קובע התיישנות לביטול הפקעה אלא רק על פיצויי הפקעה ואף מומחה הנתבעות לא צירף כל ראיה להוכחת דיני ההתיישנות הכלליים בדין הירדני ובחוות דעתו אין התייחסות בנוגע להתיישנות תביעה לביטול הפקעה. גם אם קיימת התיישנות על תביעה לביטול הפקעה, מרוץ ההתיישנות מחל רק לאחר ההפקעה ואילו בעניינו מדובר על כוונה להפקיע ולכן עילת התביעה לא נולדה כלל. לא ברור מדוע היה על התובעים להגיש תביעה להחזרת הקרקע אשר מעולם לא נלקחה או הופקעה מהם וגם לא נרשמה על שם האגודה. עוד נטען כי מומחה התובעים העיד כי המקרים בהם מחזירים קרקע לבעלים הוא במצב של נטישה לאחר עשר שנים או שהמקים מוותר על הפרויקט ובענייננו האגודה לא עשתה דבר במשך למעלה מ-60 שנה. לטענת התובעים הדין החל הוא הדין הירדני מכוחו נעשתה ההפקעה, ואולם אף יישומו של הדין הישראלי בעניין ביטול ההפקעה מוליך למסקנה כי קיים שיהוי קיצוני במימוש מטרת ההפקעה על ידי האגודה באופן שמצדיק ביטול הפקעה, ככל שזו תקפה.

דיון
התיישנות
22. כפי שציין ב"כ הנתבעות שאלת ההתיישנות לא נדונה במסגרת תיק 6257/04. בצד האמור עיון בטענות הצדדים בשאלת ההתיישנות מעלה כי מחלוקת מקדמית ומרכזית למעשה נסובה סביב השאלה האם הופקעה הקרקע אם לאו. בעוד שלטענת הנתבעות ההפקעה הושלמה עם החלטת מועצת השרים ואישור המלך, ולפיכך יש לבחון את מרוץ ההתיישנות בנוגע לעילה לתבוע את ביטול ההפקעה מאותו מועד או פרק זמן לאחר מכן (ר' סעיף 20 לחוק הקרקעות הירדני ), לטענת התובעים ההפקעה מעולם לא השתכללה ולפיכך העילה לתבוע את מחיקת ההערה היא למעשה עילה נמשכת, כשהעילה לתבוע את ביטול ההפקעה טרם נוצרה.

23. למעשה סוגיית ההתיישנות לא זכתה לליבון של ממש במסגרת חוות הדעת מטעם הנתבעות, הגם שטענת ההתיישנות הועלתה במסגרת כתב ההגנה אלא בעיקר נדונה במסגרת חקירות המומחים. מאחר ומומחה הנתבעות יצא מהנחה כי ההפקעה הושלמה, אין בחוות דעתו ובעדותו כדי לשלול את טענת התובעים כי על בסיס ההנחה שההפקעה לא הושלמה, התביעה למחוק את הערת האזהרה לא התיישנה. לאור מסקנתי כי הליך ההפקעה טרם הושלם, דין הטענה בעניין ההתיישנות להידחות.

הדין החל על מחיקת ההערה
24. סעיף 11ב לפקודת סדרי השלטון והמשפט, התש"ח-1948 קובע כי "המשפט, השיפוט והמינהל של המדינה יחולו בכל שטח של ארץ-ישראל שהממשלה קבעה בצו". בצו סדרי השלטון והמשפט (מס' 1) התשכ"ז-1967 מיום 28.6.67 קבעה הממשלה כי "מזרח ירושלים" היא שטח של ארץ ישראל עליה חלים המשפט, השיפוט והמינהל של המדינה. חלקות האדמה נשוא התביעה מצויות בבית חנינא ולפיכך הצו חל עליהן. השאלה האם מכח הצו האמור חל הדין הישראלי או הדין הירדני על שאלת זכותם של התובעים לתבוע כיום את מחיקת ההערה, אינה פשוטה (השווה ע"א 687/69 עבד אלגאני האשם אבו גזאלה נ. יוסף מחמד כליל עבו טאעה ואח' פ"ד כד (2) 460) ונראה כי תלויה במועד היווצרות העילה, קודם או לאחר תחילת הצו . נוטה אני לסבור כי על מחיקת ההערה כיום חל הדין הישראלי שכן לא הוכח בפני כי על פי הדין הירדני עמדה לתובעים הזכות לעתור למחיקת ההערה כבר עובר לתחילת הצו האמור. עם זאת וכפי שיפורט להלן, אפילו חל הדין הירדני בעניין זה לא הייתי מגיעה לתוצאה אחרת.

25. בענייננו כאמור מדובר בהפקעה משנת 1956 שטרם הושלמה. מה קובע הדין הישראלי בעניין זה? פסק הדין המרכזי שעסק בסוגיה, בג"ץ 174/88 יצחק אמיתי נ. הועדה המקומית לתכנון ולבנייה פ"ד מב(4) 89, דן במקרה בו נקבע בתכנית כי קרקע תופקע לצרכי ציבור וייעודה אף שונה בהתאם אלא שהרשות הרלוונטית לא נקטה כל צעד למימוש ההפקעה – כנראה מחמת מצוקה תקציבית. התוצאה היתה שבשל שינוי הייעוד לא היו קונים לקרקע ובד בבד צברה החלקה חובות ניכרים בגין מיסים לרשויות השונות. בית המשפט קבע כי "כאשר השיהוי בביצוע הרכישה יש בו כדי להוכיח הזנחה מופלגת בנקיטת ההליכים או ויתור על ההפקעה, יוכל הדבר לשמש עילה לביטול הליכי הרכישה או להמרצת פעולותיה של הרשות" (שם, בעמ' 96). העילה לעתור לביטול הליך הרכישה מכוחה של הלכה זו הוכרה בדין בישראלי עוד בטרם הוכרה הזכות במקרה של הפקעה שהושלמה (ר' עע"ם 7946/16 שלומית הרץ ואח' נ. הועדה המקומית לתכנון ובניה פתח תקווה. לדין במקרה של הפקעה שהושלמה, ר' בג"ץ 2390/96 קרסיק נ. מדינת ישראל פ"ד נה(2) 625 . לסקירת השנויים בתיקון מס' 3 לפקודת הקרקעות(רכישה לצרכי ציבור), 1943 משנת 2010, בעקבות בג"ץ קרסיק, ר' בג"ץ 3240/15 ראש מועצת ענאתא נ. מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פיסקה 17 ואילך). גם פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943 מעניקה לשר האוצר שיקול דעת לחזור בו מרכישת קרקע לפי הפקודה לאחר פרסום הודעה בדבר כוונה להפקיע קרקע וכל עוד לא נתפסה החזקה בקרקע. הפקודה מטילה עליו חובה לעשות כן במקרים שהרשות התעכבה בפעולותיה למימוש מטרת ההפקעה או שתם כל צורך ציבורי בהפקעה (ר' סעיפים 14(1) ו-(1א) לפקודה, דברי ההסבר בהצעות חוק הממשלה, 237, בעמ' 418-417). יצויין כי הוראת סעיף 14ד לפקודה הקובעת דין התיישנות מיוחד לפקודה אינה חלה על ההוראה האמורה (מניין הזמן מתחיל מפרסום הודעה על פי סעיף 7 לפקודה שעניינה מסירת החזקה).

באשר לדין הירדני. לא הוכח כי קיים הסדר סטאטוטורי או אחר בעניין גורלה של "הערת אזהרה" מקום בו לא פעל הגורם "המקים" למימוש ההפקעה. עם זאת על פי חוק הקרקעות הירדני אפילו נרשמה הבעלות על שם "המקים" כאשר הוא "אחר מהממשלה או מהמועצות העירוניות או המועצות המקומיות" כבענייננו, שמורה לבעל הקרקע הזכות לדרוש את השבת הקרקע אם לא הוחל במימוש מטרת ההפקעה בתוך 3 שנ ים מיום רישום הקרקע על שם ה"מקים" (ר' סעיף 20 לחוק). מקובלת עלי טענת ב"כ התובעים ולפיה על דרך קל וחומר מההוראה האמורה עומדת הזכות לתבוע את מחיקת ההערה, שכוונתה ליידע על כוונת הפקעה, מקום שאין רישום על שם הגורם "המקים" , שלא תפס את החזקה בקרקע ו כשתכלית ההפקעה לא מומשה במשך שנים רבות.

ישומו של הדין בנסיבות המקרה
26. ב"כ התובעים היפנה לכך שכששה עשורים לא שולמו פיצויי הפקעה ולא נעשה דבר בקרקע. עוד היפנה לכך שעל שתיים משלוש החלקות בנויים מבנים בני שתי קומות עוד משנות החמישים אשר מושכרים על ידי התובעים ועל אף מודעותה של האגודה לכך היא מעולם לא פנתה בעניין זה לתובעים וביקשה מהם למסור את הקרקע ואף לא פנתה לפקיד ההסדר בבקשה לרישומה כבעלת הזכויות, אלא דווקא התובעים עשו כן. האגודה גם מעולם לא שילמה מיסים בנוגע לקרקע. תביעות שהחלה בהן האגודה בראשית שנות השישים בנוגע לתשלום פיצויים לתובעים נזנחו ולא חודשו. בכל אלו יש כדי ללמד לטענתם על זניחת ההפקעה או ויתור עליה.

לטענת הנתבעות לא נסתר האמור בתצהירו של המצהיר מטעמן עבדאללה דעיס ולפיו עד שנת 1997 לא ניתן היה לבנות על הקרקע בשל היעדר תכנית אב. בנוסף, הוגש תצהיר מטעם האדריכל הפועל לקידום הליכי התכנון ממנו עולה כי כיום מקדמת הנתבעת פרוייקטים רחבי היקף על גבי מתחם המקרקעין שהופקע. מדובר בתכנון שנעשה בשלבים, אשר אמור לכלול בסופו של דבר גם את החלקות נשוא התובענה.

דיון
27. הנתבעת 1 נקטה בראשית שנות השישים של המאה הקודמת , עוד בתקופת ירדן, הליכים משפטיים בנוגע לפיצויים אותם אמורה לשלם בקשר לחלקות. הליכים אלו לא הסתיימו, ונזנחו על יד ה. במשך מעל חמישה עשורים שחלפו מאז לא נקטה הנתבעת בפעולות נוספות למימוש כוונת ההפקעה.

הנתבעת לא עתרה למסירת החזקה בקרקע במהלך השנים. בשתיים משלוש החלקות בנויים מבנים שנבנו לפני שנים רבות. בחלקה 225 בנוי כבר משנות החמישים בנין מסחרי בן שתי קומות, קומת קרקע ומרתף שמושכר והושכר במהלך השנים לגופים שונים על ידי התובעים (ר' סעיף 7 לתצהירו של מופיד אבו זהרייה שלא נסתר). בחלקה 223 בנוי בית מגורים בן שתי קומות החל משנות החמישים, אשר אף הוא מושכר על ידי התובעים (ר' סעיף 7 לתצהירו של וליד פהמי שחאדה אשר לא נסתר בנקודה זו). התובעים החזיקו וממשיכים להחזיק בחלקות נשוא התביעה במהלך כל השנים, זכויותיהם אף נרשמו בלוח הזכויות מכח ירושה בשנות האלפיים.

הנתבעת גם לא קידמה הליכי תכנון שונים בנוגע לחלקה ב מהלך עשרות השנים שחלפו מאז רישום ההערה. התכנית שצירפו הנתבעות לתצהיר האדריכל מטעמן הוגשה על ידן רק בשנת 2016, לאחר הגשת התביעה הנוכחית, ואף היא עניינה מבנים בחלקה 191, ולא בחלקות נשוא התביעה. כפי שצויין בהליך המקביל, הנתבעות לא סיפקו כל הסבר מדוע לא נעשתה כל פעולה בעניין זה במשך 11 שנים ממועד רישום ההערה בשנת 1956 ועד מלחמת ששת הימים. הסבר כאמור גם לא ניתן בכל הנוגע לתקופה משנת 1997 ועד עתה.

סבורה אני כי בנסיבות אלו כרוכה התנהלות הנתבעת בהזנחה מופלגת בנקיטת ההליכים ויש להורות על מחיקת הערת ההפקעה. וכך אני מורה.

הנתבעות תשלמנה לתובעים הוצאות משפט בגובה האגרה ששולמה בתיק כשסכום זה נושא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום ששולם, התשלום למומחה בהתאם לקבלה שתומצא וכן שכ"ט עו"ד בסך של 30,000 ₪.

ניתן היום, י"ז אדר ב' תשע"ט, 24 מרץ 2019, בהעדר הצדדים.