הדפסה

בית המשפט המחוזי בירושלים ת"א 41666-12-13

בפני
כבוד ה שופטת שירלי רנר

תובעים

  1. ניקולאי ודוביצ'נקו
  2. אירינה ודוביצ'נקו

באמצעו ב"כ עו"ד דוד שרים

נגד

נתבעים

  1. מכבי שירותי בריאות – ניתן פסק דין
  2. מדינת ישראל- משרד הבריאות

באמצעות ב"כ עו"ד שושנה גלס

פסק דין

1. תביעת רשלנות רפואית בגין תסביב אשך שהוחמץ.
התובע יליד 31.7.73, ניגש ביום 6.2.13 לקופת חולים והתלונן על כאב בבטן תחתונה ובאשך שמאל אשר לדבריו החל ערב קודם. רופא קופת חולים היפנה אותו לכירורג עוד באותו היום. הכירורג אליו הלך התובע באותו היום חשד בדלקת חריפה באשך והורה על טיפול אנטיביוטי באוגמנטין. למחרת, יום חמישי ה-7.2.13 בשעות אחר הצהריים פנה התובע למיון בית החולים וולפסון, הוא אושפז באותו היום עם טיפול אנטיביוטי. ביום ראשון, ה-10.2.13 בוצעה לתובע בדיקת US עם דופלר של כלי דם באשכים. בעקבות הבדיקה אשר הדגימה חוסר זרימת דם באשך השמאלי הועבר התובע לחדר ניתוח והאשך השמאלי שנמצא נמקי נכרת.
2. התביעה בגין רשלנות רפואית הוגשה מלכתחילה הן כנגד קופת החולים והן כנגד בית החולים (מדינת ישראל). ביום 10.9.19 ניתן תוקף של פסק דין להסכם פשרה אליו הגיעו התובעים (התובעת 2 היא רעיית התובע) עם קופת החולים לפיו התביעה כנגדה נדחית תוך שהוסכם כי "ככל והתביעה כנגד הנתבעת 2, מדינת ישראל – תמשיך להתנהל יהא זה בגין חלקה של המדינה בלבד ...".
3. בכתב התביעה נטען לרשלנות באבחון תסביב האשך ובטיפול בו.
בכתב ההגנה מטעם הנתבעת 2 נטען כי התובע פנה לבית החולים 3 ימים לאחר תחילת האירוע במועד שאינו מאפשר הצלת אשך שכבר עבר נזק ונמק בלתי הפיך. עוד נטען כי בשלב בו הגיע התובע גם לא התאפשרה אבחנה מבדלת חד-משמעית בשל מצבו של האשך וכי יש מקום לבצע בדיקת אולטרסאונד דופלר רק כאשר האבחנה הקלינית מוטלת בספק או אין תגובה לטיפול. נטען כי הטיפול הרפואי היה תקין וכי התובע עבר את הניתוח זמן סביר לאחר הגעתו לבית החולים.

שאלת החבות
הראיות
4. מטעם התובע הוגשו בשאלת החבות תצהיריהם של התובעים. כן הוגשו חוות דעת ראשונית ומשלימה של האורולוג פרופ' בוריס צ'רטין.
מטעם הנתבעת הוגשו תצהיריהם של ד"ר רומן בס שהוא האורולוג ש בדק את התובע במיון עם הגעתו לבי"ח וולפסון, של פרופ' עמי סידי שהיה מנהל המחלקה האורולוגית בוולפסון בעת הרלוונטית וכן חוות דעתו של האורולוג פרופ' חיים מצקין.
5. בתצהירו מציין התובע כי בסוף ינואר 2013 החלו לו כאבים בדרכי השתן והוא פנה לרופא משפחה אשר נתן לו מרשם לאנטיביוטיקה והכאבים פסקו. "אחרי כמה זמן" התנפח לו האשך השמאלי והוא התקשר מייד לרופא משפחה והזמין תור. רופא המשפחה שלח אותו בדחיפות לכירורג אשר קיבל אותו תוך שעה עד שעה וחצי ונתן לו מרשם לאנטיביוטיקה. למחרת, יום חמישי, חש קצת יותר טוב, אך בשעה 16.00 החלו לו כאבים חזקים והוא הגיע לבית חולים וולפסון (סעיפים 10-8 לתצהיר).
במיון בדק אותו ד"ר רומן בס, אשר לאחר שסיפר לו כי היה יום קודם לכן אצל כירורג שנתן לו אנטיביוטיקה, נתן לו מרשם לכדורים אחרים והתעקש לדבריו לשחרר אותו. על אף האמור הוא ואשתו הצליחו לשכנע את הרופא לאשפזו. ד"ר בס אמר כי אסור לו לקחת משככי כאבים נוספים על אלו שלקח, ולפיכך הדבר היחיד שיכול היה להציע לו הוא הצמדת קרח לאשכים, דבר שנעשה אך לא עזר (ס' 15-12 לתצהיר).
לדברי התובע בתצהירו גם ביום שישי נמשכו הכאבים העזים מאוד, ניגשו אליו כמה רופאים שבדקו את הניירת, אמרו לו להמשיך עם הקרח והמשיכו לעשות לו אינפוזיות. כך גם נמשך הדבר ביום שבת. ביום שבת בערב הכאב פחת והאשך נהיה שחור (ס' 18-16 לתצהיר).
ביום ראשון בבוקר לאחר ביקור רופאים כשהבין הרופא הבכיר שלא נעשה אולטרסאונד הוא נשלח לבצע את הבדיקה. לאחר שרופא הסביר לו כי יש דלקת ומוגלה ויש צורך בניתוח על מנת לנקות ואם המצב יהא ממש חמור אולי יצטרכו לעשות כריתת אשך, הוא חתם על הסכמה. לדבריו בחדר ניתוח עוד לפני הניתוח כשאמר לרופאים שם כי הוא נמצא בבית החולים מאז יום חמישי הם הזדעזעו (ס' 22-19 לתצהיר).
בעדותו חזר על כך כי הרופא ביקש לשחררו גם כשעומת עם הרישום הרפואי בו נרשם כי הוא שביקש להשתחרר (עמ' 13, 19). בעדותו אישר כי בשנת 2001 סבל מבעיה באשך (עמ' 14).
6. גם התובעת מציינת בתצהירה כי האורולוג במיון (ד"ר בס) ביקש לשחרר את התובע ורק בשל התעקשותה הוחלט לאשפזו כאשר עד ליום ראשון קיבל מורפיום וקרח בלבד (ס' 5-1 לתצהיר).
כשנשאלה בחקירתה אם היא יודעת כמה ימים סבל בעלה מכאבים חזקים באשך לפני שבא לבית החולים השיבה "אני יודעת. 6-5 ימים" (עמ' 21, ש' 8-7).
7. על פי חוות דעתו של פרופ' בוריס צ'רטין, מנהל המחלקה האורולוגית בשערי צדק תיקו הרפואי של התובע מלמד כי שבוע קודם לפנייתו לקופת חולים טופל התובע בדלקת בדרכי השתן ללא עדות להימצאות חיידק בתרבית השתן. התובע פנה למיון וולפסון בשעה 18.00 לערך ולקראת חצות באותו היום, יום חמישי, הוא אושפז עם טיפול אנטיביוטי דרך הווריד. עד ליום ראשון הוא טופל מאסיבית במשככי כאבים ובקירור מקומי כעולה מרישומי הרופאים ורישומי האחיות.
על פי חוות הדעת תסביב אשך הינו תופעה שבה סובב האשך על צירו בשק האשכים, התסביב גורם לחסימה של כלי דם ורידיים, ובהמשך, עקב היווצרות בצקת, לחסימת אספקת הדם העורקי. התסביב מוכר כאחד המצבים החמורים ביותר ברפואה העוסקת בתחום האורולוגי הן בשל הצורך המיידי בטיפול והן בשל סיבוכים שנוצרים בעתיד. במידה והתסביב אינו מותר, ספונטאנית או באמצעות ניתוח, הוא גורם לנמק וניוון האשך. "פרק הזמן עד להיווצרות הנמק, משתנה ממקרה למקרה, על פי נסיבותיו, לרבות מידת השיזור (מלא או חלקי) וגורמים נוספים. בדרך כלל, התרת השיזור תוך 6-4 שעות, מונעת, ברב המכריע של המקרים, נזק לאשך. אחרי 6 שעות יפגעו בהדרגה יותר ויותר אשכים באופן שכעבור 24-48 שעות מתחילת הכאב יסבלו מנמק 95% מהאשכים ויהיה צורך לכרותם".
על פי חוות הדעת אין ספק שהצוות בוולפסון נאלץ להתמודד עם אתגרים אבחנתיים קשים שהרי התובע הגיע למיון 48 שעות לאחר הופעת הסימפטומים הראשונים. עם זאת, דווקא לאור הקשיים האבחנתיים בבדיקה הפיזיקאלית בעת השהות במיון , הייתה חובה מוגברת על הצוות הרפואי לבצע בדיקה על קולית עם דופלר של כלי הדם של האשך הפגוע כדי לוודא שאין המדובר במצב חירום הדורש התערבות מיידית, כפי שהתברר בדיעבד. על פי חוות הדעת מדובר בבדיקה רוטינית הכרחית בחולה המתלונן על כאבים באשך, והתובע סבל מכאבים מיותרים עוד שתי יממות. טיפול בקירור, במקום בדיקת אולטרסאונד מהווה סטייה מפרקטיקה רפואית מקובלת. על פי חוות הדעת "ביצוע אולטרה סאונד בתוך שעות מהתלונות בקופת חולים, ואפילו בעת הפנייה למיון וולפסון יכלו להביא לביצוע ניתוח ולפתרון המצב ללא כריתת האשך, שסביר כי היה מתאושש".
8. בחוות דעת משלימה הוא מדגיש כי לא הוכח ששבועיים קודם לכן סבל התובע מדלקת בדרכי השתן והוא לא סבל מתסמינים אופייניים לדלקת בדרכי השתן – תכיפות במתן שתן או צריבה. הופעה של דלקת באשך בהיעדר סימנים של דלקת בדרכי השתן היא ממצא חריג ונדיר שהיה אמור להדליק נורה אדומה בכל הנוגע לפרשנות כאילו מדובר בדלקת. התמונה הקלינית אף אינה מתיישבת עם דלקת בדרכי השתן שעברה לאשך. על פי חוות הדעת ההיגיון הקליני מחייב כי האשך סבל מחוסר אספקה דמית, ולכן מחוסר חמצן, ולכן התפתח זיהום משני ודלקת.
עוד הוא מציין כי הסיכוי לאבחנה שגויה של תסביב אשך הולכת וגדלה עם גיל החולה ולכן שימוש בבדיקת על קול הוא חיוני והכרחי כמו גם התייחסות לאינדיקציות הקליניות של הפרעה במתן שתן וכדו'.
9. על פי תצהירו של ד"ר רומן בס אשר בדק את התובע במיון, מבוסס האמור בתצהיר על הרשומות הרפואיות, שכן אין באפשרותו לזכור את שאירע 5 שנים קודם לכן. על פי התצהיר הוא הציע לתובע להתאשפז אך דווקא התובע סירב ורק לאחר מאמצי שכנוע מצדו ומצד התובעת הסכים להתאשפז. בקבלתו למיון עמד חומו של התובע על 37.7 מעלות, הוא הבחין ב" פין תקין ללא הפרשות, בעור העורלה כדור פלסטי שהוכנס לפני 6 שנים, אשך ימין תקין, אשך שמאל הקונגלומרט רגיש...". (ס' 3-8 לתצהיר). על פי התצהיר מתברר כי התהליך שגרם לנמק האשך הינו תהליך דלקתי קשה עם יצירת מיקרו אבציסיס ולא תסביב אשך שהוחמץ (ס' 10 לתצהיר).
עוד נאמר בתצהיר כי על פי הספרות המקצועית הסממנים מהם סבל התובע – כאבים, אודם ובצקת במשך 3 ימים, הצביעו על כך שהוא סובל מדלקת באשך. כך גם נרשם ברישום בקופת חולים. על פי התצהיר בתוך 72 שעות מרגע ההתרחשות 100% מהאשכים יעברו נמק ועל פי הרשומות הגיע התובע יותר מ-72 שעות מתחילת האירוע (ס' 17-13 לתצהיר).
10. על פי תצהירו של מנהל המחלקה בעת הרלוונטית, פרופ' עמי סידי, הוא היה מעורב בטיפול בתובע במהלך האשפוז וראה את הרשומה הרפואית (ס' 1 לתצהיר). בשלב בו הגיע התובע "התמונה כבר משובשת ואינה מאפשרת אבחנה חד-משמעית, כאשר בין האבחנות הבאות בחשבון יש למנות גידול, דלקת ביותרת האשך וכדומה" (ס' 3). בתצהיר הוא מביע תמיהה "כיצד ניתן בכלל להעלות על הדעת רפואית, שניתן לבדוק את מנח שק האשכים ותנועת האשכים בשק בנוכחות אשך נמקי של למעלה מ-36 שעות" (ס' 4 לתצהיר).
לדבריו מבדיקת הרשומה הרפואית עולה כי האשכים נבדקו מדי יום. התובע "אושפז במחלקה האורולוגית לאחר שנבדקו האשכים בשעה 10 בלילה ביום חמישי ה-7.2. למחרת בבוקר נבדקו האשכים "ללא שנוי", כמו גם ביום שבת, ה-9.2 בשעה 9 בבוקר. כתוב בבירור "אשך שמאל לא נימוש עקב נפיחות אזור רגיש". גם למחרת ב-10.2 נבדקו שוב האשכים "אשך אדום"". (ס' 5 לתצהיר).
ביום 10.2 משלא הייתה הטבה בממצא המקומי המישושי "תחת טיפול אנטיביוטי במשך שבוע", הוחלט על ביצוע סונר אשכים. (שם). לדבריו סונר אשכים מוקדם יותר לא היה בו כדי לשנות את המהלך הבלתי נמנע של אשך שעבר נמק. "האמת היא, ששק האשכים נבדק לפחות פעמיים ביום, וכל בדיקה אחרת כולל CT, MRI, Pet-Scan, מיפוי, ואולטאסאונד, לא היה בהם כל תועלת להיפוך המצב הרפואי". (ס' 6).
על פי התצהיר יש לבצע אולטרסאונד דופלר רק כאשר האבחנה הקלינית בחולה עם Acute Scrotum מוטלת בספק או אין תגובה לטיפול ויש חשד שמדובר במורסה הדורשת ניקוז או מצב ניתוחי לא ברור. במקרה הנוכחי התקבל התובע 3 או 4 ימים לאחר תחילת אירוע תסביב האשך, אשר גרם לנמק ולתגובה דלקתית ניכרת בשק האשכים. כאשר לא הסתמנה הטבה בעקבות הטיפול האנטיביוטי לאחר יומיים אשפוז, ובסך הכל שבוע של קבלת אנטיביוטיקה, נדרש לעבור ניתוח.
11. תצהירו של פרופ' סידי כולל חלקים נרחבים המהווים למעשה חוות דעת וב"כ התובעים ביקש למחקם. ביום 30.1.18 ניתנה החלטה ולפיה אכן כולל תצהירו של פרופ' סידי הערכות שבמומחיות לגבי אופן טיפולו של התובע אצל הנתבעת 2. בצד האמור מאחר וההפרדה בין עובדות לבין עניינים שבמומחיות עשויה לעיתים להיות מלאכותית אצל הרופא המטפל ומאחר ולא ברורה מידת מעורבותו של פרופ' סידי בטיפול בתובע (מעבר לביצוע הניתוח לגביו לא הועלתה כל טענה בכתב התביעה), אין מקום למחיקת אותם חלקים בתצהיר בטרם תתברר מידת מעורבותו בטיפול בתובע במהלך חקירתו.
כפי שיפורט בהמשך, לאור המסקנה אליה הגעתי, מתייתרת ההכרעה בהתנגדות האמורה.
12. פרופ' חיים מצקין, מנהל המחלקה האורולוגית בבית החולים איכילוב, אשר נתן חוות דעת מטעם הנתבעת מציין בחוות דעתו כי רפואה היא בעיקרון מקצוע של הסתברויות. בפני הרופא במיון עמד גבר צעיר עם נפיחות, אודם, כאבים וחום בשק האשכים שתחילתם באופן לא חד לפני שלושה ימים, ועם סיפור לאחרונה של זיהום בדרכי השתן. "כל זה מוביל אותו נכון לשים באבחנה הסבירה ביותר דלקת באשך ו/או ביותרת האשך". סימני דלקת כוללים – אודם, כאבים, נפיחות-בצקת וחום ואת כולם היו לתובע בעת פנייתו למיון. "ולרופא אף הייתה סיבה לתלות בה את התפתחות הדלקת באשך ובטפולותיו – היה זיהום בדרכי השתן מספר ימים קודם לכן, שאף טופל באנטיביוטיקה. זהו גם כן סיפור התפתחות קלאסי, זיהום בשתן "המתקבע" באשך. לא פחות חשוב מזה, החולה נבדק יממה קודם לכן, כשהמקרה היה טרי יותר, ע"י רופאים, כולל כירורג, שגם חשבו שמדובר בתהליך דלקתי. כאשר ראה אותו הרופא במיון שציין כי האשך כבר היה קשה להתרשמות עקב הנפיחות והכאבים, הוא כבר הסתמך, ובצדק לדעתי, על בדיקה יממה קודמת כשהתמונה הייתה צריכה להיות ברורה אף יותר, ואף הרופא הקודם התרשם מדלקת. אף אחד לא העלה אפשרות של תסביב אשך שהוחמץ. בפנייתו המאוחרת (כך מסתבר בדיעבד) למיון, מספר ימים לאחר אירוע כנראה של תסביב אשך, לא היה בפני הרופא אף לא נתון אחד קלאסי שיסייע לו בהעלאת האבחנה של תסביב אשך, לא היה כאב חד, פתאומי אופייני, אלא התפתחות איטית. חום גם הוא אינו סימן אופייני כלל לתסביב. ולכן באבחנה המבדלת האפשרות של תסביב אשך הושמה/הורדה למקום נמוך מאוד ".
על פי חוות הדעת מהתיעוד עולה כי התובע נבדק מדי יום ו"רשלנות לא היתה כאן ואף טעות באבחנה המבדלת לטעמי לא הייתה בכלל – שכן דלקת משנית לתסביב היתה קיימת באותה עת והאנמנזה לא כוונה לתסביב".
מכל מקום, במבחן התוצאה מאחר וחלפו לפחות 72 שעות לאחר קרות האירוע המשוער של התסביב, גם העלאת האבחנה ביום 7.2.13 וביצוע הניתוח לא היה משנה את התוצאה שכן "בחלוף שעות מהתסביב מתחיל תהליך בלתי הפיך של נמק, כתוצאה מאי אספקת הדם, וכעבור יממה עד שתיים למעלה מ-95%, ולמעשה כל האשכים, ייכרתו עקב הנמק. כך שלהערכתי היה נמנע רק סבל של 72-48 שעות למר ודוביצ'נקו אבל במבחן התוצאה – האשך היה נכרת".

דיון
13. תסביב אשך הינו תופעה שבה סובב האשך על צירו, התסביב גורם לחסימה של כלי דם ורידיים, ובהמשך, עקב היווצרות בצקת, לחסימת אספקת הדם העורקי. במידה והתסביב אינו מותר, ספונטאנית או באמצעות ניתוח, הוא גורם לנמק של האשך (ר' חוות דעתו של פרופ' צ'רטין; עדותו של פרופ' מצקין בעמ' 38). התסביב יכול להיות מלא או חלקי (מידת הסבוב), כאשר מידת החסימה של כלי הדם היא פונקציה של מידת הסבוב, זאת ביחד עם הזמן שעובר (ר' עדותו של פרופ' מצקין בעמ' 38, ש' 27-23).
הן המומחה מטעם התובעים והן המומחה מטעם הנתבעת סברו כעולה מחוות הדעת כי מדובר באירוע של תסביב אשך וכי ככל שהייתה דלקת היא הייתה משנית לתסביב (ר' חוות דעתו הראשונית והמשלימה של פרופ' צ'רטין מטעם התובעים; עמ' 2 לחוות דעתו של פרופ' מצקין מטעם הנתבע, ועדותו בעמ' 49, ש' 24-21). לפיכך אמירתה של ב"כ הנתבעת בסיכומים, אך במענה לשאלת בית המשפט, כי הנתבעת טוענת שמדובר בדלקת, אינה מעוגנת בחומר הראיות שהוגש על ידי הצדדים. חוות הדעת הפתלוגית מוולפסון של ד"ר חנן וקנין ולפיה הממצאים יכולים להתאים לתסביב, גם אם אינה מספקת וודאות מוחלטת למסקנה זו, אין בה כדי להוליך למסקנה אחרת.
נקודת המוצא לדיון היא אפוא כי לתובע נגרם תסביב אשך שהוחמץ.

לוח הזמנים מרגע תחילת הכאב ועד ההגעה לבית החולים
14. מאחר ואין מחלוקת כעולה מכל העדויות כי לוח הזמנים וההזדמנויות להצלת אשך מתסביב הוא קצר, מחלוקת מרכזית בתיק זה טמונה בלוח הזמנים העובדתי. קרי, כמה זמן לאחר תחילת הכאב הגיע התובע לבית החולים.
בעוד שלטענת ב"כ התובעים בסיכומים הגיע התובע לבית החולים כ-24 שעות לאחר תחילת הכאב, לטענת ב"כ הנתבעת הגיע התובע לבית החולים מעל 72 שעות לאחר תחילת הכאב.
ב"כ התובעים מפנה בתמיכה לטענתו בעניין זה לכך שבפניה מיום 6.2.13 לרופא המשפחה, ד"ר קאסם עדי, אין תיעוד לכאבים (עמ' 432 למוצגי התביעה) ורק בפניה המאוחרת יותר באותו היום, בשעה 14.29 לכירורג ד"ר אלון רפאל, מתועד לראשונה כאב באשך שמאל (עמ' 484 למוצגי התביעה).
ב"כ הנתבעת מפנה לכך שברשומה הרפואית מיום 6.2.13 כתוב " יומיים נפיחות וכאב באשך", ועולה מכך לטענתה שהכאבים באשך החלו ביום 4.2.13. כן הפנתה לטופס חדר המיון (מוצג 15 למוצגי הנתבעת) ממנו עולה כי התובע עצמו אמר לד"ר בס "מזה 3 ימים כאבים". עוד הפנתה לעדות התובעת אשר כשנשאלה כמה זמן בעלה סבל מכאבים לפני שהלך לקופת חולים השיבה: 6-5 ימים.

הכרעה
15. כעולה מהתיעוד הרפואי התובע הגיע ביום 27.1.13 לרופא קופת חולים, ד"ר קאסם עדי, אשר אבחן CYSTITIS ACUTE (דלקת בדרכי השתן) ורשם לו אנטיביוטיקה מסוג ציפרודקס. (עמ' 432 למוצגי התביעה).
ביום 6.2.13 בשעה 13:48 הגיע התובע בשנית לאותו רופא משפחה. ברשומה הרפואית רשום תחת סיבת הפניה: "סבל מציסטיטיס. התפתחות נפיחות חדה באשך השמאלי". תחת אבחנות כתוב: CYSTITIS ACUTE; HDROCELE " " (עמ' 432 למוצגי התובעת). המונח הדרוצלה מתייחס להצטברות חריפה של נוזל בשק האשכים (ר' עדותו של פרופ' מצקין בעמ', 48, ש' 31). התובע הופנה להתייעצות עם כירורג.
16. באותו היום, 6.2.13 בשעה 14:29, מתועדת פנייה של התובע לכירורג , ד"ר אלון רפאל (עמ' 484 למוצגי התביעה). בסיבת ההפניה כתוב:
"6/2/13 לפני שבועיים UTI טופל בציפרו עם הטבה. יומיים נפיחות וכאב ב Lאשך".
בבדיקה הגופנית כתוב: "6/2/13 אשך L מגדל ונוקשה – מתאים לאורכיטיס ".
באבחנות כתוב: "ORCHITIS Lt" וכי התובע מוזמן להמשך מעקב על פי הצורך.
ד"ר רפאל רושם לתובע טיפול באוגמנטין.
17. למחרת, יום 7.2.13 בשעה 17:45 התקבל התובע במיון של בית החולים וולפסון. ברשומה הרפואית (שנערכה על ידי ד"ר וינוגרדוב) כתוב כי "ברקע...מספר ימים דלקת באשך שמאל. אתמול נבדק ע"י כירורג והחל אוגמנטין. היום עלית חום 38.5, כאבים עזים באשך שמאל מקרינים לירך שמאל...." (מוצג 562 למוצגי התביעה).
בהמשך אותו היום נבדק התובע במיון וולפסון אצל האורולוג ד"ר בס אשר כותב כך: "..מזה 3 ימים כאבים באשך שמאל. נפיחות ואודם. חום עד 38 בבית ללא הקאות. לפני כשבוע סימני UTI – טופל באנטיביוטיקה (לא זוכר איזה). מציין דלקת באשך שמאל לפני כ 10 שנים. בבדיקה: חום 37.7, בטן רכה לא רגישה. פין תקין ללא הפרשות – בעור העורלה כדור פלסטיק הוכנס לפני כ 6 שנים. אשך ימין – תקין. אשך שמאל – קונגולומרט רגיש... ".
18. אלו הם המסמכים הרפואיים הרלוונטיים. רושמי המסמכים לא העידו למעט ד"ר בס אשר אישר כי הוא מעיד על סמך הרשומות הרפואיות ולא מזיכרונו (ר' האמור בס' 3 לתצהירו).
בכתב התביעה עצמו מציין התובע כי ניגש ביום 6.2.13 כדי להתלונן על כאב בבטן התחתונה ובאשך שמאל אשר החל בצורה קלה יחסית ערב קודם (ר' סעיף 3א לכתב התביעה). אמנם לא חזר על דברים אלו במדויק בתצהירו וכל שנאמר שם הוא כי "אחרי כמה זמן" שעברו הכאבים בגין הדלקת בדרכי השתן, התנפח לו האשך השמאלי והוא התקשר מייד לרופא משפחה והזמין תור, ואולם האמור בתצהיר עולה בקנה אחד עם האמור בכתב התביעה, ומכל מקום זוהי גרסתו שבכתב התביעה. לפיכך אין לקבל את טענת ב"כ התובעים כאילו החלו הכאבים רק ביום 6.2.13. הכאבים החלו לגרסת התובע, גם אם בצורה קלה יחסית, ערב קודם ביום 5.2.13.
19. האם החלו הכאבים אף קודם ליום 5.2.13? לעניין זה מפנה ב"כ הנתבעת למסמכי חדר המיון מיום 7.2.13, שם נרשם תחילה על ימי הרופאה הפנימאית כי "מספר ימים דלקת באשך שמאל" ועל ידי ד"ר בס "מזה 3 ימים כאבים באשך שמאל".
אינני סבורה כי ניתן ללמוד ממסמכים אלו גירסא שונה מזו שהועלתה בכתב התביעה ולפיה החלו הכאבים ערב קודם לפניה לקופת חולים. הבטוי "מספר ימים" אותו רשמה הרופאה הפנימאית יכול להתיישב גם עם כאב שהחל ביום שלישי בערב, כאשר התובע מגיע לבית החולים ביום חמישי בשעות הערב. זאת, גם בהתעלם מכך שכלל לא מצויין בתרשומת שרשמה כאבים קודם לאותו מועד.
גם הבטוי "מזה 3 ימים כאבים" אותו רשם ד"ר בס אינו מלמד על מסקנה אחרת. יתכן שהתובע אמר שהכאבים החלו ביום שלישי ויתכן שאמר "לפני יומיים" והרישום "מזה 3 ימים" עשוי להתיישב עם כל אחת מהאפשרויות. אילו נקב התובע ביום ספציפי, כגון יום שני, ניתן להניח שהיה נרשם היום הספציפי אך אמירה יותר כללית לגבי מועד תחילת הכאבים שבאה לידי ביטוי בביטוי "מזה 3 ימים" עשויה להתיישב כאמור עם העולה מכתב התביעה.

כך גם רישומו של הכירורג ד"ר אלון רפאל מיום 6.2.13 "יומיים נפיחות וכאב בLאשך" עשוי להתיישב עם כאב שהחל יום קודם.
20. אשר לעדותה של התובעת. זו כאמור העידה במענה לשאלה אם היא יודעת כמה ימים סבל בעלה מכאבים חזקים באשך לפני שבא לבית החולים כי "אני יודעת. 6-5 ימים" (עמ' 21, ש' 8-7). עם זאת, אמירה זו שבסיומה הסתיימה חקירתה נאמרה עת התובעת הייתה נתונה בסערת רגשות כעולה מהפרוטוקול שקדם לה. היא אינה מתיישבת עם הרישומים מחדר המיון שנרשמו על בסיס דברים שמסר התובע עצמו ואולי התובעת שליוותה אותו. דברים אלו נמסרו בזמן אמת עוד בטרם ידע התובע כיצד יתפתחו הדברים ואת סופם. האפשרות כי התובע סבל מכאבים עזים 6-5 ימים בטרם פנה למיון גם אינה סבירה. לפיכך אינני חושבת שניתן לייחס לאמירה האמורה משקל ראייתי שיש בו כדי לגרוע מהעולה מהרשומות הרפואיות.
אני קובעת איפוא כי התובע החל לסבול מכאבים באשך כ-48 שעות בטרם הגעתו למיון, ביום שלישי בשעות הערב. התובע כאמור הגיע לבית החולים ביום חמישי, 7.2.13, בשעה 17:45.

לוח הזמנים להצלת אשך
21. לטענת ב"כ התובע בסיכומיו המסתמכת על חוות דעתו של פרופ' צ'רטין, אחרי 48 שעות של תסמינים יש סכוי של 5% להציל אשך.
ב"כ הנתבעת טענה בסיכומים בהסתמך על עדותו של פרופ' צ'רטין כי פרק הזמן לנמק הוא בין 24 ל-48 שעות (ר' עמ' 79, ש' 19-18).
22. פרופ' צ'רטין מציין כאמור בחוות דעתו כי "פרק הזמן עד להיווצרות הנמק, משתנה ממקרה למקרה, על פי נסיבותיו, לרבות מידת השיזור (מלא או חלקי) וגורמים נוספים. בדרך כלל, התרת השיזור תוך 6-4 שעות, מונעת, ברב המכריע של המקרים, נזק לאשך. אחרי 6 שעות יפגעו בהדרגה יותר ויותר אשכים באופן שכעבור 24-48 שעות מתחילת הכאב יסבלו מנמק 95% מהאשכים ויהיה צורך לכרותם".
בעדותו שב וחזר על כך כי לאחר 48 שעות הסיכוי להצלת האשך עומד על 5%, שכן במועד זה 95% מהאשכים יסבלו מנמק (עמ' 29-28).
גם פרופ' מצקין מציין בחוות דעתו כי "בחלוף שעות מהתסביב מתחיל תהליך בלתי הפיך של נמק, כתוצאה מאי אספקת הדם, וכעבור יממה עד שתיים למעלה מ-95%, ולמעשה כל האשכים, ייכרתו עקב הנמק. כך שלהערכתי היה נמנע רק סבל של 72-48 שעות למר ודוביצ'נקו אבל במבחן התוצאה – האשך היה נכרת".
23. אין מחלוקת בין המומחים כי הסכוי להצלת אשך לאחר 48 שעות מרגע תחילת התסביב הוא קלוש. עם זאת, גם פרופ' מצקין אינו כותב באופן נחרץ בחוות דעתו כי לאחר 48 שעות אין כל סכוי להצלת האשך. מקבלת אני איפוא את האמור בחוות דעתו של פרופ' צ'רטין (המפנה בעניין זה לספרות רלוונטית) כי הסכוי להצלת אשך לאחר 48 שעות מרגע תחילת התסביב הוא כ-5%.

האם היתה התרשלות?
24. לטענת ב"כ התובעים בסיכומיו יש להשיב לכך בחיוב. לטענתו היה בידי ד"ר בס במיון מידע חלקי בלבד, הוא לא ביקש תיק רפואי או מסמכים רפואיים מקופת חולים, לא חיפש מידע נוסף כדי להגיע לאבחנה מבדלת, וסיכם שהיה לו את כל המידע הדרוש כדי להגיע לאבחנה שמדובר בדלקת . לא בוצעו בדיקות שהיה נדרש לבצע ובעיקר לא בוצעה בדיקת אולטרסאונד שהייתה חובה לבצעה במצב שבו לא ניתן היה בבדיקה קלינית רגילה לברר מה מצב האשך על מנת להגיע לאבחנה מבדלת.
גם לטענת ב"כ הנתבע בסיכומים היה ד"ר בס משוכנע שמדובר בדלקת, כפי שסבר לפניו הכירורג בקופת חולים. " לא היה לו ספק. אילו היה לו ספק אולי היה עושה בדיקה נוספת. לא היה לו צורך להתייעץ עם מישהו אחר כי לא היה לו ספק" (עמ' 76, ש' 24-22). נטען כי במועד שבו הגיע התובע לבית החולים לא התאפשרה אבחנה מבדלת האם מדובר בגידול או דלקת. לא ניתן היה למשש את האשך כי הוא היה נפוח מאוד, חם ואי אפשר היה לגעת בו. באשר לבדיקת אולטרסאונד נטען כי יש מקום לבצע את הבדיקה כשקיים ספק אך כאן לא היה.
ב"כ הנתבע שבה והדגישה בסיכומיה כי התובע הגיע מאוחר מדי וכי גם אילו נעשו כל הבדיקות האפשריות לא הייתה התוצאה שונה. נטען כי התובע טופל באופן סביר בהינתן האבחנה של דלקת חריפה, באמצעות מנוחה, קירור ואנטיביוטיקה. עוד נטען כי המבחן אינו של חכמה לאחר מעשה אלא בזמן מעשה, ולא כל טעות באבחנה מהווה רשלנות.
25. בענייננו, לאור המפורט לעיל, גם אם לד"ר בס לא היו ספקות כפי שנטען בסיכומים וכפי שהעיד הוא עצמו (ר' עמ' 62, ש' 6), הוא טעה. בדיעבד התברר כי היה מדובר בתסביב אשך ולא בדלקת. אכן לא כל טעות באבחנה מהווה התרשלות . השאלה היא האם הטעות באבחנה במקרה הנוכחי היא תוצאה של התרשלות. ליתר דיוק השאלה היא האם התרשל ד"ר בס בכך שלא ביצע לתובע בדיקות נוספות על מנת להגיע לאבחנה מבדלת. בעיקר בדיקת אולטרסאונד.
26. כפי שפורט לעיל, פרופ' צ'רטין בחוות דעתו מציין כי דווקא לאור הקשיים האבחנתיים בבדיקה הפיזיקאלית בעת השהות במיון , היתה חובה מוגברת על הצוות הרפואי לבצע בדיקה על קולית עם דופלר של כלי הדם של האשך הפגוע כדי לוודא שאין המדובר במצב חירום הדורש התערבות מיידית.
בעדותו ציין כי הוא ועמיתיו מלמדים את המתמחים שלהם שכאב באשך מחייב אולטרסאונד כדי להגיע לאבחנה הנכונה במיוחד כשיש גוש כואב באברי המין, מקום שאינו נוח לבדיקה (עמ' 27, ש' 24-21).
הוא פירט כי בדיקת אשכים זה קודם כל מישוש שלהם. בנוסף, בדיקת קרימסטר (העברת האצבע על החלק הפנימי של הירך ובדיקת רפלקס של האשך) שאינה מחייבת נגיעה באשך ויכולה בהרבה מקרים לשלול תסביב אשך וכן הרמת האשך על מנת לראות אם הכאב נעלם שבמקרה זה מדובר בדלקת (עמ' 27, ש' 36-31). לדבריו במקרה הנוכחי אין תיעוד בתיק הרפואי של הבדיקות האמורות, למעט מישוש, הוא עצמו מתעד את כל הבדיקות אותן פירט ומאחר ומדובר היה בקונגלומראט (שהוא גוש דלקתי), חובה היתה לבצע בדיקת אולטראסאונד ומדובר בפרקטיקה מקובלת בכל העולם וגם בישראל (עמ' (עמ' 28, ש' 11-1).
פרופ' צ'רטין העיד כי מסקנתו של ד"ר בס ולפיה במקרה של התובע מדובר היה בדלקת איננה סבירה.
27. ד"ר רומן בס אישר בחקירתו שבמקרה הנוכחי האפשרויות היו דלקת או תסביב (עמ' 59, ש' 30 - 33). לדבריו בבדיקה שלל תסביב. כשנשאל מה בבדיקה שלל תסביב השיב ההיסטוריה והאנמנזה. בנוסף, בבדיקה הגופנית, במישוש וראיה כאחד התרשם מקונגלומראט רגיש "שזה במילים אחרות גוש גדול אדום, חם, רגיש, שזה סימן של תהליך לא טרי, דלקתי וזיהומי. הגוש הזה היה נייד וחבל הזרע חופשי. אלה תסמינים של דלקת ולא של תסביב" (עמ' 60, ש' 13-1). כשהופנה לכך שבתיעוד הרפואי הדברים האמורים לא צויינו השיב כי חולק על כך וכי יש משמעות ופרשנות לכל מילה שכתב. לדבריו הוא מישש את האשך שכן אחרת לא יכול היה לדעת אם הוא רגיש או לא וגם לא אם זה קונגלומראט (עמ' 60, ש' 18; ש' 35-32). לדבריו גם בדק רפלקסים כולל רפלקס קרימסטר, אך ציין כי אומר שעשה זאת כי זה נוהגו תמיד ולא מאחר וזוכר את המקרה הספציפי, אך ממילא בקונגלומראט גדול ורגיש לאחר מספר ימים לא ניתן להתרשם מכך (עמ' 61, ש' 12-1). הוא אישר כי לא כתוב שעשה את הבדיקות הללו של הרפלקסים (עמ' 61, ש' 26-25).
ד"ר בס ציין כי היה בטוח באבחנה ובגלל זה רשם אותה (62, ש' 6). כשהאבחנה ברורה אין מקום לאולטרסאונד דחוף (עמ' 62, ש' 18-17).
28. פרופ' מצקין מציין כאמור בחוות דעתו כי לאור הנתונים שעמדו בפני הרופא במיון, הורדת האפשרות של תסביב אשך למקום נמוך מאוד היתה סבירה.
בחקירתו אישר כי בדיקה של האשך כוללת הסתכלות, לאחר מכן מישוש ולאחר מכן קיומם או היעדרם של רפלקסים מסויימים (עמ' 40, ש' 28-21). עוד אישר כי ברשומה של חדר המיון אין התייחסות למישוש ולבדיקת הרפלקסים (עמ' 41, ש' 18-16) ולא ברור האם בדיקות אלו בוצעו. לדבריו יתכן כי בשלב בו הגיע התובע למיון לא ניתן היה כבר להתרשם עקב הנפיחות והבצקת הקשה ממיקום האשך ורפלקסים (עמ' 44, ש' 22-20), והיה קשה לבדוק את האשך (עמ' 45, ש' 5-7). עם זאת העיד כי הבדיקות הדורשות מגע הינן רלוונטיות רק לשעות הראשונות של התסביב וכי לאחר מכן לא ניתן עוד לבצען, ואפילו יבוצעו לא תרשמנה כי אין להן ערך. ובלשונו "עצם אי הפקתו של הרפלקס בשלב המאוחר לא מלמדת את הרופא האם מדובר בתסביב או לא" (עמ' 41, ש' 33).
פרופ' מצקין העיד כי דלקת היא הסיבה השכיחה ביותר לכאב אשכים חריף במבוגר וכי תסביב אמנם יכול להופיע בכל גיל אך הכי שכיח בצעירים מתחת לגיל 20. כאן לדבריו הכל כיוון לדלקת, לרבות כירורג שראה את התובע יום קודם וגם הוא התרשם מדלקת (עמ' 44-43).
לדבריו לרופא בחדר מיון לא היתה דילמה, הוא הגיע לאבחנה והיא רשומה. הממצאים לא תמכו אחרת "ואי אפשר היה להסיק שהוא חייב לעשות אולטרסאונד בשלב ההוא אבל זה נכון שהוא יכול היה אבל לא היה חייב" (עמ' 45, ש' 24-22). מעדותו עולה כי בדיקת האולטרסאונד שכן בוצעה ביום ראשון, נועדה אך לאשש את ההחלטה של כריתת האשך אשר היה כבר ברור כי הוא מת (עמ' 46-45).
לדברי פרופ' מצקין בנסיבות המקרה היה "מקום נמוך לאבחנה מבדלת" בין דלקת לתסביב (עמ' 47, ש' 3-1). הוא אישר כי האורולוג בחדר המיון לא נקט פעולות כדי לשלול תסביב, "היתה לו אבחנה הוא לא צריך" (עמ' 47, ש' 6). עוד אישר שבבדיקה שנעשתה למחרת, יום שישי, אין תיעוד לבדיקה פיזית של האשך או בדיקה אחרת (עמ' 47, ש' 31, - עמ' 48, ש' 4). לדבריו " היה צריך לציין אנמנזה ובדיקה פיזיקלית. אני לא אומר שהיה צריך לכתוב אין רפלקס רמסטרי כי אין טעם אם הוא לא נבדק אבל כן היתה צריכה להיות פיסקה אנמנזה ואם יש בדיקות דם או הדמיה" (עמ' 48, ש' 15-13).

הכרעה
29. התובע הגיע לחדר המיון בוולפסון יום לאחר שנבדק על ידי כירורג של קופת חולים אשר התרשם מדלקת באשך, רשם לו אנטיביוטיקה מסוג אוגמנטין וקבע המשך מעקב לפי הצורך. יום לאחר מכן מגיע התובע לחדר המיון. נקודת המוצא (מבחינתו) היא כי קיים שנוי והחמרה במצבו במידה המצדיקה פנייה לחדר מיון. ואכן, מתרשומת חדר המיון הפנימי (שנערכה על ידי ד"ר וינוגרדוב), קודם שנבדק התובע על ידי האורולוג ד"ר בס עולה כי התובע מגיע לחדר המיון כשהוא סובל מכאבים עזים וחומו עלה ל-38.5 (מסמך 562 למוצגי התובעת). הרופאה הפנימאית כותבת כי ההמלצות יהיו לפי יעוץ אורולוג וד"ר בס שהינו מתמחה באורולוגיה שנה א' אותה עת, נקרא לתת יעוץ.
מהעדויות עולה כי יכולת ההתרשמות מבדיקה פיסיקאלית בשלב בו הגיע התובע לבית החולים הייתה מוגבלת ביותר. כך עולה הן מעדותו של פרופ' צ'רטין העומד על הקשיים האבחנתיים בבדיקה הפיזיקאלית בעת השהות במיון. כך גם עולה מחוות הדעת של פרופ' מצקין מטעם הנתבעת אשר מציין כי כאשר ראה אותו הרופא במיון הוא ציין כי האשך כבר היה קשה להתרשמות עקב הנפיחות והכאבים.
ד"ר רומן בס עצמו ציין בתצהירו כי הוא נמסר על סמך הרשומות הרפואיות שכן אין באפשרותו לזכור את שאירע מספר שנים קודם לכן. הוא חזר על כך בעדותו (עמ' 57, ש' 28-26).
ברשומה הרפואית כתוב "קונגלומראט רגיש". בעדותו ציין ד"ר בס כי עשה בדיקות נוספות בנוגע לאשך אשר לא צויינו ברשומה הרפואית אך ממילא לא ניתן ליתן משקל רב לעדותו בעניין זה שכן כאמור לא זכר את המקרה הספציפי ואותן בדיקות, בין שהיה צריך לציינן ובין שלא, לא פורטו. מכל מקום גם מדבריו עולה כי לפחות חלק מהבדיקות שנוהג לעשות כעניין שבשגרה אינן אינדיקטיביות בשלב בו הגיע התובע.
30. עוד עולה מהתיעוד הרפואי כי בדיקות מעבדה שבוצעו לא הניבו תוצאות חד-משמעיות התומכות בממצא של דלקת. מחד רמת כדוריות הדם הלבנות הייתה מוגברת. מאידך, בדיקת חלבון המעיד על דלקת שנקרא CRP וכן בדיקת סטיק בשתן, היו תקינים, אם כי יתכן ולאנטיביוטיקה שנטל התובע היתה השפעה על תוצאות בדיקת הסטיק בשתן (ר' עדותו של ד"ר בס בעמ' 62, ש' 27 – עמ' 63, ש' 4).
31. בשלב זה ניצב איפוא האורולוג בחדר המיון עם תובע שהחמיר מצבו לעומת יום קודם לכן ושמבדיקה פיסיקאלית של האשך אשר היא הבדיקה הראשונה אותה יש לבצע על פי עדות המומחים, לא ניתן להתרשם במידה מספקת ואין בפניו בדיקות מעבדה התומכות במסקנה כזו או אחרת.
כשנשאל ד"ר בס בחקירתו "בעד דלקת יש ברישומים יש תאים לבנים ויש ממצאים של קונגלומראט רגיש ונגד דלקת יש חלבון CRP תקין, סטיק שתן תקין, בלי הפרשה כלשהי ואני שואל איך אפשר להיות כל כך בטוח ולא לשלול אבחנה שהיא הרבה יותר מסוכנת כמו תסביב? " השיב "אני חוזר. האבחנה היתה ברורה לחלוטין שמדובר בדלקת באשך. קודם כל מדובר במטופל עם חום, מטופל שסבל שבוע כבר מדלקת בדרכי השתן ועם תסמינים של דלקת בדרכי השתן. הכדוריות הלבנות המוגברות ובדיקה גופנית שלי המעידה על דלקת, כל זה ביחד נותן אבחנה ברורה לחלוטין שמדובר בדלקת והתסביב נשלל" (עמ' 63, ש' 23-17).
32. במצב הזה כפי שהעיד המומחה מטעם הנתבעת הייתה הסתמכות, סבירה לשיטתו, על הרופאים שבדקו את התובע קודם להגעתו למיון. בפרט, הכירורג שבדק את התובע יום קודם, עת היה ניתן היה להתרשם ממצב האשך ביתר קלות, ואשר התרשם מדלקת.
ואולם המסמכים הרפואיים הרלוונטיים לא עמדו בפני ד"ר בס כפי שעולה מעדותו (ר' עמ' 58, ש' 29-13), ואפילו היו, בינתיים חלה החמרה במצבו של התובע באופן שהחליט לפנות לחדר מיון. בדיקה פיסיקאלית היתה בעייתית ובדיקות מעבדה לא הניבו תוצאות חד – משמעיות. במצב זה ההחלטה לשלול את הצורך בבדיקה נוספת לשלילת האפשרות של תסביב אשך, שהיא האבחנה המבדלת הרלוונטית לא רק על פי המומחה מטעם הנתבעת אלא גם על פי עדותו של ד"ר בס, היתה בלתי סבירה. בפרט הדברים אמורים כשהבדיקה המדוברת, אולטרסאונד היא בדיקה פשוטה לביצוע, נגישה וקלה.
גם אם הסבירות לתסביב אשך אצל גבר בגילו של התובע היא נמוכה כפי שהעיד מומחה הנתבע ויותר סביר כי מדובר בדלקת (ר' עמ' 42, ש' 30 – עמ' 43, ש' 9), מדובר במצב מסוכן ובלתי הפיך, זוהי האבחנה המבדלת הרלוונטית, ובפני הרופא בחדר המיון לא עמדו מספיק כלים כדי לשללה.
דבר לא השתנה בבדיקות גם למחרת, יום שישי, כאשר ביום זה גם לא מתועדת בדיקה של האשך (ר' עדותו של פרופ' מצקין מטעם הנתבעת, בעמ' 47, ש' 31, - עמ' 48, ש' 4).
סבורה אני איפוא כי הנתבעת התרשל ה בכך שהתובע לא נשלח עוד ביום חמישי בערב לבדיקת אולטרסאונד.

קשר סיבתי לנזק
33. כפי שפירטתי קודם לכן מקבלת אני את האמור בחוות דעתו של פרופ' צ'רטין ולפיה הסיכוי להצלת אשך לאחר 48 שעות מרגע תחילת התסביב הוא כ-5%.
עוד קבעתי כי התובע החל לסבול מכאבים באשך (שהם התסמינים לתחילת התסביב) כ-48 שעות בטרם הגעתו למיון, ביום שלישי בשעות הערב. התובע כאמור הגיע לבית החולים ביום חמישי, 7.2.13, בשעה 17:45.
גם מומחה הנתבעת אישר בעדותו כי אילו בוצעה בדיקת אולטרסאונד ביום חמישי בשעות הערב ניתן היה לעמוד על מצבו של האשך כבר אז ולדעת אם הייתה זרימת דם או לא וככל שהייתה זרימת דם להכניסו מיידית לחדר הניתוח (עמ' 47, ש' 15-7).
34. ב"כ התובעים טען לקיומו של נזק ראייתי כתוצאה מאי ביצוע בדיקת האולטרסאונד ולהיפוך נטל הראיה. ב"כ הנתבעת טענה כי התובע הגיע בכל מקרה מאוחר מדי וכי גם אילו נעשתה בדיקת האולטרסאונד לא היה התוצאה משתנה.
35. הפסיקה הכירה בקיומו של נזק ראייתי מובנה בנסיבות שבהן ההתרשלות הרפואית היא גם שגרמה לנזק הראייתי ומנעה מהתובע מלהוכיח את תביעתו.
בע"א 9328/02 מאיר נ. ד"ר דן לאור נקבע כי:
"הלכה היא כי נזק ראייתי אשר נגרם על-ידי הנתבע מצדיק בנסיבות מתאימות את העברת נטל השכנוע מן התובע אל הנתבע. אם קיימת מחלוקת לגבי עובדות אשר היה ניתן להוכיחן לולא התרשלות הנתבע – לולא הנזק הראייתי שגרם – תיקבענה העובדות כטענת התובע, אלא אם ישכנע הנתבע שהעובדות הן כטענתו. במילים אחרות, נטל השכנוע לגבי אותן עובדות, אשר לגביהן נגרם נזק ראייתי בשל רשלנות הנתבע, עובר מן התובע אל הנתבע. קיימת פסיקה ענפה בנושא זה, ופעמים רבות נעשה שימוש בהעברת הנטל במקרים שבהם נחלקו הצדדים בשאלת קיומה של רשלנות רפואית .......העיקרון שביסוד העברת נטל השכנוע מתפרס לא רק על מחדלים בעריכת רשומות רפואיות ובשמירתן כנדרש. הוא מתפרס גם על רשלנות בעלת אופי שונה, אשר גורמת לכך שנפגעת האפשרות של התובע להוכיח את עילת תביעתו. כך גם במקרה של רשלנות מצד הנתבע באי-קיומן של בדיקות רפואיות, אשר לוּ בוצעו היו יכולות להצביע על הגורמים לנזק. רשלנות כזו גם היא עשויה להעביר את נטל השכנוע אל שכמו של הנתבע" (ר' פ"ד נח(5) 54, בעמ' 65-64).
" דוקטרינה זו (של נזק ראייתי מובנה – ש.ר.) נועדה למקרים שבהם ההתרשלות שפגעה ביכולת להביא ראיות וההתרשלות שיצרה את הנזק – חד הן ... הדוגמה הקלאסית למקרה כזה היא בדיקה רפואית שלא בוצעה עקב רשלנות, כשביצוע הבדיקה עשוי היה להוביל לטיפול שימנע את הנזק" (ר' ע"א 3900/14 ל.ד. נ. המרכז הרפואי הלל יפה, בעמ' 10. ר' גם ע"א 4584/10 מדינת ישראל נ. רגב שובר, בעמ' 86-85; גיא שני, "אובדן סכויי החלמה, נזק ראייתי והטיה נשנית: נקודת המפגש ואתרי ההתנצחות שבין המודלים לפתרון בעיית הסיבתיות העמומה", ספר שלמה לוין (2013) 395, בעמ' 405-402).
36. הדוקטרינה חלה מקום בו כפות המאזניים לגבי הוכחת העובדה הדרושה לתביעה ואשר נמנעה כתוצאה מהתרשלות הנתבע, הן מאוזנות.
"נזקקים לה (לדוקטרינה – ש.ר.) רק כאשר ידוע שאין בנמצא ראיות רלוונטיות אחרות, היינו: כשבאשר לטענה העובדתית שהראיות החסרות נדרשו לתובע להוכחתה מתקיים בין הצדדים "תיקו ראייתי". במצב דברים זה נמצא הנתבע לוקה בחסר ראייתי לסתירת החזקה. ומכאן שהקמת החזקה מכריעה למעשה את המחלוקת העובדתית" (ר' ע"א 361/00 עאזם ד'אהר נ. סרן יואב פ"ד נט(4) 310, בעמ' 328. ר' גם ע"א 2809/03 פלוני נ. הסתדרות מדיצינית הדסה, בעמ' 13; ע"א 5373/02 נבון נ.קופת חולים כללית פ"ד נז(5) 35, בעמ' 48-47).
37. בענייננו הוכח, אף בלא צורך להיזקק לדוקטרינה האמורה, כי קיים קשר סיבתי בין התרשלות הנתבע באי ביצוע בדיקת האולטרסאונד לבין אי אבחון תסביב האשך ביום חמישי בערב, 7.2.13.
עדיין נותרת השאלה העיקרית והיא האם הוכח כי ניתן היה להציל את האשך אילו אובחן התסביב ביום ה'. השאלה העובדתית שבמחלוקת היא האם האשך של התובע עבר כבר תהליך של נמק כך שלא ניתן להצילו, או שמא טרם עבר הליך של נמק.
אילו היו כפות המאזניים בכל הנוגע לשאלה האמורה שקולות או קרוב לכך, היה מקום בנסיבות לעשות שימוש בדוקטרינת הנזק הראייתי המובנה ולהעביר אל הנתבע את נטל השכנוע כי האשך עבר הליך של נמק. במצב זה ומשלא היה עולה בידי הנתבע להוכיח זאת (מטבע הדברים משלא נעשתה הבדיקה במועד), היה מקום להגיע למסקנה כי התובע הוכיח קיומו של קשר סיבתי בין ההתרשלות לנזק. קרי, שהאשך לא עבר נמק ושניתן היה להצילו אילו אך בוצעה בדיקת האולטרסאונד במועד. במקרה זה היה זוכה התובע למלוא הפיצוי בגין הנזק שנגרם לו (בכפוף כמובן להוכחתו).
ואולם ענייננו אחר. כפות המאזניים בנוגע לשאלה האם עבר האשך של התובע הליך של נמק ביום חמישי בערב, אינן שקולות. כעולה מחוות הדעת מטעם התובע עצמו קיים 95% סכוי שהאשך של התובע כבר עבר הליך של נמק ביום חמישי בערב, כך שלא היה בבדיקת האולטרסאונד כדי לשנות. במצב דברים זה אין בכוחה של דוקטרינת הנזק הראייתי כדי "להתגבר" על העולה מהראיות הקיימות. היא חלה כאמור במצב של "תיקו ראייתי" בנוגע לעובדה שבמחלוקת מה שאין כן בענייננו. ניתן למעשה לאמר שאם עבר הנטל אל הנתבעת מכוחה של הדוקטרינה האמורה לשכנע כי האשך של התובע כבר עבר הליך של נמק ביום חמישי בערב, ה יא עמדה בנטל זה. הרבה מעבר למאזן ההסתברויות הנדרש במשפט האזרחי ( לזהירות בה יש לנקוט בהחלת הדוקטרינה בשל החשש לריקון דרישת הקשר הסיבתי העובדתי מתוכן, ר' ע"א 4584/10, לעיל, בעמ' 86-85; גיא שני, ספר שלמה לוין, לעיל, בעמ' 409).
התוצאה היא שהתובעים לא הוכיחו קיומו של קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק.
38. לא הועלתה כל טענה ולפיה חלה בענייננו הדוקטרינה של אובדן סכויי החלמה וספק בעיני אם יש לה תחולה בנסיבות המקרה בהן העמימות הראייתית נוגעת בשאלה האם השתייך האשך של התובע לקבוצת ה- 95% שכבר עברה נמק אם לאו.
עם זאת, יצויין כי נראה שתוצאה דומה היתה מתקבלת אילו היתה חלה בנסיבות הדוקטרינה של אובדן סכויי החלמה (לדוקטרינה זו, ר' ע"א 231/84 קופת חולים של ההסתדרות נ. פאתח פ"ד מב(3) 312; ע"א 4975/05 לוי נ. ד"ר מור; דנ"א 4693/05 בי"ח כרמל-חיפה נ. מלול; ע"א 3900/14 ל.ד. נ. הלל יפה).
בפרשת ל.ד. נ. הלל יפה, לעיל, מציין השופט עמית כי לדעתו במצבים בהם אובדן סיכויי ההחלמה זניחים, יש מקום לדחיית התביעה. אמנם מאחר ומסקנה זו לא נדרשה לתוצאת פסק הדין נמנעו שני השופטים הנוספים להביע עמדתם לעניין זה. עם זאת, נראה כי עמדתו של השופט עמית משקפת התבטאויות נוספות בפסיקה. בענייננו, אילו היתה חלה הדוקטרינה האמורה, מדובר היה בסכויי החלמה זניחים.
לנוכח כל האמור התביעה נדחית.
בנסיבות, לא ראיתי מקום ליתן צו להוצאות.

המזכירות תמציא העתק פסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתנה היום, כ"א אב תש"פ, 11 אוגוסט 2020, בהעדר הצדדים.