הדפסה

בית המשפט המחוזי בירושלים ת"א 40972-06-14

בפני
כבוד ה שופטת שירלי רנר

תובע

שלמה דנון
באמצעות ב"כ עו"ד עמוס גבעון

נגד

נתבעים

1.קניון ירושלים (מלחה) - שולח ההודעה לצדדי ג'
באמצעות ב"כ עו"ד אמיר לאון ממשרד עוה"ד בלטר, גוט, אלוני ושות'
2.הקטור קפלן (נדחה)
3.חברת השמירה בע"מ
באמצעות ב"כ עו"ד נועה לוי ממשרד עוה"ד אהוד שטיין ואח'

נגד

צדדי ג' 1. חברת השמירה בע"מ - שולחות ההודעה
2. הראל חברה לביטוח בע"מ - לצדדי ד'
באמצעות ב"כ עו"ד נועה לוי ממשרד עוה"ד אהוד שטיין
ואח'
נגד

צדדי ד' 1. קניון ירושלים (יזום וניהול בע"מ) - שולחי
2. קניון מלחה (ירושלים) - ההודעה
3. כ לל חברה לביטוח בע"מ - לצד החמישי
באמצעות ב"כ עו"ד אמיר ליאון ממשרד עוה"ד בלטר, גוט,
אלוני ושות'

נגד

צד ה' הקטור קפלן
באמצעות ב"כ עוה"ד עוז אלדד ואלי שורקי

פסק דין

1. ביום 16.9.05 נפגע התובע מקליע אקדח בו ירה הצד החמישי. האירוע התרחש בחניון של קניון מלחה בירושלים, בחלק המיועד לחניית משאיות המבקשות לפרוק סחורה לחנויות. הצד החמישי היה מאבטח בקניון שתפקידו היה לוודא כי מכוניות פרטיות לא יחנו בחלק החניון האמור (להלן – השומר). התובע הגיע לקניון ברכבו יחד עם אשתו בנו ובתו. לאחר שהוריד את אשתו ובנו (לו היה תור לרופא) ותר כרבע שעה ללא הצלחה אחר מקום חניה, ביקש להחנות את רכבו במקום המיועד לפריקת סחורה. השומר ביקש למנוע זאת. משלב זה וכפי שיפורט בהמשך, קיימות גירסאות שונות לגבי מהלך האירועים. אין מחלוקת על סופו של האירוע. התובע נפגע כתוצאה מקליע אקדח בו ירה השומר. השומר נותר עם אף שבור, "פנס בעין" ושיניים תותבות שבורות. התובע, יליד 1970, היה כבן 35 בעת האירוע. השומר, יליד 1935, היה כבן 70 בעת האירוע.

2. המחלוקת נוגעת הן בשאלת החבות והן בשאלת הנזק.

ביום 8.6.2010 ניתן פסק דין הדוחה את התביעה כנגד השומר כנתבע, אך הוא נותר כצד להליך במסגרת הודעת צד חמישי שהוגשה כנגדו.

שאלת החבות
הראיות לעניין נסיבות האירוע
3. הוגשו תצהירו של התובע, תצהירו של השומר וכן תיק המשטרה. בשלב הסיכומים הוגש גם גזר הדין שניתן בעניינו של השומר בעקבות האירוע. למשמעות שיש לייחס להגשת גזר הדין אתייחס בהמשך.

4. גרסתו של התובע בתצהירו היא כי ראה שאנשים חנו באזור הפריקה והטעינה של הקניון, ראה שיוצא משם רכב והניח כי התפנה מקום חניה, על כן נכנס לשם עם רכבו. השומר התקרב אליו תוך שהוא צועק ומקלל אותו. הוא עצמו יצא מהרכב, שאל את השומר אם אפשר לחנות ואמר לו שיפסיק לצעוק כי אם לא כן יחנה שם בלא רשותו. "בתגובה, הקטור צעק, קילל ודחף אותי. הזהרתי אותו שלא ירים עלי יד. הקטור אחז לי בגרון, הצמיד אותי לצד הרכב ונתן לי אגרוף. הדפתי אותו והוא נפל. נכנסתי לרכב. נסעתי לאחור לכיוון היציאה מאיזור הפריקה והטעינה, כך שהקטור היה ממול לרכב. כשהתקרבתי ליציאה, שברתי שמאלה עם הרכב על מנת שאוכל לצאת מאזור זה, הקטור נשאר על הרצפה כשהוא מקביל לרכב. בשלב זה הקטור שעדין שכב על הרצפה ירה לעברי ופגע ברכב כך שהקליע חדר מהדלת האחורית השמאלית ויצא מהדלת האחורית ימנית ובנס לא פגע בבתי. מיד יצאתי מהמכונית כאשר עם רגל אחת לחצתי על דוושת הבלם ועם הרגל השניה על הרצפה וצעקתי להקטור – אל תירה יש ילדה במכונית. הקטור ירה שוב, והקליע פגע בירך השמאלית שלי" (סעיפים 8-6 לתצהיר).

5. גרסתו של השומר בתצהירו, היא אחרת. לגרסתו לאחר שהתובע הגיע עם רכבו וביקש להחנותו במקום האסור לחניית רכבים ושמור למשאיות שמורידות סחורה, הוא ביקש ממנו שלא להחנות שם שכן מדובר במקום חניה אסור. "שאל אותי התובע "למה "למה" אמרתי לו "כי אסור". ירד מהרכב לכיווני, התחיל לצעוק עלי, "מה קרה מה קרה", קילל אותי, התחיל לדחוף ולצעוק. עוד לא הבנתי מה קורה, והאיש הזה התחיל להכות אותי. בלי שום התראה התחיל לתת לי אגרופים חזקים ביותר כאילו אני שק אגרוף....לא מדובר היה במאבק ביננו, אלא פשוט היכה ותקף אותי ללא שום התגרות או תגובה מצידי ואני הייתי חסר אונים. לאחר מס' חבטות בפנים (חטפתי באף, באיזור העיניים, באוזן) הופלתי לרצפה ושכבתי שם שותת דם, כשאני מצוי בחרדה וחש סכנה של ממש. בשלב זה התובע רץ לרכב תוך שהוא צועק ומאיים עלי "אתה מת עכשיו, אתה מת". אני על הרצפה, מדמם, המום, שומע אותו צועק ככה, והייתי בטוח שהוא עומד לדרוס אותי. הוצאתי את האקדח שהיה לי ומתוך מצוקה וחשש לחיי יריתי שתי יריות לעבר חלקו התחתון של הרכב.... לאחר שיריתי 2 כדורים לכוון הגלגלים, הרכב נעצר, התובע יצא מהרכב ונשכב על הרצפה. בשלב זה הבנתי שהוא כבר לא מהווה סכנה עבורי. נצרתי את האקדח, החזרתי אותו למקומו" (סעיפים 8-5, 14-10, 16 לתצהיר).

6. כעולה מתיק המשטרה, לאירוע עצמו במלואו היה עד ראייה אחד נוסף, מר וואיל באדר העובד בחברת שחק ניקיון. על פי עדותו שנגבתה ביום האירוע הוא שמע צעקות וראה אדם בתוך רכב מאזדה שעומד בפתח החניון של המשאיות. השומר ניגש אליו ואמר לו בצורה רגועה שאסור לו להחנות שם והנהג התווכח איתו ואמר לו שרוצה לחנות שם "ואז הנהג דחף את הדלת של הרכב שלו והתחיל לתת לשומר מכות הוא נתן לשומר אגרופים בפנים" (עמ' 1, ש' 14-3; עמ' 4, ש' 2-1). לעדותו מייד כשיצא הנהג מהרכב החל לתת מכות לשומר שהיה כולו מלא דם ונפל על הרצפה (עמ' 2, ש' 17-14).

לאחר מכן ברח הנהג לתוך הרכב שלו, החל ליסוע לאחור ואז השומר הוציא אקדח וירה שני כדורים. הרכב עצר והנהג התחיל לצעוק שנפצע, יצא מהרכב ונפל על הריצפה ואמר שיש לו תינוק באוטו (עמ' 1 להודעה הראשונה משעה 13.25). עוד מסר העד כי הכדור הראשון שירה השומר נורה כשהנהג ביקש להיכנס לרכב והשני לאחר שהנהג נסע ברוורס (עמ' 3, 16-11). על פי הודעתו של וואיל באדר בעת האירוע הוא היה ממוקם 2 מטר מהשומר ומהנהג וראה ושמע את הכל (עמ' 2, ש' 7-6).

בהודעה שנייה הנגבית בשעה 15.00 באותו היום הוא שב וחוזר על כך שהכדור הראשון נורה עוד בטרם החל הנהג בנסיעה, הוא מציין כי תוך כדי שהנהג נסע לאחור השומר צעק משהוא בארגנטינאית שלא הבין ומציין כי שמע את הנהג צועק רק לאחר שנורה הכדור השני והרכב נעצר. עוד הוא מעיד כי היריות נורו עת השומר שכב על הרצפה.

7. עד נוסף לחלקו הסופי של האירוע, אלי דיסקין, שאף עדותו מצויה בתיק המשטרה, מתאר כי שמע יריה, אחרי 3 שניות עוד יריה ואז ראה רכב נוסע רוורס, בולם ליד אבן מחסום, מישהוא פתח את הדלת וצעק "הוא ירה בי הוא ירה בי". הוא מתאר בהמשך שניגש לרכב וראה את הנהג שוכב על הריצפה עם כתם דם בחלקו האחורי של ירך שמאלו כן ראה כתם דם גם במושב הקדמי של הרכב, במקום הנהג. הוא מתאר כי שמע את הנהג צועק "הוא ירה בי" אחרי שתי יריות וכי אחרי הירי הנהג נסע עוד קצת רוורס לפני שעצר.

8. מספר עדויות שנגבו מאנשים שהיו במקום לאחר האירוע והמצויות בתיק המשטרה מלמדות כי השומר בסמוך לאחר האירוע היה עם פנים חבולות ומכוסה דם (ר' הודעתו של המאבטח אברהם מזרחי מיום 16.9.05, עמ' 1, ש' 18-17; דוד זבולוני, אחמ"ש מטעם חברת השמירה, עמ' 1, ש' 11).

טענות הצדדים
9. לטענת ב"כ התובע יש מקום להטלת אחריות שלוחית וישירה על הנתבעות. שלוחית – בשל אחריותן למעשי השומר המהווים רשלנות ותקיפה. ישירה – בשל כך שלא הדריכו את השומר לגבי השימוש בנשק ולא נתנו לו הוראות פתיחה באש ובשל כך שהוא כלל לא היה כשיר להחזיק בנשק. הנתבעת 3 כמעסיקתו הישירה של השומר והנתבעת 1 כבעלת המקרקעין וכמי ששכרה את שירותיה של הנתבעת 3 ולא פיקחה על התנהלותה באופן מספק.

לטענת ב"כ התובע די בכך שהנתבעות מודות שהשומר בזמן עבודתו ירה בתובע כדי לקבוע את החבות כאשר מדובר בירי של קליעים חיים מטווח קצר שגרמו לנזק גוף של אדם שבא לקניון וחנה במקום שאסור להחנות כנראה. לטענת ב"כ התובע חלק מתפקידו של מאבטח הוא להתמודד עם מצבי בעיות בחניה, אף חריפים, והנשק לא נועד להיות מופעל כלפי המבקרים בקניון. הנורמה שמציעות הנתבעות לפטור מחבות במקרה מעין זה אינה מתקבלת על הדעת ונוגדת את פסיקת בית המשפט העליון. שימוש בנשק חם הוא מוצא אחרון ונמדד על סמך נורמה אובייקטיבית ולא תחושה סובייקטיבית. עוד טען ב"כ התובע כי העובדה שהשומר הורשע על פי הודאתו ואף נגזר עליו עונש מונעת מבית המשפט להטיל אשם תורם על התובע, מה גם שלא הוגש כתב אישום נגדו.

לטענת ב"כ התובע השומר לא העיד אמת לעניין מצב בריאותו, והוכח שאינו מקיים את דרישות חוזה העסקתו בנוגע לידיעת השפה העברית, גילו ואישור לשאת נשק. הנתבעת 1 שהעסיקה את חברת האבטחה – הנתבעת 3 היתה צריכה להקפיד שזו תמלא התחייבויותיה על פי ההסכם. הוכח כי מכשיר הקשר שהיה בידי השומר לא היה תקין ויש לדחות את הטענה כי מצלמות האבטחה לא עבדו באותו יום כך שנמנעה הראיה האולטימטיבית בכל הנוגע לנסיבות האירוע.

באשר לנסיבות האירוע טען ב"כ התובע כי ברור שהקליע השני שפגע בתובע נורה עת היה האחרון מחוץ לרכב אחרת לא היה פוגע בו. לעדות התובע השומר דחף אותו קודם, אך גם אם היתה אי הבנה היא תולדה של העובדה שהשומר לא ידע עברית והועסק על ידי חברת השמירה בניגוד לאמור בחוזה. לטענתו השומר שיקר באמרו שירה רק לכוון הגלגלים ושיקר שהוא ירה שני קליעים ברצף וזאת לאור מיקום הפגיעות. אין גם לקבל את הגירסא שחשב שהתובע עומד לדרוס אותו וזאת כשהוא נוסע ברוורס.

10. לטענת ב"כ הנתבעת 1 הביא התובע בהתנהגות בריונית מהדרגה החמורה ביותר את האירוע על עצמו ויש לדחות את התביעה. מידת הבריונות מתעצמת לאור היות השומר בן יותר מ-70 והתובע בן 35. הגנה עצמית נבחנת בצורה סובייקטיבית, מה חשב מי שירה ולא מה התכוון לעשות מי שאיים ובענייננו, גם לאור עדות עד הראיה שבתיק המשטרה, היה אירוע חריף מאוד של אלימות שהשומר על פי עדותו עדיין במהלכו והעיד כי חשש מדריסה לאור דברי התובע. לחילופין טען ב"כ הנתבעת 1 כי ככל שתתקבל הטענה שקיימת אחריות לאירוע, יש מקום להטלת אשם תורם מכריע על התובע.

עוד טען ב"כ הנתבעת 1 כי גם אם קיימת אחריות נזיקית כלשהיא, זו אינה יכולה להיות מוטלת על הנתבעת 1 אשר בחרה חברת שמירה שתנהל לה את כל שירותי האבטחה בקניון. השומר גוייס על ידי חברת השמירה ולא על ידי הקניון, כל הליך ההכשרה נעשה על ידי חברת השמירה, כך גם התדריכים לעניין השימוש בנשק.

בהתאם להסכם בין הקניון לחברת השמירה הכולל גם נספח ביטוחי נטלה חברת השמירה על עצמה באופן בלעדי את האחריות לכל אובדן או נזק שייגרם לגוף או לרכוש תוך שהיא פוטרת את הקניון מאחריות. בנוסף, חברת השמירה התחייבה לערוך ביטוחים וכך עשתה ולפיכך גם אם תוטל אחריות על הקניון ביחס לנזקי התובע אזי הביטוח של חברת השמירה שהוא הביטוח הראשוני צריך לשאת במלוא הפיצוי.

11. ב"כ הנתבעת 3 טענה כי התהפכו היוצרות שכן השומר, אדם נורמטיבי, ללא עבר פלילי וללא בעיות התנהגות קודמות נקלע בעל כורחו לסיטואציה קשה וחמורה עת נדרש להתגונן שעה שחש סיכון ממשי ומוחשי לחייו. לטענתה עדותו של התובע הייתה מגמתית ולא אמינה ונמצאו בה סתירות ובקעים. טענת התובע כאילו הותקף על ידי השומר והגן על עצמו נמצאה עורבא פרח, לאור הסתירות שהתגלו בין דבריו במשטרה, עובר לתצהירו וכלה בעדותו בבית המשפט, מה גם שהחוקר תיעד כי אין כל אינדיקציה לסימני חבלה על התובע. מעבר לכך יש את עדות עובד הניקיון שהיה עד לאירוע. תמיכה להתרחשות מצויה גם בדברי התובע בחקירתו כי רצה לברוח מהמקום ועולה מכך שרצה להיחלץ מהסיטואציה המחפירה אליה נקלע. לטענת ב"כ הנתבעת 3 הוכח כי השומר אינו שש אלי קרב וכי פעל מתוך הגנה עצמית לאחר שבעיניים הסובייקטיביות שלו חש סכנה ממשית לחייו. קרי, שהתובע יכנס לרכב וידרוס אותו. עדותו אמינה והיא נמסרה במשטרה בזמן אמת, הרבה לפני שהיה מיוצג על ידי עורך דין. כל ניתוח אובייקטיבי של המצב כיום, הוא חכמה בדיעבד.

לעניין הגשת גזר הדין התנגדה ב"כ חברת הנתבעת 3 לכל הרחבת חזית. לטענתה עצם ההרשעה והגשת גזר הדין לא יכולה לפטור את בית המשפט מלדון בשאלת החבות שכן לא נטען בכתב התביעה ולא בשום שלב לאורך ההליך כי יש להחיל את סעיף 42א לפקודת הראיות.

12. לטענת ב"כ הנתבעת 3 מהראיות עולה כי מדובר באירוע מהיר ובלתי צפוי ולא הוכח כי חברת השמירה יכולה הייתה לנקוט צעדים שימנעו את האירוע. לטענתה הנתבעת 3 פעלה בהתאם להנחיות המקצועיות של המשטרה. השומר עבר הכשרה לקבלת נשק, קיבל תעודת הרשאה לשאת נשק והתקבל לעבודה לאחר מיון קפדני ובהתאם לכל האישורים הנדרשים. הוא עבר תדריכי הוראות פתיחה באש, רענון הוראות בעניין זה ואישר כי הבין את הנהלים.

השומר אישר כי היה ברשותו אמצעי תקשורת בעת האירוע, אך ממילא לא היה בכך כדי לסייע לאור אופיו הפתאומי של האירוע. לעניין תקינות מצלמות האבטחה הפנתה ב"כ חברת השמירה למזכר שהוגש ממנו עולה כי חקירת המשטרה העלתה שלא היו מצלמות שתיעדו את האירוע. לטענתה על ההתנהלות התקינה של חברת השמירה ניתן גם ללמוד מכך שלאחר האירוע נמשכה ההתקשרות בין הנתבעת 1 לחברת השמירה ולא נדרש ביצועם של שינויים בנהלים או בהוראות הפתיחה באש.

בנוגע להסכם בין הנתבעת 3 לקניון נטען כי לא הוכח שחברת השמירה הפרה התחייבות חוזית כלשהיא, והדבר נכון גם לגבי ההתחייבויות הביטוחיות שכפופות למעשה או מחדל של חברת השמירה. כל נושא האבטחה נעשה בידיעה ובמעורבות מלאה של הקניון שתפקידו היה לוודא שהנתבעת 3 מקבלת את האישורים המתאימים וממלאת חובותיה על פי ההסכם. על כן ככל שקיימת אחריות כלשהי לאירוע יש להשיתה באופן מובחן ונפרד על הקניון.

13. לטענת ב"כ הצד החמישי עדותו של עד הראייה הנייטרלי מתיק המשטרה תואמת את עדותו של השומר. העובדה שהתובע נסע לאחור לא היה בה כדי להפחית מחששותיו של השומר אשר נותר שרוע בצד הרכב כך שעל מנת לפגוע בו היה צורך בנסיעה לאחור. מדובר באדם מעל גיל 70 בעת האירוע שלא היה מעולם מעורב באירוע אלים כלשהוא ודין התביעה להידחות בשל זכותו להגנה עצמית.

עוד טען ב"כ הצד החמישי כי מאחר והתביעה כנגדו נדחתה כבר ביום 8.6.10, קיים מעשה בית דין ביחסים שבינו ובין התובע, על כן אין כל משמעות לגזר הדין שהוגש ובכל מקרה לא ניתן יהיה לחייב את הצד החמישי אלא במידה שיקבע שיש מקום להטיל אחריות על הנתבעים וכדי אותו שיעור.

הכרעה
גזר הדין
14. מתיק החקירה עולה כי הוכנה טיוטת אישום בעניינו של התובע בגין הפגיעה בשומר ואולם לאחר הליך שימוע שקויים, הוחלט לסגור את התיק בשל "חוסר עניין לציבור".

בעניינו של השומר הוגש כתב אישום. מגזר הדין אשר הוגש בשלב הסיכומים ניתן ללמוד כי הוא הורשע על סמך הודאתו במסגרת הסדר טיעון בעבירה של פציעה בנסיבות מחמירות לפי סעיף 334 ובצירוף סעיף 335(א)(1) לחוק העונשין, תשל"ז-1977. הוא נדון לשישה חודשי מאסר בעבודות שירות.

15. ב"כ התובע בחר לנהל את ההליך בשאלת החבות בלא להגיש כראיה את הכרעת הדין שניתנה בעניינו של השומר ובלא לטעון לתחולת סעיף 42א לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 (להלן – הפקודה) הקובע כי "הממצאים והמסקנות של פסק דין חלוט במשפט פלילי, המרשיע את הנאשם, יהיו קבילים במשפט אזרחי כראיה לכאורה לאמור בהם אם המורשע או חליפו או מי שאחריותו נובעת מאחריות המורשע, ובכלל זה מי שחב בחובו הפסוק הוא בעל דין במשפט אזרחי". רק בשלב הסיכומים ביקש ב"כ התובע להגיש את גזר הדין שניתן בעניינו של השומר וניתנה החלטה המתירה זאת, תוך מתן אפשרות לנתבעים להשלים ראיותיהם. הכרעת הדין וכתב האישום לא הוגשו על אף הוראת סעיף 42א(ב)(2) לפקודה לפיה הוראות ההוראה האמורה אינן חלות על "ממצאים ומסקנות שבגזר הדין, להבדיל מהכרעת הדין". למעשה גם בשלב הסיכומים לא ביקש ב"כ התובע לאמץ את האמור בגזר הדין אלא כל שנטען הוא כי מטרת הגשת גזר הדין היא ליידע את בית המשפט בדבר הסעיפים בהם הורשע השומר (עמ' 109), הגם שבהמשך טען גם כי לא ניתן לסתרו במשפט אזרחי (ר' עמ' 111).

16. יתכן שהבחירה הראשונית (ולמעשה אף המאוחרת) שלא להביא את הכרעת הדין שניתנה בהליך הפלילי נובעת מהעובדות המוסכמות בהסדר הטיעון, כפי שפורטו בגזר הדין. מעבר לתקיפה הראשונית של השומר על ידי התובע המתוארת בגזר הדין, גם נאמר בו כי לאחר שנכנס המתלונן לרכבו, עת השומר על הארץ ופניו מדממות "אצל הנאשם התעורר פחד סובייקטיבי נוכח האיומים והתקיפה מצד המתלונן, כי המתלונן עלול לפגוע בו באמצעות רכבו ומשכך, שלף את אקדחו וירה שתי יריות ברצף שניות ספורות לעבר חלקו התחתון של הרכב". עוד נאמר בו (שלא במסגרת תיאור הסדר הטיעון): "הנאשם שבפני לא שש אלי קרב. בתחושתו הסובייקטיבית (הדגשה במקור – ש.ר.) הוא פעל "בעל כורחו" ואף אם עניינו לא נכנס בגדר "הגנה עצמית", הרי תגובתו המוגזמת של הנאשם קשורה להתנהלותו של המתלונן... ".

מהי המשמעות של הגשת גזר הדין בענייננו?

17. הוראת סעיף 42ג לפקודה קובעת כי "הוגשה ראיה כאמור בסעיף 42א לא יהיה המורשע או חליפו או מי שחב בחובו הפסוק רשאי להביא ראיה לסתור, או ראיה שכבר נשמעה או הוגשה במשפט הפלילי, אלא ברשות בית המשפט, מטעמים שיירשמו וכדי למנוע עיוות דין".

תכלית ההוראה האמורה היא חיסכון בזמן שיפוטי ומניעת כפל דיון תוך רצון לרכז את חומר הראיות בהליך הפלילי ולמנוע התדיינויות נוספות (ר' רע"א 350/74 חברת מ.ל.ט. בע"מ נ. מסעוד ויחיאל ממן פ"ד כ"ט(1) 208 (פיסקה 8); ע"א 6267/14 עודד גולד נ. מנהל מע"מ תל-אביב (פיסקה 10). בנוסף קיימת גם התכלית של מניעת חוסר הסימטריה שבהכרעות סותרות (ר' רע"א 1518/15 מוסא ח'לף נ. המוסד לביטוח לאומי, פיסקה 4).

כעולה מהסיפא להוראה, אין ההוראה מונעת באופן מוחלט הבאת ראיות לסתור את הממצאים והמסקנות של פסק דין חלוט בפלילים, הגם שהשימוש בסיפא האמורה יעשה במקרים חריגים בלבד (ר' רע"א 9759/16 מג'די אבו מור נ. רשות המיסים, פיסקה 5; ע"א 6267/14, לעיל, פיסקה 10). בעניין זה נבדלת הוראת סעיף 42ג מהוראת סעיף 42ד הדנה בתביעה אזרחית נגררת להליך הפלילי (ר' ע"א 8195/09 פלוני ז"ל נ. פלונית, פיסקה 20).

הוראת סעיף 42ג נבדלת מהוראת סעיף 42א. בעוד שהאחרונה קובעת את קבילותם כראיה לכאורה של ממצאים ומסקנות של פסק דין מרשיע "אם המורשע או חליפו או מי שאחריותו נובעת מאחריות המורשע, ובכלל זה מי שחב בחובו הפסוק הוא בעל דין במשפט אזרחי", הוראת סעיף 42ג הקובעת כי במקרה שהוגשה ראיה כאמור נדרשת רשותו של בית המשפט להביא ראיות לסתור חלה רק על "המורשע או חליפו או מי שחב בחובו הפסוק". קרי, לא על מי שאחריותו נובעת מאחריות המורשע. הרציונאל לכך טמון בעובדה שמי שלא היה צד להליך הפלילי לא ניתנה לו ההזדמנות להביא ראיות ויש איפוא לאפשר לו את יומו בבית המשפט (ר' ע"א 350/74, לעיל, פיסקה 9).

18. בענייננו אפילו הובאה הכרעת הדין בעניינו של השומר ולא רק גזר הדין, סבורה אני כי הסיפא להוראת סעיף 42ג הדורשת רשות בית משפט להבאת ראיות לסתור "מטעמים שיירשמו וכדי למנוע עיוות דין" אינה חלה משני טעמים. ראשית, משום שהתביעה כנגד השומר עצמו נדחתה כבר ביום 8.6.10. התביעה כנגד הנתבעות 1 ו-3, הקניון וחברת השמירה, היא של בעל דין "שאחריותו נובעת מאחריות המורשע" ולפיכך הבאת ראיות לסתור אינה טעונה רשות בית משפט. שנית, משום שהבקשה להגיש את גזר הדין הובאה רק בשלב הסיכומים. ב"כ התובע בחר כאמור לנהל את ההליך עד לשלב הסיכומים בלא לטעון לתחולת סעיף 42א לפקודת הראיות. על כן הובאו ראיות, וככל שאינן מתיישבות עם ההליך הפלילי לא נדרשה לשם כך כל רשות בית המשפט.

19. שאלה נפרדת היא האם יש מקום לקביעת ממצאים ומסקנות בהליך זה שאינם מתיישבים עם הממצאים והמסקנות של ההליך הפלילי. במקרה שבפני בחר התובע מטעמיו להגיש את גזר הדין ולא את הכרעת הדין וביקש "לאמץ" מתוכו אך את עובדת ההרשעה ותו לא. אין לכך מקום ולמעשה
די בכך על מנת לקבוע שאין מניעה לקביעת ממצאים בהליך זה אשר אינם מתיישבים עם ממצאים שנקבעו בהליך הפלילי, אשר כאמור כלל לא הוגשו ולא נתבקש אימוצם. ואולם, אפילו אין מקום להתעלם מעובדת הרשעתו של השומר בפלילים אשר משמעה כי לא עמדה לו הטענה של הגנה עצמית באופן הפוטר מאחריות בפלילים, איני רואה מניעה להגיע למסקנה אחרת בהליך שבפני וזאת הן בשים לב לכך שהובאו ראיות ונשמעו עדויות לעניין זה בהליך שבפני ואין מקום להתעלם מהן והן בשים לב לכך שהנתבעות שבפני לא היו צד להליך בו הורשע השומר אשר גם אם בחר לוותר על זכותו לטעון להגנה עצמית במסגרת הסדר טיעון אליו הגיע באותו הליך, אין מקום לחייב את הנתבעות ב"ויתור זה". בפרט הדברים אמורים כאשר עיון בגזר הדין שהוגש מלמד כי העובדות עליהן הוסכם בהסדר הטיעון אינן שונות למעשה מהממצאים נשוא פסק דין זה, כפי שיפורטו להלן.

העובדות
20. האירוע נשוא התביעה נחלק לשני שלבים. השלב הראשון – עד לכניסתו של התובע לרכב. השלב השני – לאחר כניסתו לרכב והירי.

21. אשר לשלב הראשון. אין מחלוקת כי התובע ביקש להחנות את רכבו במקום אסור לחניה אשר מיועד לפריקת סחורה ממשאיות (ר' עדותו של התובע עצמו בעמ' 8, ש' 19-18, הודעתו של התובע במשטרה מיום 27.10.2005, ש' 19). תפקידו של השומר היה לוודא כי רכבים פרטיים לא יחנו במקום (ר' הודעת השומר במשטרה מיום 18.9.05, ש' 4). הוא ניגש אל רכבו של התובע וביקש ממנו לצאת מהמקום. התפתח ויכוח שכן התובע גם לגרסתו (עדות במשטרה מיום 16.9.105, עמ' 1, ש' 15-14) ביקש בכל זאת להשאיר את רכבו במקום.

לגרסת התובע בתצהירו, עליה חזר גם בעדותו (עמ' 8, ש' 16 - עמ' 9, ש' 3) בתגובה השומר צעק, קילל ודחף אותו. הוא הזהיר אותו שלא ירים עליו יד אך השומר אחז לו בגרון, הצמיד אותו לצד הרכב, נתן לו אגרוף והוא עצמו הדף את השומר אשר נפל.

22. מהטעמים שיפורטו להלן, אין בידי לקבל גירסא זו.

ראשית, אין מחלוקת כי בסיומו של האירוע, לאחר שהתובע כבר נורה, שכב השומר על הארץ, אפו נשבר, עינו האחת עם פנס, ופניו מכוסות דם (בחקירתו במשטרה ציין כי גם שיניו התותבות נשברו, ר' חקירה שניה מיום 16.9.05, ש' 60. ר' גם סעיף 18 לתצהירו). פגיעות אלו בהכרח לא התרחשו לאחר הירי אלא קודם לכניסתו של התובע לרכב שכן לאחר הירי מיד כשיצא התובע מהרכב הוא התמוטט על הרצפה. הפגיעות המתוארות בשומר, אינן מתיישבות עם תיאור האירועים כגירסת התובע. שנית, עדותו של עד הראייה וואיל באדר. אמנם עד זה לא זומן על ידי מי מהצדדים להעיד, אך הוסכם כי תיק המשטרה יוגש במלואו. גירסתו שבתיק המשטרה אינו עולה בקנה אחד עם עדותו של התובע ולפיה השומר הוא שתקף אותו. על פי הודעתו של וואיל באדר מייד כשיצא התובע מרכבו הוא תקף באגרופים את השומר עד שהאחרון נפל. שלישית, גירסתו של התובע עצמו במשטרה. בעדותו מיום האירוע הוא מתאר כי השומר קילל אותו והוא קילל את השומר בחזרה ואז אמר לו "תשמור על הפה שלך למה אני יעבור למכות" (ש' 20-19) ואז לגירסתו נתן לו השומר בוקס בלסת והוא החזיר לו אגרופים לפנים. בשלב זה נרשמת הערת חוקר כי אינו מבחין בסימן על פניו של התובע. יצויין כי בהודעה זו כשנשאל התובע מדוע לאחר שהשומר אמר לו לא להחנות הוא לא עזב, הוא מציין כי "במקום שאני עומד לא הפרעתי לכלום" (ש' 43). בעדותו השניה מיום 27.10.2005 הוא שוב מאשר כי נתן מכה אחת או שתיים וכי קודם, לאחר שהשומר דחף אותו לגירסתו, הוא אמר לו שהוא פרינציפ מחנה באותו מקום. כשמעומת בעדותו כי על פי התעודות הרפואיות של השומר והסימנים על העיניים נראה כי תקף אותו בצורה קשה, הוא מאשר כי נתן לו מכה אחת או שתיים "יתכן ומכות חזקות על מנת להדוף אותו מעלי" (ש' 42). רביעית, גירסתו של השומר עצמו בתצהירו אשר עולה בקנה אחד עם הודעותיו במשטרה כי הותקף באגרופים על ידי הנהג לאחר שביקש ממנו לצאת מהמקום. בהודעתו מיום 18.9.2005 הוא מתאר כי אגרוף אחד פגע באף והשני בעין. חמישית, התובע לגירסתו ביקש להתרחק מהמקום לאחר שהשומר נפל על הארץ. בעדותו אף נקט מספר פעמים מינוח של לברוח מהמקום. לכן נכנס למכוניתו. גם רצונו להתרחק מהמקום בשלב זה, ודאי לברוח, כשהשומר מוטל על הארץ, מתיישב יותר עם התנהגות אלימה מצידו מאשר להיפך. שישית, התובע אדם בן 35 בעת האירוע, עובד מחלקת התברואה בעירית ירושלים, הולך למכון כושר, עוסק בספורט ואף בעל רקע מסויים באיגרוף (ר' הודעתו השניה של התובע במשטרה מיום 27.10.05, ש' 38; עדותו בעמ' 13, ש' 8; עמ' 16, ש' 29-28). מנגד השומר, כבן 70, נטול עבר פלילי ועל פי העדויות שנשמעו מעולם לא היה מעורב בבעיית התנהגות כלשהיא. אין זה סביר כי תקף את התובע באופן הנטען על ידי האחרון וגירסתו של התובע בעניין זה כאמור גם אינה מתיישבת עם יתר הראיות.

עוד יצויין כי היה יום חם, התובע גם לעדותו חיפש מעל 15 דקות חניה ללא הצלחה (ר' עמ' 12, ש' 4; הודעתו במשטרה מיום 27.10.05, ש' 2), אשתו ובנו כבר היו בתוך הקניון לאחר שהוריד אותם קודם לכן (לבנו היה תור לרופא) והוא מיהר על כן. כל אלו נסיבות המספקות את הרקע (ודאי לא את ההצדקה) להתנהגות הבריונית והאלימה בה נקט כלפי השומר.

23. מסקנתי היא איפוא כי על רקע בקשתו של השומר כי התובע יצא ממקום החניה בו נאסר עליו להחנות, הוא תקף את השומר באגרופים, ללא כל אלימות שקדמה לכך ושננקטה כלפיו, שבר את אפו, גרם לו "לפנס" בעין וגרם לנפילתו של השומר על הרצפה כשהוא שותת דם.

24. לאחר שהשומר נפל על הרצפה נכנס התובע לרכבו ונסע ברוורס.

גם לגרסתו של התובע וגם לגרסתו של השומר ירה האחרון בשלב זה שני כדורים. לגירסת התובע הכדור השני הוא זה שפגע בו. מתיק המשטרה עולה כי הכדור הנוסף, הראשון כפי הנראה, פגע בדלת השמאלית האחורית ויצא מהדלת הימנית האחורית של הרכב.

לגרסת השומר בתצהירו לאחר שנורו שתי היריות הרכב נעצר והתובע יצא. בעדותו בבית המשפט מסר השומר בחקירתו הנגדית כי "אני שמתי את האצבע בהדק ויצאו ברצף 2 זה אוטומטי" (עמ' 78, ש' 3; עמ' 80, ש' 4-3). אני מתקשה לקבל גירסא אחרונה זו אשר אינה עולה בקנה אחד עם יתר הראיות כפי שיפורט להלן. בצד האמור יצויין כי עת העיד השומר בבית המשפט עברו מעל 10 שנים מעת האירוע, גילו מעל 80 וניכר היה כי מתן העדות מכביד עליו עד מאוד. מטעם זה סבורה אני כי יש ליתן משקל ממשי יותר להודעות המשטרתיות אשר נגבו בסמוך לאירוע לשם קביעת הממצאים.

לגירסת התובע בתצהירו ובעדותו נורתה היריה השנייה לאחר שבעקבות היריה הראשונה הוא יצא מהמכונית, רגל אחת על דוושת הבלם ורגל שנייה על הרצפה וצעק לשומר שלא ירה כי יש ילדה ברכב אך השומר ירה בשנית והקליע פגע בו.

25. לא שוכנעתי כי אכן נורתה היריה השניה בנסיבות כפי גירסת התובע.

בהודעתו הראשונה שנגבתה על ידי המשטרה ביום האירוע בבית החולים בסמוך לשעת האירוע, הוא מתאר כי עצר את הרכב לאחר היריה הראשונה ואז נורתה היריה השנייה. עם זאת, הוא אינו מוסר את התיאור כי החל לצאת מהרכב וצעק כי יש ילדה ברכב ולאחר מכן נורתה היריה השניה. כשנשאל איך פגע בו הכדור השני הוא עונה: "כאשר הייתי ברכב. לא נתן לי צ'אנס לצאת". בהודעתו השנייה הנמסרת מעל חודש מאוחר יותר ביום 27.10.05, הוא מתאר את האירוע כפי המתואר בתצהירו ומתאר כי לאחר היריה נפל לכסא הנהג חזרה והרכב התדרדר כמטר ואז שם את הרכב בפרקינג, יצא, וקרא לאנשים לעזרה (ש' 16-12).

עד הראייה לאירוע וואיל באדר תיאר כי הכדור הראשון בכלל נורה עת ביקש התובע להיכנס לרכב והכדור השני לאחר שהחל בנסיעה ברוורס (עמ' 4, ש' 16-12). הודעתו בעניין זה אינה עולה בקנה אחד לא עם עדות התובע ולא עם זו של השומר. עם זאת, העד מתאר כי לאחר הפגיעה הרכב עצר, השומר יצא מהרכב וצעק כי נפגע ויש לו תינוק ברכב (שם, ש' 18-16).

עד נוסף שעדותו מצויה בתיק המשטרה, אלי דיסקין, מתאר כי שמע יריה, אחרי 3 שניות עוד יריה ואז ראה רכב נוסע רוורס, בולם ליד אבן מחסום, מישהוא פתח את הדלת וצעק "הוא ירה בי הוא ירה בי". הוא מתאר בהמשך שניגש לרכב וראה את הנהג שוכב על הריצפה עם כתם דם בחלקו האחורי של ירך שמאלו כן ראה כתם דם גם במושב הקדמי של הרכב, במקום הנהג. הוא מתאר כי שמע את הנהג צועק "הוא ירה בי" אחרי שתי יריות וכי אחרי הירי הנהג נסע עוד קצת רוורס לפני שעצר.

26. התיאור המופיע בתצהיר התובע אמנם משקף את גירסת התובע שבמשטרה מיום 27.10.05 ואולם מדובר בגירסא הנמסרת כמעט חודש וחצי לאחר האירוע. מהעדות הנמסרת ביום האירוע עולה מסקנה הפוכה. בנוסף, מדובר בגירסא שאינה עולה בקנה אחד לא עם עדותו של וואיל באדר המתאר כי התובע פתח את הדלת וצעק כי נפגע וכי יש ילדה ברכב (קרי, צעקה המתיישבת עם פתיחת הדלת לאחר שנורה כבר הכדור השני) ואף לא עם עדותו של אלי דיסקין שאינו מתאר כל עצירה של הרכב לאחר היריה הראשונה אלא מתאר כי הרכב עוד המשיך מעט ליסוע לאחר הכדור השני ואז נפתחה הדלת והתובע צעק כי נפגע.

אכן אין בתיק החקירה ממצא המלמד על כדור שפגע בדלת הרכב הקדמית, להבדיל מהדלתות האחוריות (פתח כניסה ויציאה) ואולם אין גם מסמך המתעד כי נעשתה בדיקה לגבי מכלול הרכב וכי אלו הפגיעות היחידות שאותרו. מעבר לכך, אפילו עצר התובע את הרכב וכאשר הוא עם רגל על הבלם ורגל בחוץ פגע בו הכדור השני, אין בידי לקבל את הגירסא כי התובע אמר לשומר לא לירות, כי יש ילדה ברכב והשומר על אף האמור ירה. לכל היותר אירעו הפגיעה והצעקה סימולטאנית.

27. מסקנתי היא איפוא כי השומר ירה שני כדורים, שניהם כאשר התובע בתוך הרכב (כך למעשה גם לגירסתו של האחרון) וכי לכל הפחות השומר לא שמע דברים שנאמרו על ידי התובע כנטען על ידו, עובר לפגיעה המתרחשת על ידי הכדור השני.

מדוע ירה השומר?
28. לגירסתו של השומר שבתצהיר לאחר שהופל לארץ על ידי התובע ושכב שם שותת דם, כשהוא מצוי בחרדה וחש סכנה של ממש, התובע בשלב זה רץ לרכב תוך שהוא צועק "אתה מת עכשיו, אתה מת". לגירסתו היה בטוח שהתובע עומד לדרוס אותו, הוא הוציא את האקדח ומתוך מצוקה וחשש לחייו ירה שתי יריות לעבר חלקו התחתון של הרכב. לאחר שהרכב נעצר והתובע יצא ונשכב על הארץ, הבין שהוא כבר אינו מהווה סכנה עבורו, נצר את האקדח והחזיר אותו למקומו.

29. השומר נחקר על ידי המשטרה הן ביום האירוע עת שהיה בחדר המיון של בית חולים הדסה, והן יומיים מאוחר יותר בתחנת המשטרה.

ביום האירוע נחקר פעמיים. פעם אחת בשעה 14.10 בסמוך לשעת האירוע, ובפעם השנייה בשעה 19.15. כשנשאל בחקירה הראשונה מאותו היום "מדוע ירית באותו אדם?" הוא משיב "הוא הלך. אני נמצא על הריצפה והראש שלי אמר להוציא את האקדח, אני הייתי עם דם, כאב לי הראש". בחקירה שנגבית בשעה מאוחרת יותר באותו היום הוא נשאל בשנית למה ירה בתובע ומשיב "כי פחדתי ועבר לי בראש חשבתי שזה המצב שצריך להיות". הן מהודעותיו והן מעדויות נוספות שבתיק עולה כי שכב בעת שירה. הוא מתאר בהודעתו זו כי ניסה לקום אך לא הצליח ואז לקח את הנשק, כיוון "לאזור התחתון" וירה. בשתי חקירות אלו אין השומר מזכיר כי התובע צעק לו "אתה מת עכשיו, אתה מת" עובר לכניסתו לרכב.

בהודעה נוספת שנמסרת יומיים מאוחר יותר הוא מתאר כי כתוצאה מהאגרופים של התובע הוא נפל על הריצפה וירד לו דם מהפנים, "והוא ניגש לרכב שלו ואמר לי אני ידרוס אותך ויהרוג אותך. הוא אמר לי אתה מת עכשיו, אתה מת עכשיו, ונסע אחורה במהירות, הוא ניסה ליישר את הרכב לכיוון שלי, ואז אני, חששתי לחיי והוצאתי את האקדח שלי ויריתי שני יריות לכוון הרכב תוך שאני שוכב, לא יכולתי בכלל לקום, פחדתי שהוא ייסע קדימה עם הרכב ויפגע בי". כשנשאל מדוע ירה לכיוון הרכב, במי התכוון לפגוע השיב כי "אני רציתי לעצור את הרכב שלא ייסע לכוון שלי וידרוס אותי" (ר' ש' 14-11, 17-16).

בעדותו בבית המשפט, הגם שלא זכר פרטים רבים והגם שהתקשה מאוד להעיד בעברית חזר בעברית על המילים שנאמרו לו "אתה מת אתה מת" (עמ' 78, ש' 17).

30. עד הראייה וואיל באדר אינו מתאר בעדותו מיום האירוע דברים שאמר התובע לשומר עובר לכניסתו לרכב לאחר שהשומר נפל על הרצפה. עם זאת, הוא גם לא נשאל כל שאלה בעניין זה אלא נשאל דווקא האם השומר אמר בשלב זה משהוא לתובע.

התובע הכחיש בעדותו כי אמר לשומר עובר לכניסה לרכב "אתה מת עכשיו, אתה מת".

31. גרסת השומר בכל הנוגע לדברים שאמר לו התובע עובר לכניסה לרכב, מקובלת עלי. אכן גירסא זו נמסרת לא ביום האירוע אלא רק יומיים מאוחר יותר, ואולם מדובר בסמיכות זמנים ואין כל טענה כי השומר (שהיה מיוצג בהליך בפני על ידי הסיוע המשפטי) התייעץ בינתיים עם עורך דין. עד הראייה וואיל באדר לא העיד על כך, אך גם לא נשאל כל שאלה בעניין זה. ועיקר. גם למעלה מ-10 שנים לאחר האירוע, מעל גיל 80 וכאשר זכרונו בוגד בו בנוגע לעניינים שונים כעולה ממהלך עדותו וכאשר הוא מתקשה עד מאוד בשפה העברית, העד ידע לחזור על המילים שהפילו עליו את אימתן "אתה מת אתה מת".

גירסתו של השומר כי חשש שהתובע יפגע בו באמצעות המכונית, הגם שלא הועלתה בצורה מפורשת בהודעותיו מיום האירוע, שנמסרו בצורה מצומצמת בבית החולים, משתלבת עימן. בעדותו הראשונה כאמור מסר כי ירה מאחר ו"הראש שלי אמר להוציא את האקדח". הוא לא נשאל מדוע אמר לו הראש לפעול כפי שפעל, אך תשובתו מלמדת לא על אובדן שליטה, גם לא על רצון לנקמה אלא על החלטה המתקבלת לרקע איום שחש. תומכת בכך גם העובדה שהפסיק לירות והחזיר את האקדח לנרתיק לאחר שנורו שתי היריות וחש שהסכנה חלפה. הוא גם לא ירה בתובע בעת שהאחרון היכה אותו. מחקירתו זו גם עולה כי כלל לא ידע אם פגע בתובע. יצויין כי בעברו הרחוק בטרם עלה לארץ היה השומר שוטר בארגנטינה.

גם הודעתו השנייה מיום האירוע משתלבת עם הגירסא המפורטת יותר שמסר יומיים מאוחר יותר ומלמדת כי גם לא ירה מאחר וביקש למנוע את בריחת התובע. בהודעה זו כשנשאל מדוע ירה הוא משיב כי פחד ו"חשבתי שזה המצב שצריך להיות". תחושת הפחד אותה הוא מתאר בסמיכות לאירוע כאשר התובע נכנס לרכב ולכאורה מתרחק ממנו משתלבת עם הגירסא היותר מפורטת שמסר יומיים מאוחר יותר ולפיה חשש שהתובע עומד לפגוע בו באמצעות הרכב. העובדה שלא אובדן שליטה או רצון לנקמה עומדים ביסוד היריות נלמדת גם מהעובדה שהיריות הן לגירסתו של השומר, והן ממיקום הפגיעה בתובע, מלמדות כי כיוון כמיטב יכולתו לחלקו התחתון של הרכב, כשהוא שוכב, וזאת על מנת לעצרו.

תחושת הפחד והחשש מפני העתיד לבוא משתלבת היטב עם התנהלות התובע שקדמה לאירוע הירי. מדובר בתובע בן 35, אשר הולך למכון כושר ואף עסק בצורה כזו או אחרת באיגרוף, שהתעקש להחנות את רכבו במקום חניה אסור, התעמת עם השומר שגילו כפליים משלו ובלא היסוס שבר במכת אגרוף את אפו, נתן לו מכת אגרוף לעין ושבר את שיניו (התותבות). לאחר מכן נאמרות לו המילים "אתה מת אתה מת". החשש כי התובע ימשיך לפגוע בו באמצעות רכבו הוא מובן בנסיבות אלו.

32. כשנשאל השומר בחקירתו הנגדית בבית המשפט האם היה יורה אילו ידע כי בתו הקטנה של התובע מצויה ברכב, השיב בשלילה (ר' עמ' 81, ש' 25-8). ניתן לטעון כי תשובה זו מלמדת כי לא החשש מפני פגיעה בו באמצעות הרכב, הוא שהניע את החלטתו לירות. ואולם סבורה אני כי תשובה זו, הניתנת ממילא מעל 10 שנים לאחר האירוע, עשויה גם להשתלב עם החלטה שקולה לירות מחשש לדריסה, ועם הסבר כי בשים לב לפוטנציאל הפגיעה כתוצאה מירי כאמור (בילדה קטנה), יתכן והיתה מתקבלת החלטה אחרת.

33. לטענת ב"כ התובע גירסת השומר כי חשש מפני דריסה מופרכת בשים לב לכך שהרכב התרחק ממנו ברוורס, בעת שירה. השומר עומת עם טענה זו בחקירתו יומיים לאחר האירוע והוא משיב: "אחרי שהוא אמר לי שהוא ידרוס אותי הוא נסע ברוורס ואז אני ראיתי שהבחור שובר את ההגה בכוונה ליישר את הרכב לכיוון שבו שכבתי בתוך החניון והיה ברור לי שהוא הולך לפגוע בי ואז הוצאתי את הנשק שלי ויריתי לעבר הרכב". ולשאלה "מדוע הוא לא דרס אותך כדבריך כאשר נסע ברוורס?" השיב "אני לא הייתי בקו נסיעה שלו כשהוא נסע ברוורס, ואז הוא שבר את ההגה לכיוון שלי על מנת לפגוע בי בנסיעה קדימה, הוא לא הספיק לנסוע קדימה, אני חששתי לחיי ויריתי לעברו לפני שהוא יספיק לפגוע בי עם הרכב. אני יריתי על הרכב על מנת לעצור את הרכב".

על פי עדותו של התובע עצמו לאחר שהדף את השומר לדבריו, נפל השומר מצד שמאל לרכב (ר' ת/1, ת/2, עדותו בעמ' 22, ש' 25-20; עמ' 36, ש' 23). בהינתן מיקום נפילת השומר, אילו אכן ביקש התובע לפגוע בו באמצעות הרכב, היה עליו ליסוע תחילה רוורס כפי שחשש השומר. אין איפה, בטענת ב"כ התובע בעניין זה כדי לגרוע מגירסת השומר.

מסקנתי היא איפוא כי השומר ירה לאחר שחש כי התובע עומד לפגוע בו באמצעות רכבו.

34. בכתב התביעה טען התובע כי ההתנהגות הנתבעים (לרבות זו של השומר שאותה עת נתבע בכתב התביעה) עולה כדי רשלנות ובנוסף טען לתקיפה. ספק אם הטענה להתרשלות מצד השומר מתיישבת עם העתירה לאמץ את סעיף ההרשעה בפלילים, שעולה ממנו ירי מכוון (השווה תא (חי') 995/05 פלוני נ. מיקוד אבטחה שמירה שירותים ונקיון בע"מ). עם זאת, סבורה אני כי בנסיבות כפי שפורטו לעיל אין לראות בהתנהלות השומר משום התרשלות. להלן טעמי.

35. הוראת סעיף 24 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] קובעת כי:
"בתובענה על תקיפה תהא הגנה לנתבע אם –
(1) עשה את המעשה בסבירות כדי להגן על עצמו או על זולתו מפני פגיעה בחיים, בגוף, בחירות או ברכוש, והיחס בין הנזק שסביר היה שייגרם מהמעשה לבין הנזק שסביר היה שיימנע על ידיו, היה סביר".

מדובר בהוראה הקובעת את תנאי ההגנה העצמית "האזרחית" (למקבילה הפלילית, ר' הוראת סעיף 34י לחוק העונשין, התשל"ז-1977; ע"פ 4191/05 ארנולד אלטגאוז נ. מדינת ישראל, פיסקה 13). הגם שמדובר בהוראה המקנה הגנה מפני עוולת התקיפה, בפסק דין שעסק בהוראת סעיף 24(1) לפקודת הנזיקין כי נאמר כי "...אף לו נטען כי חטאו של המשיב בביצוע עוולה אחרת (לדוגמא רשלנות), קיימים טעמים טובים להחלת ההגנה גם בתובענה בגין עוולות נזיקיות זולת עוולת התקיפה, הנושאות רלוונטיות עובדתית (תורת הנזיקין, בעמ' 283-282; דגן, בעמ' 193)" (ר' ע"א 11172/05 זיו אלון נ. מדינת ישראל – משרד הביטחון, פיסקה 17). אכן, על דרך קל וחומר, ככל שההגנה האמורה מקנה פטור מאחריות בנסיבות שבהן ההתנהגות מכוונת כבעוולת התקיפה, יש מקום להחילה באופן הפוטר מאחריות מקום בו מתבקשת הטלת אחריות בשל אותן נסיבות מכח עוולת הרשלנות.

36. בעדותו מיום 18.9.05 מסר השומר כי הוא משוכנע שהתובע היה אכן ממשיך ופוגע בו באמצעות הרכב אלמלא ירה. אין לכך ראיה.

בפרשת זיו אלון דנה כב' השופטת ארבל (בהסכמת כב' השופטים ריבלין ומלצר) בשאלה האם חלה ההגנה האמורה שבסעיף 24(1) לפקודת הנזיקין גם במקרה של הגנה עצמית "מדומה" (השווה לסעיף 34יח (א) לחוק העונשין). קרי, במצב שבו טועה המזיק לגבי המצב העובדתי בנוגע לנסיבה מהנסיבות המקימות הגנה עצמית. וכך נאמר לעניין זה: " בתורת הנזיקין מביעים המלומדים את העמדה, כי לו סבר המתגונן שהוא מצוי בסכנה, וסברה זו נתבררה כטעות, גם אם סבירה, לא יוכל המתגונן בעל הטעות לחסות תחת ההגנה הקבועה בסעיף 24(1). את עמדתם זו מנמקים הם בלשון הסעיף, הדורש "שימוש בכוח שלא כדין" ולא רק אמונה סבירה בקיומו, ובתכלית העומדת ביסוד דיני הנזיקין בדבר פיצוי הנזק, להבדיל מזו העומדת ביסוד המשפט הפלילי, המכיר בהגנה גם במקרה של טעות, בדבר הענשת העבריין. לאור זאת, גורסים הם, כי "אם השאלה היא מי ישא בסיכון הנזק של התגוננות מוטעית, הרי יש לבחור לדעתנו במתגונן תוך מתן עדיפות לקורבן התמים" (שם, בעמ' 285). שאלת חלותה של דוקטרינת ההגנה העצמית המדומה בדיני הנזיקין מעוררת שאלות שונות החורגות מגדריו של ערעור זה. בענייננו, סבורה אני, ההתלבטות קלה יותר. כשם שמציינים המלומדים בתורת הנזיקין, שאלת חלותה של הגנה עצמית במצב של טעות הינה שאלה של הקצאת סיכונים בין הצדדים. כשההתגוננות המוטעית היא מפניו של אדם שלכל הפחות נמצא בנסיבות מחשידות בחצריו של המתגונן במשך דקות ארוכות, שנמלט ממנה תוך התעלמות מקריאותיו ושבתנועותיו, גם אם בלא שהתכוון לכך, הביא את המתגונן לסבור באופן סביר כי הוא מצוי בסיכון חיים, נדמה כי אין מקום למנוע מן המתגונן הגנה חרף טעותו. אכן, יוצר הסיכון בענייננו היה המערער, שבפעולותיו מילא חלק נכבד בטעותו של המשיב, אם אמנם הייתה כזו. זה מכבר עמדנו על הלחץ המאפיין את המצבים שבהם נדרשת הגנה עצמית והמחייב את המתגונן להחליט במהירות וללא השתהות אם להפעיל כוח מגן. מצב לחץ זה, אביו ומולידו הוא המערער אשר בפעולותיו דחק את המשיב לסיטואציה שבה לא התאפשר לו לבחון בדקדקנות את טיב הסיכון שנשקף לו. אין מדובר, איפוא, ב"קורבן תמים" כמאמר המלומדים בתורת הנזיקין, ומשכך, ובהינתן כנות טעותו של המשיב הנלמדת גם מסבירותה, ראוי לה, לטעמי, למטוטלת הסיכון והאחריות לו, שתנוע לכיוון המערער (ראו גם דגן, בעמ' 191; ת"א (י-ם) 740/94 עלקם נ' מדינת ישראל ([פורסם בנבו], 3.6.97))".

37. בפרשת זיו אלון דן בית המשפט בנוסחה הקודם של הוראת סעיף 24(1) לפקודת הנזיקין אשר דרשה שימוש בכח שלא כדין מצד התוקף. בינתיים תוקנה ההוראה והיסוד של "שלא כדין" הושמט. מכל מקום כעולה מפסק הדין בית המשפט לא שלל החלתה של הטעות גם על ההגנה העצמית האזרחית, ואף החילה בנסיבות אותו מקרה תוך שקבע כי כאשר אין המדובר בניזוק "תמים" אלא בניזוק שלו חלק בטעותו של המזיק והביאו לסבור באופן סביר כי הוא מצוי בסיכון חיים, אין מקום למנוע מהמתגונן הגנה חרף טעותו.

38. בנסיבות כפי שהוכחו בפני סבורה אני כי השומר פעל בתנאים של הגנה עצמית מדומה. על הטוען לקיומה של הגנה עצמית הפוטרת מאחריות, להוכיח את התקיימות תנאיה. בענייננו אין ראיה לכך כי התובע ביקש עת נכנס לרכבו לפגוע בשומר באמצעות רכבו. כיוון שכך האיום אותו חש השומר עובר ליריות לא היה אמיתי אלא מדומה. קרי, אין ראיה לכך כי נשקפה לו סכנה אמיתית אותה עת. עם זאת, התנהלותו הקודמת של התובע היא שהביאה את השומר למסקנה אותו הסיק. אין המדובר בתובע תמים שנקלע לזירת האירוע על לא עוול בכפו אלא במי שבהתנהלותו גרם לכך שהשומר יסבור, גם אם טעה בכך, כי הוא עומד לפגוע בו באמצעות הרכב. במישור הקצאת הסיכונים יש להקצות את הסיכון במקרה זה לתובע ולהכיר בקיומה של הגנה עצמית מדומה. זאת, כמובן, בכפוף לכך כי התקיימו יתר תנאי הוראת סעיף 24(1) לפקודת הנזיקין. סבורה אני כפי שיפורט להלן כי אלו התקיימו בענייננו.

39. בנסיבות המקרה שבפני סבר השומר כי התובע עומד לפגוע בו באמצעות רכבו, זאת עת הוא שרוע על הרצפה, שותת דם. הוא סבר כך לאור התנהלותו האלימה של התובע שקדמה לכך – התעקשותו להחנות את הרכב במקום שאסור לכך, תקיפתו האלימה את השומר שגילו כפליים מגילו תוך שבירת אפו, שיניו, והותרת "פנס" בעינו, מלל מאיים תוך הותרתו על הרצפה כשהוא שותת דם וכניסה לרכב. טעותו של השומר בכל הנוגע לכוונתו של התובע לפגוע בו היא לא רק כנה אלא גם סבירה בנסיבות. הפגיעה הפוטנציאלית באמצעות הרכב היא פגיעה בגוף או בחיים. השומר היה שרוע על הרצפה ולעדותו לא הצליח להתרומם. כעולה מהעדויות הוא ירה כשהוא שכוב על הרצפה. יש בכך כדי ללמד כי לא יכול היה לקום ולברוח. כלומר, לא היתה לו דרך סבירה אחרת "במשקפיו" להתגונן בפני הסכנה. גם קריאה לעזרה בשלב זה אינה "על הפרק". מדובר באירוע מהיר ביותר ובלתי צפוי. כעולה גם מעדותו של עד הראייה, וואיל באדר, בטרם הספיק לגשת לשומר השרוע על הרצפה כבר נורו היריות. בנסיבות אלו ובהיעדר דרך סבירה חילופית, ירי המכוון לחלקה התחתון של המכונית הוא סביר. השומר ירה שתי יריות בלבד והפסיק לאחר שהרכב נעצר. בנסיבות אלו מתקיימת גם הדרישה כי "היחס בין הנזק שסביר היה שייגרם מהמעשה לבין הנזק שסביר היה שיימנע על ידיו, היה סביר".

40. כפי שציין בית המשפט בפרשת זיו אלון ההכרה בקיומה של הגנה עצמית, בפרט מדומה, היא לא פשוטה. החשש מפני מדרון חלקלק הוא ברור והתנהלות, גם אלימה ובריונית, אין בה כדי להצדיק ירי. כך גם בתיק זה. עם זאת, נסיבותיו של תיק זה הן חריגות. בהתנהלותו גרם התובע לכך שהשומר סבר כי הוא בסכנת חיים ממשית. בנסיבות חריגות אלו עומדת לשומר הטענה להגנה עצמית.

41. לאור מסקנתי ולפיה לא ביצע השומר עוולה, אין מקום להטלת אחריות שילוחית על הנתבעות 1 ו-3 – הקניון וחברת השמירה.

לאור המסקנה אליה הגעתי בכל הנוגע לנסיבות התרחשות האירוע לא ראיתי מקום לדון בטענות התובע בכל הנוגע להטלת אחריות ישירה על מי מנתבעות אלו בשל התרשלותן בעצם העסקת השומר ו/או במתן תדרוכים ובפיקוח בכל הנוגע להוראות הפתיחה באש. השומר פעל בתנאים של הגנה עצמית, גם אם מדומה. התנהלותו היתה בנסיבות סבירה וטעותו אף היא הייתה סבירה. כיוון שכך, אין כל קשר סיבתי בין התרשלות ככל שהייתה קיימת, ואיני מחווה כל דעה בעניין זה, בין לעצם העסקת השומר ובין לתדרוכים ולפיקוח בכל הנוגע להוראות הפתיחה באש לבין הירי שבוצע.

לעניין זה גם הטענות בכל הנוגע למכשיר הקשר שלא היה ביום האירוע אינן רלוונטיות. מדובר היה באירוע פתאומי ומהיר וכל אזעקת עזרה בשלב שהתובע נכנס לתוך הרכב לא היתה רלוונטית מה גם שלשומר היתה דרך התקשרות באמצעות הפלאפון שברשותו, אילו אכן היה לכך זמן. גם הטענה בכל הנוגע למצלמות שכן או לא היו בכל הנוגע לתיעוד האירוע דינה להידחות. כעולה ממזכר מתיק המשטרה מיום 22.9.05 שהוגש לתיק בית המשפט (נ/4), האירוע לא תועד במצלמות הקניון.

42. אפילו סברתי כי לא התקיימו בענייננו במלואם תנאי ההגנה העצמית אלא רק באופן חלקי כך שיש לראות בהתנהלות השומר משום התרשלות, סבורה אני כי לאור התנהלותו של התובע שקדמה ליריות יש בהוראת סעיף 65 לפקודת הנזיקין הקובעת כי "נתבע שגרם לנזק באשמו, אלא שהתנהגותו של התובע היא שהביאה לידי האשם, רשאי בית המשפט לפטור אותו מחבותו לפצות את התובע או להקטין את הפיצויים ככל שבית המשפט יראה לצודק" כדי לאפשר ולהצדיק הפחתת הפיצויים במלואם בענייננו.

התוצאה היא שהתביעה נדחית.

בנסיבות, לאור נזק הגוף שנגרם לתובע ולכך שדחיית התביעה מבוססת במקרה זה על קבלת טענה בדבר קיומה של הגנה עצמית מדומה, לא ראיתי מקום ליתן צו להוצאות.

ניתן היום, ז' אייר תשע"ז, 03 מאי 2017, בהעדר הצדדים.