הדפסה

בית המשפט המחוזי בירושלים ת"א 37342-07-17

בפני
כבוד ה שופטת שירלי רנר

תובעים

1.מאגד ראגבי ת.ז. XXXXXX435
2.מוחמד ראגבי ת.ז. XXXXXX901
ע"י ב"כ עו"ד חוסאם סיאם

נגד

נתבעים

1.יפה אלה ת.ז. XXXXXX179
2.עיזבון המנוח נסים אלה (המנוח) ת.ז. XXXXXX062
ע"י ב"כ עו"ד זאב סמואל
3.עמרם דהן ת.ז. XXXXXX957
באמצעות ב"כ עו"ד עודד הכהן ואח'

פסק דין

רקע
בלב המחלוקת בתיק זה נכס שנמכר פעמיים והשאלה מי גובר – הקונה הראשון או הקונה השני. הנכס הינו חנויות צמודות אשר מצויות בקומת הקרקע בפרוייקט המולטי מרקט ברחוב רבקה 29 באיזור התעשייה בתלפיות הידוע כגוש 30002 חלקה 49.
התובע 1 רכש ביום 6.2.2006 את אחת החנויות בשטח של 8 מ"ר מאת המנוח ניסים אלה ( להלן – המנוח). ביום 30.12.2005 רכש בנו, חרבי רג'בי, את החנות האחרת אף היא בשטח של 8 מ"ר מאת המנוח. בהסכמי המכר צויין כי מדובר בחנויות הידועות כיחידות משנה 105 ו-106 בהתאמה.
2. הבעלות במבנה רשומה על שם רשות הפתוח, וזכות החכירה בחנויות האמורות לא היתה רשומה אותה עת על שם המנוח. מהסכמי המכר עולה כי המנוח היה רשום כבעל זכויות בחברה המשכנת שהיא החברה הכלכלית לירושלים בע"מ ( ר' ה"והואיל" השלישי, נספח א' לכתב התביעה).
ביום 29.12.2008 נרשם המנוח כבעל זכויות חכירה בשתי החנויות.
ביום 21.7.2009 העביר הבן, חרבי רג'בי, את הזכויות בחנות הידועה כיחידת משנה 106 בהעברה ללא תמורה לאחיו, התובע 2 ( ר' נספח ג' לכתב התביעה).
3. המנוח נפטר ביום 27.2.15 ( ר' סעיף 20 לתצהיר התובע).
ביום 22.11.16 נחתם הסכם למכירת החנויות האמורות בין הנתבעת 1, אלמנתו והיורשת של המנוח, לבין הנתבע 3. ביום 4.12.16 הועברו הזכויות בחנויות משם המנוח לשמה של הנתבעת 1 מכח צו ירושה ובאותו היום גם נרשמה הערת אזהרה לגבי שתי החנויות לטובת הנתבע 3 וזאת בגין ההסכם.
ביום 5.6.17 הועברו הזכויות בחנויות משם הנתבעת 1 לשם הנתבע 3.

כתבי הטענות
4. בכתב התביעה התבקשה הצהרה כי התובעים הם בעלי מלוא הזכויות בחנויות, להורות על ביטול הרישום שבוצע על ידי הנתבעים 1 ו-3 ורישום התובעים כבעלי זכויות החכירה. לחילופין, להחזיר את הרישום על שם המנוח עם הערה. נטען כי במשך השנים החזיקו התובעים והפעילו חנויות בנכס ומשנת 2014 הן הושכרו לצד ג'. דבר המכירה לנתבע 3 נתגלה לאחר שביום 11.6.17 נעשתה על ידי בא כוחו פנייה לשוכרת הנכס בדרישה לפינויה. אז גם התגלה כי הזכויות הועברו על שם המנוח וממנו על שם הנתבעת 1 ואחר כך לנתבע 3. נטען כי הנתבעת 1 ידעה אודות המכירה לתובעים, והם מצידם לא יכלו לבצע רישום ואף לא הערת אזהרה כי הזכויות לא היו רשומות על שם החברה הכלכלית ולא על שם המנוח אשר פניות אליו נענו תמיד בהרגעה שהכל בסדר.
בכתב ההגנה מטעם הנתבעים 2-1 נטען כי חוזה המכירה לתובעים לא היה ידוע לנתבעת אשר מעולם לא פגשה את התובעים. רוכש הנכס ובא כוחו הם שיזמו את הרכישה וביצעו את כל הבדיקות הנדרשות והנתבעת כלל לא ידעה על קיומם של הנכסים עד פניית המתווכת אליה בעניין זה. אז גם פנתה לעורכת דין שיצגה אותה וביצעה את הבדיקות. נטען כי " התאונה" בנוגע לעסקה הנוגדת נעשתה בשל רשלנות משוועת של התובעים אשר שנים לא פעלו בקשר לרישום.
בכתב ההגנה מטעם הנתבע 3 נטען כי רכש את החנויות בהסתמך על הרישום וכי כל טענות התובעים מופנות כלפי הנתבעים 2-1 וגורסות כי הרישום היה שגוי. נטען כי גם אם תתקבל הטענה האמורה אין בכך כדי להשליך על זכויות הנתבע 3 משמדובר במקרקעין מוסדרים, כשההסתמכות על המרשם נעשתה בתום לב ושולמה מלוא תמורת המכר וזאת לאור הוראת סעיף 10 לחוק המקרקעין. עוד נטען כי לא הייתה כל מניעה רישומית להעביר את הזכויות על שם התובעים לכל הפחות מיום 29.12.08, עת נרשם המנוח כבעל הזכויות, לא כל שכן כאשר בוצעה על ידי התובעים עיסקה נוספת לאחר מכן.

התצהירים והעדויות
תצהירי ועדויות התביעה
5. מטעם התובעים הוגש תצהירו של התובע 1 וכן תצהיריהן של שוכרת הנכס ושל בעלת חנות סמוכה. עוד הוגשה תעודת עובד צבור מטעם מנהל מחלקת שומה, אגף השומה והגבייה בעיריית ירושלים
6. על פי תצהירו של התובע 1 לאחר שנרכשו החנויות על ידי התובעים הם נהגו בהן מנהג בעלים, עיסקת המכר דווחה ושולמו אישורי המיסים. הרישום של החנויות בארנונה ובחברת החשמל הועבר אף הוא על שם התובעים. התובעים פתחו בחנויות עסק למכירת חומרי בניין ומתחילת 2014 ועד לסוף 3/2018 הושכרו החנויות לשוכרת בשם אילת אהרן שהפעילה בהן עסק למכירת כלי בית חד-פעמיים.
לאחר שהשוכרת פנתה אליו וסיפרה לו כי ביום 11.6.17 הגיע עו"ד דהן וטען כי מרשו קנה את הנכס ודרש ממנה לפנות את החנויות ואף מסר לה מכתב התראה תוך איום בהגשת תביעה, הוא עצמו יצר קשר עם עו"ד דהן אשר היפנה אותו לנתבעת 1. הוא פנה לנתבעת 1 אשר מכירה אותו שכן ביקר אצלה בבית מספר פעמים ואף התקין לה דוד שמש, ואף יודעת שקנה את החנויות מבעלה שכן ביקרה בחנויות לאחר שנרכשו, אך היא טענה שאינה יודעת כלום והיפנתה אותו לעורכת דינה, עו"ד קצב. כשפנה לעו"ד קצב הודיעה לו כי יצגה את הנתבעת 1 רק ברישום בטאבו.
בשלב זה פנה לבא כוחו הנוכחי אשר בדק את הרישום בטאבו ואז התגלתה לו התמונה של העברת הזכויות. על פי התצהיר בעת שנרכשו החנויות, ניסיון לרשמן על שם התובעים לא צלח מאחר ולא היו רשומות אז לא על שמו של המנוח ואף לא על שמה של החברה הכלכלית. פניות למנוח מדי פעם להסדרת הרישום נענו כי כאשר יועבר הרישום משמה של רשות הפיתוח לשמו הוא יעבירן על שם התובעים. את דבר פטירתו של המנוח גילה לדבריו רק בסמוך לפני הגשת התביעה.
7. בעדותו בבית המשפט חזר התובע ואמר כי המנוח הבטיח לו כי כשיעבירו את הזכויות על שמו הוא יעבירן על שם התובע וכי סמך על המנוח. לדבריו עת החזיק במקום את החנות לחומרי בניין, היה המנוח מגיע כמעט כל יום למקום והוא שאל אותו כמה פעמים על העברת הזכויות ונענה שיש בלגן בחברה הכלכלית ועל המשפט שיש להם. לדבריו החנות נסגרה לאחר חמש שנים לערך, ב-2011, והוא אשר כי לאחר שעזב את החנות לא שאל יותר לגבי העברת הזכויות. לדבריו בעת שנעשתה ההעברה בין הבנים לא ידע כי ניתן כבר לרשום בטאבו.

התובע אישר בעדותו כי הנתבעת לא היתה שותפה למשא ומתן ולמכירת הנכס אליו. כשנשאל למה הוא חושב שהיתה צריכה לדעת שקנה את הנכס מבעלה השיב " האם יש אשה בעולם שלא יודעת מה יש ומה אין לבעלה?" (עמ' 25, ש' 37).
8. על פי תצהירה של שוכרת הנכס אילת אהרן, ביום 1.1.14 שכרה מהתובע 1 את החנויות לחמש שנים לשם קיום עסק למכירת כלי בית חד-פעמיים מעוצבים. העסק היה פעיל כל העת והוצב שלט גדול על הקיר של הבניין מעל הכניסה לחנות (" מדובר בשתי חנויות קטנות שפתוחות אחת על השנייה"). ביום 11.6.17 הגיע עו"ד דהן ואמר שקנה את החנות, לאחר מכן שלח מכתב רשמי כי יפנה לערכאות משפטיות, למערכת ההוצאה לפועל ולמשטרת ישראל, ויום מאוחר יותר הגיע לחנות, צעק כי היא פולשת בפני לקוחה וכי אם לא תתפנה ידאג לפנותה באמצעות המשטרה. על פי התצהיר כארבעה חמישה חודשים קודם להגעתו לחנות , היא ראתה את עו"ד דהן מסתובב בבניין עם מפות ותשריטים, הוא עמד מספר דקות מול החנות שלה אך לא נכנס פנימה ולא פנה אליה.
9. על פי תצהירה של תפארת זריהן היא מפעילה משנת 2012 חנות של קוסמטיקה בחנות הצמודה לחנות התובעים. אף היא מתארת בתצהירה כי הגב' אהרן נכנסה לחנות בתחילת שנת 2014 והציבה שלט גדול על קיר הבניין. על פי תצהירה מאז שנת 2014 היה בחנות נשוא התביעה עסק פעיל למכירת כלי בית חד-פעמיים.
10. על פי תעודת עובד צבור מטעם עיריית ירושלים שהומצאה לבקשת התובעים, הנכס לגביו הונפקה תעודת אישור היעדר חובות לנתבעת 1 ביום 16.5.17, אינו שייך לתת חלקות 41 ו-42, בהן מצויות החנויות שבמחלוקת. מתעודת עובד הצבור גם עולה כי בעקבות המכר לנתבע 3 הארנונה הועברה על שם הנתבע 3 בשני נכסים שונים מאלו בהם היו רשומים התובעים ולאחריהם השוכרת אילת אהרן כמחזיקים.

תצהירי ועדויות הנתבעים
11. מטעם הנתבעים 1, 2 הוגשו תצהירה של הנתבעת 1, תצהירה של עורכת הדין קצב שערכה את ההסכם בין הנתבעים ותצהירה של המתווכת לוסיה דוויק ( להלן – המתווכת).
12. הנתבעת 1 מתארת בתצהירה כי במועדים הרלוונטיים פנתה אליה המתווכת והיפנתה את תשומת לה לכך שישנם מחסנים הרשומים על שמו של בעלה המנוח וישנם אנשים המעוניינים לקנותם. לדבריה כלל לא ידעה אודות קיומם עד אותה עת והפנתה את המתווכת לגיסה, אחי בעלה המנוח, שתברר עמו. היא עצמה לא היתה מצויה בעסקי הרכוש של בעלה המנוח. גיסה המתגורר בצמוד אליה אמר לה כי הנכסים של בעלה המנוח והיא יכולה למכור אותם. היא צלצלה לעו"ד קצב אותה הכירה קודם לכן בעניינים אחרים וביקשה שתטפל בעניין. עו"ד קצב חזרה אליה ואמרה שיש צורך בהוצאת צו ירושה והעברת הנכס על שמה לצורך ביצוע המכירה. היה בידה צו ירושה מתוקן שהוצא ביום 21.12.15 כי בצו הראשון היתה טעות דפוס והיא העבירה אותו. ביום 22.11.16 היא הגיעה למשרדה של עו"ד קצב ושם חתמה על חוזה המכירה מול הקונה ובא כוחו. כספי המכירה היו בנאמנות אצל עו"ד קצב והועברו אליה מספר חודשים לאחר שהסתיימו ההליכים המשפטיים.
על פי תצהירה היא כלל לא הכירה את התובעים עד שפנו אליה ביולי 2017 וטענו כי מכירים אותה.
13. בעדותה אמרה כי עד היום אינה יודעת באיזה מחסן מדובר ולעולם לא היתה מוכרת את המחסן אילו ידעה שנמכר בעבר. לדבריה כלל לא היה לה מושג מענייניו של בעלה בעודו בחיים, מעולם לא היה לה קשר לבניין והיא לא השכירה נכסים אחרים בבניין. כשעומתה עם כך שהארנונה לגבי שני נכסים אחרים בבניין הייתה רשומה על שמה עוד מ-2013, היא הגיבה ב"מה פתאום?" ושבעלה היה אז עוד בחיים. כשנשאלה אם קיבלה את סך כל התמורה בסך ה-95,000 ₪ השיבה כי לא זכור לה והיא צריכה להסתכל במסמכים ( עמ' 43, ש' 30).
כשנשאלה האם עלה אי פעם על ידי המתווכת או אפילו במעמד החתימה שהקונה קונה את הנכס עם מי שיש בתוכו השיבה " לא זכור לי" ובהמשך לשאלה " אז יש סכוי שלא?" השיבה " לא אמרתי שכן ולא אמרתי שלא" (עמ' 44, ש' 24-22). אך בהמשך כשנאמר לה שהמתווכת אישרה שבמשא ומתן עלה הנושא של מישהוא בנכס היא אמרה " זה לא הועלה לא באוזניי ולא בפניי" (עמ' 44, ש' 38).
14. על פי תצהירה של עורכת הדין אלונה קצב, לאחר שהנתבעת פנתה אליה בבקשה שתייצג אותה במכירת הנכס ( תתי חלקות 42-41, חלקה 49, גוש 30002), היא בדקה את רישום הנכס בלשכת רישום המקרקעין באמצעות הוצאת נסח והתברר כי הוא רשום על שם המנוח. הנתבעת 1 הציגה בפניה עותק מצו ירושה מתוקן של בעלה המנוח מיום 21.12.15 והיא העבירה עותק ממנו לב"כ הקונה. על פי התצהיר התשלום בראשון נשמר אצלה בנאמנות עד להעברת הנכס על שמה של הנתבעת 1.
15. בבית המשפט העידה כי לאחר שהנתבעת 1 פנתה אליה היא אמרה לה שאינה יודעת כלום על המחסנים וכי לא הייתה במקום מעולם. בתשובה לשאלה אישרה כי נאמר לה שרוצים למכור את החנויות שמספריהן 105 ו-106, היא הוציאה את תשריט הבית המשותף וראתה כי תתי החלקות המתאימות הן 41 ו-42. לדבריה מעבר להורדת תשריט הבית המשותף ( נספח א' לתעודת עובד הצבור) כדי לבדוק את מספר תתי החלקות לפי מספרי החנויות והורדת נסח הטאבו של החלקות האמורות לא עשתה כל בדיקות.
עוד העידה כי 40,000 ₪ מסכום התמורה הוחזק אצלה בנאמנות עד להעברת הזכויות על שם הנתבעת 1 ואילו היתרה בסך 55,000 ₪ עתידה היתה להיות משולמת במועד מסירת החזקה וכנגד האישורים הדרושים להעברת הזכויות ואכן הועברה. לדבריה היא זו שהוציאה את תעודת היעדר החובות מהעיריה. היא העידה כי אינה זוכרת אם ראתה על שם מי היה רשום הנכס בארנונה אלא הלכה לעירייה עם הסכם המכר וכך ניתן לה האישור. לדבריה הצהרת המוכרת בחוזה כי היא מחזיקה בנכס ניתנה על סמך זה שאלו החנויות של בעלה ומטבע הדברים עוברות להחזקתה.
16. על פי תצהירה של המתווכת לוסיה דוויק בנו של הנתבע 3, דודו דהן, פנה אליה לאחר שראה את הנכס ואמר שרוצה לרכוש אותו בשביל הנתבע 3. היא פנתה לשלמה, גיסה של הנתבעת 1, אשר היה במצב בריאותי לא טוב ולכן היפנה אותה לנתבעת 1. היא אמרה לנתבעת 1 ששלמה היפנה אותה וכי היא יכולה למכור את הנכס כי היה של בעלה המנוח והיא היורשת. לאחר משא ומתן ארוך הסכימה הנתבעת 1 למכור את הנכס. על פי התצהיר " דודו דהן המתווך היה בנכס ראה אותו וידע שהיה בו מישהו ואנחנו היינו בטוחים שמדובר בפולש והוא דודו אמר שיידאג לפנותו לאחר הרכישה וכי העניין באחריותו הבלעדית" (סעיף 6). עוד נאמר בתצהיר כי " פולשים לחנויות במולטי מרקט הינו דבר ידוע וקורה כל הזמן כי המקום נטוש ולא נעים להסתובב בו ולכן הוא שומם ומוזנח ופולשים מנצלים את המצב" (סעיף 7).
17. בעדותה מסרה כי דודו דהן הוא שאמר לה שיש עוד נכס למשפחת אלה בבניין, היא עבדה על ארבעה נכסים אחרים של הנתבעת 1 בבניין. הוא אמר לה שיש פולש לנכס ושאין להם בעיה לקנות את הנכס עם הפולש. מדובר בבניין שיש בו פולשים. לדבריה דודו דהן לא אמר לה שמדובר בשתי חנויות עם חזית לכביש אלא " שיש עוד 2 חנויות בצד השני של הבניין, שאין להן חלון ואין להן חזית, ואותן הם מעוניינים לקנות" (עמ' 34, ש' 34-35). המתווכת העידה כי היא בטוחה שדובר על חנויות ללא פתח חיצוני " במיליון ואחת אחוז". עוד העידה כי היא לא הייתה מוכנה להיכנס לשם בשום אופן בשל מצבו של הבניין. לדבריה דודו בא אליה עם המידע ולשאלה אם אמר לה תתי חלקות 41 ו-42 השיבה כי " דודו אמר לי מספרים ואני לא זוכרת אותם". (עמ' 36, ש' 15). היא חזרה על כך כי חד משמעית דודו ידע שיש פולש במקום ואמר לה על כך. היא גם השיבה " נכון" לשאלה האם " במהלך המשא-ומתן בינך לבין יפה על כל העיסקה, נשוא קיומו של הפולש כן עלה?" (עמ' 36, ש' 25-24).
המתווכת העידה כי כחודש חודשיים קודם לעדותה ביקש ממנה התובע כי תמכור עבורו עוד נכס ועדיין לא קרה כלום.
בחקירתה החוזרת כשנשאלה אם הנתבעת 1 ידעה שהיא מוכרת נכס עם פולש השיבה שהיא לא יודעת אם ידעה שהיה פולש. "היה שם דיבור, היא ידעה, היא כל-כך לא רצתה להיות שם. אמרו לנו שיש פולש, אף אחד מאיתנו לא ראה שיש שם פולש. זה המידע שקיבלנו במהלך המשא ומתן" (עמ' 39, 8-7).
18. מטעם הנתבע 3 הוגשו תצהיריהם שלו ושל שני בניו.
על פי תצהירו של הנתבע 3 ביום 30.4.18 פרש מעבודתו בתור מורה חשמל במשרד הכלכלה. לאור הפרישה המתקרבת החליט לרכוש נכס בשכונת תלפיות לצורך מחסן לאחסון ציוד מקצועי שברשותו על מנת שיוכל לעבוד כעצמאי בתחום בעתיד. הוא עדכן את בנו דודו, מתווך במקצועו, ובנובמבר 2016 פנה אליו בנו ועניין אותו בחנויות. לדבריו הם נסעו לשם פעם אחת בשעות אחר הצהריים, המקום היה סגור, הם ראו חנויות סמוכות פתוחות ושמו לב שהמבנה זהה. הוא החליט כי מעוניין בנכס והודיע על כך למתווכת. לאחר שניהל באמצעותה מו"מ על המחיר ונתגבשה הסכמה, קיבל ממנה את פרטי עורכת הדין של הנתבעת, עו"ד קצב. אז פנה לבנו, שהינו עורך דין במקצועו שישלים את עיסקה הרכישה וביום 22.11.16 נחתם ההסכם אל מול הנתבעת. טרם החתימה הצהירה הנתבעת 1 כי היא המחזיקה הבלעדית בחנויות, וההסכם נחתם לאחר שהבהירה והוכיחה כי היא בעלת הזכויות.
בעדותו אמר כי החליט על הרכישה כי סומך על בנו שאמר לו שאלו מחסנים ושזו עיסקה כדאית. לדבריו ניסו להיכנס גם לצד השני, הדרומי של הבנין אך היה שם " חשוך ומגעיל" (עמ' 31, ש' 16). את המתווכת לא ראה אף פעם ומי שניהל את המשא ומתן זה בנו. לדבריו לא ידע שמישהוא נמצא בנכס ואילו היה יודע לא היה נכנס לעיסקה.
הנתבע 1 העיד כי לא זוכר שלט מעל החנות. עוד העיד כי הוא לא יודע כמה כסף יש בנאמנות.
19. על פי תצהיר בנו של הנתבע 3 דודו דהן, הוא מתווך נדל"ן במקצועו משנת 2012. לאחר שאביו עדכן אותו כי הוא מעוניין במחסן באיזור תלפיות הוא החל לבדוק אפשרויות עם חבריו המתווכים. בסביבות נובמבר 2016 פירסמה המתווכת לוסיה דוויק בקבוצת ווטסאפ של מתווכים בירושלים אודות מחסנים ברח' רבקה בעיר וציינה כי היא מטפלת במכירתם. המתווכת הסבירה לו היכן נמצאים המחסנים, זה היה במקום שמוכר לו שכן היה שם יחד עמה בעבר כאשר לקוח אחר שלו התעניין במחסנים. הוא ואביו נסעו לשם פעם אחת בשעות אחר הצהריים, המקום היה סגור, הם ראו חנויות סמוכות פתוחות ושמו לב שהמבנה זהה. אביו עדכן אותו שהנכס מתאים לו והוא הודיע על כך למתווכת.
בעדותו עמד על כך כי לא הוא שפנה אליה אלא המתווכת היא שפרסמה שיש לה עוד מחסנים למכירה לאחר שבעבר פרסמה קבוצת מחסנים אחרת בחלק האחורי של הבנין ומסרה את נתוניהם – מיקום וגדלים. לדבריו גם את מספרי תתי החלקות בטאבו היא שמסרה לו. הוא עמד על כך גם כשעומת עם גירסתה של המתווכת. לדבריו היא לא הלכה איתו בפעם השנייה למקום אלא נתנה לו רשימה עם תשריט והוא הלך לראות את הנכס עם אביו ואיתר אותו על פי התשריט. המתווכת היא שנתנה לו את הפרטים ואמרה לו איפוא נמצאים המחסנים. המקום לדבריו היה סגור עם שער ברזל והוא לא ראה את השלט שמעל החנות. כל המחסנים מסודרים באותו האופן והם הציצו לחנות הנרגילות המצויה במקום ולמקום נוסף בו שיחקו קלפים. במחסנים אחרים שהיו סגורים יש חרך שניתן היה להביט דרכו. לדבריו לא שאל את השכנים על המחסן הספציפי. עוד העידה כי כלל לא ידע שיש מישהוא בנכס וכי לא היה כל דיבור על כך שאם לא יצליחו לקבל מפתחות, הנכס ייפרץ.
עוד העיד כי לא ראה את המספרים על המחסנים ברשימה. (לא ממש ענה לשאלה איך זיהה את הנכס – עמ' 29, ש' 30-33). לדבריו לוסיה היא שאמרה את המחיר 100,000 ₪ הוא הציע 90 והם סגרו על 95.
20. על פי תצהיר בנו של הנתבע 3, אוהד דהן, הוא עורך דין משנת 2015. לאחר שאביו ביקש כי ייצגו בעיסקה של רכישת מחסן וכי המחיר סוכם, הוא בדק את נסח הטאבו, תשריט הבית המשותף מלשכת רישום המקרקעין וכן ערך בדיקה תכנונית באתר האינטרנט של עיריית ירושלים.
מאחר ובנסח הטאבו היה רשום המנוח, הוא ביקש מעורכת הדין של המוכרת, עו"ד קצב, שאת פרטיה קיבל מאביו, את צו הירושה. הצו הומצא ולאחר משא ומתן קצר סוכם להיפגש לחתימה ביום 22.11.16. במעמד החתימה העביר אביו את התשלום הראשון בסך 40,000 ₪. לאור העובדה כי אותה עת היה המנוח רשום כבעל הזכויות, הותנה ההסכם ויתר התשלומים בכך שצו הירושה יירשם בלשכת רישום המקרקעין. מייד לאחר שביום 4.12.16 שלחה עו"ד קצב אישור כי צו הירושה נרשם, הוא השלים רישום הערת אזהרה לטובת אביו והכסף שהיה עד אז בנאמנות עבר לידי הנתבעת 1. עו"ד קצב ביצעה דווח עבור שני הצדדים לעיסקה לרשות המיסים, ביום 16.5.17 המציאה עו"ד קצב את אישור העירייה ויתר המסמכים הדרושים להעברת הזכויות והוא השלים את העברת הזכויות בלשכת רישום המקרקעין על שם האב. באותו מועד ביקש לקבל את המפתחות לנכס אך עו"ד קצב מסרה שאין ללקוחה שלה מפתח ואם ייתקל בבעיה שיזמין בעל מקצוע.
ביום 11.6.17 הגיע למקום על מנת לפתוח אותו וראה הודעה בסגנון " החנות סגורה ומס' טלפון למקרים דחופים". הוא יצר קשר עם השוכרת אילת, נפגש עימה, היא אמרה לו שהיא שוכרת את הנכס והוא הודיע לה שהוא מייצג את הבעלים והיא צריכה לפנות את הנכס , ולמחרת גם שלח לה כתב התראה. לאחר מספר ימים פנה אליו התובע ולבקשתו נפגש עימו ועם השוכרת בחנות והסביר להם בסבר פנים יפות כי החנות אינה שייכת להם.
21. בעדותו אמר כי אביו לא אמר לו את המיקום הפיזי של החנויות, ואם פונות לכביש. הוא הוציא נסח טאבו, תשריט בית משותף ובדק היטל השבחה. כשנשאל איך וידא שמדובר בחנויות הרלוונטיות השיב כי הצליב בין התשריט לבין נסח הטאבו. הוא העיד כי לא היה במקום ומעדותו למעשה עולה כי אך ווידא שמדובר בשני מחסנים צמודים. לדבריו עורכת הדין היא שמסרה לו את מספרי החלקות, היא שניסחה את ההסכם לראשונה ( עמ' 17, ש' 35-25).

התשלום הראשון על פי החוזה הועבר בנאמנות לעורכת הדין ככל שזכור לו. היתרה אף היא עברה בנאמנות לעו"ד קצב בסביבות 10.12.16 כי בתחילה היא לא הביאה את כל המסמכים, היה חסר אישור מס שבח ואישור עירייה לטאבו, וביום שהועברו המסמכים הכסף עבר למוכרת.
לדבריו הוא לא הלך לנכס לפני שהרישום עבר כי לא היו בידיו כל האישורים וגם אביו לא היה אז במצב בריאותי טוב. עוד העיד כי לא ידע שיש מישהוא בנכס.

הטענות בסיכומים
22. לטענת ב"כ התובעים בסיכומיו התובעים דיווחו על הרכישה למיסוי מקרקעין ושילמו את כל המיסים. מאחר והזכויות לא היו רשומות על שם המנוח, הוא הבטיח לתובעים כי ירשום אותם לאחר שהוא בעצמו יירשם. מאז שהתובעים רכשו את החנויות הם איחדו אותן ליחידה אחת ונוהגים בנכס מנהג בעלים לכל דבר ועניין. הם העבירו על שמם את חשבונות הארנונה, החשמל והמים כבר ביום 1.1.06, השכירו את הנכס לצדדי ג' והעבירו את הארנונה על שמם בתקופה שבה החזיקו. מרישום הארנונה גם עולה כי הנכס מעולם לא היה סגור או נטוש.
23. נטען כי גירסתה של הנתבעת כי לא ידעה כלום על הנכס התבררה כשקרית לאור דברי המתווכת ולאור רישומי הארנונה. לפי תעודת עובד הציבור על שמה של הנתבעת היו רשומים בארנונה שני נכסים אחרים והם אלו שהועברה משמה לשמו של הנתבע 3.
מתצהירה של המתווכת שהיא העדה הנייטרלית היחידה עולה כי הן הנתבעת והן הנתבע ידעו כי הנכס מוחזק על ידי צד ג'. מעדותה עולה כי הנתבע או מי מטעמו שהוא בנו ידעו בדיוק כי מדובר בנכס בתוך הבניין ללא חלונות וללא חזית אך הם הביאו את מספרי תתי החלקות של נכס התובעים. האמור בתצהירה של המתווכת לא נסתר בחקירתה והיא גם העידה כי הנתבעת ביקשה למכור שני נכסים אחרים באותו בניין לגביהם גם הועבר רישום הארנונה על שם הנתבע.
24. לטענת ב"כ התובעים לא מתקיימים לגבי הנתבע תנאי תקנת השוק שכן בעת חתימת הסכם המכר הנתבעת כלל לא היתה רשומה כבעל הנכס אלא המנוח. בנוסף, שלושת התנאים שקובע סעיף 9 לחוק המקרקעין תחת הכותרת " עיסקאות נוגדות", ואשר בהתקיימותם קונה שני יהיה עדיף על קונה ראשון, אינם מתקיימים במקרה הנוכחי. עוד נטען כי עדותם של הנתבעים היתה מלאת סתירות ויש בכך כדי להעיד על חוסר מהימנותם.
לבסוף נטען כי גם אם נניח כי התובעים היו יכולים לפעול אחרת לגבי הרישום עדיין אין בכך כדי להצדיק גזילת קניינם.
25. לטענת ב"כ הנתבע 3 בסיכומיו התיק לא נסב סביב סעיף 9 לחוק המקרקעין ועיסקאות נוגדות כי אם סעיף 10 לחוק המקרקעין שעוסק בשאלת תוקפה של עיסקה שנערכה במקרקעין מוסדרים ובהסתמך בתום לב על הרישום. בגדול נדרש בית המשפט להכריע בין שתי גירסאות – גירסת התובעים ולפיה מדובר במזימה ובתחבולה לה שותפים לא רק הנתבעת והנתבע אלא גם עיריית ירושלים אשר הנפיקה אישורי מסים מוטעים. ומנגד טענת הנתבעים שאין כאן חורשי מזימות אלא התנהלות אנושית אותה צפה המחוקק עת חוקק את סעיף 10. קרי, שהרישום אינו משקף את המצב בפועל. המחוקק עת חוקק את סעיף 10 לא דרש אף לא אחת מהדרישות להן טוען ב"כ התובעים – בדיקה ברשויות המס אם הנכס נרכש קודם לכן, בדיקה במחלקת הארנונה בעיריה או בדיקה של הנכס עצמו. די בכך שהיתה הסתמכות בתום לב על הרישום וששולמה התמורה. המחוקק העדיף את מי שהסתמך על המרשם זאת מאחר והאפשרות להסתמך על המרשם היא זו המאפשרת קיום עיסקאות במקרקעין.
26. עוד טוען ב"כ הנתבע 3 כי התובע לא עשה את המינימום על מנת להגן על זכותו. ב-2008 כבר היו המקרקעין מוסדרים וביולי 2009 נעשתה העברה ללא תמורה על שם התובע 2 כך שהתובע לא יכול לטעון שלא יכול היה לדעת. התובע אם כך לא רשם את העיסקה הראשונה, לא הציג ראיה שפנה לעורך הדין שייצגו בעיסקה הראשונה בשאלה מה קורה עם הרישום וביצע עיסקה נוספת בשעה שכבר אפשר היה לרשום את הנכס בלא שטרח לבדוק את הרישום.
התנהלותו של הנתבע 3 היתה סבירה בהסתמכות על הרישום. סעיף 10 אינו דורש שהמוכר יהיה רשום אלא שאפשר להסתמך על המרשם ואם המוכרת היא אלמנתו של הרשום ומציגה צו ירושה די בכך. לפי לוח הזמנים של מועד ההסכם ורישום הזכויות מכח צו הירושה ברור כי עת נעשה ההסכם כבר היתה בקשה לצו ירושה. לפיכך מתקיימות דרישות סעיף 10.
באשר למתווכת טען ב"כ הנתבע כי מעדותה עולה כי לא היתה מזימה. עם זאת, עולה קשר עסקי שקיים בינה לבין התובע.
27. ב"כ הנתבעים 2-1 הצטרף בסיכומיו לדברי ב"כ הנתבע 3 והוסיף כי האחריות לכל התוצאה שאירעה היא על התובע שלא עשה דבר במשך 12 שנה מאז שקנה את החנויות. טענתו כי המנוח הבטיח לו שיבצע את הרישום דינה להידחות לאור הכתוב בשני הסכמי המכר ולפיו החובה היא על התובע. ברשלנותו החמורה גרם התובע לתאונה המשפטית. לו היתה נכונה טענת הקנוניה שמעלים התובעים היתה צריכה להיות שותפה לה גם עורכת הדין שהעידה על הבדיקות שביצעה.
ב"כ הנתבעים 2-1 טען כי כל התמורה שולמה ורק חלק הוחזק בנאמנות אצל עורך הדין עד להמצאת מלוא המסמכים כמקובל.
28. בתגובת ב"כ התובעים נטען כי לא הוכח שהתמורה שולמה. באשר למתווכת היפנה ב"כ התובעים לאמור בסעיף 6 לתצהירה עליו חזרה בעדותה אשר לא נסתר והסותר את כל גירסת הנתבע בנוגע לכך שלא ידע שיש מישהוא בנכס. לעניין הגיס נטען כי אין כל ראיה אודות מצבו, ולעניין ההסתמכות על המרשם שהנתבעת לא היתה רשומה בטאבו.

דיון והכרעה
29. טענתו העיקרית של הנתבע 3 היא כי בנסיבות חלה הוראת סעיף 10 לחוק המקרקעין ומאחר ויש לראותו כמי שהסתמך בתום לב על המרשם ( ושילם את תמורת הנכס), די בכך על מנת שתביעתו של התובע תידחה, ואין בכלל תחולה לדיני העיסקאות הנוגדות על פי סעיף 9 לחוק המקרקעין.
30. סעיף 10 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 קובע כי:

"מי שרכש זכות במקרקעין מוסדרים בתמורה ובהסתמך בתום לב על הרישום, יהא כוחה של זכותו יפה אף אם הרישום לא היה נכון".

"בפסיקה נקבע בעבר כי תכליתו של סעיף זה היא להגביר את אמינות מרשם המקרקעין. עוד נקבע כי לאור העובדה שהסעיף מאפשר למעשה להפקיע את הנכס מבעליו האמיתי יש צורך להקפיד הקפדה יתרה על קיום התנאים המנויים בו. וכך נאמר לעניין זה בע"א 599/77 קורצפלד נ. אדלר, פ"ד לד(2) 29, 33(1979):
"בסעיף 10 חידש המחוקק הלכה חשובה לגבי מקרקעין מוסדרים, תוך מתן משקל מכריע לרישום בפנקסים, עד כדי הפקעת זכות הקנין מן הבעל האמיתי, אפילו שורש הרישום הבלתי נכון הוא במעשה תרמית שנעשה על-ידי מי שקדם לתובע זכות על סמך סעיף 10. הוראה מפליגה זו הוחקה במגמה לבצר את אמינות הרישום בפנקסים כמסמכים פומביים הפתוחים לעיונו של הציבור. אבל עצם אופיה המפליג של ההוראה מחייב הקפדה על קיום אותם תנאים שהמחוקק קבע להקנית זכות קנין לרוכש, למרות המקור הפסול שממנו באה לו הזכות" (ההדגשה הוספה)". (ר' עא 999/09 ‏ ‏ ניעמה עבד אל מועטי זגייר נ' זאיד עומר עבד אל רחמן אלענאני‏, פיסקה 11).
גם בע"א 7261/15 וע"א 8138/15 נאדיה שוקחה ואח' נ. סמעאן ג'ורג' שוקחה ואח' נאמר כי:
"לאורך השנים עמד בית משפט זה לא אחת על הצורך לתחום את ההגנה הניתנת על פי סעיף 10 לחוק המקרקעין מכוח " תקנת השוק" למקרים מובהקים של הסתמכות על הרישום. נפסק כי נוכח מעמדה החוקתי של זכות הקניין ומעמדן המיוחד של זכויות קניין במקרקעין, נדרשת זהירות יתר ומתחייבת בחינה מדוקדקת על מנת לוודא כי תנאי תקנת השוק אכן התקיימו ( עניין להיגי, שם)". (סעיף 34 לפסק דינה של כב' הנשיאה חיות)

עוד נאמר כי " מגמה זו לחיזוק המרשם ולביצור מעמדם של פנקסי המקרקעין, העומדת ביסוד סעיף 10, מחייבת כי יריעתו תתפרס רק על זכויות שנרשמו...." (ר' רע"א 2267/95 ב"כ היועה"מש במשרד האפוטרופוס הכללי נ. אדמונד הרטפלד, סעיף 9).

31. בענייננו, הנתבע 3 עשה את ההסכם לרכישת המחסנים/חנויות לא עם המנוח, אלא עם אלמנתו, הנתבעת 1. אין מחלוקת כי בעת שנערך ההסכם לא היתה הנתבעת 1 רשומה כבעלת זכויות החכירה בנכס אלא המנוח. כך גם נרשם באופן ברור בהסכם בין הצדדים כי על פי צו הירושה המתוקן המוכרת זכאית להירשם כבעלת מלוא הזכויות בנכס. (ר' ה"והואיל" השני).
האם ניתן לראות בנסיבות אלו בנתבע 3 כמי שהסתמך על הרישום במשמעות סעיף 10 לחוק?
בפרשת ג'הנשה להיגי ואח' נ. יצחק עזורי ואח' (ע"א 767/11 וע"א 1376/11) התעוררה השאלה " האם ובאילו תנאים ניתן להכיר בהסתמכות על הרישום במקרה שבו נרכשת הזכות במקרקעין ממי שאינו הבעלים הרשום (...) ומתברר בדיעבד כי הבעלים הרשום (..) מעולם לא רכש זכות במקרקעין והרישום על שמו אינו נכון" (סעיף 15 לפסק הדין). באותן נסיבות רכש הקונה ממי שרכש מהבעלים הרשום תוך הסתמכות על הרישום (השגוי) ועל ההסכם שנערך בין הבעלים הרשום לבין מי שרכש ממנו. בית המשפט מציין כי עד כה לא ניתנה בפסיקה ובספרות תשובה חד משמעית לשאלה "האם לשם עמידה בתנאי ההסתמכות הנדרש לצורך תחולת תקנת השוק במקרקעין , על הרכישה להתבצע מידי בעל הזכות הרשום עצמו" (פיסקה 16 לפסק הדין) וקובע כי "ניתן לקיים את דרישת ההסתמכות הקבועה בתקנת השוק גם כאשר המוכר אינו הבעלים הרשום ובתנאי שהתנגשות הזכויות נגרמת בשל פגם במרשם שעניינו זכות הבעלים הרשום, והרוכש הסתמך על זכות הבעלות הרשומה האחרונה ובדק את העיסקאות המאוחרות לאותו רישום" (פיסקה 17 לפסק הדין).

כפי שיפורט להלן אינני סבורה כי ההלכה האמורה חלה בענייננו.
32. בפרשת להיגי גם הקונה המאוחר הסתמך על המרשם השגוי (שלמעשה "מרק" את הפגמים שנפלו לפניו) והתנגשות הזכויות לא נבעה מהעיסקה המאוחרת שבין בעל הזכויות הרשום לקונה ממנו , אלא מהפגם שבמרשם עצמו. לפיכך קבע בית המשפט כי הרציונל של תקנת השוק שבסעיף 10 חל גם באותן נסיבות.

בענייננו במרשם עצמו לא נפל כל פגם בעת שנערך והוא שיקף את מצב הזכויות נכון לאותה עת. בנקודת הזמן בה נרשם המנוח כבעל הזכויות שיקף המרשם את הזכויות לאשורן. (ר' גם עמדתה של השופטת ברק-ארז בע"א 7261/15 וע"א 8138/15 , לעיל, לפיה למעשה בנסיבות מעין אלו כפופה הזכות הרשומה לעיסקה שנעשתה על ידי בעל הזכויות הרשום). ההתנגשות בענייננו היא תוצאה של העובדה שהמרשם לא שיקף את העיסקה שעשה המנוח עם התובע. ה"תאונה" שהתרחשה בענייננו אינה תולדה של מרשם שגוי כפי שהיה בפרשת להיגי, אלא של העובדה שבעל הזכויות הרשום עשה עיסקה שאותה המרשם לא שיקף. "הסכון" אותו נועדה הוראת סעיף 10 למנוע, של פגמים שנפלו במרשם קודם לרישום, לא התממש במקרה הנוכחי אלא התממש סיכון אחר של עיסקאות נוגדות, בשל כך שהמרשם לא שיקף עיסקה שערך בעל הזכויות האמיתי.

33. טענת הנתבע 3 איננה כי הסתמך על המרשם "נטו" אלא כי הסתמך על המרשם בו היה רשום המנוח וכן על צו הירושה של הנתבעת 1. לאור האופן הדווקני בו יש לפרש את תנאי סעיף 10 והזהירות אותה יש לנקוט בהחלתו של סעיף זה, בשל תוצאותיו מרחיקות הלכת, אינני סבורה כי יש בנסיבות לראות את הנתבע 3 כמי שהסתמך על המרשם במשמעות הסעיף.
ההסתמכות הראויה להגנה, היא זו המניחה כי המרשם משקף את הזכויות הלכה למעשה. בעת שרכש הנתבע 3 את המחסנים מאת הנתבעת 1 הוא לא הסתמך על כך שהמרשם משקף את הזכויות אלא למעשה על כך שהמרשם איננו משקף את בעלת הזכויות האמיתית, אלמנתו של המנוח. לא הסתמכותו על המרשם התבררה כשגויה (ולכך מכוון סעיף 10 לרבות הילכת להיגי), אלא התבררה כשגויה הסתמכותו על כך שהנתבעת 1 היא בעלת הזכויות. הסתמכות אחרונה זו היא שיצרה את "התאונה". לפיכך לא הסיכון אותו נועד סעיף 10 למנוע התממש אלא סיכון אחר.
הנח למשל כי המנוח היה מוכר את הנכס לאחר שנרשם כבעל הזכויות ואותו אחר לא היה נרשם כבעל הזכויות. האם גם אז יכול היה לטעון ב"כ הנתבע 3 לתחולת סעיף 10 מאחר והסתמך על המרשם ועל צו הירושה? מקרה זה אינו כפוף לסעיף 10 כי אם מצוי "בגרעין הקשה" של סעיף 9 ודיני העיסקאות הנוגדות - בעל זכויות או חליפו (היורש) המוכר את הנכס פעמיים. במה שונה איפוא המקרה הנוכחי שבו מכר המנוח את הנכס קודם לרישומו שלו במרשם כאשר היה עליו בכל מקרה להירשם כבעל הזכויות בטרם יעבירן לקונה הראשון?

לפיכך דין טענתו של הנתבע 3 בדבר תחולתו של סעיף 10 בנסיבות העניין דינה להידחות.

34. הוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין קובעת כי:
"התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום- לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום- לב - זכותו עדיפה".

הכלל העולה מהוראת סעיף 9 הוא של מתן עדיפות לבעל העיסקה הראשונה אלא אם כן פעל בעל העיסקה השניה בתום לב ובתמורה והעיסקה לטובתו נרשמה בעודו תם לב. כלל זה המקנה עדיפות עקרונית לבעל העיסקה הראשון בזמן, כל עוד לא נרשמה זכותו של בעל העיסקה השניה, מותן במידת מה באמצעות הטלת הנטל על בעל העיסקה הראשונה להתריע על העיסקה שעשה באמצעות רישום הערת אזהרה וזאת מכח עקרון תום הלב (ר' ע"א 2643/97 גנז שלמה נ. בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ ואח'. ר' גם ע"א 368/15 בשארה ג'וזיף נ. עפיפה אנראוס ג'רייס). אין פירוש הדבר כי אם לא עמד בעל העיסקה הראשונה בנטל זה לעולם תגבר זכותו של בעל העיסקה השניה, אלא הכל תלוי בנסיבות המקרה (ר' ע"א 9767/08 ‏ ‏ סלמאן קדמני נ' סרחאן יוסף מולא, פיסקה 9; ע"א 7113/11 וע"א 7718/11 עזבון המנוח עפיף מוחמד ביאד נ. עזבון המנוח חוסני אחמד לחאם ז"ל).

ההלכה היא כי " סעיף 9 לחוק המקרקעין חל גם כאשר המוכר בעסקה השנייה הוא יורשו וחליפו של המוכר בעסקה הראשונה" (ר' ע"א 9767/08, לעיל‏ ‏ , פיסקה 7).

35. בענייננו העיסקה השניה, המאוחרת בזמן, נרשמה על שם הקונה, הנתבע 3.

התובע – הקונה הראשון, לא רשם הערת אזהרה. אין מחלוקת כי בעת שרכש את הנכס לא היה ניתן לרשום הערת אזהרה. גם המנוח אשר מכר לו את הנכס טרם היה רשום אותה עת כבעל הנכס. עם זאת העסקאות לרכישת הנכס נעשו בסוף שנת 2005 ותחילת שנת 2006. בסוף 2008 נרשם המנוח כבעל הזכויות בנכס ומאותו מועד ניתן היה למעשה לרושמן על שם התובעים, ודאי לרשום הערת אזהרה. ביולי 2009 אף נעשית עיסקה נוספת של העברת זכויות ללא תמורה מאחד מבניו של התובע אשר רכש את אחת החנויות לבן אחר, התובע 2. באותו שלב בוודאי ניתן היה להעביר את הזכויות במרשם ולכל הפחות לרשום הערת אזהרה. מדובר בפרק זמן ממושך של כמעט 8 שנים מעת שניתן היה לרשום הערת אזהרה, ולא נרשמה, ועד שנמכר הנכס בשנית לנתבע 3.

גירסת התובע כי המנוח הבטיח לו במהלך השנים כי יבצע את הרישום לכשיתאפשר וכי בינתיים לא ניתן, אינה מספקת הסבר למלוא התקופה. על פי עדות התובע הוא תחילה הפעיל במקום חנות לחומרי בניין ואז היה רואה את המנוח לעיתים קרובות והנ"ל היה אומר את שאומר. ואולם, גם לעדותו של התובע הוא הפסיק להפעיל את החנות בשנת 2011 ומאז לא ראה את המנוח. קרי, אף לגירסתו בפרק זמן של חמש שנים לכל הפחות, לא התעניין באפשרות לרשום הערת אזהרה. זאת ועוד. לא ברור מדוע לכל הפחות בשנת 2009 נמנע התובע 2 מבדיקת הטאבו עת הועברו הזכויות על שמו מאחיו.

העולה מן האמור הוא כי התנהלות התובעים בכל הנוגע לאי רישום הערת אזהרה נגועה בחוסר תום לב כלפי הקונה השני הוא הנתבע 3, בהתאם להילכת גנז.

36. לכאורה היה די בכך. עם זאת ההלכה היא כי "במצב בו הקונה השני לא ביצע את העיסקה בתום לב, הוא לא יהיה זכאי ליהנות מהלכת גנז, והעסקה הראשונה בזמן תזכה למעמד בכורה" גם אם הקונה הראשון חטא באי רישום הערת אזהרה שכן חוסר תום הלב של בעל העיסקה השניה בזמן מנתק את הקשר הסיבתי בין מחדלו של בעל העיסקה הראשונה לבין התאונה שאירעה (ר' ע"א 368/15 בשארה ג'וזיף נ. עפיפה אנראוס ג'רייס, פיסקה 4).

"לתום הלב הנדרש מהרוכש השני בזמן פן סובייקטיבי ואובייקטיבי. סובייקטיבי – במובן של אי ידיעה על העסקה הראשונה בעת עריכת עסקת המקרקעין. אין נדרשת ידיעה ממשית ודי ב"עצימת עיניים" בנסיבות בהן היה מתעורר חשדו של אדם סביר...אובייקטיבי – בדיקה של הקונה השני בזמן בלשכת רישום המקרקעין או בדיקת החזקה במקרקעין טרם עריכת העסקה...השורה התחתונה היא, כי אם הרוכש השני בזמן אינו עומד בחובת תום הלב, אזי אין באי רישום הערת אזהרה על ידי הקונה הראשון בזמן כדי להקנות לו עדיפות, באשר לא מחדל זה הוא שהוביל לתאונה המשפטית" (ר' ע"א 7113/11 וע"א 7718/11, לעיל, פיסקה 13).

37. בענייננו מתעוררות מספר תהיות בכל הנוגע לתום הלב של הקונה השני בזמן, הנתבע 3.

ראשית, מהראיות עולה כי בעת שרכש הנתבע 3 את הנכס הוא היה מושכר לצד ג', אילת אהרן, ובמקום התנהל עסק למכירת כלי בית חד-פעמיים. אילת אהרן העידה על כך, גם בעלת החנות הסמוכה, תפארת זריהאן העידה על כך, ולתצהירו של התובע צורף הסכם השכירות בינו לבין הגב' אהרן משנת 2014. לגירסתה של הגב' אהרן מעל החנות היה שלט אודות העסק המופעל במקום. את גירסתה בעניין זה אישרה השכנה, תפארת זריהאן ואף צורפה תמונה בתמיכה לכך.

הנתבע 3 אמר בעדותו כי עת הגיע למקום בשעות אחר הצהריים יחד עם בנו המתווך, דודו דהן, היה הנכס סגור. כך גם העיד בנו, דודו דהן. עיסקת המכר התבצעה בלא שהנתבע 3 או מי מטעמו היה בתוך הנכס. דודו דהן העיד כי הסתכלו על חנויות סמוכות (חנות נרגילות וחנות בה שיחקו קלפים) וכי היו גם חנויות סגורות עם חרך דרכו ניתן היה להביט, אך הוא גם העיד כי לא שאלו את בעלי החנויות הסמוכות אודות החנות המדוברת. הנתבע 3 העיד כי סמך בעניין זה לחלוטין על בנו וכי אינו זוכר שלט על החנות.

לנתבעת 3, היורשת, לא היה מפתח לנכס ואולם דודו דהן העיד כי לא היה כל דיבור על כך שאם לא יצליחו לקבל את מפתחות הנכס הוא ייפרץ. קרי, אין ראייה לכך שהנתבע או מי מטעמו מודעים לכך, עובר לחתימת ההסכם, כי קיים קושי בכניסה לנכס. להיפך. מעדות בנו השני של הנתבע 3, אוהד דהן עולה כי ביקש לאחר חתימת ההסכם את המפתחות מעורכת הדין של הנתבעת ולדבריו היא מסרה שאין ללקוחה שלה מפתח ואם ייתקל בבעיה שיזמין בעל מקצוע.
הצטברות הנתונים של קיומו של עסק פעיל במקום ורכישת הנכס בלא להיכנס לתוכו על אף שלכאורה אין מודעות לכך שלא ניתן לקבל מפתח, מעוררת תהיות.
38. לתהיות אלו מצטרפת עדותה של המתווכת לוסיה דוויק ולפיה ידע בנו של הנתבע 3, דודו דהן כי מישהוא מחזיק בנכס ואולם סבר כי מדובר בפולש ואמר כי ידאג לפנותו. אמנם דודו דהן הכחיש כי ידע שמישהוא נמצא בנכס ואולם המתווכת חזרה על כך בעדותה מספר פעמים בנחרצות וגם השיבה " נכון" לשאלה האם " במהלך המשא-ומתן בינך לבין יפה על כל העיסקה, נושא קיומו של הפולש כן עלה?" (עמ' 36, ש' 25-24). המתווכת לא ביקשה " להפליל" את הנתבעת 1 ולשאלה האם התרשמה מקיומה של קנוניה בין דודו לנתבעת 1 השיבה כי לנתבעת 1 לא היה שום קשר למה שקורה, לא היתה לה שום מודעות איזה נכס שייך לבעלה וכל העניין נפל עליה כרעם ביום בהיר. עם זאת, גם בחקירתה החוזרת כשנשאלה אם הנתבעת 1 ידעה שהיא מוכרת נכס עם פולש השיבה שהיא לא יודעת אם ידעה שהיה פולש. "היה שם דיבור, היא ידעה, היא כל-כך לא רצתה להיות שם. אמרו לנו שיש פולש, אף אחד מאיתנו לא ראה שיש שם פולש. זה המידע שקיבלנו במהלך המשא ומתן" (עמ' 39, 8-7).
לעדותה בעניין זה יש תמיכה מסויימת בעדותה של הנתבעת 1. כשנשאלה הנתבעת 1 האם עלה אי פעם על ידי המתווכת או אפילו במעמד החתימה שהקונה קונה את הנכס עם מי שיש בתוכו השיבה " לא זכור לי" ובהמשך לשאלה " אז יש סכוי שלא?" השיבה " לא אמרתי שכן ולא אמרתי שלא" (עמ' 44, ש' 24-22). אמנם בהמשך כשנאמר לה שהמתווכת אישרה שבמשא ומתן עלה הנושא של מישהוא בנכס היא אמרה " זה לא הועלה לא באוזניי ולא בפניי" (עמ' 44, ש' 38). עם זאת, קודם לכן לא שללה זאת.
הנושא של קיומן של פלישות למבנה בו מצוי הנכס נשוא התביעה אושר גם בעדותו של התובע.
39. לנוכח מכלול האמור סבורה אני כי מסתברת המסקנה כי בעת שרכש הנתבע 3 את הנכס היה בנו, דודו דהן, עליו סמך הנתבע 3 באופן מוחלט, מודע לקיומו של מחזיק בנכס, אם כי כפי הנראה סבר שמדובר בפולש. מסקנה זו נסמכת הן על ההתנהלות של הנתבע 3 ובנו בכל הנוגע לאי הכניסה לנכס, על השילוט מעל הנכס, ועל עדויותיהן של המתווכת ושל הנתבעת 1.
מאחר והנתבע 3 היה מודע באמצעות מי מטעמו לקיומו של מחזיק בנכס, היה עליו לבדוק עניין זה, ומשלא בדק, נגועה התנהגותו בחוסר תום לב אובייקטיבי.
40. תהייה נוספת קשורה לשאלת זיהוי הנכס. אין מחלוקת כי מתעודת עובד צבור של העיריה עולה כי אישור היעדר החובות שנתקבל ושעל בסיסו הועבר הרישום על שם הנתבע 3, מתייחס לשני נכסים אחרים של הנתבעת 1 באותו מבנה ולא לנכס נשוא התביעה. עו"ד קצב שייצגה את הנתבעת 1 בעסקת המכר העידה כי הגיעה לעיריה עם הסכם המכר וזו תעודת אישור היעדר החובות שקיבלה. כפי הנראה מדובר בתקלה שמקורה בכך שלמנוח ולנתבעת 1 היו מספר נכסים באותו בניין.
הן עורכת הדין קצב שטיפלה בעיסקה מטעם הנתבעת והן עו"ד דהן שטיפל בעיסקה מטעם הנתבע 3, כך על פי עדותו, לא היו במקום הנכס. שניהם בדקו לדבריהם את תשריט הבית המשותף, ואת נסח הטאבו. מעדותו של עו"ד דהן עולה כי הצליב בין התשריט לבין נסח הטאבו ולמעשה אך ווידא שמדובר בשני מחסנים צמודים. לדבריו עו"ד קצב היא שמסרה לו את מספרי החלקות. עו"ד קצב העידה כי נאמר לה שרוצים למכור את החנויות שמספריהן 105, 106.
הגירסאות בשאלה מי העלה לראשונה את מספרי החנויות האמורות ( שאכן תואמות את מספרי החלקות בטאבו) חלוקות. המתווכת העידה כי דודו דהן הוא שיזם את הפנייה אליה, אמר לה כי מדובר בנכסים נוספים של משפחת אלה ואת מספרי הנכסים בהם מדובר. דודו דהן העיד כי לא יזם את הפנייה אליה, כי היא מי שפירסמה את המחסנים ( לאחר פרסום קודם של מחסנים אחרים), וכי היא נתנה לו רשימה עם תשריט.

41. מאחר ואביו של דודו דהן, הנתבע 3, היה מעוניין ברכישת מחסן, ומאחר והנתבעת 1 כפי הנראה כלל לא היתה מודעת לקיומם של המחסנים האמורים אותה עת, יותר מסתברת האפשרות כי דודו דהן הוא שיזם את הפנייה למתווכת מאשר שהאחרונה פרסמה אותם. ואולם, אפילו לא כך הם פני הדברים, הפרסום עצמו של המחסנים לא הוגש ואין זה סביר בעיני כי בפרסום כזה או אחר של המתווכת גם נרשמו מספרי החנויות כפי שמופיעות בתשריט הבית המשותף. המתווכת עצמה לא הגיעה למקום ביחד עם הנתבע 3 ובנו דודו דהן, ולדבריה דובר בכלל על חנויות פנימיות, לא כאלו הפונות לחזית, לרח' רבקה, כפי המצב לגבי החנויות נשוא התביעה. לפיכך, גם אם נפל כשל כלשהוא בתקשורת שבין המתווכת לבין דודו דהן לגבי מיקום החנויות, הבדיקה שערך הנתבע 3 באמצעות בנו לגבי זהות ומיקום הנכסים המוצעים למכירה אינה מספקת ( ר' לעניין זה את עדותו של דודו דהן בעמ' 29). גם בכך יש כדי להשליך על מידת תום הלב, האובייקטיבי, לגבי ההתקשרות השנייה.
42. לבסוף שאלת התמורה. התמורה עליה סוכם בעיסקה השנייה היא תשלום בסך 95,000 ₪. על פי ההסכם סך של 40,000 ₪ מתוך התמורה האמורה היה עתיד להשתלם בנאמנות לידי ב"כ המוכרת ולהיות מועבר לידיה עם רישום הזכויות בנכס על שם הנתבעת 1 ורישום הערת אזהרה לטובת הקונה ( סעיף 4.2.1 להסכם). היתרה בסך 55,000 ₪ נקבע כי תשולם במועד מסירת החזקה וכנגד מסירת המסמכים והאישורים הדרושים להעברת הזכויות על שם הנתבע. עוד נקבע כי היה ובמועד המסירה לא יהיו בידי המוכרת כל האישורים יועבר סך של 40,000 ₪ לידי עו"ד קצב עד להמצאת כל האישורים.
הן עו"ד קצב והן עו"ד דהן העידו כי התשלום הראשון בסך 40,000 ₪ הוחזק בנאמנות בהתאם להסכם בידי עו"ד קצב עד להעברת הנכס על שם הנתבעת.
43. אשר ליתרת התשלום בסך 55,000 ₪ התמונה הראייתית ברורה פחות.
הנתבעת עצמה כשנשאלה אם קיבלה את כל ה-95,000 ₪ השיבה כי לא זכור לה והיא צריכה להסתכל במסמכים ( עמ' 43, ש' 30). הנתבע 3 העיד כי אינו יודע כמה כסף יש בנאמנות.
על פי תצהירו של עו"ד דהן יתרת התמורה הועברה על ידי הנתבע 3 במועד, לחשבון נאמנות בהתאם להסכם המכר והנתבע 3 המתין להמצאת המסמכים הדרושים להעברת הזכויות וקבלת החזקה ( סעיף 16 לתצהיר). בתצהיר לא פורט כי היתרה הועברה לידי הנתבעת. בעדותו אמר כי היתרה אף היא עברה בנאמנות לעו"ד קצב בסביבות 10.12.16 כי בתחילה היא לא הביאה את כל המסמכים, היה חסר אישור מס שבח ואישור עירייה לטאבו, וביום שהועברו המסמכים הכסף עבר למוכרת.
גם בתצהירה של עו"ד קצב שייצגה את הנתבעת אין אזכור אלא לתשלום הראשון שהוחזק אצלה בנאמנות עד להעברת הרישום על שם הנתבעת 1. מעדותה עלה כי למעשה לא זכרה מה עלה בגורל היתרה. כשנשאלה במקום אחד למה הסך של 55,000 ₪ לא הוחזק אצלה בנאמנות השיבה " אם יש אישורים למה צריך בנאמנות?" (עמ' 18, ש' 11). כשנשאלה בהמשך " את לא יודעת אם הם השלימו את התמורה של 55,000 ₪ אחרי זה?" ענתה " בוודאי שהשלימו. שאחרת לא היו נמסרים המסמכים להעברת הזכויות" (עמ' 19, ש' 25-24). וכשנשאלה עוד בהמשך " והעבירו לך 40,000 ₪ בנאמנות?" השיבה " ככל שזכור לי, כן". (עמ' 20, ש' 3-2).

44. לא הומצאו כל אישורים על העברת יתרת התמורה לנתבעת 1. הנתבעת עצמה העידה כאמור כי לא זכור לה והיא צריכה לבדוק. הנתבע 3 לא שלל בעדותו כי יש כסף המוחזק בנאמנות. מעדותה של עו"ד קצב עולה כי למעשה לא זכרה מה עלה בגורל היתרה ורק הסיקה כי הכסף הועבר לאור העברת המסמכים. בנסיבות אלו לא די בעדותו של עו"ד דהן לגבי היתרה, גירסא שלא הופיעה בתצהיר, כי אכן יתרת התשלום עברה לנתבעת.
לנוכח האמור, ומשלא שוכנעתי במידה מספקת כי הנתבע 3 העביר את מלוא התמורה לנתבעת 1 ומשיש לייחס לו חוסר תום לב, אובייקטיבי, בכל הנוגע להיקף הבדיקות שבוצעו בנוגע לנכס עובר לכריתת ההסכם, כמפורט לעיל, סבורה אני כי על אף שיש לייחס חוסר תום לב, אובייקטיבי, להתנהלות התובעים באי רישום הערת אזהרה במהלך השנים, במכלול יש ליתן עדיפות לקונה הראשון בזמן.
45. לפיכך התביעה מתקבלת וניתנת הצהרה כי התובעים הם בעלי הזכויות בחנויות נשוא התביעה הרשומות במרשם המקרקעין כתתי חלקות 41-42 בחלקה 49 בגוש 30002 והמצויות ברח' רבקה 29 בירושלים. רישומו של הנתבע 3 כבעל הזכויות בתתי החלקות האמורות יבוטל והתובע 1 יירשם כבעל זכות החכירה בתת חלקה 42 והתובע 2 כבעל זכות החכירה בתת חלקה 41 בכפוף לתשלומי מיסים, אגרות ושאר תשלומי חובה המוטלים על פי כל דין וכן המצאת האישורים הדרושים.
בנסיבות, מאחר ו"התאונה המשפטית" אירעה גם עקב התנהלות התובעים כמפורט לעיל, ומאחר ולא הוכח כי הנתבעת 1 הייתה מודעת למכירה הקודמת לתובעים, לא ראיתי מקום ליתן צו להוצאות.

ניתן היום, ח' סיוון תשע"ט, 11 יוני 2019, בהעדר הצדדים.