הדפסה

בית המשפט המחוזי בירושלים פש"ר 33303-01-13

מספר בקשה:20
בפני
כבוד ה שופטת מרים ליפשיץ-פריבס

חייב יעקב פוזאילוב
ע"י ב"כ עו"ד ג' זכריה
נגד
משיבים 1. כונס הנכסים הרשמי מחוז ירושלים
2. שלמה הנדל (נאמן)
3. אילנה כהן (נושה)
ע"י ב"כ עו"ד א' מרציני
4. משה פוזליאוב
ע"י ב"כ עו"ד ש' תוסיה כהן

פסק דין

1. במסגרת הליכי פשיטת רגל של החייב, הגיש הנאמן בקשה לביטול הענקה במתן הוראה למחיקת הערת אזהרה שנרשמה לטובת אח החייב, משיב 4 , על זכויות החייב כבעלים בדירת מגוריו.

2. הבקשה הוגשה מכוח פקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], תש"ם – 1980 (להלן-"הפקודה") בגין הענקה בטלה שניתנה מכוח חוזה הלוואה בין החייב ומשיב 4 (ייקרא להלן גם - "האח"), שאינו אלא חוזה למראית עין ; נעשה בניגוד לתקנת הציבור ובחוסר תום לב (סעיפים 13, 30 ו-39 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג-1973, להלן-"חוק החוזים").
רקע:
3. ביום 13.1.13 הגיש החייב בקשה למתן צו כינוס על נכסיו בהצהירו על חובות בסכום של כשני מיליון ₪ כלפי שבעה נושים.
ביום 17.1.13 ניתן צו כינוס לנכסי החייב וביום 8.6.14 הוכרז החייב כפושט רגל והמנהל המיוחד, עו"ד הנדל, מונה כנאמן על נכסיו.

4. ביום 23.3.11 נרשמה הערת אזהרה לטובת האח בנכס הידוע כחלקה 8/6 בגוש 30668 המצוי ברחוב הסיירת הירושלמית 27/6 בירושלים (להלן -"הדירה") שבבעלות החייב ורעייתו , עדינה (להלן-"עדינה") המשמשת למגוריהם (נסח רישום צורף כנספח ד' לבקשה, להלן-"הערת האזהרה").
הערת האזהרה , נרשמה לפי הסכם הלוואה שנערך ביום 16.3.11 בין החייב ועדינה ובין האח (נספח ג' לבקשה, להלן - "הסכם ההלוואה") להבטחת פירעון הלוואה בסך של 700,000 ₪ (להלן-"הלוואה") שהאח נתן להם.
טענות הנאמן:
5. טוען הנאמן, כי הערת האזהרה היא בגדר הענקה פסולה לפי סעיף 96 לפקודה ולא עומדות לגביה איזו מהגנות סעיף 96(ג) לפקודה.
מעשה פשיטת הרגל, כהגדרתו בסעיף 5 (4) לפקודה הוא מיום בקשת החייב למתן צו כינוס לנכסיו, ביום 13.1.13, במסגרתה הצהיר על אי יכולתו לפרוע את חובו לנושיו. על פי הוראות הפקודה, ה הענקה פסולה ובטלה בהתחשב במועד בו נחתם הסכם ההלוואה שמכוחו נרשמה הערת אזהרה. קרי: בשלושת החודשים שקדמו לבקשה למתן צו כינוס (בהפניה לסעיף 84 (א) ו- (ב) לפקודה).

6. לגוף הסכם ההלוואה נטען כי הוא צופה פני עתיד, בהתחייבות של האח לתן לחייב את ההלוואה. לפיכך, לא ניתנה כל תמורה לחייב במועד רישום הערת האזהרה. בנוסף, האח היה מודע להסתבכות הכלכלית של החייב שהחלה כבר בשנת 2001. מכאן עולה כי הערת אזהרה נרשמה בחוסר תום לב ועל מנת להבריח את הדירה מפני נושי החייב ויש להורות על מחיקתה.

7. הנאמן הצביע במסגרת הבקשה על סתירות בין גרסת החייב, האח ועדינה בחקירתם בפניו. לגרסת החייב בחקירתו, הסכם ההלוואה נחתם כבר בשנת 2001 והוא מצוי בידי האח. עוד אמר החייב בפניו ללא כל תימוכין , כי כספי ההלוואה הועברו לידיו ו/או לעורכי הדין שלו בהמחאות של האח במרוצת השנים 2001-2011, ללא הצגתן בפני הנאמן.
לדברי החייב בחקירתו ע"י הנאמן נינתן לו סך של 400,000 ₪ מהאח עובר להסכם ההלוואה. הסכם, שנטען כי נחתם מאוחר יותר ובדיעבד רק מחמת דרישת רעיית האח לעריכתו. ואילו ההלוואה עמדה לדברי החייב על סך של 630,000 ₪ בזמנו, מבלי ש האח ביקש ממנו בטוחה ל יתרה.

8. בשונה מגרסת החייב אמרה עדינה אמרה בחקירתה בפניו, כי חתמה על הסכם ההלוואה ביום 16.3.11 בעוד כספי ההלוואה ניתנו במזומן ובהעברות בנקאיות ולא בשיקים. מכספי ההלוואה ומכספים שהועברו אליהם מצדדי ג' שולמה המשכנתא על הדירה במרוצת השנים 2012-2014.

9. לגרסת האח שאישר את מועד חתימת הסכם ההלוואה ביום 16.03.11 , תשלומיו לחייב נעשו בשנים 2001 עד בשנת 2009 והגיעו לסך של 686,000 ₪ כמובא ברשימה ידנית שערך על תשלומיו והציגם לנאמן (נספח ו' לבקשה, להלן-"הרשימה"). הכספים, הועברו במזומן ואילו התשלומים לעו רכי הדין של החייב, ניתנו בשיקים שלו. לדבריו, הכספים ששולמו לניהול הליכים מול המשיבה 3, הנושה אילנה כהן , לא נכללו בהלוואה כי אם שולמו על ידי בני משפחה אחרים.

10. נוכח הסתירות שעלו מגרסאות השלושה כאמור, בעניין הסכומים, אופן העברתם והיעדר אסמכתאות לתשלומי האח כמו גם היעדר תמורה בגין הערת האזהרה בהיות הסכם ההלוואה צופה פני עתיד, ביקש הנאמן לקבוע כי אותו הסכם הוא למראית עין; תכליתו להבריח את הדירה מפני הנושים ודין הערת האזהרה להימחק. מה גם, ש הערת האזהרה נרשמה שעה שרובצת על הדירה משכנתא מיום 7.11.07 ואף נרשם עיקול על הדירה ע"י המשיבה 3, מה שמעיד כי רישומה נעשה שלא בתום לב משלא התבקש אישור הבנק ו/או משיבה 3 לכך.

11. אותות המרמה נלמדים בחתימה על הסכם ההלוואה במועד בו החייב היה כבר חדל פירעון ובאי הכללת האח בטופס פתיחת ההליך, כאחד מנושיו. כך בכך יש כדי להעיד על ניסיון החייב להבריח את הדירה מנושיו. כל זאת בעוד החייב ממשיך להתגורר בדירה ללא כל דרישה מצד האח לפינויו ממנה נוכח חובו לכאורה, דבר המחזק את הטענות כנגד הסכם ההלוואה.

טענות האח:
12. האח טוען כי היו בידיו די משאבים כספיים למתן ההלוואה לחייב. בהיותו צעיר הבנים ומקורב ביותר לאביהם המנוח, נתן לו האב בחייו סכומי כסף גדולים. בכך ובהיותו בעל מישרה והכנסה ראויה , התאפשר לו לסייע לחייב.

13. עסקי החייב נפגעו מתוצאה מקריסת אולמי וורסאי שהיו בבעלות החייב ומשכך, הוא נרתם לסייע לו. זאת בהעבירו סכומי כסף נכבדים לחייב ורעייתו שהגיעו עד לסך של 700,000 ₪. בשלב מסוים, הוא ביקש מהחייב שתועמד בטוחה לאותה הלוואה ואכן, נרשמה לטובתו הערת האזהרה .

14. לטענת האח, נחתמו שני הסכמי הלוואה. הראשון , ביום 10.08.03 שעה שלא היה ידוע לו על קושי כלכלי של החייב ולאחר שהלווה לו כבר סך של 122,000 ₪. הוסכם אז ביניהם שיי רשם משכון לטובתו על זכויות החייב ורעייתו בדירה וכן שיעבוד על המיטלטלין שבה (נספח א' לתגובת האח, להלן-"ההסכם הראשון"). בדיעבד התגלה לו כי החייב לא רשם משכון על הדירה לפי ההסכם הראשון כי אם על המיטלטלין בלבד. בנוסף, המ שכון נירשם למשך שנתיים בלבד ולא עד סילוק ההלוואה, מה שהביא למחיקתו בטרם נפרעה ההלוואה. מכאן עולה כי ניתנה תמורה לחייב וההסכמות הושגו בתום לב. עוד נטען, כי בהסכם הראשון נקבע כי על החייב לפרוע את ההלוואה עד יום 10.08.05 ונקבע פיצוי מוסכם בשל הפרה יסודית בסך של 5,000 $ דבר המעיד על מתן הלוואה לחייב.

15. מאוחר יותר , הילווה לחייב סכומי כסף נוספים, עד לסך כולל של 700,000 ₪ על מנת שיהיה בידיו "להשאיר ראש מעל המים" (סעיף 16 לתגובה).
בנסבות אלו נחתם הסכם ההלוואה ביום 6.3.11 מ בלי ששם לבו לכך שהוצהר בו , בניסוח שגוי של ב"כ החייב, כי ההלוואה תינתן לחייב ולא על הלוואה שניתנה לו כבר כפי שנעשה בפועל. הוא אף לא ידע שנירשם עיקול על הדירה ע"י המשיבה 3 עובר להתקשרות בהסכם ההלוואה. נושה, שהחייב האמין כי יזכה בערעור שהגיש החייב ביריבות עמה (להלן-"הערעור") שיביא לביטול חיובו כלפיה ולביטול העיקול. למימון ניהול הערעור נרתמו בני המשפחה ואף הועמד על ידו עירבון בקופת בית משפט בסך של 200,000 ₪ (להלן-"העירבון") מכספים שנאספו מקרוביהם. העירבון, ניתן ל פני מועד החתימה על הסכם ההלוואה מה שמלמד על הערכתו כי טובים סיכויי החייב לזכות בערעור. משנדחה הערעור, הועברו למשיבה 3 כספי העירבון ביום 6.6.12 מבלי שהוא עצמו ידע על חובות החייב לנושים אחרים. לאור האמור, אין בהסכם הלוואה משום העדפת נושים כי אם נעשה בתום לב.

16. האח הוסיף וטען כי תשלומיו נעשו לחייב ולא לעדינה, שכלל אינה בקיאה בפרטי ההלוואה. ה ללו הועברו במזומן לספקים, ללקוחות של החייב ולעורכי דין של החייב, ללא אסמכתאות למעט דפי בנק אותם איתר , המעידים על העברה בסך של 200,000 ₪. בנוסף, הוא העביר כספים לחברה שבבעלות האח וכן לחייב ולעדינה. הסכמת החייב לרשום הערת אזהרה לטובתו, מעידה כאלף עדים על מתן ההלוואה. אם לא כן, על מה ולמה יאות החייב לעשות כן.

17. בנסבות אלו, הוא נתן תמורה בת ערך לחייב עבור הערת האזהרה שבאה להבטיח את פירעון ההלוואה ואין להורות על ביטול ההערה. התמורה, ניתנה בתום לב על מנת לסייע לחייב לפרוע את חובותיו לנושים, מה שהקטין גם את מצבת החובות במועד מתן צו הכינוס. כך גם, אין ברישום משכנתא ועיקול על הדירה, כדי להפקיע את הערת האזהרה.

18. לפיכך טען כי עומדת לו הגנת סעיף 96(ג) לפקודה ודין הבקשה להידחות.
לחילופין וככל שתתקבל בקשת הנאמן, עותר האח למתן ארכה להגשת תביעת חוב כנגד החייב. שכן, זו לא הוגשה בידיעתו כי פירעון ההלוואה מובטח בהערת האזהרה שנרשמה לטובתו.

טענות החייב:
19. החייב טען מנגד כי עם קריסת אולמי ורסאי שהיו בבעלותו, הוא פנה לקבל סיוע מאחיו שהעביר לו סך של מעל 700,000 ₪. בדומה לאח , טען החייב כי נחתמו שני הסכמי הלוואה. הראשון, נערך ע"י עורך הדין שלו שלא כלל בהסכם הראשון את ההסכמות שהושגו בינו ובין האח. שכן, הלה שמט ממנו את התחייבותו לרשום משכון על הדירה כי נרשמה רק התחייבותו לרשום משכון על המיטלטלין בלבד. יתירה מכך, המשכון נירשם לשנתיים בלבד אף שלא פרע עד אז את ההלוואה.

20. בהסכם ההלוואה נפלה טעות בכך שההלוואה תינתן אף שניתנה לו כבר. הסכם ההלוואה נערך בהאמינו כי טובים סיכוייו לזכות בערעור מה שהיה מונע את כניסתו להליך פשיטת הרגל.

21. יתר טענות החייב הן כטענות האח בתגובתו. הן בעניין תמורה שניתנה לו מהאח שאין בידם אסמכתאות לגביה למעט אלו שהוצגו ע"י האח. הן, לעניין תום הלב בעריכת הסכם ההלוואה וכי אין ב משכנתא הרשומה על הדירה כדי להביא לביטול הערת האזהרה, כי אם לנשייה קודמת בלבד של הבנק.

22. עדינה, רעיית החייב, לא הגישה תגובה לבקשה ולא הוזמנה להעיד.

דיון והכרעה:
המסגרת הנורמטיבית:
23. סעיף 96 לפקודה קובע:
"(א) העניק אדם נכסים ונעשה פושט רגל לפני שעברו שנתיים מיום ההענקה, ההענקה
בטלה כלפי הנאמן.
(ב) העניק אדם נכסים ונעשה פושט רגל אחרי שעברו שנתיים ולפני שעברו עשר שנים
מיום ההענקה, ההענקה בטלה כלפי הנאמן, אם לא הוכיחו התובעים מכוח ההענקה
כי בזמן שנעשתה ההענקה היה המעניק כשר-פרעון של כל חובותיו בלי להיזקק לנכס
הכלול בהענקה וכי משנעשתה ההענקה עברה זכות המעניק באותו נכס לנאמן על
ההענקה .
(ג) 'הענקה' לענין סעיף זה – לרבות כל העברה, אך למעט הענקה-
(1) ...
(2) לטובת קונה או בעל שעבוד בתום לב ובתמורה בת-ערך;
..."
תכלית ההוראה, לבטל הענקות של נכסים שנעשו ללא תמורה או בתמורה לא נאותה
המביאה להקטנה של מאסת הנכסים של החייב ופוגעת ביכולתו לפרוע את חובותיו כלפי
נושיו . "הענקה אינה מחייבת קיומה של כוונת תרמית מצד המעניק במובן של העדפת
נושה אחד על פני אחרים, או אף כוונה להבריח נכסים מפני הנושים או כל פגיעה אחרת
בעיקרון מוסרי. גם קיומם של טעמים אובייקטיביים להעברת נכס, שאינם קשורים
בנושים, עשוי להכשיר את הקרקע לביטול הענקות" (ע"א 5709/99 זיוה לוין נ' גד שילר,
עו"ד, פ"ד נה (4)925,939 , להלן-" עניין שילר"). עוד מצינו בע"א 4352/15 דניאל קורן נ' אורן ה ראל (2.8.17) (להלן - "פרשת קורן"): " ביטול הענקה לפי סעיף 96 לפקודה אינו מחייב קיומה של כוונה מצדו של החייב להבריח נכסים או אף כל כוונת תרמית אחרת. במילים אחרות, בהחלט יכול להיות מצב שבו הענקה תבוטל למרות שהמקבל, ואף החייב עצמו, ה יו תמי-לב. זאת, מאחר שביסוד הדברים נמצא האינטרס של הגנה על הנושים, אשר אינו תלוי בכוונה" (פסקה 32 בפסק הדין של כב' השופטת ד' ברק-ארז האסמכתאות שם ; ע"א 2887/13 שמעון נאור נ' חברת אל-יה נר השקעות בע"מ (16.08.15) פסקה 29 ).

24. בהתאם לסעיף 96 (א) לפקודה, אם המעניק נעשה פושט רגל לפני שעברו שנתיים מיום
הענקה, זו תהיה בטלה כלפי הנאמן. אלא אם הוכח, כי הענקה נעשתה לטובת "קונה או
בעל שעבוד בתום לב ובתמורה בת ערך " (סעיף 96 (ג)(2) לפקודה).
מועד "מעשה פשיטת הרגל" לצורך מניין התקופות בנוגע להענקה, הוא המועד אשר בגינו
ניתן צו הכינוס, או המועד המוקדם מבין מספר מעשי פשיטת רגל "בשלושת החודשים
שקדמו ליום שבו ה וגשה בקשת פשיטת הרגל" (סעיף 84 לפקודה. ראו: בספרם של ש'
לוין וא' גרוניס, פשיטת רגל, בעמ' 319; ובפרשת קורן, שם, פסקה 30).

25. מן הכלל אל הפרט: עניינה של הענקה נשוא הבקשה נכנס לגדרו של סעיף 96 (א) לפקודה.
שכן, עסקינן בבקשת חייב למתן צו כינוס שהוגשה ביום 13.1.13, הוא המועד בו נעשה
"מעשה פשיטת הרגל" בהתאם לסעיף 5(4) לפקודה, בהצהירו על אי יכולתו לפרוע את
חובותיו לנושים (אף ללא הכללת האח ביניהם עם פתיחת ההליך).
הסכם ההלוואה נחתם ביום 16.3.11 והערת האזהרה , הלא היא הענקה הנטענת, נרשמה
מכוחו ביום 23.03.11 . קרי, בחלוף פחות משנתיים ממועד ההענקה.

26. אוסיף כי ההסכם הראשון נחתם ביום 10.8.03 , דהיינו: בחלוף פחות מעשר שנים ממועד
הבקשה למתן צו כינוס ובחינתו תיעשה לצורך שאלת תום הלב בכריתת הסכם ההלוואה
שנעשה מס' שנים לאחריו, ולא בזיקה לסעיף 96 (ב) לפקודה בהיעדר הענקה מכוחו
הרלוונטית להליך שעניינו בהערת האזהרה שנרשמה מכוח הסכם ההלוואה.

הגנת סעיף 96 (ג) (2) לפקודה:
27. לאור קביעתי כי ההענקה נעשתה תוך פחות משנתיים ממועד מעשה פשיטת הרגל, בחנתי
אם קמה לגביה הגנת סעיף 96(ג)(2) לפקודה ברישום הערת האזהרה בתום לב ובתמורה בת
ערך לטובת האח.

המסכת העובדתית:
28. בתצהירו אמר החייב כי האח נתן לו כספים החל משנת 2003 בהלוואה נשוא ההסכם
הראשון בסך של 122,000 ₪. (סעיפים 8-9 לתצהיר). עוד כספים הועברו אליו ממנו במרוצת השנים עד יום 15.03.11 , בערבו של מועד הסכם ההלוואה שנחתם ביום 16.03.11 (סעיף 22 לתצהיר החייב). בעדותו אמר החייב לראשונה ובשונה מ גרסתו בתצהירו, כי גם לאחר שנחתם הסכם ההלוואה, נתן לו אחיו כספים נוספים (עמ' 2 שורות 14-16) כפי שהעיד גם האח (עמ' 8 שורות 18-28). גרסתם זו, לא נתמכה באסמכתאות ואילו ברשימה שהגיש האח לנאמן תועדו תשלומיו עבור החייב רק עד סוף שנת 2009. בתצהירו אמר האח כי שילם עבור אחיו עד חודש נובמבר 2010 ובעדותו אמר כאמור כי העביר כספים גם לאחר מרץ 2011 (עמ' 10). ועוד, מי מהם לא ידע לומר אלו סכומים הועברו בכל פעם , למי ומתי למעט העברות לעורכי הדין של החייב (עמ' 9 שורות 18-22) והאמור ברשימה, שלא נתמכה באסמכתאות .

29. התרשמתי כי גרסה חדשה זו של השניים על תשלומים לחייב לאחר שנחתם הסכם ההלוואה, באה בניסיון ליישב את ההצהרות והתחייבות האח בהסכם , שלא עלו בקנה אחד עם גרסתם בתצהיריהם. הדברים מכוונים להוראות ההסכם לפיהן האח נותן לחייב במעמד החתימה הלוואה בסך של 700,000 ₪ (מבוא להסכם וסעיפים 2.1, 2.2 בו ) ולא כאמור בתצהיריהם כי הכספים הועברו לפני שנחתם ההסכם.

30. עדות החייב לא היתה קוהרנטית גם בעניין תשלומי האח לעירבון לערעור במימון האח
לגרסתו, שה וכחשה ע"י האח.
האח העיד כי העירבון בסך של 200,000 ₪ הופקד על ידו מכספים שנאספו לטובת החייב
ע"י בני משפחה אחרים (עמ' 10 שורה 13). ואילו החייב, חזר ואמר האח מימן את העירבון
עובר לחתימה על הסכם ההלוואה (עמ' 3 שורה 30 עד עמ' 4 שורה 9) ובסתירה לגרסתו
בתצהירו לפיו המימון לעירבון בא מאחרים (סעיף 22). מאוחר יותר אמר החייב כי "זה עבר
ממשה" (עמ' 4 שורות 15-17 ; עמ' 5 שורות 11 ו-17) מה שיכול שישתמע באמצעותו ולאו
דווקא במימונו.

31. החייב העיד כי חובותיו לנושים נוצרו החל משנת 2001 או משנת 2002 עם פתיחת תיקי ההוצאה לפועל כנגדו. דהיינו: הרבה לפני מועד בקשתו למתן צו כינוס בשנת 2012-2013 כדבריו (עמ' 6 שורות 18-28). לשיטתו, ההסכם הראשון נחתם מעל 10 שנים לפני פתיחת ההליך בשנים 2002-2003 (עמ' 6 שורות 10-15) והודה כי הסכם ההלוואה נחתם בעת שהיו לו כבר חובות למשכנתא, לעורכי דין וכן חובות ללקוחות בגין מקדמות ששולמו לו עבור אירועים שבוטלו מחמת קריסת האולם אותם היה עליו להשיב להם. בנוסף, הוא נזקק למימון לצרכי היום יום שלו ושל משפחתו בהיותו מחוסר עבודה למשך מספר שנים (עמ' 6 שורות 20-22) מבלי שידע ליישב כיצד חתם על הסכם ההלוואה שעה שהיו לו כבר חובות כבדים שנוצרו ממועד מתן צו סגירה לאולם השמחות (עמ' 7 שורות 16-24).

32. האח לא ידע ליישב בחקירתו את גרסתו, שלא עשתה עלי רושם מהימן, לפיה לא ידע במועד החתימה על הסכם ההלוואה כי רובץ עיקול על הדירה. שכן, בהסכם ההלוואה הוצהר כי רשום עיקול על הדירה מיום 18.07.10 במסגרת תיק הוצל"פ 03-XX041-02-4 (סעיף 5.4) וצורף לו נסח טאבו (נספח ב' להסכם) המלמד על כך. זאת בנוסף להצהרה בו ע משכנתא מדרגה ראשונה הרובצת על הדירה. משכנתא, ש עדינה אמרה בחקירתה בפני הנאמן כי התשלומים בגינה שולמו בין השאר מההלוואה שניטלה מאחיו של החייב, משה (עמ' 1 בפרוטוקול החקירה, נספח לבקשה) בגינה נחתם גם הסכם ההלוואה.
על אותה תהייה השיב האח כי הוא לא נכנס "לקטנות האלה" (עמ' 8 שורות 11-15) מה שלא מתיישב עם האינטרס שלו להבטיח את פירעון ההלוואה בעריכת הסכם ההלוואה וברישום הערת האזהרה. לטובתו. נכון הדבר בפרט נוכח גילויו במפתיע כי ההסכם הראשון לא נתן ביטוי להסכמות בינו ובין החייב לרישום משכון על הדירה וכי הוברר לו בדיעבד כי נרשמה בו התחייבות החייב לרשום משכון על המיטלטלין בלבד. דווקא נוכח הכשלתו בעבר צפוי ומתבקש כי הוא קרא היטב את הסכם ההלוואה מה עוד, שלא נטען כי לא קרא את ההסכם.

33. לפיכך, נדחית גרסת האח לפיה לא היה ער לעיקול שהוטל על הדירה. יפה הדבר בהיות ו מעורב בעניין הנשייה של משיבה 3 שהטילה את העיקול ו בהירתמותו למתן העירבון לערעור, במימון אחרים , בידיעתו על ההליך ואף על סיכויי ההצלחה של החייב בו (כמובא בתגובתו לבקשה).

34. עיון בחקירת האח ע"י הנאמן (נספח לבקשה) מלמד כי לא נאמר בה דבר על תשלומיו לספקים כי אם לעורכי הדין של החייב. בשונה מכך, בתצהירו ובחקירתו אמר האח לראשונה כי העביר כספים לספקים, ללא אסמכתאות בתמיכה לכך ומבלי שמי מהם הוזמן להעיד על קבלת כספים ממנו (עמ' 9 שורה 10).
35. בה בעת, מגרסת האח על תשלומיו עבור החייב למדתי כי היה ידוע לו כי החייב מצוי בקשיים כלכליים הרבה לפני שנחתם הסכם ההלוואה. בכלל זה, מאי יכולתו לפרוע את ההלוואה כפי התחייבותו בהסכם הראשון ועד היום, מה שלא מתיישב עם טענתו לקושי זמני של החייב כי אם מעיד על ידיעתו כי מצבו הכלכלי של החייב, בכי רע. יתירה מכך, עובר לחתימה בהסכם ההלוואה, נחשף האח לחוב כלפי המשיבה 3 וכן לקשיי נזילות של החייב שהביאוהו לשיטתו, לשלם לספקים ולעורכי הדין וכדי שהחייב "יחזיק ראש מעל המים". לכל אלה, מתווספת דרישת רעייתו, גיסת החייב, שייחתם הסכם הלוואה על מנת להבטיח את פירעון ההלוואה בידיעתם על קשייו הכלכליים.

36. על מנת שיחול החריג להענקה לפי סעיף 96 (ג)(2) לפקודה, נדרשים שני יסודות מצטברים- הע ברה בתום לב ובתמורה בת ערך. בעניינינו, משהוכחה הידיעה של האח על מצבו הכלכלי הרעוע של החייב, בין אם בשל קרב תם המשפחתית ובין אם ובפרט נוכח התגייסותו כדבריו הוא לסייע לו עקב קשייו הכספיים לרבות בעסקו, די בכך כדי לשלול את דבר קיומו של יסוד תום הלב הנדרש בפקודה על מנת שלא תבוטל ההענקה. על כך מצינו בעניין שילר: "קיום תום לב לצורך עניינינו מחייב כי מקבל הענקה לא ידע בעת העברת הנכס אליו כי המעניק נמצא בקשיים כספיים, ולכן לא יכול היה לצפות כי ההענקה תפחית מרכוש החייב העשוי לעמוד לחלוקה בין הנושים (ע"א 283/67 הנאמנים לנכסי אברהם רפיח , פושט רגל נ' מדינת ישראל [17] , בעמ' 140). אם מקבל ההענקה ידע על מצבו הקשה של המעניק ויכול להסיק כי ההעברה תרחיק את הנכס מידי הנושים, נשלל תום-לבו. הקרבה המשפחתית והעסקית של מקבל ההענקה למעניק יוצרת חזקה בדבר ידיעתו על הקשיים הכלכליים של המעניק"(שם, פסקה 24 בפסק הדין של כב' השופטת פרוקצ'ה; ע"א 8760/14 חבר נ' סולר, 27.1.16).

37. היעדר תום הלב, די בו כדי להביא לביטול הענקה, גם ללא צורך בהוכחת כוונת מרמה או כוונה אחרת בלתי הוגנת מצד המעניק (כמובא בפסקה 23 בהפניה לפרשת שילר ועניין קורן) מה שמביא למסקנה כי ההענקה בטלה ודין הערת האזהרה להתבטל.

38. עם זאת, אין בביטול ההענקה משום קביעה כי לא ניתנו כספים לחייב בהלוואה מהאח. שכן, מהעדויות השתכנעתי כי האח אכן נירתם לטובת החייב ברצונו לסייע לו בניהול הליכים כנגד נושיו ובסיוע לו בצרכי היומיום. בכלל זה, בהתגייסותו למימון הייצוג המשפטי. אלא מאי, טענות האח בעניין סכומי ההלוואה ובשאלת זכותו להיפרע מהחייב, יכול שיתבררו במסגרת תביעת חוב, ככל שתינתן לו ארכה להגשתה.

39. אין גם בהעמדת בטוחה להלוואה ב'דמות' הערת האזהרה, שנמצאה אמנם כהענקה שדינה להתבטל לפי הפקודה, כדי להביא למסקנה כי הסכם ההלוואה הוא חוזה למראית עין. חוזה למראית עין , כהגדרתו בסעיף 13 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 ובהתאם להלכה פסוקה, הוא חוזה שקיימת בו אי התאמה בין הצהרות הצדדים בחוזה ובין כוונותיהם ורצונם האמיתי (ע"א 85667/02 גליק נ' מיוסט, פ"ד נז (6) 514).
שכן, כוונת הצדדים ה ייתה לעגן במסגרת ההסכם א ת יחסיהם בעניין כספי ההלוואה בהתחייבויותיהם האחד כנגד האחר. כך נהגו בעבר, בחתימה על ההסכם הראשון ושוב, בחתימה על הסכם ההלוואה. לא עסקינן אם כן, בהסכם הלוואה 'פיקטיבי', מלאכותי "במובן זה שאינו נחוץ כלל לגוף העסקה" (ע"א 53/86 עמיחי סולל נ' מתיתיהו צוקרמן, פ"ד מב(2)625 פסקה 7 , עוד ראו: תא (מחוזי חיפה) 595/02 כהן דבי נ' כהן יוסף (9.04.08) פסקה 9) ואף לא בהסכם ב על 'בטלות מוחלטת', בהיותו בעל היגיון כלכלי לגוף ההלוואה. יפה הדבר גם אם מבוטלת פעולה שנעשתה מכוחו - בביטול הערת האזהרה לפי הפקודה ( על בטלות יחסית ומחלטת של הסכם , ראו: ע"א 4305/10 מזל אילן נ' יוסף לוי (9.05.12) פסקאות 26 ו-45 בפסק דינו של כב' השופט פוגלמן).

40. כל שאמרתי והערתי בעניין הסכם ההלוואה, בכלל זה בשאלת מועדי העברת כספי ההלוואה אל מול ההתחייבות להעבירם במעמד החתימה שנטען כי לא היו ערים לה; סכומי ההלוואה שניתנה בפועל , בגדרי ההסכם או ללא הסכם, כמו גם נפקות היעדר אסמכתאות לסכומים אלו ואחרים, יכול שיתבררו בתביעת חוב של האח ככל שתאושר הגשתה באיחור.

41. סוף דבר, דין הבקשה לביטול הערת האזהרה להתקבל.
פסיקתא תוגש לחתימתי ע"י הנאמן תוך 5 ימים.

42. הנאמן יגיש תוך 15 יום את תגובתו לבקשת המשיב 4 למתן ארכה להגשת תביעת החוב.

עותק יישלח לצדדים.
ניתן היום, י"א כסלו תש"פ, 09 דצמבר 2019, בהעדר הצדדים.