הדפסה

בית המשפט המחוזי בירושלים פר"ק 746-03

מספר בקשה:36
בפני
כבוד ה שופט אביגדור דורות

המבקשת:

קים לוסטיגמן ייזום ובניה בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד ד' רוטשילד

נגד

המשיבים:

1. עו"ד אמיר שושני, מפרק אחוזת זיזה בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד ש' אליוביץ
2. עו"ד עמנואל צנטלר, כונס נכסים
ע"י ב"כ עו"ד ל' בלומנפלד
3. כונס הנכסים הרשמי מחוז ירושלים
ע"י ב"כ עו"ד י' בכריה

פסק דין

לפניי בקשת נושה להתיר לו הגשת תביעה אישית כנגד המשיבים 1 ו-2 , בעלי תפקיד בהליכי חדלות פירעון, כלפיהם נטענו טענות רשלנות וגרם הפרת חוזה בנוגע להסכם קומבינציה משנת 1999 שנחתם בין המבקשת לבין המנוח דוד זיזה ז"ל, שהיה הבעלים של הזכויות במקרקעין נשוא ההסכם.

רקע והליכים קודמים

1. ביום 15.7.1999 נחתם הסכם קומבינציה בין המבקשת לבין המנוח דוד זיזה ז"ל ( להלן: "המנוח"). במסגרת ההסכם התחייב המנוח להעמיד את הקרקע ברחוב אגרון בירושלים, הידועה כגוש 30036 חלקות 61,62,63 (להלן: "המקרקעין" או "הנכס") לרשות המבקשת לצורך ביצוע עבודות בניה כשהיא פנוי ה מכל אדם וחפץ וזכויות צד שלישי . המבקשת התחייבה לבנות במקרקעין יחידות דיור בהתאם לתכנית בניין עיר שתאושר, במימון בנק למשכנתאות, באופן שבבוא היום תרשמנה על שם המנוח 50% מהדירות שתיבנינה. המבקשת התחייבה להעמיד למנוח הלוואה בסך 1,200,000 דולר אשר המנוח התחייב להחזיר תוך 6 חודשים, לתשלום חובות לצדדים שלישיים, על מנת להסיר רישומם של עיקולים והערות אזהרה שהיו רשומים על המקרקעין. המנוח התחייב כי תירשמנה משכנתא מדרגה ראשונה לטובת הבנק ומשכנתא מדרגה שניה לטובת המבקשת.

2. העסקה דווחה לרשויות המס וחויבה במס שבח ובמס רכישה. רק כשנתיים לאחר חתימת ההסכם עלה בידי המבקשת לרשום לטובתה הערות אזהרה ביחס להסכם הקומבינציה ולרשום משכנתאות לטובת בנק הפועלים ולטובתה. המבקשת התקשרה עם אדריכל, הגישה בקשות להיתר בניה, הגישה עתירה מנהלית ביחס להחלטות ועדות התכנון והבניה, אולם בשל בעיות שונות, חל עיכוב ניכר בקבלת היתר בניה עבור הפרוייקט.

3. ביום 5.2.2010 נשלחה למבקשת על ידי המנוח, באמצעות ב"כ, הודעת ביטול של הסכם הקומבינציה.

4. לפני המשך תיאור האירועים הבאים נחזור ונתייחס להליך הפירוק שהחל מספר שנים קודם לכן. המנוח ואחיו מרדכי היו בעלי המניות ומנהליה של אחוזת ברוך זיזה בע"מ. ביום 30.10.03 ניתן צו לפירוקה וביום 7.6.94 הוכרו המנוח ואחיו פושטי רגל ומונה נאמן על נכסיהם. ביום 24.10.95 התקבלה בחברה החלטה לפיה סך של 2,758,380 ₪ יועבר למנוח ואחיו כהלוואת בעלים שתוחזר על ידי הבעלים לחברה לא יאוחר מ-10 שנים מיום חתימת הפרוטוקול על ידי הנאמן. במסגרת הליך פירוק החברה הוגשו הליכים נגד המנוח להשבת כספים לקופת הפירוק. ביום 27.7.10 הגיעו המפרק והמנוח להסכם פשרה, לפיו ישלם המנוח לקופת הפירוק סך של 2,500,000 ₪ מתוך מכירת המקרקעין . בהתאם להסכם הפשרה, המנוח ייפה את כוחו של עו"ד עמנואל צנטלר (המשיב 2) לפעול למכירת המקרקעין ולשלם מתמורת המכירה את הסכומים על פי הסכם הפשרה. המנוח התחייב בהסכם לפעול למכירת המקרקעין ולעשות לזירוז ולהחשת המכירה והוסכם שכל חודש של עיכוב בתשלום החל מתאריך 1.8.09 יזכה את קופת הפירוק בתוספת של 1% ריבית. עוד הוסכם כי אם עד ליום 20.3.11 לא תימכר הקרקע על ידי המנוח, כי אז- " עוה"ד עמנואל צנטלר המתמנה כ יום ככונס נכסים במסגרת תיק הפירוק למימוש ועיקול למכירת הקרקע, והוא מתחייב לפעול כנאמן של דוד זיזה ושל המפרק... ולהבטחת העברת הכספים המתחייבים מהסכם זה לידי המפרק." עוד נקבע בהסכם, כי אם המשיב 2 לא ימכור את הנכס מסיבות התלויות בו או במנוח, המפרק (המשיב 1) ימכור את הנכס. לבסוף, נקבע כי תוקפו של ההסכם מותנה באישור בית המשפט של פירוק והמפרק התחייב לפנות לבית המשפט לאישור ההסכם.

5. המפרק פנה לבית משפט זה בבקשה לאישור הסכם הפשרה ובגדרה ביקש אף את אישור מינויו של עו"ד צנטלר ככונס נכסים על זכויות המנוח במקרקעין. בית המשפט (כבוד השופט דוד מינץ) אישר ביום 5.8.10 את ההסדר, בכפוף למתן הודעה סותרת מטעם הכנ"ר ומינה את עו"ד צנטלר ככונס נכסים כמבוקש. ביום 19.9.10 חזר ופנה המפרק לבית משפט זה לאור אי מתן הודעה סותרת מטעם הכנ"ר ובית המשפט (כבוד השופט דוד מינץ) קבע בהחלטה מיום 19.9.10 כי ההסדר מאושר בהמשך להחלטה הקודמת מיום 5.8.10 וציין כי באותה החלטה כבר מונה עו"ד צנטלר כונס נכסים. ביום 18.10.10 נחתמה פסיקתא, בגדרה נאמר כי ביום 19.9.10 אושר מינוי עו"ד צנטלר ככונס נכסים על המקרקעין, כדי לפעול למכירתם.

6. במהלך חודש אפריל 2011 נודע למבקשת אודות מינוי כונס הנכסים וביום 15.5.11 פנתה המבקשת, באמצעות ב"כ, אל המשיב 2. במכתב הנ"ל נאמר כי בעקבות מאמצים רבים שהושקעו על ידה, עלה בידי המבקשת לקבל אישור של שירותי הצלה וכיבוי אש להצעת המבקשת לפתרון בעיות כיבוי אש שהתעוררו ביחס למקרקעין והיא ממתינה לאישור גם מנציבות כבאות והצלה. עוד צוין במכתב, כי -"אם יתקבל אישור כאמור, תבקש המבקשת, כך נראה, שלא לממש את זכותה למימוש המשכנתא הרשומה לטובתה, אלא לממש דווקא את זכותה לאכיפת ההסכם האמור, על כל הנובע ומשתמע מכך, לרבות בכל הקשור למינויך ככונס נכסים למכירת המקרקעין".

7. ביום 16.6.11 עתרה המבקשת לבית המשפט בבקשה להורות על עיכוב או השהיית ההליכים בתיק הפש"ר, להורות לעו"ד צנטלר להימנע מעשיית פעולה כלשהי למימוש המקרקעין ולשחרר את עו"ד צנטלר מתפקידו. בבקשה נטען, בין היתר, כי במסגרת הבקשה לאישור הסכם הפשרה, הוטעה בית המשפט מחמת מצג שווא שנעשה בפניו ומחמת שהועלמו מפניו כי המבקשת ובנק הפועלים הינם בעלי זכויות במקרקעין וכן כי התחייבות המנוח בהסכם הפשרה נוגדת עסקאות קודמות עם המבקשת. בהחלטה מיום 16.6.11 נקבע ע"י כבוד השופט מינץ כך:

" מבלי לקבוע מסמרות בעניין, מוצא אני כבר עתה, גם מבלי לקבל את תשובת כונס הנכסים, דברי טעם בתשובות כונס הנכסים במכתביו מיום 28.4.11 ומיום 17.5.11. עמידה על זכויותיה של המבקשת על פי ההסכם מיום 15.7.99 אשר לדברי כונס הנכסים כבר "חוגג בר-מצווה", בעייתית ביותר. מאידך, אם ברצון המבקשת לממש את המקרקעין, לא קיימת מחלוקת כי זכויות בעל השיעבוד שמורות לו גם במסגרת כינוס הנכסים. משכך, אינני רואה מקום על בסיס הנטען בבקשה לבטל את מינוי כונס הנכסים או לבטל את הליכי הכינוס..."

8. לאחר שהוגשו תגובות לבקשה ותשובת המבקשת לתגובות, ניתנה ביום 18.7.11 החלטה (כבוד השופט מינץ) כדלקמן:

" אלא אם יוגש עד ליום 5.9.11 על ידי המבקשת כנגד החייב [ המנוח- א.ד.] הליך מתאים בערכאה המוסמכת בקשר לזכויותיה של המבקשת לבנות במקרקעין לפי הסכם הקומבינציה, אני מאשר לכונס הנכסים להמשיך בהליכי המימוש".

9. ביום 12.9.11 הגישה המבקשת תביעה נגד המשיבים ונגד המנוח, בגדרה היא עתרה לקבלת פסק דין הצהרתי לפיו הסכם הקומבינציה הינו תקף ומחייב, כי המנוח הפר את ההסכם הפרה יסודית וכי המשיבים גרמו להפרתו של ההסכם על ידי המנוח. המנוח טען לקיומה של תניית בוררות בהסכם הקומבינציה וביקש לעכב את בירור התובענה. ביום 21.12.11 גובש הסדר דיוני לפיו עוכבו ההליכים בתובענה באופן שתביעת האכיפה הועברה לבוררות בפני כבוד נשיא בית המשפט המחוזי בת"א (בדימוס) אורי גורן, ההליכים נגד המפרק וכונס הנכסים הופסקו והליכי הכינוס בקשר עם המקרקעין עוכבו עד לסיום הליך הבוררות.

10. במסגרת הליך הבוררות נחתם בסוף שנת 2014 הסכם פשרה בין המבקשת לבין רעיית המנוח, במסגרתו הוסכם כי הסכם הקומבינציה תקף אולם אלמנת המנוח רשאית לבטל את ההסכם במידה וימצא קונה למקרקעין בסכום שלא יפחת מסך של 32 מיליון ₪, ובמקרה כזה, סכום של 12.5 מיליון ₪ יועבר למבקשת. במהלך חודש ינואר 2015 נמכרו המקרקעין תמורת סך של 34.5 מיליון ₪. ביום 2.2.15 ניתן להסכם בין הצדדים, שאושר על ידי הבורר , תוקף של פסק דין.

11. ביום 4.5.15 הגישה המבקשת תביעה נגד המשיבים בבית המשפט המחוזי בתל אביב (ת"א 3429-05-15). מטעם הנתבעים הועלתה הטענה כי יש לסלק את התובענה על הסף, באשר לא התקבל אישור של בית משפט של פירוק להגשתה. כתוצאה מכך, הוגשה ביום 20.11.16 הבקשה שלפניי, לקבלת היתר להגשת תובענה נגד המשיבים, על מנת שהמבקשת תוכל להיפרע מהם את הנזקים הנטענים. המבקשת הודיע כי לצרכי אגרה היא תעמיד את סכום התביעה על 5 מיליון ₪, אף שנזקיה מסתכמים בסך של כ- 55 מיליוני ₪.

טענות הצדדים בתמצית

12. לטענת המבקשת, מינוי כונס הנכסים היה תוצאה של הטעיה או מצג שווא על דרך של העלמת נסחי המקרקעין של החלקות שנזכרו בהסכם הפשרה שהוגש כנספח לבקשה לאישורו. נטען כי לו היו בפני בית המשפט נסחי המקרקעין מהם היה למד בית המשפט על זכויות המבקשת, לא היה ניתן אישור להסכם הפשרה ולא היה מתמנה כונס נכסים למכירת המקרקעין, תוך פגיעה בזכויות צדדים שלישיים שעמדתם לא נשמעה עובר לאישור ההסכם.

13. עמדת המבקשת היא כי התחייבויות המנוח במסגרת הסכם הפשרה סותרות את התחייבויותיו הקודמות כלפי המבקשת על פי הסכם הקומבינציה ומעשיו מהווים הפרה יסודית של הסכם הקומבינציה. נטען כי מכתבו של המנוח מיום 5.12.10 בגדרו הודיע על ביטול הסכם הקומבינציה, מהווה הפרה של ההסכם הואיל והמכתב נשלח בחוסר תום לב, כתוצאה מחתימתו בלחצם של המשיבים, תוך שהם גורמים למנוח, שלא כדין וללא צידוק מספיק, להפר הפרה יסודית את הסכם הקומבינציה. נטען כי המשיבים ידעו על הסכם הקומבינציה או שהיה עליהם לדעת עליו ולחילופין, מדובר ברשלנות בכך שהמשיבים נמנעו מלברר את המצב המשפטי קודם לחתימת הסכם הפשרה.

14. לטענת המבקשת, נגרמו לה הוצאות והשקעות שירדו לטימיון, נמנע ממנה לממש את זכויותיה על פי הסכם הקומבינציה ונגרמה מניעת רווח ממכירת הדירות וכן נמנע ממנה לגבות מן המנוח את מלוא הסכומים המגיעים לה ממנו ואף נפגע שמה הטוב.

15. לטענת המפרק, לא הייתה הסתרה של נסחי הרישום מבית המשפט ובית המשפט לא הוטעה. אשר להסכם הקומבינציה, נטען כי מדובר בהסכם שנחתם לפני 17 שנים, אשר נזנח על ידי המבקשת ולא הוצא מעולם אל הפועל. הואיל והמבקשת לא קיימה את חלקה בהסכם ולא הוציאה היתר בניה, ההסכם נזנח והפך אות מתה.

16. המפרק ממשיך וטוען כי ההסכם בוטל על ידי המנוח ומכאן שאין בסיס לעילה בדבר גרם הפרת חוזה. זאת ועוד, נטען כי בהסכם הפשרה בבוררות שקיבל את אישורו של הבורר ואת אישורו של בית המשפט, הסכימה המבקשת כי הסכם הקומבינציה תקף ונקבע מנגנון לביטולו כנגד קבלת כספים על ידי המבקשת ממכירת המקרקעין. בהתאם לכך, אין לקבל את הטענה בדבר גרם הפרת ההסכם. נטען כי הסכם הפשרה בבוררות גרם לניתוק הקשר הסיבתי בין גרם ההפרה הנטענת לבין הנזקים הנטענים.

17. המפרק הפנה לפסיקה שעסקה בבקשות לאישור הגשת תביעות נגד מפרקים ובעלי תפקיד והצביע על מגמת הריסון והזהירות מפני אישור לנקיטת הליכים נגד ממלאי תפקיד.

18. לטענת הכונס, הוא מונה לתפקידו בחודש נובמבר 2010 לצורך מימוש זכויות המנוח במקרקעין לטובת החזר חובו מכוח עיקול שהוטל על המקרקעין (בש"א 7708/04). נטען כי הכונס לא הכיר את פרטי ההתקשרות שבין המבקשת לבין המנוח וכן כי האחרון ציין בפניו, לאחר מינויו , כי עסקת הקומבינציה לא יצאה אל הפועל לאור הפרתה על ידי המבקשת ועל הפרק עומדת השבת סכום כסף למבקשת, אשר לגבי היקפו קיימת מחלוקת. נטען כי גם עמדת המבקשת עד לחודש מאי 2011 הייתה כי הינה זכאית לקבל כספים מהמנוח במסגרת ביטול העסקה ורק בחודש מאי 2011 נטען לראשונה על ידי המבקשת כי ברצונה לאכוף את הסכם הקומבינציה. נטען כי לאור סירובו של המנוח כי המפרק ימכור את המקרקעין, הסכימו הצדדים להסכם הפשרה על מינוי עו"ד צנטלר, בא כוחו של המנוח במסגרת ההסדר, ככונס נכסים על זכויותיו במקרקעין. עמדת הכונס היא שכל פעולותיו נעשו במסגרת תפקידו ובאישור בית המשפט.

19. הכונס מתייחס בתגובתו להליך הבוררות ולפסק הבוררות שנתן תוקף להסכם שבין המבקשת לבין רעיית המנוח. נטען כי לא יתכן כי לאחר שהמבקשת הסכימה למכירת הנכס וקיבלה כספים בגין המכירה, תעתור לחיוב הכונס לקבלת כספים שכלל לא מגיעים לה. הטענה היא כי המבקשת ויתרה על זכויותיה על פי הסכם הקומבינציה, עת קיבלה חלק מן התמורה בגין מכירת המקרקעין לצד שלישי.

20. לבסוף, עמד הכונס על כך כי היתר להגיש תביעה אישית נגד בעל תפקיד יינתן במשורה וכי המבקשת לא צירפה בדל ראיה לתמוך בטענותיה בדבר היקף הנזקים שנטענו על ידה.

21. עמדת הכנ"ר היא שאין הצדקה במקרה זה להתיר הגשת תביעה נגד בעלי התפקיד. נטען כי בעלי התפקיד פעלו ללא דופי ולא הייתה זו חובתם ללמוד את פרטי עסקת הקומבינציה שנחתמה שנים רבות מאד לפני הסכם הפשרה שהוגש לאישור בית המשפט. נציג הכנ"ר הצביע על כך שמדובר בניסיון שלישי או רביעי לחזור ולתבוע את בעלי התפקיד בגין הפעולות המתוארות בבקשה, כפי שנעשה תחילה בשנת 2011.

דיון והכרעה

כללי היסוד

22. ההלכה היא כי בעל תפקיד המתמנה לשמש זרועו הארוכה של בית המשפט חב חובת אמונים וחובת זהירות כלפי החברה, נושיה, בעלי מניותיה ואף כלפי צדדים שלישיים. חובות אלה מקורן בדיני החברות וכן בהוראות הדין הכללי בתחום דיני הנזיקין, דיני החוזים, דיני הנאמנות ודיני השליחות (רע"א 9227/12 עו"ד שי גרנות, כונס הנכסים נ' שפייזר, 27.8.13 (להלן: "עניין גרנות") ; רע"א 555/14 עו"ד ישי בית און, נאמן לחברת ל. האן צעצועים בע"מ (בהקפאת הליכים) נ' לנדנר, 28.4.14 (להלן: "עניין בית און") ; ע"א 4371/12 רו"ח אילן שגב נ' שפיר מבנים תעשיות (2002) בע"מ, 17.9.14 ( להלן: "עניין שגב") ; ע"א 608/15 עופר נ' דוד גולן, הנאמן של נכסי שריה עופר ז"ל, 25.2.16) ( להלן: "עניין דוד גולן") .

23. בית המשפט אינו נוטה להיענות לבקשות להטלת אחריות אישית על בעל תפקיד בהליכי חדלות פירעון אלא במקרים חריגים. זאת, בין היתר, בשל חשש מהרתעת יתר של בעל תפקיד, הכבדה על הליכי חדלות פירעון, הצפה בתביעות נגד בעל תפקיד וכן בשל החשש מפני עיוות בשיקול דעתו (עניין שגב, פסקה 21 לחוות דעתו של כבוד השופט ע' פוגלמן; עניין בית און, פסקה 10; עניין גרנות, פסקה 19).

24. יחד עם זאת ולצד המגמה לצמצם את גדר המקרים בהם תוטל אחריות אישית על בעל תפקיד כאמור, לא יירתע בית המשפט מהטלת אחריות כזו בנסיבות מתאימות (עניין גרנות, פסקה 19; עניין בית און, פסקה 10; ע"א 4042/08 סגל נ' גרינברג, 22.4.09). הלכה פסוקה היא כי אין ספק כי תיתכן אחריות אישית של מפרק, שעה שנהיר כי פעל ברשלנות או בזדון, אולם דבר זה לא יהא עניין שבשיגרה (רע"א 7160/06 חנית ובטחון בע"מ נ' עו"ד גולדנברג, 26.3.07; רע"א 380/14 עו"ד יעקב כהן נ' עו"ד איתן ארז, 6.6.14) (להלן: "עניין איתן ארז") .

25. אשר לרף הראייתי המוטל על המבקש לקבל היתר להגשת תביעה נגד בעל תפקיד, נקבע כי עליו להניח תשתית ראייתית לכאורית אשר תיבחן על ידי בית המשפט הדן בהליך חדלות הפירעון, ובית המשפט רשאי לצורך כך לערוך " שמיעה מקדמית וחלקית של הראיות". עוד נפסק כי היתר להגשת התביעה יינתן רק מקום בו נהיר לבית המשפט שלא מדובר בתביעת סרק ומקום בו אין לשלול כי המבקש-התובע יצליח להוכיח פעולה בזדון, ברשלנות או בחריגה מסמכות (עניין גרנות, פסקה 20; עניין דוד גולן, פסקה 7).

26. בבוא בית המשפט לשקול מתן אישור להגשת תביעה אישית נגד בעל התפקיד מטעמו, על בית המשפט לשקול, בין היתר, האם התביעה סבה על פעולות שביצע בעל התפקיד באישור בית המשפט; מהי עמדת הכונס הרשמי; קיומן של סנקציות חלופיות דוגמת הפחתה משכר בעל התפקיד או העברתו מתפקידו; מיהות התובע ותום ליבו ( עניין איתן ארז, פסקה 15; עניין דוד גולן, פסקה 7).

27. אשר לשיקול הנוגע לקבלת אישור בית המשפט לפעולה שביצע בעל התפקיד, נפסק כי ייתכן כי בעל התפקיד קיבל את אישורו של בית המשפט, אך פעל ברשלנות או ברמייה שנעלמה מעיניו של בית המשפט. עם זאת, אישור בית המשפט מקים מעין חזקה שבעובדה, הניתנת לסתירה, כי בעל התפקיד פעל כדין ( עניין גרנות, פסקה 20).

28. כאשר עסקינן בהטלת אחריות אישית על בעל תפקיד על יסוד דיני הנזיקין, למשל, על בסיס טענת רשלנות, יש להוכיח קשר סיבתי עובדתי ומשפטי בין ההתרשלות לבין הנזק. על התובע להוכיח שאלמלא התרשל הנתבע- הנזק לא היה נגרם וכן כי הנזק נגרם כתוצאה מהתממשות סיכון שניתן היה לצפותו מראש ושנטילתו היא בלתי סבירה (עניין שגב, פסקה 30).

מן הכלל אל הפרט

29. בחינת טענות המבקשת תעשה, כאמור לעיל, על מנת להגיע למסקנה, אם הונחה על ידה תשתית ראייתית לכאורית והיתר להגשת תביעה נגד המשיבים יינתן רק אם נהיר שאין לשלול כי המבקשת תצליח להוכיח ביצוע פעולות תוך הפרה של חובה שמקורה בדיני הנזיקין.

30. ראשית, טוענת המבקשת כי המשיבים נמנעו בחוסר תום לב ומתוך כוונה לשבש הליכי בית משפט ומתוך כוונה להטעות את בית המשפט, לצרף לבקשה לאישור הסכם הפשרה את נסחי המקרקעין, על מנת להעלים מידיעתו את זכויות המבקשת במקרקעין . מדובר בטענות קשות ומרחיקות לכת שלא מצאתי להן בסיס לכאורי. זאת ועוד, המבקשת עתרה לבית המשפט ביום 16.6.11 והעלתה טענות זהות בפני המותב שאישר את הסכם הפשרה ואת מינוי המשיב 2 ככונס נכסים. באותו יום הביע כבוד השופט מינץ את דעתו, בהחלטה שניתנה לפני שמיעת תגובת כונס הנכסים, כי אין מקום, על בסיס הנטען בבקשה, לבטל את מינוי כונס הנכסים או את הליכי הכינוס. להחלטה זו משמעות רבה בעיני, מאחר וניתנה מפי המותב שנטען כי הוטעה בכוונה ובחוסר תום לב.

31. שנית, טוענת המבקשת כי המשיבים גרמו להפרת הסכם הקומבינציה ולמשלוח הודעת ביטול ההסכם על ידי המנוח. הטענה היא כי המשיבים היו הגורמים למשלוח הודעת הביטול על ידי המנוח, אשר נשלחה עקב לחצם של המשיבים אשר גרם למנוח להפר את הסכם הקומבינציה. גם כאן, מדובר בטענות מרחיקות לכת, שלא מצאתי להן עוגן עובדתי. לחילופין, טענה המבקשת, כי מדובר ברשלנות בכך שהמשיבים נמנעו מלברר את מצב הדברים ביחס להסכם משנת 1999. מדובר בטענות עובדתיות חלופיות: לפי הטענה הראשונה, מדובר בלחץ אקטיבי על המנוח על מנת שיופר הסכם הקומבינציה. לפי הטענה החלופית, המשיבים לא ידעו על הסכם הקומבינציה, אך התרשלו באי בירור העובדות. יש בהעלאת טענות עובדתיות חילופיות כדי להחליש את עמדת המבקשת. זאת ועוד, המסמכים שצורפו לכתבי הטענות תומכים בטענת המשיב 2 כי רק בחודש מאי 2011 גילתה המבקשת לראשונה את דעתה, כי בכוונתה, ככל הנראה, לבקש את אכיפת הסכם הקומבינציה, ככול שיתקבל אישורה של נציבות כבאות והצלה שטרם התקבל במועד המכתב מיום 15.5.11. מכתב זה תומך בטענת המשיב 2 כי עד לאותו מועד ביקשה המבקשת לממש את המקרקעין לצורך פירעון חוב המנוח כלפיה. אם הליך כינוס הנכסים היה מתקדם בפועל, היו זכויותיה של המבקשת כבעלת השעבוד הרשום נשמרות, כפי שציין בית המשפט בהחלטה מיום 16.6.11.

32. כאשר עסקינן בעוולת גרם הפרת חוזה, בהקשר של עסקאות נוגדות, נדרשת ידיעה של הגורם המתערב בדבר קיומה של העסקה הקודמת בזמן. הנתבע בעילה של גרם הפרת חוזה אינו חייב לדעת את תוכנו ותנאיו של החוזה המוקדם ודי אם הייתה לו ידיעה כללית על קיומו, כדי להצדיק קביעה כי הוא גרם להפרת אותו חוזה "ביודעין" ( ע"א 628/77 חסיד נ' קנופף (1979)( להלן: "עניין קנופף")). עוד נפסק כי במסגרת העוולה של גרם הפרת חוזה ניתן לעשות שימוש בדוקטרינה של "עצימת עיניים". כך נקבע כבר בעניין קנופף, כי עצימת עיניים באשר לעצם קיומו של החוזה המוקדם עולה כדי לענות לדרישת סעי ף 62(א) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] בדבר גרם "ביודעין" (כן ראו: ע"א 2600/90 עלית נ' סרנגה, פ"ד מט(5) 796,811; ע"א 8810/08 ברוש נ' יעקב פריצקר ושות' חברה לבנין חיפה בע"מ (7.11.10)). בענייננו, לא הראתה המבקשת בסיס לטענתה בדבר ידיעת המשיבים בחודש אוגוסט 2010 (הוא מועד הפניה לבית המשפט בבקשה לאישור הסכם הפשרה ולמינוי המשיב 2 לכונס נכסים) על קיומה של עסקת הקומבינציה. כמו כן איני סבור שעלה בידי המבקשת להראות "עצימת עיניים" מצד המשיבים. המסקנה היא כי לא נמצא בסיס לכאורי לעילת התביעה בדבר גרם הפרת חוזה.

33. שלישית, יש לתת את הדעת על שאלת הקשר הסיבתי בין העוולות הנזיקיות המיוחסות למשיבים, לבין הנזקים הנטענים. כזכור, ביום 16.6.11 עתרה המבקשת לבית המשפט בבקשה לעיכוב או השהיית פעולות מימוש המקרקעין ובפועל, הליכי המימוש עוכבו. ביום 21.12.11 התקיים דיון בבית משפט זה (בפני כבוד השופט מ' בר-עם) במהלכו הושגה הסכמה, לפיה ההליכים בין המבקשת לבין המנוח יועברו לבוררות ואילו ההליכים נגד המשיבים יופסקו. ההסכמה כללה גם את הקביעה כי הליכי כינוס הנכסים ביחס למקרקעין יעוכבו עד לסיום הליכי הבוררות ו/או עד להחלטה אחרת של בית המשפט. מכאן עולה כי מכירת המקרקעין לצד שלישי על ידי כונס הנכסים נמנעה ועלה בידי המבקשת להגיש תביעה כנגד המנוח לאכיפת הסכם הקומבינציה, אשר התבררה בבוררות, אליה אתייחס להלן. מכאן שלכאורה נותק הקשר הסיבתי בין העוולות המיוחסות למשיבים לבין הנזקים הנטענים.

34. רביעית, יש לבחון את משמעותו של הסכם הפשרה מיום 15.9.14 אשר קיבל ביום 20.1.15 תוקף של פסק בוררות ומאוחר יותר (2.2.15) ניתן לפסק הבוררות תוקף של פסק דין (בתיק 52921-01-15). בהסכם הפשרה נקבע כי הסכם הקומבינציה תקף ומחייב, אולם, זאת בכפוף לזכות הביטול בידי אלמנת המנוח, אשר הייתה רשאית לבטל את הסכם הקומבינציה בדרך של מתן הודעת ביטול ולהתקשר עם צד שלישי בחוזה למכירת מלוא הזכויות במקרקעין, כפוף לזכותה של המבקשת לקבלת מלוא סכום הפשרה. התנאי ל הפעלת זכות הביטול היה שסכום התמורה בחוזה המכר לצד שלישי לא יפחת מסך של 32 מיליון ₪. עוד נקבע בהסכם הפשרה כי המבקשת תקבל עם מתן הודעת הביטול סך של 10,706,000 ₪ על חשבון החזר ההלוואה שהיא העמידה למנוח, סך של 1,520,000 ₪ על חשבון החזר הוצאות ומתן שירותים במסגרת הליכי התכנון או לצורך איש ור התב"ע על המקרקעין ומע"מ בסך של 274,000 ₪ בגין החזר הוצאות ומתן שירותים.

35. על פי הסכם הפשרה, עם מתן הודעת הביטול, יראו את הסכם הקומבינציה כבטל ומבוטל והצדדים יחתמו על תצהיר ביטול עסקה, אשר יוגש למשרדי מיסוי מקרקעין ובאי כוחם של הצדדים יטפלו במשותף בביטול העסקה ובהשבת מס הרכישה ששולם על ידי המבקשת.

36. הנה כי כן, הסכם הפשרה העניק לאלמנתו של המנוח את הזכות לבטל את הסכם הקומבינציה, למכור את מלוא הזכויות במקרקעין לצד שלישי ולהעביר מתוך התמורה סך של 12.5 מיליון ₪ למבקשת, כהחזר ההלוואה שניתנה למנוח, כהחזר הוצאות ו תשלום עבור מתן שירותים. בנסיבות אלה מתעוררת השאלה, האם רשאית המבקשת לתבוע מן המשיבים הוצאות והשקעות שירדו לטמיון, פיצויי קיום על בסיס הרווח ממכירת הדירות (אם הסכם הקומבינציה היה מקוים), ריבית פיגורים על החוב של המנוח כלפי המבקשת ופיצוי על פגיעה בשם הטוב.

37. בהקשר זה מתעוררת שאלה עקרונית בדבר חלוקת הנטל בין חייב שהפר חוזה לבין מי שביצע עוולה של גרם הפרת חוזה (להלן: "ה גורם המתערב"). המפר והגורם המתערב אינם מעוולים משותפים, שכן המפר אינו מעוול. הם גם אינם חייבים משותפים במובן המקובל של חוק החוזים (כללי), תשל"ג- 1973 (להלן: "חוק החוזים"), שכן חבותו של הגורם המתערב אינה חבות חוזית ( נילי כהן, גרם הפרת חוזה, עמ' 284). יחד עם זאת, עקרונית, שתי החבויות מיועדות לפצות בגין נזק אחד, הוא הנזק שנגרם בשל ההפרה. לדעת פרופ' נילי כהן, בחיבורה הנ"ל, השניים חייבים "חיוב אחד" ועל פי סעיף 56 לחוק החוזים, שניים שחייבים חיוב אחד, חזקה עליהם שהם חייבים יחד ולחוד. במקרה של שידול או עסקה נוגדת, סבורה פרופ' כהן כי חזקה זו מתאימה. סעיף 55(ג) לחוק החוזים קובע כי אם הפטיר נושה חייב אחד מבין שני חייבים יחד ולחוד, יופטר השני באותה מידה, זולת אם משתמע מן ההפטר כוונה אחרת. העולה מן המקובץ הוא שהסכם הפשרה בין המבקשת לבין המנוח, שהוא, לטענת המבקשת, המפר של הסכם הקומבינציה, מפקיע לכאורה את זכות הפיצוי של המבקשת כלפי המשיבים, להם מיוחסת עוולה של גרם הפרת ההסכם. אמנם המבקשת טוענת לכוונה אחרת משתמעת אולם לא מצאתי לכ ך בסיס איתן.

38. זאת ועוד, המבקשת הסכימה בהסכם הפשרה לביטול הסכם הקומבינציה ולסעד של השבה (החזר ההלוואה והחזר הוצאות שהוציאה לשם ביצוע חלקה בעסקה). בהסכם אף נקבע כי תוגש בקשה לרשות המיסים לקבלת החזר מס הרכישה ששולם על ידי המבקשת בעקבות כריתת הסכם הקומבינציה והדיווח עליו לרשות המיסים. מן המשיבים, מתבקש סעד של פיצויי קיום עקב מניעת הרווח שהייתה המבקשת זכאית לו, אם הייתה משלימה את הבנייה ומוכרת את הדירות בפרוייקט. מדובר בסעד עליו ויתרה בבוררות מול עיזבון המנוח שהוא המפר. מכאן, שיש קושי בפני המבקשת, אשר הסכימה לביטול הסכם הקומבינציה וקיבלה סעד של השבה, לתבוע מן המשיבים פיצויי קיום או סעד של השבה נוספת, מעבר לסכומי ההשבה שהסכימה להם במסגרת הסכם הפשרה. בהקשר זה אתייחס להלן לפסק הדין בע"א 8850/10 שיר משכנות ותיקים בע"מ נ' הליגה למניעת מחלות ריאה תל אביב (20.8.13). בפסק הדין הנ"ל אוזכר הכלל כי לא ניתן לתבוע בד בבד את ביטול החוזה ואת אכיפתו וכן כי לא ניתן לתבוע השבה ובמקביל פיצויי קיום, שכן סעדים שונים אלה מבטאים מצבים רעיוניים סותרים (פסקה 18 לפסק הדין). בית המשפט הבחין בין " סתירה אופרטיבית" לבין סתירה "רעיונית" גרידא. ביחס לסתירה מן הסוג הראשון נאמר:

" יש ומדובר במצב של "סתירה אופרטיבית", דהיינו,- של חוסר כל אפשרות מעשית, אופרטיבית, ליישם בפועל את שני הסעדים זה לצד זה (כגון אכיפה וביטול)".

בית המשפט אף התייחס ל"דוקטרינת הבחירה" בין סעדים וציין כי אף שהדוקטרינה לא אומצה במלואה בישראל, ביטויים אחדים לה ניתן למצוא בפסקי דין שונים שדנו בהתנגשות בין סעד הביטול לסעד האכיפה (פסקה 20):

" כמו כן נפסק כי מקום בו זכה התובע להשבה, אף שתבע את אכיפת החוזה כסעד עיקרי, רואים אותו כמי שהשלים עם הפסק אם דרש את כספי ההשבה מיד לאחר פסק הדין, ואין הוא יכול להמשיך ולעמוד על דרישתו לאכוף את החוזה ואף לא במסגרת ערעור בזכות (ע"א 533/81 עגמון חברה ליצור גומי ופלסטיקה בע"מ נ' עמית, פ"ד לו(3)553,557 (1982))".

מסקנתי היא, אפוא, כי משהסכימה המבקשת בהליך הבוררות לביטול עסקת הקומבינציה ולמכירת המקרקעין לצד שלישי, תוך קבלת השבה של ההלוואה, החזר הוצאות שהוציאה וקבלת תמורה עבור שירותים שנתנה, אין באפשרותה לתבוע סעדים אלה, בהיקף גדול יותר, או פיצויי קיום שהם פיצויים המכוונים להגן על אינטרס קיום החוזה, בגין עוולה של גרם הפרת החוזה.

39. בפי המבקשת טענה נוספת. נטען כי אין צורך באישורו של בית המשפט לשם הגשת התביעה כנגד המשיב 2. הטעם לכך הוא שבעת הגשת הבקשה לאישור הסכם הפשרה ו בעת אישור הבקשה והמינוי המשיב 2 לתפקיד כונס הנכסים ביום 5.8.10 ,כמו גם בעת מתן ההחלטות הנוספות מיום 19.9.10 ומיום 14.10.10 טרם נכנס הכונס לתפקידו (שכן מועד כניסתו לתפקיד הוא רק ביום 20.3.11). איני מקבל טענה זו. המשיב 2 מונה לתפקיד כונס הנכסים על ידי בית המשפט בד בבד עם אישור הסכם הפשרה שהתבקש על ידי המפרק. בהסכם הפשרה שאושר נקבע כי ככול שעו"ד צנטלר לא ימכור את הנכס, המפרק יפעל למכירת המקרקעין. בנסיבות אלה, אין להפריד בין המפרק וכונס הנכסים, ונדרש לדעתי אישור בית משפט של חדלות פירעון להגשת תביעה גם כנגד הכונס.

40. סיכומו של דבר: ראינו כי קיימים קשיים ניכרים בפני המבקשת, ביחס לטענותיה החמורות כלפי המשיבים , אשר נטענו ללא עיגון עובדתי לכאורי, הן ביחס לטענה כי המשיבים הטעו במתכוון את בית המשפט בעת שפנו בבקשה לאשר את הסכם הפשרה ובבקשה למינוי המשיב 2 לכונס נכסים והן ביחס לטענה כי המשיבים לחצו על המנוח לשלוח הודעת ביט ול של הסכם הקומבינציה. עוד עמדנו על הקושי בטענה העיקרית כלפי המשיבים בדבר גרם הפרת חוזה, לאור העדר בסיס לכאורי לידיעת המשיבים על הסכם הקומבינציה בעת פנייתם לבית המשפט בבקשה לאישור הסכם הפשרה ומינוי המשיב 2 ככונס נכסים. הוא הדין ביחס לדוקטרינת עצימת העיניים מצד המשיבים. בנוסף לכך, עלה בידי המבקשת לעכב את הליכי מימוש המקרקעין עד לאחר ההכרעה בבוררות ומכאן שלכאורה לא נגרם נזק כתוצאה מפעולות המשיבים. זאת ועוד, המבקשת הסכימה בבוררות לביטול עסקת הקומבינציה, תוך קבלת סעד של השבה בסכום של 12.5 מיליון ₪. בכך שהסכימה לוותר ולפטור את המפר מפיצוי רחב יותר, פועל ההפטר לכאורה גם לטובת המשיבים, אשר חייבים כלפיה (לטענתה) בחיוב אחד. עמדנו על כך כי משהסכימה המבקשת לביטול הסכם הקומבינציה ולמכירת המקרקעין לצד שלישי, אין באפשרותה לתבוע פיצויי קיום מהגורם המתערב, אשר חב כלפיה בחיוב אחד. ראינו כי קיימים שיקולי מדיניות כבדי משקל המושכים לכיוון של ריסון וזהירות יתר בבוא בית המשפט לאשר תביעה אישית כנגד בעל תפקיד ולעניין זה יש משמעות לעמדת הכנ"ר, המודע לפרטי העניין, מבלי להיות צד ישיר לו ושוקל שיקולי רוחב. לאחר ששקלתי את כלל הנסיבות, לרבות עמדת הכנ"ר, הגעתי למסקנה כי אין להיענות לבקשה ואין להתיר למבקשת להגיש את התביעה כנגד המשיבים.

סוף דבר

41. לאור כל האמור לעיל, הבקשה נדחית.
המבקשת תשלם לכל אחד מן המשיבים 1 ו-2 הוצאות ושכ"ט בסך כולל של 20,000 ₪ (ביחד לשני המשיבים סך של 40,000 ₪ ).

המזכירות תשלח העתק מפסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום, כ"ט טבת תשע"ח, 16 ינואר 2018, בהעדר הצדדים.