הדפסה

בית המשפט המחוזי בירושלים פר"ק 40089-01-18

מספר בקשה:15
בפני
כבוד השופט אביגדור דורות

בעניין:

ובעניין:

אלידורי מתקני מיון ומחזור בע"מ (בפירוק)

עו"ד יעקב אמסטר, מנהל מיוחד של
אלידורי מתקני מיון ומחזור בע"מ המבקש
ע"י ב"כ עו"ד מ' אזרד אמיגה

נגד

  1. דורון אלביליה
  2. אלברט אדלר

ע"י ב"כ עו"ד זלמן בלאק
3. אסניר הובלות בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד שלום אהרון
4. כונס הנכסים הרשמי מחוז ירושלים
ע"י ב"כ עו"ד איתמר שמעוני המשיבים

פסק דין

  1. לפניי בקשה למתן הוראות שהוגשה על ידי עו"ד יעקב אמסטר (להלן: "המנהל המיוחד"), המנהל המיוחד של החברה שבפירוק אלידורי מתקני מיון ומחזור בע"מ (להלן: "אלידורי מחזור" או "החברה") להורות על ביטול העברת זכויות בשני כלי צמ"ה מאלידורי מחזור לאלידורי תחנות מעבר בע"מ (להלן: "אלידורי מעבר") וכן להורות על ביטול השעבודים שרשמה אלידורי מעבר על הכלים לטובת אסניר הובלות בע"מ (להלן: "אסניר").
  2. שני הכלים מושא הליך זה הם יעה אופני מספר 1390040 תוצרת "וולוו" דגם LI20H שנת ייצור 2015 ומחפר זחל הידראולי מספר 1390053 תוצרת "וולוו" דגם EC380E שנת ייצור 2015 (שני הכלים ביחד יכונו להלן: "הכלים").

רקע והליכים קודמים
3. אלידורי מחזור רכשה את הכלים והם היו רשומים על שמה ללא שרבצו עליהם שעבודים. הם הוחזקו על ידי החברה ושימשו אותה באתר ב"מעלה עמוס" שבגוש עציון.
4. ביום 15.3.2017 הועבר רישום הבעלות בכלים משמה של החברה לשמה של אלידורי מעבר. החברה לא קיבלה תמורה עבור העברה זו.
5. המשיב מס' 1, מר דורון אלביליה (להלן: "אלביליה"), הוא בעל מניות באלידורי מחזור ובאלידורי מעבר ומנהל בשתי החברות.
6. בחודש אפריל 2017 הגיש המשיב 2, מר אלברט אדלר (להלן: "אדלר"), בעל מניות מיעוט בחברה, בקשה למינוי מפרק זמני. במסגרת הבקשה הוא טען, בין היתר , שהחברה מבריחה את נכסיה, לרבות כלי צמ"ה השייכים לה. בהחלטתי מיום 26.4.2017 שניתנה במסגרת פר"ק 18498-04-17 קבעתי שבאותה העת לא היה ניתן לקבוע שהחברה חדלת פירעון באופן המצדיק מינוי מפרק זמני ונוכח העובדה שבמסגרת בקשה למינוי כונס נכסים זמני שהוגשה על ידי עו"ד סונדרס מטעם בנק פאג"י ניתן צו איסור דיספוזיציה לנכסי החברה, הרי שיש בכך מענה לחשש מהברחת נכסים.
7. ביום 27.4.2017 פנה אדלר לעו"ד סונדרס שמונה ככונס נכסים זמני מטעם בנק פאג"י בנושא הברחת הנכסים ופנייה זו הועברה להתייחסות עו"ד שמעון גיגי, ב"כ החברה בשעתו. ביום 30.5.2017 ניתנה תשובת החברה באמצעות עו"ד גיגי ובה צוין ש "לאחר החג ישונה רישום הבעלות על הכלים".
8. חרף תשובה זו, חתמה אלידורי מעבר ביום 15.5.2017 על הסכמי שעבוד מול אסניר. ביום 17.5.2017 נרשמו השעבודים באגף הרישוי במשרד התחבורה וביום 24.5.2017 נרשמו השעבודים ברשם החברות.
9. ביום 13.6.2017 הגישה החברה בקשה לאישור הסדר נושים ובקשה לעיכוב הליכים במסגרת תיק פר"ק 30305-06-17 (להלן: "תיק ההקפאה"). ביום 14.6.2017 הוריתי על מתן צו עיכוב הליכים בתיק ההקפאה וביום 23.7.2017 מונה עו"ד יעקב אמסטר כבעל תפקיד בחברה לצורך שמירה על נכסיה, הפעלתה ובחינת האפשרות לגיבוש הסדר נושים.
10. נוכח קשיים בהפעלת החברה ובהעדר תוחלת עסקית וסיכוי ממשי לקיום הסדר נושים, הגיש המנהל המיוחד ביום 17.1.2018 בקשה לפירוק החברה. ביום 29.5.2018 ניתן צו פירוק לחברה ועו"ד אמסטר מונה כמנהל מיוחד בהליך הפירוק.
11. ביום 16.4.2018 הגישה אסניר בקשה למימוש שטר משכון ומינוי כונס נכסים על הכלים בלשכת ההוצאה לפועל בנצרת, במסגרת תיק הוצל"פ 510851-04-18 (להלן: "תיק ההוצל"פ"). ביום 17.4.2018 ניתנה החלטת כבוד רשם ההוצאה לפועל, על פיה, אושרה תפיסת הכלים ואחסונם ומונה עו"ד חובב ביטון, ב"כ אסניר בהליך זה, ככונס נכסים על כלי הרכב. ביום 9.5.2018 תפס עו"ד ביטון, מכוח צו תפיסה, את הזחל ההידראולי שהיה תפוס על ידי המנהל האזרחי. ביחס ליעה האופנה, פנה עו"ד ביטון למנהל המיוחד ביום 7.5.2018 והודיע לו שבכוונתו לתפוס את הכלי, אך המנהל המיוחד מסר לעו"ד ביטון שעליו לפנות לבית המשפט על מנת לקבל את אישורו לתפיסת הכלי.
12. ביום 17.5.2018 הגישה אסניר, במסגרת תיק ההקפאה, בקשה למתן הוראות (בקשה מס' 51) ובמסגרתה היא ביקשה שבית המשפט יורה למנהל המיוחד לאפשר לעו"ד ביטון לתפוס את היעה האופני, מכוח צו כינוס הנכסים שניתן במסגרת תיק ההוצל"פ. המנהל המיוחד ביקש שבית המשפט ידחה את הבקשה והבהיר במסגרת תגובתו שבכוונתו להגיש, במסגרת תיק הפירוק, בקשה למתן הוראות להשבת הכלים לידי החברה. בהחלטתי מיום 13.9.2018 קבעתי שהכלי המאוחסן במחסני ההוצל"פ יועבר לאזור התעשייה מעלה עמוס וקבעתי שהמנהל המיוחד יפעל למכירת שני הכלים. כמו כן, קבעתי שהמנהל המיוחד יפנה לקבלת אישור בית המשפט לפני מכירת הכלים ויפקיד את תמורת המכירה בקופת הכנ"ר. נקבע באותה החלטה שגורל התמורה ייקבע על ידי בית המשפט לאחר שתוגש בקשה למתן הוראות על ידי המנהל המיוחד ביחס לתוקף השעבודים והזכויות הנטענות על ידי אסניר (שהיא הבקשה מושא דיון זה). נקבע באותה החלטה עוד שכל אחד מהצדדים שומר על מלוא טענותיו כפי שפורטו בכתבי הטענות בבקשה.
13. ביום 31.10.2018 הגיש המנהל המיוחד בקשה לאישור מכירת הכלים (בקשה מס' 14). במסגרת הבקשה, ביקש המנהל המיוחד אישור למכירת הכלים לחברת זלמן בראשי ואחיו בע"מ תמורת סך של 640,000 ₪ בתוספת מע"מ כדין. במסגרת אותה בקשה ביקש המנהל המיוחד להורות לרשם המשכונות ולמשרד הרישוי למחוק את השעבודים הרובצים על הכלים ולהורות למשרד הרישוי להעביר את הבעלות בכלים מאלידורי מעבר לחברה הרוכשת. ביום 29.11.2018 ניתנה החלטתי ובה אישור מכר הכלים בהתאם לבקשה.
14. ביום 25.2.2019 הגיש המנהל המיוחד בקשה לפסיקת שכר טרחה והוצאות בגין מכירת הכלים (בקשה 25) . בהחלטתי מיום 3.3.2019 אישרתי למנהל המיוחד שכ"ט בסך 70,639 ₪ בתוספת מע"מ בגין מכירת הכלים. כן אישרתי למנהל המיוחד שכר בגין מאמץ מיוחד בשיעור 25% מהשכר שאושר כאמור.
15. ביום 4.2.2020 התקיים דיון בבקשה בנוכחות הצדדים. להלן יובאו עיקר טענות הצדדים כפי שהם עולים מתוך כתבי הטענות ומתוך טיעוניהם שהושמעו בדיון.
טענות המנהל המיוחד
16. לטענת המנהל המיוחד, החברה העבירה את הבעלות בכלים לאלידורי מעבר מבלי ששולמה לחברה תמורה כלשהי בגין העברה זו. אלידורי מעבר שיעבדה את הכלים לטובת אסניר מבלי שקיבלה תמורה כלשהי מאסניר.
17. נטען כי אלביליה הוא בעל מניות הן בחברה והן באלידורי מעבר ומנהל בשתי החברות. הוא המוציא לפועל העיקרי ולפעמים היחיד בשתי החברות. בשל תפקידיו בשתי החברות עלה החשש שאלביליה פעל ועשה בנכסי החברות כבשלו.
18. בטרם העבירה החברה את הכלים לבעלות אלידורי מעבר, ידעו מנהלי החברה שהיא סובלת מקשיים כלכליים ושהיא לא תצליח לפרוע את החובות לנושיה. בעלי המניות הנוספים של החברה לא ידעו על העברת הבעלות בכלים אלא לאחר מעשה, ורק בסמוך למועד בו ננקטו הליכי חדלות פירעון בעניינה של החברה.
19. לטענת המנהל המיוחד, החתימה על הסכמי השעבוד ורישום השעבודים נעשו לאחר שהוגשה בקשת הפירוק הראשונה. אסניר ומנהלה מר שי לרר (להלן: "לרר") היו מודעים היטב למצבה של החברה ולהליכים המשפטיים שנוהלו נגדה. לרר היה בקשר ישיר ויומי עם אלביליה בכל הנוגע לענייני החברה והוא אף ליווה אותו וייעץ לו כיצד לנהל את מהלכי החברה. מעבר לכך, אסניר סיפקה שירותי הובלות לחברה וללקוחותיה. יתרה מכך, לרר קישר בין אלביליה ובין עו"ד חובב ביטון שנתן שירותים משפטיים לחברה וייצג אותה בהליכי חדלות פירעון. עו"ד ביטון אף הגיש בשם החברה בחודש יוני 2016 בקשה למתן צו עיכוב הליכים ובקשה לאישור הסדר נושים במסגרת תיק ההקפאה.
20. המנהל המיוחד נחשף למערכת היחסים שבין אלביליה ולרר עת הציג אלביליה את לרר למנהל המיוחד כששניהם התארחו במשרדו. בהמשך, עמד לרר בקשר עם המנהל המיוחד, הציע את עזרתו ואת סיועו הכספי לשם הפעלת החברה ומציאת פתרון הולם עבורה.
21. המנהל המיוחד הפנה את תשומת הלב לעובדה כי במסגרת הבקשה לאישור הסדר נושים של החברה, צירפה האחרונה רשימה ובה פירוט של נכסיה וממנה עולה שהכלים מושא בקשה זו נכללו ברשימת נכסי החברה.
22. ביום 20.7.2017 התקיים דיון בתיק ההקפאה. בדיון זה עלו טענות באשר להברחת נכסי החברה ובכלל זאת הברחת הכלים לאלידורי מעבר. בדיון זה הצהיר ב"כ החברות, עו"ד ביטון, שייצג גם את אסניר, שהשעבוד מבחינת החברות ומבחינת אסניר מוקפא כלפי כל בעל תפקיד שבית המשפט ימנה. להלן הדברים של עו"ד ביטון:
"אני מצהיר שהשעבוד מבחינתנו, מבחינת החברה ומבחינת חברת אסניר מוקפא מבחינת כל בעל תפקיד שבית המשפט ימנה לבחון את תקפותו, האותנטיות שלו, באיזה נסיבות ניתן וכל החלטה של כל בעת תפקיד תאושר והשעבוד הזה כלא היה. דיברתי על צו איסור דיספוזיציה ועל שקיפות. הציוד הזה הועבר, הטענות האלה כבר נטענו. בית המשפט שמע אותן והן עולות שוב פעם ושוב פעם. למצער, לעולם לא ניתן צו איסור דיספוזיציה, אף אחד לא ביקש, על חברה אחרת בשם אלידורי תחנות מעבר בע"מ. אין לנו התנגדות שכל בעל תפקיד יבדוק וניתן יהיה להחזיר את המצב לקדמותו". (עמ' 5 לפרוטוקול , ש' 34 עד עמ' 6, ש' 5).
23. ביום 3.12.2017 הוצא במסגרת תיק ההקפאה צו איסור דיספוזיציה על נכסיו האישיים של אלביליה ועל נכסי חברות שנמצאות בבעלותו, לרבות אלידורי מעבר:
"3. עד למתן החלטה כאמור לעיל ניתן בזה צו איסור דיספוזיציה על נכסיו האישיים של המבקש, לרבות ציוד שנמצא בבעלות חברת אלידורי תחנות מעבר ואלידורי תעבורה וסחר..."
24. לטענת המנהל המיוחד, העברת הכלים מהחברה לאלידורי מעבר ושעבודם של הכלים לטובת אסניר הם בגדר הברחת נכסים והעדפת נושים אסורה ודינם בטלות.
25. נטען כי אף שאסניר טוענת שהיא נושה של אלידורי מעבר בגין שירותי הובלה, אספקת דלקים ומימון שהיא העניקה לה, טענה זו לא הוכחה ולא נבדקה על ידי המנהל המיוחד שאינו בעל תפקיד באלידורי מעבר. מעבר לכך, עיון בספרי החברה ובספר י אלידורי מעבר מלמד כי עיקר פעילותה של אסניר בעבר הייתה מול החברה ולא מול אלידורי מעבר. הפעילות שבין אסניר ואלידורי מעבר החלה להתרחב רק בסוף חודש מרץ 2017 עת נפתחו נגד החברה הליכים ובסמוך למועד הברחת הכלים מהחברה לאלידורי מעבר.
26. המנהל המיוחד מתבסס על סעיף 96 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], התש"ם – 1980 (להלן: "פקודת פשיטת הרגל") הקובע כללים באשר לביטול הענקות של מי שנעשה פושט רגל. בסעיף 96(ג) לפקודת פשיטת הרגל הוגדר המונח "הענקה" ככל העברה למעט, בין היתר, העברה לטובת קונה או בעל שעבוד בתום לב ובתמורה בת ערך. בענייננו, נטען כי אין מדובר בהעברה בתום לב ובתמורה, אלא בהעברה שנועדה להבריח את נכסי החברה ולגרוע אותם ממסת נכסי החברה בעת שזו נמצאת בפתחם של הליכי חדלון פירעון, ולכן דינה של "הענקה" זו בטלות.
27. לטענת המנהל המיוחד, אמנם נקבע בפסיקה שסעיף 96 לפקודת פשיטת הרגל אינו חל בהתייחס להליך חדלות פירעון של חברה, אלא שהפסיקה החילה את סעיף 96 גם במצבים בהם מעמדו של נושה רגיל שודרג למעמד של נושה מובטח. בעניין זה מפנה המנהל המיוחד לפסקי הדין רע"א 6795/06 שאול קוטלר - עו"ד נ' אמיר גולן - רו"ח (30.05.2007) וע"א 9147/16 עו"ד אבנר כהן, בנאמנות עבור רוכשי קבוצת הרכישה בנווה יעקב נ' עו"ד מרדכי קרויזר (24.07.2018).
28. עוד נטען, באשר לדרישת תום הלב, על מקבל ההענקה להוכיח, שבזמן העברת הנכס אליו, הוא לא היה מודע לכך שהמעניק נמצא בקשיים כספיים (ע"א 5709/99 זיוה לוין נ' גד שילר עו"ד, נה(4) 925 (2001)). בענייננו טען המנהל המיוחד כי אלביליה ידע יותר מכל אדם אחר על מצבה של החברה ועל המכשולים והקשיים שעמדו בדרכה באותה עת. בנוסף לכך, גם לרר ידע במועד יצירת השעבודים על המצב הכלכלי הקשה אליו נקלעה החברה. ידיעתם של אלידורי מעבר ושל אסניר על מצבה הכלכלי הקשה של החברה בעת העברת הזכויות ובעת רישום השעבודים, שוללת את תום ליבם.
29. לטענת המנהל המיוחד, סעיף 98 לפקודת פשיטת הרגל חל גם בעניינה של חברה מכוח סעיף 355 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג – 1983 (להלן: "פקודת החברות") ושני הסעיפים דנים בביטול העדפת מרמה. סעיף 98 לפקודת פשיטת הרגל מונה שורה של פעולות שעשויות להיחשב כהעדפת נושים ככל שהן נעשות על ידי החייב בסמיכות זמנים להגשת בקשת הפירוק ובכללן העברת נכס או שעבודו לנושה. נטען כי שלושת היסודות הקבועים בהוראה זו מתקיימים.
30. המנהל המיוחד הפנה בבקשתו לפסק הדין ע"א 4269/11 עו"ד יהודה ברמי נ' רו"ח עופר אלקלעי, מפרקה של חב' אקסלרוד יאיר חומרי בניין בע"מ (19.06.2013) שבו נקבע שסמיכות הזמנים בין ההענקה ובין הגשת בקשת הפירוק מהווה ראיה נסיבתית המעוררת חשד כי תכלית הפעולה הינה העדפת הנושים המסוימים על מנת לשפר את מצבם ביחס ליתר הנושים בניגוד לעיקרון השוויון בין הנושים. המנהל המיוחד טען עוד שיש לאמץ בענייננו את מבחן "מהלך העסקים הרגיל" כמבחן עזר שנועד לבחון האם פעולה מסוימת שביצעה חברה בתוך שלושת החודשים שקדמו להקדמת בקשת הפירוק מהווה העדפת נושים אם לאו. בענייננו, טען המנהל המיוחד, העברת הכלים נעשתה תחת "עשן ההליכים" הנושים בתחום חדלות הפירעון.
31. יוער כי אלידורי מעבר אינה בחדלות פירעון. היא קיבלה את הבקשה מושא דיון זה אך בחרה שלא להגיב לה.
טענות אדלר
32. אדלר טען, בנוסף לטענות המנהל המיוחד , שאין בהעברת הרישום של הבעלות בכלים במשרד הרישוי כדי להעיד בהכרח על העברת הבעלות בהם מאלידורי מחזור לאלידורי מעבר.
טענות אסניר
33. לטענת אסניר, היא נושה של אלידורי מעבר בסכום של 698,000 ₪ בגין אספקת דלקים והובלות. רובו המוחלט של החוב נוצר מיום 31.5.2017, כלומר לאחר מועד רישום השעבודים. נטען כי הדבר מלמד שאסניר סיפקה את הסחורה לאלידורי מעבר בהסתמך על השעבוד. אלידורי מעבר לא פרעה את החוב לאסניר וחשבונה, שממנו נמשכו שיקים לטובת אסניר, הוגבל. על כן, פעלה אסניר למימוש הכלים על פי שטר המשכון.
34. נטען כי הבעלות בכלים עברה לאלידורי מעבר ביום 15.3.2017, כחודש קודם להגשת בקשת הפירוק על ידי בעל מניות המיעוט אדלר. צו איסור הדיספוזיציה ניתן רק לקראת סוף חודש אפריל 2017. לטענת אסניר, בעל מניות המיעוט ידע על העברת הבעלות בכלים והסכים לה. לכן, אדלר מושתק היום מהעלאת טענות נגד העברת הבעלות בכלים.
35. בחודש אוקטובר 2017 נתפס אחד הכלים על ידי המנהל האזרחי והמנהל המיוחד לא פעל לשחרורו. נטען שבטרם הגישה אסניר בקשה למינוי כונס נכסים על הכלים, שוחח לרר עם המנהל המיוחד והודיע לו על כוונתו לתפוס את הכלים, והאחרון הודיע ללרר שלא יתנגד לתפיסתם.
36. נטען כי סעיף 96 לפקודת פשיטת הרגל אינו חל על ענייננו משום שאלידורי מעבר לא מצויה בהליכי פירוק.
37. לטענת אסניר, היא הסכימה לספק שירותים לאלידורי מעבר בהסתמך על רישום הכלים על שמה של האחרונה ובהסתמך על שעבוד מלוא זכויותיה של אלידורי מעבר בכלים לטובת אסניר. אם לא כן, אסניר לא הייתה מספקת לאלידורי מעבר שירותי הובלה ודלקים בסכומים לא מבוטלים.
38. לטענת אסניר, היא לא ידעה ולא יכלה לדעת על מצבה הכלכלי של החברה בעת ביצוע העברת הזכויות בכלים ובעת רישום השעבודים. בעת ההיא מצבה של החברה נחזה סולבנטי ולראיה דחה בית המשפט את בקשת בעל מניות המיעוט, אדלר, למינוי מפרק זמני לחברה. בית המשפט אף קבע: "לא ניתן לקבוע כי החברה חדלת פירעון באופן המצדיק בשלב זה מינוי מפרק זמני".
39. נטען כי המנהל המיוחד הפנה לסעיף 98 לפקודת פשיטת הרגל, מבלי שהוכיח קודם את ארבעת התנאים הקבועים בסעיף 355 לפקודת החברות. מעבר לכך, מפנה אסניר לפסק הדין בע"א 3911/01 זהר כספי נ' שלמה נס, רואה-חשבון, פ"ד נו(6) 752 (2002), שם נקבע שעל מנת שפעולה משפטית תבוטל בשל העדפת מרמה, על המבקש לפסלה מוטל הנטל להוכיח כוונת מרמה סובייקטיבית מצד החייב ושלהוכחת כוונת המרמה נדרשת רמת הוכחה גבוהה וזו צריכה להיות המטרה הדומיננטית של החייב בביצוע ההעברה.
40. נטען כי גם אם תתקבל טענת המנהל המיוחד לפיה החברה היא הבעלים של הכלים, אסניר עומדת בדרישות סעיף 5 לחוק המשכון, תשכ"ז – 1967, לפיו נכסים שהיו בחזקתו של הממשכן והמישכון עליהם נרשם, יהיה כוחו של המשכון יפה לכל דבר, אף אם הממשכן לא היה בעל הנכסים או לא היה זכאי למשכנם, אם פעל הנושה בתום לב והנכסים באו לידי הממשכן על דעת בעליהם או על דעת מי שהיה זכאי להחזיקם.
41. עוד נטען כי רישום המשכון ברשם החברות ובמשרד הרישוי מלמד כי התקיימה בענייננו דרישת הפומביות של העסקאות.
42. לטענת אסניר, רק אלידורי מעבר, יכולה לכפור בנכונות החוב שלה כלפי אסניר וכל עוד היא לא עשתה כן, אין להטיל ספק בנכונות חוב זה.
דיון והכרעה
43. בענייננו התקיימו שתי עסקאות שהמנהל המיוחד ביקש לבטל: עסקה אחת בין אלידורי מחזור ואלידורי מעבר , במסגרתה העבירה הראשונה את הבעלות בכלים לאחרונה, ועסקה שנייה , בין אלידורי מעבר ואסניר שבמסגרתה שעבדה הראשונה את הכלים ל אחרונה. על מנת שהמנהל המיוחד יזכה בסעד שהוא עתר לו, יש לבחון האם דין שתי העסקאות בטלות.
44. יתכן כי היה באפשרות המנהל המיוחד לבקש הרמת המסך בין החברות אלידורי מחזור ואלידורי מעבר, שהן שתי חברות אחיות בבעלות אלביליה ולו באופן חלקי. עיון בפסיקה מלמד שקיימים מקרים בהם ניתן לבצע מהלך כזה. כך, למשל, בתיק בש"א (מחוזי י -ם) 553/10 דטהסייף גרופ בע"מ נ' לאומי קרד בע"מ (24.03.2011)‏‏ נקבע:
"גם באשר לשאלת הרמת המסך בין חברת אם לחברת בת, או בין שתי חברות אחיות, יש לבחון את היחסים שבין החברות השונות. לשם הרמת מסך במקרה כזה, יש להראות כי ההפרדה בין החברות היא מלאכותית בלבד. יש להראות גם כי החברות מהוות יחידה כלכלית אחת וכי חברות הבת נטולות "רצון עצמי" בנוסף על זהות בעלי המניות (רע"א 8472/96 ההסתדרות הכללית של העובדים בא"י נ' מושב שיתופי מולדת, פ"ד נ"א (1) 61)"
45. כך גם בפר"ק (מחוזי נצ') 41967-08-14 חוות הטלאים בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי (01.12.2014)‏‏ נקבע:
"אמנם נכון כי המובן הפשוט של המונח "הרמת מסך" מתייחס למקרה שבו מרימים את מסך ההתאגדות ומחייבים בעל מניות בחובות החברה, אך דומני כי בנסיבות מיוחדות, דוגמת המקרה שלפנינו, ניתן להורות על הרמת מסך בין חברה אחת לחברה אחרת, שאינה אלא חברת "קש" הממשיכה את פעילות החברה המקורית כדי למלט את נכסי החברה המקורית מנושיה. בהקשר זה, מקובלת עלי, בכל הכבוד, פסיקתו של בית המשפט המחוזי בחיפה בפר"ק (חי') 793/06 ס.מ. אלכס בע"מ (בפירוק) נ' כונס הנכסים הרשמי (פורסם בנבו, 14/7/09), שם הובהר כי מקום בו חברת "קש" ממשיכה את כל פעילות החברה המקורית, כדי להקים מחסום מלאכותי בפני נושי החברה המקורית, כי אז ניתן להרים את המסך בין שתי החברות ולראות בהן כחייבות בגין חובות שתיהן, תוך שנכסי שתיהן משמשות לחלוקה בין כלל הנושים."
46. אילו היה המנהל המיוחד מבקש להרים את המסך בין החברות האחיות, ניתן היה לייחס את החובות של החברה לאלידורי מעבר וניתן היה לבחון האם דין השעבוד של הכלים לטובת אסניר- ביטול. משלא עשה כן, שומה עלינו להתייחס לשתי החברות כשתי ישויות משפטיות נפרדות ולבצע את הבדיקה ביחס לעסקאות בשני שלבים שונים, שלב העסקה להעברת הבעלות בכלים בין החברות "אלידורי", ושלב שעבוד הכלים על ידי אלידורי מעבר לטובת אסניר.
47. במסגרת הבקשה, עתר המנהל המיוחד לביטול ההעברה של הכלים מאלידורי מיחזור לאלידורי מעבר וביטול השעבוד שנרשם לטובת אסניר. המנהל המיוחד מבקש לבטל את העסקאות מכוח סעיפים 96 ו- 98 לפקודת פשיטת הרגל ומכוח סעיף 355 לפקודת החברות.
48. סעיף 355 לפקודת החברות שכותרתו "העדפת מרמה" קובע:
"כל העברה, משכנתה, מסירת טובין, תשלום, הוצאה לפועל וכל פעולה אחרת בנכסים, שאילו נעשו בידי אדם או נגדו היו רואים אותם בפשיטת רגל שלו כהעדפת מרמה, הרי כשנעשו בידי חברה או נגדה יראו אותם, בפירוקה, כהעדפת מרמה של נושיה, ולא יהיה להם תוקף; לענין סעיף זה, תבוא תחילת הפירוק במקום הגשת בקשת פשיטת הרגל."

49. סעיף 355 אינו מגדיר למעשה מהי העדפת מרמה בפירוק חברה ומפנה להוראות פקודת פשיטת הרגל בעניין. סעיף 98 לפקודת פשיטת הרגל שכותרתו "ביטול העדפות" קובע:
"(א) מי שאינו יכול לפרוע מכספו את חובותיו כשמגיע זמן פרעונם, וכדי לתת עדיפות לנושה פלוני או למי שערב לחובו או מתוך אילוץ או שידול שלא כדין מצד אותו נושה או מטעמו הוא מעביר נכס או משעבדו, או משלם כסף, או נוטל על עצמו התחייבות, או נוקט הליך משפטי או נכנע לו, לטובת הנושה או נאמנו, ועל סמך בקשת פשיטת רגל שהוגשה תוך שלושה חדשים מיום שעשה כן הוכרז פושט רגל, יראו את מעשהו כמעשה מרמה ויהיה בטל כלפי הנאמן.
(ב) סעיף זה לא יגרע מזכויותיו של אדם שרכש קנין בתום לב ובתמורה בת ערך מידי נושה של פושט הרגל או מכוח נושה כאמור."
50. על פי הפסיקה, בית המשפט הבוחן את תחולת סעיפים 355 לפקודת החברות ו- 98 לפקודת פשיטת הרגל לצורך ביטול פעולה בשל העדפת מרמה, לבחון קיומם של ארבעה תנאים: 1. החברה נמצאת בפירוק; 2. בעת עשיית העסקה או הפעולה, לא הייתה לחברה יכולת לפרוע את חובותיה בהגיע זמן פירעונם; 3. הפעולה או העסקה נעשו כדי לתת עדיפות לנושה מסוים או מתוך אילוץ או שידול שלא כדין; 4. הפעולה או העסקה נעשו בתוך תקופת שלושת החודשים שקדמו להגשת הבקשה לפירוק. (ע"א 315/89 ביאלוסטוצקי בע"מ נ' נייר גרף (תעשיות) בע"מ (בפירוק), מה(1) 698 (1991) פסקה 2; ע"א 4269/11 עו"ד יהודה ברמי נ' רו"ח עופר אלקלעי, מפרקה של חב' אקסלרוד יאיר חומרי בניין בע"מ (19.06.2013) פסקה 18 (להלן: עניין "ברמי"); צפורה כהן פירוק חברות, כרך א' (מהדורה שניה, התשע"ו – 2016) 477 ואילך (להלן: "צפורה כהן").
51. נטל ההוכחה כי הפעולה מקיימת את היסודות הקבועים בסעיפים 98 לפקודת פשיטת הרגל ו- 355 לפקודת החברות מוטל על בעל התפקיד, שהוא "המוציא מחברו" בנסיבות העניין ( ברמי, פסקה 19).
העסקה בין אלידורי מחזור ואלידורי מעבר
52. אלידורי מחזור אכן נמצאת בפירוק ולכן מתקיים בענייננו התנאי הראשון לביטול העדפת מרמה.
53. ביחס לתנאי השני, ידוע היום כי בזמן עשיית שתי העסקאות, אלידורי מחזור לא הייתה יכולה לפרוע את חובותיה בהגיע זמן פירעונם.
54. ביחס לתנאי הרביעי, לפיו הפעולה או העסקה נעשו בתוך תקופה של שלושה חודשים שקדמו להגשת בקשת הפירוק, הרי שגם תנאי זה מתקיים ביחס לעסקה בין שתי החברות "אלידורי". העברת רישום הבעלות בכלים משמה של החברה לשמה של אלידורי מעבר נעשתה ביום 15.3.2017. אמנם צו פירוק החברה ניתן רק ביום 29.5.2018, אך צו הקפאת ההליכים בעניינה של החברה ניתן ביום 14.6.2017, כלומר בתוך התקופה הקובעת של שלושה חודשים. סעיף 350טו לחוק החברות, תשנ"ט – 1999 (להלן: "חוק החברות") שכותרתו "מעבר מהליכי הבראה לפירוק" קובע שבמעבר מהליכי הבראה להליכי פירוק, יראו צו הפירוק כאילו ניתן במועד מתן צו הקפאת ההליכים, כלומר בענייננו, רואים בצו הפירוק, מכוח הוראות סעיף 350טו לחוק החברות, כאילו ניתן ביום 14.6.2017. להלן הוראות הסעיף הרלוונטיות לענייננו:
"ניתן צו לפירוק חברה לפי פקודת החברות בשל בקשת פירוק שהוגשה בטרם פקע צו הקפאת ההליכים שניתן לגביה:
(1) יראו את בקשת הפירוק כאילו הוגשה במועד תחילת הליכי ההבראה, ואת צו הפירוק כאילו ניתן במועד מתן צו הקפאת ההליכים"
55. להשלמת התמונה אציין שאמנם סעיף 350טו לחוק החברות בוטל במסגרת תיקון 32 לחוק החברות (תיקון עקיף בסעיף 360 לחוק חדלות פירעון), אך סעיף 373(ב) לחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, תשע"ח-2018 (להלן: "חוק חדלות פירעון") קובע שעל הליכי פירוק לפי פקודת החברות, על הליכי פשרה או הסדר שניתן במסגרתם צו הקפאת הליכים לפי חוק החברות שהיו תלויים ועומדים ערב יום התחילה, ימשיכו לחול הוראות הדין שחלו עליהם ערב יום התחילה. סעיף 373(א) לאותו חוק קובע שתחילתו של חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי 18 חודשים מיום פרסומו. החוק פורסם ביום 15.3.2018 ומועד תחילתו אפוא 18 חודשים מאותו מועד, כלומר, לאחר מתן צו הקפאת ההליכים וצו הפירוק בעניינה של החברה. בענייננו, אם כן, ימשיך לחול הדין שהיה קיים לפני יום התחילה של חוק חדלות פירעון.
56. שלושה מתוך ארבעה תנאים העשויים לבטל עסקה של חברה בשל "העדפת נושים" מתקיימים אפוא בענייננו, ונותר לדון בשאלה האם הפעולה או העסקה בין שתי החברות נעשתה כדי להעניק עדיפות לנושה מסוים, או מתוך אילוץ או שידול שלא כדין.
57. העדפת מירמה היא פעולה הגורמת לנושה להיות במצב טוב יותר מזה שבו הוא היה אמור להיות לפי סדר העדיפויות של חלוקת הנכסים בפירוק (ציפורה כהן, עמ' 481 וההפניות שם), כאשר השימוש שעשה המחוקק במונח "מרמה" מטעה במידה מסוימת, שכן די להראות כוונה להעדיף נושה מסוים על מנת לקיים תנאי זה ( ברמי, פסקה 19; ע"א 8263/16 אור סיטי נדל"ן מקבוצת ענבל אור בע"מ נ' עו"ד איתן ארז (19.03.2018) פסקה 95 (להלן: עניין "אור סיטי"); ציפורה כהן, עמ' 485). ההלכה קובעת שעל מנת שפעולה משפטית תיפסל בשל העדפת מירמה, על הטוען לביטולה להוכיח כי מטרתה הדומיננטית של החברה המעבירה הייתה להעדיף נושה מסוים (ע"א 3911/01 זהר כספי נ' שלמה נס, רואה-חשבון, נו(6) 752 (2002) פסקה 9 (להלן: עניין "כספי"); ברמי, פסקה 19; אור סיטי, פסקה 95;‏‏ ציפורה כהן, עמ' 484). נקבע עוד שרמת ההוכחה הנדרשת לכך שהעדפת הנושה הייתה המטרה הדומיננטית העומדת מאחורי הפעולה של החברה, היא רמת הוכחה גבוהה (כספי, פסקה 19). נקבע עוד שבטענת העדפת מרמה, על המעוניין בביטול העסקה להוכיח כוונת מרמה סובייקטיבית מצד החייב ואין די בהעדפה אובייקטיבית (ע"א 5709/99 לוין נ' שילר, עו"ד, פ"ד נה(4) 925, 940 (2001); כספי, פסקה 9; ציפורה כהן, עמ' 485). על מנת להקל בנטל ההוכחה של הכוונה הסובייקטיבית, הכירה הפסיקה באפשרות להוכיח אותה באמצעות ראיות נסיבתיות (כספי, פסקה 10).
58. הפסיקה ראתה בסמיכות הזמנים בין מועד העברת נכס מנכסי החברה לאחד הנושים ובין מועד כניסתה להליכי הבראה או פירוק משום ראיה נסיבתית לקיום העדפת מרמה. המשקל הראייתי שיוחס לסמיכות הזמנים שונה ממקרה למקרה (ברמי, פסקה 19; כספי, פסקה 10) .
59. בפסק דין ברמי נקבע שיש לאמץ את מבחן "מהלך העסקים הרגיל" כמבחן עזר המסייע לבית המשפט לקבוע אם פעולה שביצעה חברה תוך שלושה חודשים שקדמו להגשת בקשת הפירוק מהווה העדפת נושים אם לאו ( ברמי, פסקה 22). השימוש במבחן זה נועד לרכך את נטל ההוכחה הנדרש לעניין הייסוד הסובייקטיבי של הכוונה להעדיף מצד החייב, אך אינו נועד לבטל אותו כליל (ברמי, פסקה 22). בהתאם למבחן זה, סיווג גורף של כל העסקאות שנעשו בתוך שלושת החודשים שקדמו להגשת בקשת הפירוק כהעדפת נושים, יוביל לתוצאה בלתי רצויה לפיה איש לא ירצה להתקשר עם חברה בקשיים או לספק לה שירותים. לכן, יש מקום להבחין בין תשלומים "שוטפים" הצופים פני עתיד לספקים ונותני שירותים , שייחשב כתשלום לגיטימי בעל היגיון עסקי שיהיה תקף כלפי בעל התפקיד ובין תשלום לנושים על חשבון חובות העבר, שייחש ב לרוב כהעדפת נושים, בשים לב לסמיכות הזמנים ( ברמי, פסקה 21).
60. על מנת שהעסקה בין החברה ובין אלידורי מעבר תהיה בטלה מכוח סעיפים 98 לפקודת פשיטת הרגל ו-355 לפקודת החברות, יש לקבוע כי היתה בעסקה כוונה להעניק לנושה החברה עדיפות על פני נושים אחרים. בענייננו, עובדות העניין והנסיבות שאפפו את העברת הכלים בין שתי החברות מעלה חשד שהעברת הכלים אכן נעשתה על מנת להעניק עדיפות לאסניר. החשד הוא שהמטרה הדומננטית שעמדה מאחורי העסקה הייתה יצירת היכולת לאלידורי מחזור ולאלביליה לספק בטוחה לאסניר מבלי שיתר נושי החברה יוכלו לשים ידם על הכלים במקרה של חדלות פירעון של החברה. ניתן ללמוד על כוונת החברה להעדיף את אסניר גם מכך ששום תמורה לא שולמה עבור הכלים . אלידורי מעבר קיבלה לידיה כלים בעלי שווי גבוה, מבלי ששילמה כל תמורה עבורם. עסקה זו, שגרעה נכסים משמעותיים ממצבת נכסיה של החברה, מבלי שהעשירה את קופתה בסכומים כלשהם, היא עסקה חשודה ביותר שניכר שכוונות לא כשרות עמדו מאחוריה. המודעות המלאה של אלביליה ושל לרר למצבה של החברה ולהליכים המשפטיים שננקטו נגדה ושעלולים להינקט נגדה גם הם מחשידים את העברת הכלים כפעולה לא כשרה. לא זו אף זו, החברה ואסניר יוצגו בשלב מוקדם על ידי עו"ד אחד, עו"ד חובב ביטון. ספק בעיני אם חברה כלשהי, הייתה מוכנה להתקשר ביחסי עבודה ומסחר עם חברה אחרת המצויה בקשיים כלכליים ניכרים, כאשר מרחפת מעליה עננה של חדלות פירעון, ובכל זאת, לספק לה אשראי בסכומים גבוהים. עסקה כזו אינה הגיונית ואינה מתיישבת עם ניסיון החיים והשכל הישר, וכל המתקשר בה, חשוד הוא שמאחורי מהלכיו עומדים מניעים לא כשרים.
61. מבחן סמיכות הזמנים, פועל בענייננו נגד החברה ביתר שאת ונגד העסקה שהיא רקמה מול אלידורי מעבר ואסניר. ביום 15.3.2017 הועבר הרישום בכלים מאלידורי מחזור לאלידורי מעבר. בחודש אפריל 2017 הגיש אדלר בקשה לפירוק החברה במסגרת תיק פר"ק 18498-04-17, זמן קצר לאחר מכן, ביום 15.5.2017 נחתמו הסכמי השעבוד וביום 24.5.2017 הם נרשמו ברשם החברות. מסגרת זמנים זו מציגה סמיכות זמנים חשודה ביותר כאשר לוקחים בחשבון שהחברה הגישה בעצמה בקשה לעיכוב הליכים ביום 13.6.2017. כלומר, פחות מחודש עבר מאז החתימה על הסכמי השעבוד ורישומם ובין הגשת הבקשה לעיכוב הליכים. המעיין במסכת עובדות זו יתקשה שלא להסיק את המסקנה שהחברה ידעה בעת יצירת השעבוד שהיא חדלת פירעון ויתקשה עוד שלא להסיק שהמטרה של העברת הכלים לאלידורי מעבר ושעבודם לאחר מכן לאסניר הייתה לספק לאסניר בטוחה שתיטיב עמה במצב של חדלות פירעון של החברה.
62. אמנם במסגרת העסקה בין החברה ואלידורי מעבר הכלים לא עברו לנושה אותו החברה התכוונה להעדיף, אלא לחברה האחות, אולם העסקה עדיין תחשב בטלה משום שהכוונה שעמדה מאחוריה הייתה יצירת אפשרות לשעבד את הכלים, זמן קצר לאחר מכן, לנושה של אלידורי מחזור ( אסניר), ובכך התמלא למעשה היסוד של הכוונה להעדיף נושה.
63. בהקשר זה, לא ניתן להתעלם מדבריו של עו"ד ביטון בדיון מיום 20.7.17, שהובאו לעיל בפסקה 22. עו"ד ביטון הצהיר לפרוטוקול כי הן מבחינת החברה והן מבחינת אסניר, השעבוד מוקפא וכי בעל תפקיד יבחן את הפעולות שבוצעו וניתן יהיה להחזיר את המצב לקדמותו. כמו כן, לא ניתן להתעלם מדברים שכתב עו"ד גיגי, שייצג את החברה בחודש מאי 2017 (ראו לעיל, פסקה 7) כי לאחר החג ישונה רישום העלות על הכלים. דברים אלה, מחזקים את עמדת המנהל המיוחד ומחלישים את משקלן של טענות אסניר בבקשה זו.
64. משקבענו שהעסקה בין החברה ובין אלידורי מעבר היא עסקה שנעשתה לצורך העדפת נושה, הרי שדינה של עסקה זו בטלות, כקביעת סעיף 355 לפקודת החברות (הקובע שעסקאות כגון אלה "לא יהיה להם תוקף"). בטלות צריך שתגרום להשבת המצב לקדמותו (צפורה כהן, עמ' 504).
עסקת המשכון בין אלידורי מעבר ואסניר
65. ביטול העסקה בין החברה ובין אלידורי מעבר ביחס לכלים, מציב את אלידורי מחזור ואסניר בעמדה של תחרות ביחס לאותם כלים. מענה לתחרות זו נמצא בהוראות סעיף 98(ב) לפקודת פשיטת הרגל שקובע: "סעיף זה לא יגרע מזכויותיו של אדם שרכש קנין בתום לב ובתמורה בת ערך מידי נושה של פושט הרגל או מכוח נושה כאמור". כלומר, בעקבות ביטול העסקה בין החברה ואלידורי מעבר יש להשיב את הבעלות בכלים לחברה, אלא אם תוכיח אסניר שהיא רכשה זכויות בכלים בתום לב ובתמורה בת ערך מידי אלידורי מעבר.
66. לדידי, אסניר השיגה את המשכון על הכלים בחוסר תום לב ולכן היא אינה יכולה ליהנות מההגנה המוקנית לצד ג' הקבועה בסעיף 98(ב) לפקודת פשיטת הרגל. כאמור לעיל, לרר ליווה את אלביליה בכל התקופה שקדמה להגשת הבקשה לעיכוב ההליכים על ידי החברה, והיה מודע היטב למצבה של החברה. הוא אף ייעץ לה בדבר מהלכיה והיה מעורב במינוי עורך הדין שלה באותה תקופה. מהלך העניינים וסמיכות הזמנים מלמדים כי אסניר ומנהלה לרר פעלו בחוסר תום לב ולכן בתחרות בינם ובין המנהל המיוחד, ידו של האחרון על העליונה.
67. מאותם טעמים אין להעניק לאסניר סעד מכוח סעיף 5 לחוק המשכון, תשכ"ז – 1967. סעיף 5 הנ"ל קובע: "נכסים נדים שמושכנו כשהיו בהחזקתו של הממשכן והם הופקדו כאמור בסעיף 4(2) או שמישכונם נרשם כאמור בסעיף 4(3), יהיה כוחו של המישכון יפה לכל דבר, אף אם הממשכן לא היה בעל הנכסים או לא היה זכאי למשכנם, ובלבד שהנושה פעל בתום-לב והנכסים באו לידי הממשכן על דעת בעליהם או על דעת מי שהיה זכאי להחזיקם".
68. כאמור לעיל, אסניר פעלה בחוסר תום לב, ולכן אין היא יכולה להסתמך על המשכון בתחרות בינה ובין המשכן.
תחולת סעיף 96 לפקודת פשיטת הרגל
69. למעלה מן הדרוש אתייחס לטענות המנהל המיוחד בדבר תחולת סעיף 96 לפקודת פשיטת הרגל על ענייננו. סעיף 96 לפקודת פשיטת הרגל חל רק על הליכי פשיטת רגל של יחידים ולא על חברות (רע"א 86/89‏ פריצקי‎ ‎נ' ברגזון, פ"ד מג(1) 424, 426 (1989); ע"א 9147/16 עו"ד אבנר כהן, בנאמנות עבור רוכשי קבוצת הרכישה בנווה יעקב נ' עו"ד מרדכי קרויזר (24.07.2018) פסקה 25 (להלן: עניין "אבנר כהן")). למרות זאת, טען המפרק כי סעיף זה חל בענייננו והוא הפנה לרע"א 6795/06 קוטלר נ' גולן (30.5.2007) (להלן: עניין "קוטלר") ולפסק הדין בעניין אבנר כהן.
70. אין בידי לקבל את טענת המנהל המיוחד. בפסק הדין בעניין קוטלר נקבע שהפיכת חוב רגיל לחוב מובטח הינה הענקה אסורה שדינה בטלות בהתאם לסעיף 96 לפקודת פשיטת הרגל. המשותף בין המקרה שלנו לבין המקרה שנדון בפסק דין קוטלר הוא שבשניהם ההענקה לבשה צורה של שעבוד, אך השונה ביניהם הוא שבעוד שב עניין קוטלר החייב, פושט הרגל, היה יחיד, אצלנו החייבת היא חברה. ביחס לפסק הדין בעניין אבנר כהן, גם הוא אינו רלוונטי לענייננו. אמנם באותו מקרה, הגוף שהעניק את השעבודים הייתה חברה, אך שם בית המשפט הרים את מסך ההתאגדות בין החברה החייבת ובין בעל המניות שלה שהיה יחיד, כך שבאותו מקרה ראה בית בית המשפט בשעבודים שהוענקו לנושים באמצעות החברה, ככאלו שהוענקו בידי בעל המניות שלה ולכן ניתן היה להחיל על המקרה את סעיף 96 לפקודת פשיטת הרגל (אבנר כהן, פסקה 25).
71. אם חפץ המנהל המיוחד שבית המשפט יסתמך על סעיף 96 לפקודת פשיטת הרגל, ייתכן שניתן היה לבקש להרים את מסך ההתאגדות בין שתי החברות "אלידורי" ובעל המניות שלהן - אלביליה ובין שתי החברות האחיות לבין עצמן. אם המפרק היה מבקש הרמת מסך כזו ובקשתו הייתה מתקבלת, ניתן היה לראות בהענקה שבוצעה, הענקה בניגוד לסעיף 96 לפקודת פשיטת הרגל ולבקש לבטלה מכוח הוראה זו.
72. מכל מקום, דחיית טענה זו אין בה כדי להביא לשינוי בתוצאת ההליך, שכן נקבע כאמור, כי דין העסקה בטלות מכוח סעיפים 355 לפקודת החברות וסעיף 98 לפקודת פשיטת הרגל.
סוף דבר
74. לאור כל האמור לעיל, הבקשה מתקבלת. התוצאה היא כי הכספים שהתקבלו ממכירת הכלים שייכים לקופת הפירוק.
לאור התוצאה, על אסניר לשלם הוצאות ושכ"ט למנהל המיוחד בסכום כולל של 20,000 ₪. תשלום זה יבוצע תוך 45 ימים מהיום ולאחר מכן, יתווספו לו הפרשי הצמדה וריבית כחוק, עד למועד התשלום בפועל.
המזכירות תשלח העתק פסק הדין לב"כ הצדדים.
ניתן היום, כ' תמוז תש"פ, 12 יולי 2020, בהעדר הצדדים.

אביגדור דורות, שופט