הדפסה

בית המשפט המחוזי בירושלים הפ"ב 5069-11-14

בפני
כבוד ה שופט בן-ציון גרינברגר

בעניין:
המבקשת

קדמת עדן בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד ד"ר ליפא מאיר ושות'

נגד

המשיב

ובעניין:
המבקשת

בית הספר החקלאי סליסיאן של בית ג'מאל
ע"י ב"כ עוה"ד נהאד ארשיד ואח'
ועוה"ד דויד נ. שמרון ואח' ממשרד א.ש. שמרון, י. מלכו, פרסקי ושות'

אקה פיתוח ובניה בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד עמית, פולק, מטלון ושות'
וע"י ב"כ דורון לנגה

נגד

בית הספר החקלאי סליסיאן של בית ג'מאל
ע"י ב"כ עוה"ד נהאד ארשיד ואח'
ועוה"ד דויד נ. שמרון ואח' ממשרד א.ש. שמרון, י. מלכו, פרסקי ושות'

קדמת עדן בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד ד"ר ליפא מאיר ושות'

פסק דין

לפניי בקשה לפי פקודת בזיון בית המשפט ( להלן: "הפקודה") המוגשת על ידי קדמת עדן בע"מ ( להלן: "המבקשת") נגד בית הספר החקלאי סליסיאן של בית ג'מאל ( להלן: "המשיב"), לפיה מבוקש כי בית המשפט יעשה שימוש בסמכותו הקבועה בסעיף 6 לפקודה ויאכוף על המשיב בקנס או במאסר של נציגו, מר מוניר אל-ראי, לציית ולקיים את פסק הדין שניתן על ידי הבורר ( השופט בדימ') דוד גולדשטיין ביום 20.11.11, במסגרת הליך בוררות שהתנהל לפניו בין הצדדים ( להלן: "פסק הבוררות הראשון"), ואשר אושר בבית משפט זה בפסק דינו מיום 21.7.12 ( בהפ"ב 38976-11-11), אשר זה מזמן הפך לפסק דין חלוט.
טענות המבקשת
לטענת המבקשת, פסק הבוררות האמור מקנה לה זכות סירוב ראשונה ביחס לרכישת המקרקעין נשוא הליך הבוררות ( הידועים כחלקות 4, 5, 8, 10 ו-14 בגוש 5171, חלקות 6 ו-7 בגוש 5174 וחלקות 1, 2, 4 ו-7 בגוש 5177 בעיר בית שמש ( להלן: "המקרקעין"), ברם המשיב מסרב להכיר בקיומה של זכות זו בידי המבקשת. בהתאם מבוקש כי בית המשפט יורה למשיב להעמיד למבקשת את זכות הסירוב הראשונה האמורה ויאפשר לה לממש אותה על ידי התקשרות בהסכם חכירה בינה לבין המשיב.
כפי שמפרטת המבקשת בבקשתה, הליך הבוררות התנהל בשני שלבים, של חבות ושל נזק; ועל כן, בהמשך לפסק הבוררות הראשון האמור, הוציא כב' הבורר גולדשטיין מתחת ידו גם פסק בוררות שני, ביום 15.1.15 ( להלן: "פסק הבוררות השני"), אשר אושר אף הוא על ידי בית משפט זה ביום 9.5.16 ( בהפ"ב 51428-01-15), ואשר אף מכוחו, לטענת המבקשת, מחויב המשיב במתן וביישום זכות הסירוב הראשונה האמורה.
לטענת המבקשת, בפסקי דין האמורים של כב' הבורר נקבע, בין היתר, כי הסכם הפיתוח שנערך בין הצדדים ביום 7.2.06 נשאר בתוקף מלא על אף ניסיונו של המשיב לבטלו, ועל כן, זכות הסירוב הראשונה הכלולה בהסכם האמור נשארה אף היא בתוקף מלא. אי לכך, לאחר שלטענת המבקשת, סירב המשיב להכיר בהמשך תוקפה של הזכות האמורה ודחה את דרישתה של המבקשת לפעול לפיה, קמה עילה להטלת סנקציות על המשיב מכוח הפקודה.
להלן הוראות הסכם הפיתוח הרלבנטיות לענייננו ואשר אליהן מפנה המבקשת בבקשתה, ובעיקר, לענייננו, עצם קביעת הזכות שבסעיף 22 להסכם ( כאשר Party A הינו המשיב דנן, ו-Party B היא המבקשת):
It is hereby agreed that in case that Party A decides to sell and/or lease the Property to a third party, save for Pirchey Ramat Beit Shemesh Companies, prior or after the approval of the T.A.P., then it undertakes to advise Party B in writing by registered post, and Party B shall have the right of first refusal subject to Party B providing Party A with an autonomous unconditional bank guarantee in the amount of 10% of the proposed purchase consideration within 60 days of the date of Party A's written notice to Party B sent by registered post, Namely, that Party B shall have the unfettered and first right to purchase by itself and/or to present to Party A a group of potential Purchasers and/or Lessees on its behalf who shall match the said third party offer to purchase and/or lease the Property (hereinafter: "Right of First Refusal").
כן מפנה המבקשת לקביעות הבורר דלהלן בשני פסקי הבוררות:
א. פסק הבוררות הראשון ( סעיף 219.3):
"לאחר שמצאתי כי הסכם הפיתוח שבין התובעת 4 [המבקשת שלפנינו – ב. ג.] לבין הנתבע [המשיב דנן – ב.ג.] בוטל שלא כדין, כי הנתבע הפר את הוראות ההסכם הנ"ל, וכי ההסכם תקף והתובעת 4 זכאית לאכיפתו ולהוצאתו לפועל לרבות זכות הסירוב הראשונה, אני מורה כדלקמן..."
ב. פסק הבוררות השני ( סעיף 372.2):
"העתירה [של המשיב דנן – ב.ג.] להכריז על בטלותה של זכות הסירוב הראשונה הקבועה בהסכם הפיתוח עומדת בסתירה להכרעה שברישא לסעיף 219.3 לפסק הביניים שם נאמר: 'לאחר שמצאתי כי הסכם הפיתוח שבין התובעת 4 לבין הנתבע בוטל שלא כדין, כי הנתבע הפר את הוראות ההסכם הנ"ל, וכי ההסכם תקף והתובעת 4 זכאית לאכיפתו ולהוצאתו לפועל לרבות זכות הסירוב הראשונה, אני מורה כדלקמן...' "
(ההדגשות שלי – ב.ג.) .
לטענת המבקשת, קביעות אלו של הבורר בפסקי הבוררות שהוציא מתחת ידו ואשר אושרו על ידי בית משפט זה, מלמדות, באופן שאינו משתמע לשני פנים, כי זכות הסירוב הראשונה לטובת המבקשת ממשיכה לעמוד לה אף עתה, ולדבריה, "מדובר בזכות מוחלטת, בלתי מותנית ובלתי מוגבלת אשר על המשיב להעמידה למבקשת לפני התקשרות בעסקה על ידו ביחס למקרקעין עם צד שלישי" (סעיף 7 לבקשת המבקשת; ההדגשה במקור). לטענתה, המשיב התקשר בהסכם עם רוכשת אחרת - חברת אקה פיתוח ובניה בע״מ, למכירת הזכויות במקרקעין וההסכם ביניהן נערך ונחתם ( אם כי לא יושם בפועל והזכויות לא הועברו, זאת בין היתר עקב קיומן של הערות אזהרה הרשומות על המקרקעין לטובת המבקשת), ברם, המשיב לא מסר למבקשת כל הודעה אודות ההתקשרות האמורה ופרטיה, לא העביר אליה את עותק ההסכם ולא נתן לה את זכות הסירוב הראשונה על פי הקבוע בפסקי הדין ובאופן המפורט בהסכם הפיתוח; ולטענת המבקשת, גילתה את העובדות האמורות רק כאשר הומצאה לידיה המרצת פתיחה שהגישה אקה פיתוח נגדה ונגד המשיב, בה נטען כי אקה התקשרה בהסכם חכירה עם המשיב ביחס למקרקעין, ואשר בה היא דורשת כי המבקשת תסיר את הערות האזהרה הרשומות על שמה על זכויות המשיב במקרקעין להבטחת תשלומים וזכות הסירוב ( להלן: "המרצת אקה פיתוח"); והעתק של ההסכם בין אקה למשיב צורף להמרצה ( כפי שיפורט להלן, המרצת פתיחה זו עדיין תלויה ועומדת).
עולה אם כן, כי סירובו של המשיב להכיר בזכות הסירוב הראשונה של המבקשת עולה מן עצם העובדה כי המשיב ערך הסכם חכירה עם גורם שלישי, קרי, אקה, ללא שיפעל בהתאם להוראות הסכם הפיתוח להעמיד לזכותה של המבקשת את הזכות לרכוש את זכויות החכירה מאת המשיב בדיוק לפי אותם תנאים הכלולים בהסכם שנערך עם חברת אקה. כמו כן מציינת המבקשת, כי לאחר שגילתה את העובדות האמורות באשר להסכם שנערך בין המשיב לבין אקה, היא העבירה למשיב דרישה מפורשת לכבד את זכות הסירוב הראשונה האמורה, ובהתכתבות בין הצדדים הבהיר המשיב כי הוא מסרב לעשות כן, מכוח טענתו כי הזכות האמורה כבר חלפה מן העולם.
על בסיס האמור טוענת המבקשת כי התגבשה העילה להחלת הוראות הפקודה ולהטלת סנקציות על המשיב בהתאם.
תשובת המשיב
בתגובה טוען המשיב כי דין הבקשה להידחות על הסף, בגין הנימוקים שיפורטו להלן.
ראשית טוען המשיב כי לכל היותר יש ללמוד מקביעות הבורר בפסקי הבוררות כי הסכם הפיתוח נשאר בתוקף לפי תנאיו, בעוד שאין למצוא בפסקי הבוררות האמורים כל קביעה המעניקה למבקשת זכויות רחבות עוד יותר מאלו שנקבעו בהסכם הפיתוח עצמו. אי לכך, מפנה המשיב להוראות סעיף 22 להסכם הפיתוח, לפיו תעמוד לרשותה של המבקשת זכות סירוב ראשונה רק "prior or after the approval of the T.A.P.", ומכך ניתן ללמוד, בניגוד לטענת המבקשת, כי זכות הסירוב האמורה כבר חלפה מן העולם לאחר שתכנית הפיתוח נדחתה סופית על ידי הרשויות הרלבנטיות.
מכוח אותה טענה ממשיך וטוען המשיב כי דין בקשת המבקשת לפי הפקודה להידחות, מאחר שבפסיקה נקבעה לא אחת כי אין להחיל את הוראות פקודת בזיון בית המשפט כאשר קיימת מחלוקת לגיטימית ומהותית בין הצדדים באשר לעצם ההוראות אשר בגינן נטען כי המשיב ביזה את בית המשפט בהפרתן.
בתמיכה לטענה זו מפנה המשיב לע"פ 6981/13 יקבי ירושלים אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' אנטיפוד השקעות בע"מ (9.12.13) ( להלן: "פרשת יקבי ירושלים") ורע"א 5112/07 אלברט סיבוני נ' דידי יזרעאלי (28.1.08) ( להלן: "פרשת סיבוני"); ובהקשר זה, מצטט המשיב מדבריו דלהלן של כב' השופט צ' זילברטל בפרשת יקבי ירושלים:
"השאלה העיקרית הטעונה הכרעה בגדרו של ערעור זה היא, האם היה מקום לנקוט בהליכים על-פי הפקודה שעה שמדובר בהפרה נטענת של הסכם הפשרה, נוכח קיומה של מחלוקת פרשנית בין הצדדים בכל הנוגע להסכם האמור.
בפסק הדין ברע"פ 7148/98 עזרא נ' זלזניאק, פ"ד נג(3) 337, 345 (1999), (להלן: פרשת עזרא), שהוא פסק הדין המנחה בסוגיה, נפסק מפי השופטת ט' שטרסברג-כהן כדלהלן:
'באותם מקרים בהם צד להסכם פשרה שאושר כפסק דין מבקש לאכוף את ההסכם בשל הפרתו על ידי הצד האחר, פתוחות בפניו מספר אופציות, שניתן לסווגן על פי האבחנה בין הפן ה'הסכמי' והפן ה'שיפוטי' של פסק הדין. ... מן ההיבט של הפן ה'שיפוטי', מוקנים לצד הנפגע שני מסלולי אכיפה: האחד, אכיפת פסק הדין במסגרת ההוצאה לפועל לפי חוק ההוצאה לפועל תשכ"ז-1967, והשני, הגשת בקשה לכוף את הצד השני במאסר או בקנס לציית לפסק הדין שנתן תוקף להסכם הפשרה שהושג בין הצדדים, על פי סעיף 6 לפקודת הבזיון. במסלול זה ניתן ללכת במקרים מיוחדים בהם הפרת ההסכם היא ברורה וחד משמעית.
...
כאמור, מטרת סעיף 6 לפקודת הבזיון הינה אכיפתית. לשם הגשמת מטרה זו, חיוני הוא שהליכי האכיפה לפי סעיף זה יתבררו במהירות וביעילות. עניינו של הצד הנפגע - הפונה בבקשה לפי סעיף 6 לפקודת הבזיון לאכוף את הצד המפר לקיים את פסק הדין - הוא ביצוע פסק הדין במהירות האפשרית. כאשר הצדדים חלוקים בשאלת פרשנותו של ההסכם שבבסיס פסק הדין, הצורך לשמוע ראיות ועדויות, שמטרתן להתחקות אחר כוונתם הקונקרטית או המשוערת של בעלי הדין, עשוי לסכל זאת.
...
לא זו אף זו. לאור אופייה הפלילי של הוראת הבזיון, אין זה ראוי לעשות שימוש בה, כאשר יש לנהל משפט שעניינו שאלת הפרת הסכם, כאשר הצדדים חלוקים בשאלת הפרתו או קיומו, ואין זה ראוי להכתים בכתם הפלילי את מי שסבר לתומו כי קיים את פסק הדין. לפיכך, יצאה ההלכה מלפני בית משפט זה, לפיה אין אוכפים מכח פקודת הבזיון, אלא צווים והחלטות שמובנם חד-משמעי ושאינם ניתנים ליותר מפירוש אחד.
דברים אלה יפים גם לגבי הסכם פשרה בלתי ברור, שאושר כפסק דין, כשהצדדים חלוקים בשאלת פרשנותו ובשאלה אם הופר אם לאו. הסכם כזה, שניתן ליותר מפירוש אחד, אינו ניתן לאכיפה בהליכי בזיון'."
לטענת המשיב, מדברי בית המשפט הללו עולה, כי יש להימנע מלהשתמש בכלים הקבועים בפקודת בזיון בית המשפט כל אימת שפסק הדין נשוא ההליך אינו ברור לחלוטין על פניו באשר לחובות אשר בגינם מבוקש להפעיל את הכלים האמורים. אי לכך, מאחר כי במקרה דנן קיימת מחלוקת בין הצדדים האם אכן זכות הסירוב הראשונה שנקבעה בהסכם הפיתוח עדיין קיימת ומחייבת את המשיב, הרי שאין למבקשת הזכות לדרוש אכיפה לפי הפקודה ללא שתעתור לבית המשפט לפסק דין הצהרתי או בעתירה דומה לשם קביעת עצם הזכות הנטענת; ורק במקרה שתקבל הכרעה חיובית בשאלה זו ניתן יהיה בכלל לשקול את השימוש והכלים שבפקודה למקרה שהמשיב יסרב לפעול בהתאם לתנאי אותה זכות. מכיוון שהמבקשת לא פעלה כך במקרה דנן אלא הגישה ישירות בקשה לפי הפקודה, הרי שאין לבית המשפט להיעתר לבקשה האמורה ודינה להידחות.
עוד טוען המשיב כי יש לדחות על הסף, או לחלופין להורות על עיכוב בהליכים, בבקשת הבזיון, עקב קיומו של " הליך תלוי ועומד". זאת, מאחר שעובר להגשת הבקשה שלפנינו מכוח הפקודה, ביום 10.7.16, הוגשה עתירה על ידי חברת אקה בע"מ נגד המבקשת והמשיב, ביום 15.5.16, בה עותרת החברה האמורה למתן צו בו ייקבע כי אין למבקשת דנן זכות סירוב ראשונה מכוח הסכם הפיתוח שבינה לבין המשיב, ואשר בו יורה בית המשפט על ביטול הערות האזהרה הרשומות לטובת המבקשת על המקרקעין בכפוף לתשלום הסכומים שנפסקו לה בפסק הבוררות. לטענת המשיב, מאחר שעתירה זו של חברת אקה הוגשה בבית משפט זה זמן רב לפני הגשת בקשת המבקשת מכוח הפקודה; מאחר ששאלת קיומה או אי קיומה של זכות סירוב ראשונה לטובת המבקשת עומדת במרכזה של העתירה האמורה; ומאחר שהעתירה האמורה עדיין תלויה ועומדת ( בפני כב' השופט כ' מוסק); הרי שקיומו של אותו " הליך תלוי ועומד" מחייב כי בית משפט זה יימנע מלדון בבקשת המבקשת לפי הפקודה לגופה, ועליו להמתין להכרעת המותב הדן בעתירתה של חברת אקה.
בתשובה לטענות האמורות של המשיב טוענת המבקשת, ראשית כל, כי לא קיימת כל מחלוקת אמתית בין הצדדים המחייבת הכרעה כלשהי מצד בית המשפט. זאת, מאחר שבמסגרת פסק הבוררות השני דחה כב' הבורר את טענתו של המשיב כי " משלא אושרה כל תוכנית על הנכס ו/או משבא הסכם הפיתוח לקיצו, פקעה ו/או התבטלה ו/או חלפה מן העולם" (סעיף 389 לסיכומי המשיב בבוררות), וקבע מפורשות כי זכות סירוב הראשונה ממשיכה להתקיים במלואה מכוח הסכם הפיתוח למרות שבעת מתן פסק הבוררות האמור כבר נדחתה סופית תכנית הפיתוח שהוגשה לרשויות המוסמכות. לטענת המבקשת, קביעה זו הינה פועל יוצא מקביעתו המרכזית של הבורר כי המשיב הוא אשר אחראי לכך שתכנית הפיתוח נדחתה, ומסיבה זו אף חייב הבורר את המשיב בתשלום מלוא דמי היזמות שנקבעו בהסכם הפיתוח למרות שלפי תנאי ההסכם עצמו תזכה המבקשת לתשלום האמור רק אם תצליח להעביר את תכנית הפיתוח ברשויות המוסמכות ותקבל אישור מלא לתכנית תוך המועד הנקוב בהסכם. למרות זאת, בהתחשב באשמתו הברורה של המשיב לדחיית התכנית תוך התנהגות בחוסר תום לב מובהק ולסיכול התנאי האמור בו הייתה המבקשת חייבת לעמוד על מנת לזכות בתשלומים המפורטים בהסכם, הטיל הבורר על המשיב את מלוא החיובים שבהסכם, "כאילו" השלימה המבקשת את הליך אישור התכנית בהצלחה. לטענת המבקשת, מאותה סיבה קבע הבורר כי גם זכות הסירוב נשארת בתוקף, ללא כל קשר לעובדה שתוכנית הפיתוח שהגישה המבקשת לרשויות נדחתה. בנסיבות אלו, טענת המשיב בדבר ההגבלה שבנוסח הסכם הפיתוח אודות מועד תוקפה של זכות הסירוב – "prior or after the approval of the T.A.P." – אין לה על מה להישען, ויש להתעלם כליל ממגבלה זו. כך קבע הבורר מפורשות, ועל כן, ה"מחלוקת" אשר לטענת המשיב קיימת אף היום באשר לקיומה או אי-קיומה של חובה מצד המשיב להכיר בזכות הסירוב הראשונה הקבועה בהסכם הפיתוח אינה אלא מחלוקת מלאכותית ומדומה הנטענת בחוסר תום לב. הטענה לקיומה של " מחלוקת" בנסיבות אלו, אין בכוחה למנוע מבית המשפט מלעשות שימוש בכלי האכיפה שבפקודה.
בתמיכה לטענה זו מפנה המבקשת אף היא לפרשת יקבי ירושלים אליה הפנה המשיב, כאשר לטענתה, דבריו דלהלן של כב' השופט זילברטל בפסק הדין האמור הם אשר יש ליישם במקרה דנן:
אכן, כשמדובר במחלוקת 'מדומה', מעושה, או במחלוקת המבוססת על עמדה מחוסרת תום לב של אחד הצדדים, דהיינו – במחלוקת שאינה מחלוקת של אמת אלא בניסיון להתחמק מביצוע פסק דין ברור וחד משמעי, ניתן וצריך 'להכריע' בה בגדר הליכי הבזיון. למעשה, במצב זה לא מדובר בהכרעה במחלוקת, שכן, הלכה למעשה, אינה קיימת מחלוקת של ממש.
כן טוענת המבקשת כי על בית המשפט לדחות את טענות המשיב ככל שמתייחסות להליך המתנהל בעתירתה של חברת אקה נגדה ונגד המשיב. לטענת המבקשת, יש לתת קדימות דווקא להליך הנוכחי בבקשתה לפי הפקודה ולא להליך של חברת אקה, בהתחשב בעובדה כי ההליך הנוכחי הינו המשך ישיר של ההליכים שהתקיימו בסכסוך שבין המבקשת לבין המשיב סביב פסק הבוררות ואשר נדונו בפני מותב זה מאז 2012; ובהתחשב בטענות המבקשת דלעיל באשר לחובת המשיב הברורה מכוח פסקי דין חלוטים להכיר בזכות הסירוב הראשונה של המבקשת, הרי שההליך הנוכחי לאכיפת חובה זו כלל אינו כפוף לכל הכרעה שתתקבל בהליך של חברת אקה, כך שאין כל הצדקה להתחשב בהליך האמור כסיבה לעיכוב או דחייה של ההליך שלפנינו. כן טוענת המבקשת, כי מעיון מעמיק בעתירת חברת אקה ניתן ללמוד בנקל כי מדובר בהליך מלאכותי שהוגש על ידי חברת אקה בשיתוף עם המשיב עצמו, אשר מופיע כמשיב באותו הליך רק למראית עין, כאשר המטרה הינה, שוב, למנוע בכל דרך אפשרית את יישום קביעותיו של הבורר.
אי לכך, טוענת המבקשת כי מן הראוי לתת עדיפות דווקא להכרעה בבקשה הנדונה בהליך שלפנינו, המשקפת את הסכסוך האמיתי שבין הצדדים, ולדחות בהתאם את טענת המשיב לקיומו של הליך תלוי ועומד.
דיון והכרעה
ראשית אציין כי לסברתי, צודקת המבקשת בטענתה כי אין בפני בית המשפט במסגרת הבקשה שלפניי כל מחלוקת " אמיתית" המונעת את השימוש בכלים שבפקודת בזיון בית המשפט. בהקשר זה יוער כי הפניית המשיב לפרשת יקבי ירושלים כאל מקור להלכה הרלבנטית בענייננו, בטעות יסודה, ואין הנמשל דומה למשל. אין בפנינו מקרה בו נתן בית המשפט תוקף של פסק דין להסכם פשרה בין בעלי הדין, או אז, בהינתן כי בית המשפט לא דן בפרשנות ההסכם, אם תתעורר מחלוקת באשר לפרשנותו, לא ניתן לעבור ישירות לאכיפתו של ההסכם מכוח פקודת בזיון בית המשפט ללא שיכריע בית המשפט לפני כן באשר לפרשנות הנכונה והראויה של ההסכם. בענייננו, פרשנותו של הסכם הפיתוח כבר עמדה להכרעה בהליך הבוררות ונקבעה סופית על ידי כב' הבורר בשני פסקי בוררות שהוציא תחת ידו, בהם קבע כי זכות הסירוב הראשונה ממשיכה להתקיים אף לאחר הדחיה הסופית של תכנית הפיתוח. אי לכך, השאלה המונחת לפתחו של בית המשפט בהליך שלפניי אינה שאלה של פרשנות הסכם הפיתוח, אלא של אכיפת פסקי הבוררות, אשר הינם ברורים וחד-משמעיים; ובקשת המבקשת לאכיפה מכוח הפקודה איננה מופנית להוראות הסכם הפיתוח כשלעצמו, כיון שהסכם זה עצמו – בניגוד להסכם שבמוקד פרשת יקבי ירושלים – אינו זה אשר זכה בשלב כלשהו למתן תוקף של פסק דין על ידי בית המשפט. אכיפת פסק דין מכוח הפקודה מתייחסת להוראות בית המשפט ולא של הבורר, כאשר במקרה דנן, מדובר במתן אישור לפסקי הבורר. אי לכך, פסקי הבורר ולא הסכם הפיתוח הם אשר עומדים לאכיפה בהליך הנוכחי; ומאחר שהבורר קבע באופן חד משמעי כי זכות הסירוב הראשונה ממשיכה להתקיים אף לאחר דחיית תכנית הפיתוח, הרי כבר אין זה רלוונטי שלסברת המשיב יש לפרש את זכות הסירוב באופן שונה, וגם אם כך הינו סבור, אין בכך כדי לבסס את הטענה כי קיימת מחלוקת באשר להחלטה השיפוטית הרלוונטית, שהיא ורק היא עומדת במרכז בקשת האכיפה לפי הפקודה. אי לכך, טענת המשיב כי קיימת מחלוקת לגיטימית שיש לברר לפני שניתן כלל לעשות שימוש בהוראות סעיף 6 לפקודה - דינה להידחות מכל וכל.
מסקנתי בדבר קביעותיו של הבורר בנוגע להמשך קיומה של זכות הסירוב הראשונה, עולה באופן ישיר מדבריו המפורשים בפסקי הדין שהוציא, דברים אשר כלל אינם זקוקים לפרשנות כלשהי. מסקנתי זו מבוססת בעיקר על קביעותיו של הבורר אליהן הפנתה המבקשת בבקשתה ואשר הובאו במלואן לעיל ( ראו סעיף 6 לעיל). אומנם, בפסק הבוררות הראשון קבע הבורר כי יש להאריך את המועד אשר בו אמורה המבקשת להשלים את הליכי אישור התכנית, כך שבמועד מתן פסק הבוררות הראשון לא נקבע אלא שיש לדחות את הודעת המשיב לביטול הסכם הפיתוח, ולהתחשב בזמן שחלף ממועד מסירת הודעת הביטול ועד לדחייתה בפסק הדין ולתת בהתאם ארכה להשלמת הליך אישור התכנית מעבר ל-36 החודשים שנקבעו לשם כך בהסכם, כך שעל פניו, נותר באותו שלב חלון כלשהו – אם כי, לסברת הבורר, חלון צר וסיכויים קלושים - להביא להצלחה במאמצי המבקשת לאישור תוכנית הפיתוח שהגישה . ברם, בעת מתן פסק הבוררות השני כבר חלף המועד האמור, כאשר תכנית הפיתוח נדחתה סופית; ולמרות זאת, מאחר שקבע הבורר כי האחריות לדחיית התכנית מוטלת על כתפיו של המשיב, קבע מכוח מסקנה זו כי דחיית התכנית לא תהווה עילה לביטול זכויותיה של המבקשת לפי הסכם הפיתוח, גם באשר לזכייה בדמי היזמות וגם בנוגע לזכות הסירוב הראשונה שהוענקה למבקשת בהסכם הפיתוח.
פועל יוצא מן האמור, כי יש לקבל כפשוטם את דברי הבורר בשני פסקי הבוררות המצוטטים לעיל, מהם עולה באופן ברור וחד משמעי, כי זכות הסירוב הראשונה לטובת המבקשת ממשיכה להתקיים על אף דחיית תכנית הפיתוח.
לאור מסקנתי האמורה, אין אלא לקבוע כי יש לדחות את טענות המשיב נגד החלת הוראות סעיף 6 לפקודה במקרה דנן. כאשר הוראות הבורר הינן ברורות וחד-משמעיות, יש להתייחס לטענות האמורות של המשיב כאל לא יותר מניסיון להימנע מביצוע פסק הבורר חלוט " ולדחיית הקץ", אשר אין לתת לו יד.
כן סבורני כי יש לדחות את טענת המשיב באשר למשקלו של "ההליך התלוי ועומד" אשר הגישה חברת אקה נגד המשיב ונגד המבקשת, בו הגישה חברת אקה – כחודשיים לפני שהגישה המבקשת את העתירה שלפניי לפי סעיף 6 לפקודה - עתירה לצו שיפוטי המורה על סיום תוקפה של זכות הסירוב הראשונה של המבקשת. הלכה פסוקה היא כי לבית המשפט הסמכות להכריע, לפי שיקול דעתו, האם לבכר את ההליך המקביל ולהורות על עיכוב או ביטול ההליך שלפניו עקב קיום הליך מקביל, כאשר יתחשב במכלול הנסיבות. השוו, רע"א 3765/01 הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ' אלכסנדר קפלן (28.1.02) שם נקבע כך:
סמכותו של בית המשפט לעכב הליך כאשר מתקיים הליך אחר המעורר שאלות דומות אינה שנויה במחלוקת. זוהי סמכות שבשיקול דעת והיא הופעלה לא אחת תוך שקילת יעילות הדיון, יעילות המערכת השיפוטית, חסכון במשאבי זמן והוצאות, מניעת הכרעות סותרות, נוחות בעלי הדין, הכרעה מהירה, מאזן הנוחות וכיו"ב.
כן נקבע, כי גם הסדר הכרונולוגי של ההליכים אינו מחייב תמיד כי תיושם דוקטרינה זו של " הליך תלוי ועומד" וכי ההליך שהוגש אחרונה הוא אשר יעוכב. השוו, לעניין זה, דבריו דלהלן של כב' השופט דנציגר ברע"א 1514/13 נאות בית וגן בע"מ נ' מועדון הכדורגל א.נ. ביתר ירושלים (2001) בע"מ (6.11.2013) :
אכן, במרבית המקרים מעוכבת התביעה השנייה בזמן. זאת בעיקר בשל העובדה שבקשה לעיכוב הליכים בתובענה נסמכת לרוב על הליך תלוי ועומד שכבר מתנהל. ואולם, כפי שכבר קבע בית משפט זה, שאלת הקדימות בזמן אינה מכרעת והעיקר הוא קידום אינטרס היעילות… אינטרס זה יקודם, לדעתי, בראש ובראשונה אם תעוכב התובענה שיכולה להיות מושפעת מהתובענה האחרת. לפי אמת מידה זו, ניתן להסביר במקרה דנא את הסיבה לעיכוב תביעת המבקשת על אף שהינה ראשונה בזמן.
במקרה דנן, ברור לחלוטין כי בכוחה של ההחלטה שתתקבל בבקשה שלפנינו כדי להכריע הכרעה מלאה בעתירתה של חברת אקה, שכן, משמעות קביעתי דלעיל באשר להמשך תוקף מלא של זכות הסירוב הראשונה של המבקשת הינה כי לחברת אקה אין כל עילה לזכייה בסעדים אליהם היא עותרת; ובכך תרומה מהותית ליעילות עבודתו של בית המשפט בכלל ולסיום המיוחל של ההליכים הארוכים המתנהלים בין הצדדים משך זמן כה רב.
בהקשר האמור יצוין כי תוך כדי ניהול הליך הנוכחי לפי סעיף 6 לפקודה הגישה חברת אקה " בקשה לדחיית התובענה" בהליך שלפניי , בה טוענת אקה כי יש לדחות את עתירת המבקשת בהליך דנן נגד המשיב עקב ההליך התלוי ועומד שהגישה אקה נגד המשיב והמבקשת ואשר פורטה לעיל. כן ביקשה שאם יהיה סבור בית המשפט שיש צורך לצרף את אקה להליך הנוכחי על מנת לדון ביעילות לבקשתה, מבקשת אקה כי כך ייעשה. בבקשתה מציינת אקה כי הינה ערה לעובדה שבקשתה אינה שגרתית שכן היא מוגשת על ידי מי שאינו בעל דין בתיק בו מוגשת הבקשה, אלא, שהיא מוגשת " לנוכח התנהלותה הבלתי-שגרתית והשערורייתית של קדמת עדן... (ההדגשה במקור - ב.ג.)" בהגשת בקשתה מכוח הפקודה כחודשיים לאחר הגשת עתירת אקה.
דינה של בקשת אקה להידחות על הסף. היא אינה צד להליך שלפניי, וטענותיה הועלו ממילא על ידי המשיב, כך שבית המשפט ער להן והכריע בהן בסעיפי החלטה הזו הרלוונטיים לעיל. גם לא מצאתי כל צורך לצרף את אקה להליך דנן, מאחר שאין כל יריבות בין אקה לבין המבקשת וצירופה של אקה לא תתרום מאומה להכרעה בעתירה שלפניי לגופה, הנוגעת אך ורק למערכת היחסים שבין המבקשת והמשיב, הא ותו לא. אמנם ברור הדבר כי הכרעתי דלעיל בעתירת המבקשת נגד המשיב עלולה להיות בעלת משקל ממשי ואף מכריע בעתירת אקה, אבל לכל היותר מדובר בהשפעה שתיווצר ביחסים שבין אקה לבין המשיב, כאשר למבקשת דנן אין כל קשר ליחסים בילטרליים אלה.
גם טענת חברת אקה באשר לחומרת מעשיה של המבקשת בהגשת בקשתה, עד לכדי הגדרת מעשה זה כ"שערורייתי" אין לה כל אחיזה, בהתחשב בשיקולים אשר בגינם אף דחיתי לעיל את טענת ה"הליך תלוי ועומד", ואני מפנה לדבריי דלעיל אף בהקשר זה.
אציין גם בקיצור שתי טענות נוספות שהעלה המשיב נגד בקשת המבקשת לפי הפקודה: ראשית טוען המשיב כי עובדת עריכת הסכם חכירה בין המשיב לבין אקה, ועמדת המשיב באשר לסיום תוקפה של זכות הסירוב הראשונה, כבר הייתה ידועה למבקשת כבר בספטמבר 2015 לאור הודעת המסדר המפורשת אשר הועברה אז למבקשת במכתב של בא-כוחו מיום 9.9.15; בעוד שרק בשלהי חודש מאי 2016 הגישה המבקשת את בקשתה לפי הפקודה. לטענת המשיב, מדובר " בשיהוי קיצוני ביותר, המצדיק כשלעצמו את דחיית הבקשה". טענה זו דינה להידחות, שכן מיד עם קבלת ההודעה האמורה הגיבה המבקשת במכתב מיום 20.9.15 בו פרטה המבקשת את עמדתה באשר להמשך קיומה של זכות הסירוב, ומאותה נקודת זמן ואילך לא הייתה המבקשת מודעת לצעדים כלשהם שננקטו נגד עמדה זו של המבקשת. רק לאחר שהוגשה עתירת חברת אקה המפורטת לעיל התברר כי המשיב מתכוון לממש את עמדתו המשפטית ולא להכיר בהמשך זכויותיה של המבקשת, ובסמוך לאחר מכן הגישה המבקשת את עתירתה נשוא ההליך הנוכחי. איני רואה, אפוא, בהשתלשלות כרונולוגית זו שנפל פגם כלשהו של שיהוי בלתי סביר בהתנהלותה הדיונית של המבקשת אשר תצדיק את דחיית עתירתה כמבוקש.
שנית טוען המשיב כי דין עתירת המבקשת להידחות לאחר שלא צרפה תצהיר לעתירתה, בניגוד לפסיקה הקובעת כי צירוף תצהיר לעתירה לפי פקודת בזיון בית המשפט הינו תנאי בלעדיו אין לניהול ההליך. ובכן, על אף אופייה המעין-פלילית של הליכים על פי הפקודה, עקב אופיין של הסנקציות הפוטנציאליות מכוחה, הרי שמבחינה דיונית מדובר בהליך אזרחי החייב בתצהיר כבכל תהליך אזרחי אחר: "דיון על פי סעיף 6 לפקודה הוא דיון אזרחי מובהק המתנהל בין בעלי דין יריבים" (ע"א 228/63 עזוב נ' עזר, פ"ד יז 2541, 2545). אי לכך, הרי שחובת צירוף תצהירים בהליך על פי הפקודה הינה פונקציה של אופיין של הראיות הנדרשות לביסוס טענת ההפרה המולידה את עילת האכיפה. במקרה דנן, אין כלל כל מחלוקת באשר לעובדות הרלוונטיות, וכפי שעולה מן הדיון לעיל, אין ולו עובדה אחת רלוונטית המוכחשת על ידי מי מהצדדים; וטענותיהם כולן מרוכזות בניוח המשפטי של הנסיבות ושל קביעות הבורר. בנסיבות אלו, אין חובה כי יצורף תצהיר; ואם כי עדיף היה כי כן ייעשה, אין בהעדר תצהירים במקרה דנן פגם קריטי המצדיק את דחיית העתירה.
בהקשר זה אציין, כי למרות שהמשיב מעלה את הטענה האמורה נגד המבקשת שלא צירפה תצהיר, ועל אף שבתגובתו מתמקד יותר בפן העובדתי, ובפרט בנוגע לטענת השיהוי, גם הוא לא ראה לנכון לצרף תצהיר כלשהו לתגובתו, בטענה שהוויכוח בין הצדדים הינו משפטי וכי כל העובדות הרלוונטיות עולות ממסמכים שאין לגביהם כל מחלוקת. טענתו זו חלה באותה מידה לפחות על בקשתה של המבקשת. אי לכך, דין טענה זו להידחות.
כללו וסיכומו של דבר: אני נעתר לבקשת המבקשת ומורה למשיב, בהתאם לקביעות הבורר בפסק דינו מיום 20.11.11, להמציא למבקשת הסכם חכירה על שמה להתקשרות עם המשיב ביחס למקרקעין, וזאת בתנאים זהים לתנאים שהוצעו ונחתמו מול אקה פיתוח נדל״ן בע״מ, להמציא למבקשת את נספחי הסכם החכירה המיועד שבין המשיב ובין אקה פיתוח, שעל בסיסו קמה זכות הסירוב הראשונה, והכל כפי שנחתמו על ידי אקח פיתוח, ולהורות על חתימת הסכם החכירה עמה אם תודיע המבקשת למשיב על רצונה לממש את זכות הסירוב הראשונה האמורה, הכל בהתאם לתנאים למימוש הזכות האמורה המפורטים בסעיפים 22 - 26 להסכם הפיתוח ( תוך שלא יינתן כל משקל לתנאי שבסעיף 22 האמור שבמילים "prior or after the approval of the T.A.P."). כן מתרה בית המשפט במשיב כי במידה והמשיב לא יפעל בהתאם להוראות סעיף זה, שמורה למבקשת הזכות לעתור שוב לבית המשפט לעשות שימוש, לפי שיקול דעתו, בסמכויות שבסעיף 6 לפקודה ולאכוף על המשיב בקנס או במאסר של נציגו, מר מוניר אל-ראי, לציית להוראות הבורר האמורות.
אני מחייב בזה את המשיב בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד לטובת המבקשת בסך 15,000 ₪; ומחייב בזה את חברת אקה פיתוח ובניה בע״מ בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד לטובת המבקשת בסך 5,000 ₪.

ניתן היום, כ"ה שבט תשע"ז, 21 פברואר 2017, בהעדר הצדדים.