הדפסה

בית המשפט המחוזי בירושלים ה"פ 5088-09-17

בפני
כבוד ה שופט כרמי מוסק

המבקשים

1.רחל כהן
2.בועז כהן
באמצעות ב"כ עו"ד רונן וינברג ואח'

נגד

המשיבים
1. רשות מקרקעי ישראל
באמצעות ב"כ עו"ד מאור סבג מפרקליטות מחוז י-ם (אזרחי)

2. מרכז שלום עולמי בהר ציון

פסק דין

1. לפניי תובענה למתן סעד הצהרתי, לפיו יורה בית המשפט למשיבה 1 לקיים את ההסכם שנכרת בין הצדדים ולחילופין לקיים את הבטחתה ואת הכללים שהיא עצמה קבעה, ולקבוע כי המבקשים זכאים לרכוש את זכויות החכירה לדורות בנכס המהווה חלק מחלקה 73 בגוש 30032, המוחזק על ידם מזה עשרות שנים. לחלופין, יתבקש בית המשפט הנכבד לקבוע כי בשל אפליית המבקשים לעומת צדדי ג', יש לחייב את המשיבה 1 בהשלמת עסקת מכירת זכויות החכירה בנכס למבקשים. לחילופי חילופין, להצהיר כי בשל חוסר תום הלב של המשיבה 1 בניהול המו"מ עם המבקשים, זכאים הם לפיצויי קיום ו/או לפיצויי הסתמכות, ולהתיר למבקשים לפצל סעדיהם באופן שתביעה באשר לגובה פיצוי תוגש בנפרד.

טענות המבקשים
רקע עובדתי

2. מר פנחס כהן ז"ל, בעלה המנוח של המבקשת 1 ואביו של המבקש 2, החזיק מבנה – ביסודו מערה – ששטחו 52 מ"ר, המהווה חלק מחלקה 73 (לשעבר חלקה 26) בגוש 30032 שנמצא בהר ציון שבירושלים (להלן: " הנכס"); ואף חתם על חוזה שכירות-עסקים עם עמידר, החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ (להלן: "עמידר") כנציגת המשיבה 1 (להלן: " המשיבה"). מר פנחס כהן ז"ל החזיק במושכר כדייר מוגן. העתק חוזה השכירות עסקים עם עמידר צורף כנספח א; העתק אישור מעמידר על מעמדו של מר פנחס כהן ז"ל כדייר מוגן צורף כנספח ב.

3. לאחר פטירתו של מר פנחס כהן עברה הזכות בנכס בירושה לרעייתו, גב' רחל כהן, המבקשת 1, וכעת היא מחזיקה בנכס בדיירות מוגנת, כפי שאושר על ידי עמידר. העתק מאישור עמידר על מעמדה של המבקשת 1 כדיירת מוגנת צורף כנספח ג.
4. המבקשת 1 יחד עם בנה, מר בועז כהן, המבקש 2, מחזיקים בנכס קרוב ל-40 שנה ומנהלים בו מזנון המשמש לפרנסתם. העתק רישיון לניהול עסק צורף כנספח ד.

5. המבקשים מעוניינים לרכוש את הזכויות בנכס וזאת בהתאם להבטחת המשיבה שניתנה למר פנחס כהן ובהתאם למדיניות המשיבה ועמידר, לפיה למחזיקים כדיירים מוגנים, זכות ראשונית לרכוש את הנכס.

6. המבקשים טוענים למחדל מצד המשיבה אשר נמשך זה למעלה מ-30 שנה, במסגרתו נמנעה מלקיים את הבטחתה השלטונית למכור למר פנחס כהן ז"ל ולמשיבה 1 את הזכויות בנכס נשוא התובענה.

7. המשיבה התחייבה באופן מפורש למכור למר פנחס כהן ז"ל את הנכס, התחייבות שהמשיבה וחברת עמידר פעלו להוצאתה אל הפועל ואף הגיעה לכדי אישור.

8. בשנת 1986 לאחר סיום המו"מ בין המשיבה לבין מר פנחס כהן, הודע למר פנחס כהן ז"ל כי נקבע שווי הנכס על ידי שמאי מטעם המשיבה וכי עליו לשלם את המחיר שנקבע. העתק מכתבה של המשיבה אל מר פנחס כהן מיום 17.8.86 צורף כנספח ה.

9. מר פנחס כהן ערעור על קביעת השמאי ודרש הפחתה בסכום.

10. ביום 2.11.86 נשלח למר כהן מכתב תשובה לערעורו ובו נקבע מחיר מופחת לרכישת הזכויות בנכס. כמו כן, במכתב הנ"ל צוין כי על מר כהן להודיע למשיבה תוך 14 יום באם ברצונו לבצע את העסקה.

11. ביום 11.11.86 נתן מר כהן את תשובתו ובה אישר כי ברצונו להשלים את העסקה שהוצעו לו על ידי המשיבה. העתק מכתב המשיבה ותשובתו של מר פנחס כהן (אשר ניתנה על גבי מכתב המשיבה) צורפו כנספח ו.

12. ביום 13.11.86 המשיבה הנפיקה "טופס סיכום עסקת הקצאה" המהווה את אישור העסקה על ידי המשיבה וקיום ההחלטה למכור למר כהן את הזכויות בנכס. העתק הטופס מיום 13.11.86 צורף כנספח ז. עולה כי המחלקות אצל המשיבה הנוגעות לעניין אישרו את העסקה. במקביל לאישור העסקה פנה סגן מנהל המחוז של המשיבה לעיריית ירושלים על מנת לקבל את חוות דעתה למכירת הנכס למר פנחס כהן. מעיריית ירושלים התקבלה תשובה, כי היות שהנכס נמצא בשטח ציבורי פתוח, על פי תכנית מתאר עמ/9 (שכיום כבר אינה בתוקף), הרי שהקצאת הנכס למר פנחס כהן נוגדת את התכנית, ולפיכך המשיבה חזרה בה מהסכמתה למכירת הנכס מטעמים תכנוניים. העתק מכתב עיריית ירושלים מיום 8.3.87 צורף כנספח ח; העתק מכתב המשיבה מיום 19.3.87 צורף כנספח ט.

13. בעקבות החלטתה של המשיבה לחזור בה מהסכמתה למכירת הזכויות בנכס, ביום 24.10.94 הגיש מר פנחס כהן ז"ל כתב תביעה נגד המשיבה (ת"א 868/94 בית המשפט המחוזי בירושלים ) וזאת לאחר שניסיונותיו לגרום למשיבה לחזור בה מהחלטתה לא צלחו.

14. נושא מכירת הנכס באותה עת הגיע להכרעתו של בית המשפט העליון במסגרת ע"א 5042/96. בערעור זה נדחתה תביעתו של מר פנחס כהן למכירת הנכס, אך זאת רק בשל סיבות תכנוניות, כאשר בית המשפט העליון מתח ביקורת על התנהגות המשיבה, אשר מצד אחד התחייבה למכור את הנכס למר כהן ז"ל ומצד שני חזרה בה בטענה כי טרם שונה ייעוד הנכס.

15. ביום 18.6.09 שונה ייעוד הנכס (שהיה במקור שצ"פ) על פי תכנית מס' 5906 (להלן: "התב"ע החדשה"), ונקבע בסעיף 6א לתכנית הנ"ל כדלקמן: "להתיר בשטח התכנית את השימושים למסעדה, אולם אירועים ולשימושים נלווים להם". העתק תכנית 5906 צורף כנספח יא.

16. המבקשים טוענים כי עומדת להם זכות ראשונים לרכוש את הנכס, זכותם זו נרמסה בטענה כי קיימת מניעה תכנונית אשר הוסרה כאמור, לאחרונה נודע למבקשים כי נעשו על ידי המשיבה עסקאות על החלקה נשוא התובענה ובחלקה הסמוכה. על חלקות 73, 74 ו-75 בגוש 30032 נרשמה הערת אזהרה לטובת המשיבה 2, וזאת לפי הסכם עם רשות הפיתוח, וביום 18.2.16 נרשמה חכירה ראשית לטובת עמותת גבריאל שר ישראל, גם היא על הבעלות של רשות הפיתוח, על חלקה 76 בגוש 30032. העתק נסחי הרישום מלשכת רישום המקרקעין בירושלים צורפו וסומנו כנספחים יב.

17. הנכס בו מחזיקים המבקשים הוגדר בעבר כמצוי בחלקה 26 בגוש 30032. חלקה זו הייתה בגודל של 1,258 מ"ר. על חלקה זו נרשמה כבר ביום 4.3.09 הערת אזהרה לטובת המשיבה 2, בגין הסכם עם רשות הפיתוח. העתק נסח מקרקעין המעיד על רישום בחלקה צורף כנספח יב1.

18. הערת האזהרה אשר נרשמה לטובת המשיבה 2, נרשמה על החלקה בגין הסכם המתייחס רק לשטח של 500 מ"ר מכלל החלקה במקום שתירשם על שטח של 550 מ"ר, כעולה ממכתבו של הממונה המחוזי על רישום והסדר באותם מועדים, מר אברהם נאוי, אל רשמת המקרקעין בירושלים מיום 20.12.10. כעולה ממכתב הממונה על המרשם, עו"ד עליזה קן, מיום 25.7.11 (סעיף טו למכתבה), בעקבות מכתב זה תוקן הרישום בהשמטת המלים בשלמות. העתק מכתבו של מר נאוי מיום 20.12.10 צורף כנספח יג; העתק מכתבה של עו"ד עליזה קן מיום 25.7.11 צורף כנספח יד.

19. בשנת 2012, בעקבות תכנית מתאר 5906, חולקה החלקה באופן שהנכס המוחזק בידי המבקשים הוגדר כמצוי בחלקה 73 בגוש 30032 ששטחה 277 מ"ר בלבד. הגם שההסכם שבין רשות הפיתוח למשיבה 2 מתייחס כאמור רק לחלק מחלקה 26, נרשמה הערת אזהרה על כל חלקיה החדשים של חלקה 26 ההיסטורית, ובכ לל זה חלקה 73. בית המשפט מתבקש להורות על הסרת ההערה מחלקה 73.

20. נטען, כי מהאמור לעיל עולה כי השיקול התכנוני, אותו ציין גם בית המשפט העליון, בגינו נמנעה המשיבה מלקיים את הבטחתה, שהיה השיקול היחיד בגינו חזרה בה המשיבה מהחלטתה והבטחתה להעביר למר כהן ז"ל את הזכויות בנכס (בה יש לראות אף כמעשה בית דין וממצא המחייב את המשיבה), הוסר בעקבות התב"ע החדשה, וכיום לא יכול להיות חולק כי אין כל מניעה להעביר את הזכויות בנכס למבקשים, כפי שהתחייבה לכך המשיבה.

ניסיונות המבקשים לרכישת הזכויות בנכס
21. בעקבות שינוי ייעוד הנכס בהתאם לתב"ע החדשה, ביום 21.1.11 שלח בא כוח המבקשים, עו"ד רוני חייט, מכתב לסגן מהנהל המרחב בחב' עמידר, מר משה מזרחי, בו ציין כי המבקשים מעוניינים ברכישת הבעלות על הנכס. העתק מכתבו צורף כנספח טו.

22. ביום 6.2.11 השיב מר משה מזרחי לבא כוח המבקשים, בין היתר כי עמידר פועלת בימים אלה לבדיקת קידום המכר במתחם הר ציון. העתק מכתבו צורף כנספח טז.

23. במסגרת המאמצים של המבקשים לרכישת הזכויות בנכס, נקטו המבקשים בהליכים שונים לצורך רכישת הזכויות בנכס. בין היתר, ניהלה המבקשת הליכים משפטיים שהביאו להגשת ערעור בבית המשפט המחוזי במסגרת עש"א 17042-09-11, כנגד רשמת המקרקעין במחוז ירושלים בשל סירובה לאפשר למבקשת לעיין במסמכים אשר מכוחם נרשמה הערת אזהרה לטובת "מרכז שלום עולמי" על המקרקעין עליהם נמצא הנכס. הליכים משפטיים אלו הגיעו לסיומם ביום 3.5.12 בהסכמה.

24. בעקבות בקשה שהוגשה מטעם המבקשים לרכישת הזכויות בנכס, הודיע ביום 8.4.13 נציג חברת עמידר, מר משה בר, רכז מכר בכיר, כי הבקשה לרכישת הנכס נדונה אצל המשיבה ונדחתה מסיבות תכנוניות, וזאת ללא נימוק המניח את הדעת. מכתבו של מר משה בר צורף כנספח יז.

25. ביום 23.4.13 שלח בא כוח המבקשים מכתב למר משה בר בו ציין כי לא נמסרו נימוקים להחלטת השיבה שלא למכור את הנכס למבקשים, וכן הבהיר במכתבו כי העובדה שאין כל מניעה תכנונית למכור את הנכס למבקשים. העתק מכתבו צורף כנספח יח.

26. ביום 12.8.13 השיב בא כוח חב' עמידר, עו"ד אלדד ארגוב, למכתבו של בא כוח המבקשים מיום 23.4.13, ובו ציין כי ועדה ברשות המשיבה דנה בבקשת המבקשים למכירת הנכס והחלטה שלא לאשר את העסקה, בין השאר בשל ייעוד השטח. העתק מכתבו צורף כנספח יט.

27. ביום 29.10.13 השיב בא כוח המבקשים לעו"ד ארגוב במכתבו והדגיש כי אין כל מניעה תכנונית למכור את הנכס למבקשים. מכתבו צורף כנספח כ.

28. לאחר מספר התכתבויות ודיונים נוספים המשיבה נתנה הסכמתה, במסגרת פגישה שהתקיימה במשרדי עמידר ביום 1.9.15, בהשתתפות נציגי המשיבה, עמידר ורשות הטבע והגנים, כי תיבחן אפשרות למכירת הנכס למבקשת 1, זאת בכפוף לאישורה של רשות הטבע והגנים (רט"ג), היות שמדובר בנכס הנמצא בשטח המוגדר כגן לאומי. העתק סיכום ישיבת הדיון צורף כנספח כא.

29. ביום 18.1.16 הודיע רט"ג באמצעות עו"ד אור סיון, כי אין מבחינתה התנגדות להסבת הזכויות של מבקשת 1 מדיירות מוגנת לזכות חכירה. העתק מכתב הרט"ג צורף כנספח כב.

30. המבקשים סברו כי הוסרו המכשולים לרכישת הזכויות בנכס והם יזכו סוף סוף לסיים את עוגמת הנפש שנגרמה לאורך השנים.

31. חרף האמור לעיל ולמרות הסכמת הרט"ג, המשיבה הערימה קשיים על המבקשים. ביום 28.6.16 התקיים דיון אצל נציגי המשיבה במסגרתו ביקשו האחרונים לקבל אסמכתאות לכך שגורמים במשיבה נתנו הסכמתם למכירת הזכויות בנכס. העתק סיכום הדיון אצל המשיבה מיום 28.6.16 צורף כנספח כג.

32. בהתאם לכך, ביום 29.6.16 שלחו באי כוח המבקשים מכתב למשיבה, אליו צורפו האסמכתאות הרלבנטיות. העתק מכתב צורף כנספח כד.

33. ביום 11.8.16 התקבל אצל בא כוח המבקשים מכתב בו הודיעה המשיבה כי אינה מסכימה שהמבקשים ירכשו את הזכויות בנכס. העתק מכתב הגב' מיכל אשר-כהן, ר"צ בכיר פרויקטים מיוחדים אצל המשיבה צורף כנספח כה.

34. ביום 5.1.17 שלח בא כוח המבקשים לנציגי המשיבה מכתב, בו צוין, בין היתר, כי המבקשים עומדים על זכותם לכך שהמשיבה תמכור להם את הזכויות בנכס וכי אין כל מניעה לעשות זאת. העתק מכתבו צורף כנספח כו.

35. ביום 24.1.17 התקבלה תשובת נציגת המשיבה, הגב' אשר-כהן, כי המשיבה עומדת על סירובה למכור את הנכס למבקשים. העתק תשובת המשיבה צורף כנספח כז.

36. נטען, כי המבקשים ניסו ליישב את המחלוקת בצורה מוסכמת אולם בהעדר שיתוף פעולה לא נותר למבקשים, אלא לפנות לבית המשפט לקבלת הסעד שבכותרת.

הטיעון המשפטי
הבטחה שלטונית
37. תיאור השתלשלות העניינים לא מותיר ספק כי התנהלותה של המשיבה אינה תואמת את כללי המנהל התקין ועולים כדי הפרת חובת ההגינות המנהלית ואף כדי התנהגות שלא בתום לב קיצוני. למר פנחס כהן ז"ל בעלה של המבקשת ואביו של המבקש הובטח עוד בשנות השמונים של המאה הקודמת כי המשיבה תמכור לו את הנכס.

38. למרות מאמצים רבים ולמרות שהוסרה העילה התכנונית, בעטיה לא נמכר הנכס למבקשים בזמנו, הבטחת המשיבה למכור למבקשים את הנכס הופרה ברגל גסה.

39. המשיבה שהנה רשות ציבורית לכל דבר ועניין משמשת כנאמן הציבור בכל הנוגע לתחום עיסוקה (ראו: בג"ץ 262/62 פרץ ואח' נ' יו"ר, חברי המועצה המקוימת ותושבי כפר שמריהו, פ"ד טז 2101; בג"ץ 1635/90 יוסף ז'רז'בסקי נ' ראש הממשלה, מר יצחק שמיר, פ"ד מה(1) 749) מחויבת לנהוג לפי עקרונות מנהל תקין. עליה להפעיל את סמכותה על פי אמות מידה ענייניות ועליה לשקול את כל השיקולים הרלבנטיים בהתאם לכללי המשפט המנהלי ולטובת הציבור (ראו: בג"ץ 295/80 משה קידר עבודות עפר ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הבטחון (פורסם בנבו); בג"ץ 7311/02 האגודה לסיוע ולהגנה על זכויות הבדואים בישראל נ' עיריית באר שבע (פורסם בנבו).

40. המבקשים מפנים להלכות בדבר תוקפה המחייב של הבטחה שלטונית, כפי שנקבעו בפסק הדין בבג"ץ 135/75, 321/75 סאיטקס קורפוריישן בע"מ נ' שר המסחר והתעשייה, פ"ד ל(1) 673 ולפיהם הטעם העיקרי לחיובה של הרשות לעמוד בהבטחתה, סובב סביב חובתה של הרשות לנהוג בהגינות וביושר ביחסיה עם האזרח. עוד נקבע כי חובות אלה נובעות במידה רבה מהיות הרשות נאמנת הציבור. מחדל לעשות כן יהווה עילה לפסילת פעולת הרשות. עוד נקבע כי סטנדרט ההתנהגות המצופה מן הרשות הנו גבוה יותר מזה המצופה מאזרח (בג"ץ 376/81 משה לוגסי ואח' נ' שר התקשורת פ"ד לו(2) 449; בג"ץ 4422/92 שלמה עפרן נ' מנהל מקרקעי ישראל (פורסם בנבו, 12.8.93). חובות אלה בכלל וחובת ההגינות המנהלית בפרט הוטלו באופן מפורש על רשות מקרקעי ישראל (ראו עניין עפרן לעיל, וכן ע"א 6518/98 הוד אביב נ' מנהל מקרקעי ישראל פ"ד נח(4) 28). עוד מפנים המבקשים לבג"ץ 5018/91 גדות תעשיות פטרוכימיה בע"מ נ' ממשלת ישראל, פ"ד מז(2) 773, ולבג"ץ 4915/00 רשות חברת תקשורת והפקות (1992) בע"מ נ' ממשלת ישראל, פ"ד נד(5) 45 (2000).
41. עוד טוענים המבקשים כי נכרת חוזה מחייב בין הצדדים וכי על הרשות חלה החובה לקיימו. חובה זו מבוססת בין היתר על תקנת הציבור וחובת הרשות לפעול בהגינות ובסבירות.

42. המשיבה התחייבה בהתחייבות או בהבטחה שלטונית מחייבת למכור למר כהן ז"ל את הזכויות בנכס. אין חולק, שאין כל מניעה תכנונית או אחרת למכור את הזכויות בנכס למבקשים, כך שוודאי שבמצב דברים זה לא יכול להיות שקיים צידוק חוקי לשנות או לבטל את ההחלטה.

מכר נכסי המשיבה לדיירים מוגנים
43. בשנת 2002 קיבלה המשיבה אצל החלטה 921, שעניינה מכר נכסי רשות הפיתוח, המשקפת למעשה את מדיניות המשיבה בכל הנוגע לנכסי רשות הפיתוח. ההחלטה מפרטת בין היתר את התנאים למכר נכסי רשות הפיתוח לדיירים מוגנים בה נאמר, כי "בתוקף סמכותה לפי סעיף 3 לחוק מינהל מקרקעי ישראל, התש"ך-1960, החליטה מועצת מקרקעי ישראל ביום א' בשבט תשס"ב (14 בינואר 2002) על התנאים למכר נכסי רשות הפיתוח (להלן – ר"פ) לדיירים המוגנים ובמכרזים פומביים".

44. בדברי ההסבר להחלטה כאמור נאמר: " אופי הנכסים ומצבם הפיזי הרעוע מחייב את ממ"י כבעלים בהשקעות כספיות ניכרות ובהתעסקות אינטנסיבית בתחזוקה השוטפת של הנכסים, הסרת צווי סכנה מהם וניהול שוטף הכולל בין היתר גביית שכ"ד עפ"י חוק הגנת הדייר, טיפול בהעברת דמי מפתח, טיפול בפלישות, פינויים ועוד, במהלך השנים מאז תחילת מבצע המכר נמכרו רבים מהנכסים האטרקטיביים, אם לדיירים ואם במכרזים פומביים. כיום נותרו 121,500 נכסים לא מכורים, ברובם יח"ד ועסקים במצב פיזי ירוד במיקום שאינני אטרקטיבי. נכסים אלה מאוכלסים ע"פ רוב ע"י דיירים ממעמד סוציואקונומי נמוך. בתקציב המדינה לשנת 2001 תוקצבו עלויות החזקתם וניהולם של הנכסים הנ"ל בסכום של כ-95 מ' ₪. מכירתם, מוקדם ככל שניתן תחסוך למדינה כספים רבים ותאפשר הקטנת המגע והתלות של הדיירים במנהל ".

45. מדיניות המשיבה למכירת נכסי רשות הפיתוח באה לידי ביטוי, בין היתר, על פי הנחיות חברת עמידר – מכירת נכסי ר"פ, כפי שמפורסמות באתר המרשתת של עמידר, וכך נקבע: "מדיניות מנהל מקרעי ישראל היא לאפשר את רכישת זכות הבעלות בכפוף למילוי התנאים שייקבעו ובתנאי שחוזה השכירות המוגנת לא הופר ושאין כל מגבלה תכנונית לביצוע המכר".

46. המבקשים טוענים כי העובדה שהמשיבה העבירה זכויות חוכרים במגרשים הסמוכים כשלעצמה מחייבת ומצדיקה את אכיפתה של ההבטחה השלטונית כלפי המבקשים. התוצאה לפיה התחייבות שלטונית שניתנה לא תיאכף בעוד המשיבה מוכרת זכויות על החלקה נשוא הנכס ממש, מביאה לפגיעה חמורה גם בעקרון השוויון אשר מהווה עקרון חוקתי חשוב במשטרינו. על ההשלכות הקשות הגלומות בפגיעה בעקרון השוויון עמד בית המשפט העליון בבג"ץ 953/87 פורז נ' ראש עיריית ת"א ואח', פ"ד מב(2) 309, 332. כמו כן, מפנים המבקשים לבג"ץ 7111/95 מרכז השלטון המקומי נ' הכנסת, פ"ד נ(3) 485.

47. בין הצדדים נכרת הסכם למכירת/רכישת הזכויות בנכס. גם אם תמצי לומר כי עסקינן היה בהסכם המותנה בתנאי מתלה כלשהו, ברי כי כיום התקיים תנאי זה ויש לחייב את המשיבה 1 לקיים את העסקה.

48. עסקינן בהצעה שניתנה על ידי המשיבה ואשר קובלה על ידי המבקשים ו/או מי מטעמם, ובכך למעשה נכרת הסכם בין הצדדים.

49. המבקשים טוענים לחילופין, כי התנהלות המשיבה כמתואר לעיל מהווה חוסר תום לב בניהול מו"מ, על כל המשתמע מכך, ועל כן זכאים הם לפיצויי קיום ו/או לפיצויי הסתמכות. על כן, מתבקש בית המשפט הנכבד להתיר למבקשים לפצל סעדיהם באופן שתביעה באשר לגובה פיצוי תוגש בנפרד.

תגובת המשיבה 1
50. לא ניתן לחייב את המדינה להחכיר את הנכס למבקשים. למבקש 2 אין כל עילה ו/או יריבות כלפי רמ"י ביחס לנכס, שכן הדיירת המוגנת בנכס היא המבקשת 1 בלבד. לפיכך, דין התובענה בעניינו דחיה על הסף.

51. ביחס למבקשת 1, אין כל בסיס עובדתי ו/או משפטי לקיומה ש ל הבטחה שלטונית למנוח ביחס לנכס, ופסקי הדין שנתנו בעבר (ת"א 868/94 וע"א 5042/96) ומהווים השתק פלוגתא בכל הנוגע לקיומם של התנאים להבטחת שלטונית כלפי המנוח, מר פנחס כהן ז"ל.

52. התובענה אינה כוללת זיהוי מדויק של המקרקעין כנדרש בהתאם לתקנה 82 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, ולפיכך יש למחוק את התובענה מטעם זה בלבד.

רקע עובדתי
53. בשנת 1972 פלש המנוח למערה ששטחה כ-50 מ"ר (להלן: "הנכס") וביום 27.6.83 נחתם עמו חוזר שכירות עסקים ביחס למערה, החל מיום 1.6.83.

54. בשנות השמונים של המאה העשרים פנה המנוח למדינה בבקשה לחכור את השטח הקיים בחזית המערה (כ-180 מ"ר), בעקבות כך נוהל מו"מ בין הצדדים. לאחר שהובאה העסקה לדיון בפני הנהלת מינהל מקרקעי ישראל, הוחלט להיוועץ בעיריית ירושלים, אשר הנכס מצוי בשטחה, על מנת לקבל את עמדתה ביחס לעסקה.

55. לאחר היוועצות עם העיריה, שנגעה להיבט התכנונית של מיקום הנכס, הודיעה המדינה למנוח כי היא מפסיקה את הטיפול בבקשתו.

56. בגין הנכס נוהלו מספר הליכים משפטיים, אולם ההליך הנוגע לעניין הינו תביעה אזרחית שהגיש המנוח בשנת 1994 לאכיפת ההסכם, שלטענתו נכרת בין הצדדים ולפיצוים עקב הפרתו ועקב ניהול משא ומתן שלא בתום לב (ת.א. 868/94 (מחוזי י-ם) כהן נ' מינהל מקרקעי ישראל).

57. הממצאים וההכרעות הרלוונטיות של בית המשפט היו כדלקמן:
א. שטח המערה כ- 52 מ"ר.
ב. המנוח פלש למערה ב- 1972.
ג. חוזה שנחתם בין הצדדים בשנת 1983 העניק למנוח זכויות דיירות מוגנת.
ד. המגעים בין המנוח לבין המדינה להחכרת השטח בחזית המערה לא הגיעו לדרגה של "הצעה" ומשכך אין משמעות לטענת "הקיבול" מצד התובע, לא נכרת חוזה בין הצדדים. כמו כן, לא הופרה חובת תום התו"ל במו"מ הטרום חוזי.

פסק הדין בת.א. 868/94 (מחוזי י-ם) צורף כנספח א'.

58. בשנת 1996, הגיש המנוח ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי לבית המשפט העליון – ע"א 5042/96 (להלן: פסק דינו של בית המשפט העליון).

59. בית המשפט העליון דחה את הערעור. יחד עם זאת ציין בית המשפט, כי ראוי היה שהמדינה תיידע את המערער כבר בתחילת הדרך, כי ההיבט התכנוני יימנה על שיקוליה, וכי בדעתה להיוועץ בעירייה בנושא זה. לכן היא חויבה בהוצאות המשפט בערעור, חרף דחיית הערעור.

60. לאחר פטירת המנוח, הוחלט ביום 26.1.03 לאשר העברת הזכויות במערה מהמנוח, לאלמנתו הגב' רחל כהן (המבקשת 1) בכפוף להפעלת העסק תוך 90 יום. מצורף נספח ב' – מכתב עמידר החברה הלאומית לשיכון בע"מ למבקשת 1 מיום 30.1.03.

61. בשנת 2013, או בסמוך לכך, פנתה המבקשת לעמידר החברה לאומית לשיכון בע"מ (להלן: "עמידר) בבקשה לרכוש את זכויות החכירה בחלקה 73 בגוש 30032.

62. עמידר החלה בקידום העסקה שהתבקשה וביום 7.4.13 הביאה את העסקה לדיון במחוז ירושלים של רמ"י שדחה את הבקשה. העסקה לא אושרה מהנימוק הבא: "יעוד השטח הינו לבנייני ציבור ואינו תואם לשימוש בפועל ו/או לשימוש המבוקש. בנוסף השטח מהווה גן לאומי עפ"י תכנית עמ/6 ועמ/9 וכן אתר עתיקות מרוכז. בנסיבות העניין לא נראה כי יש הצדקה להענקת זכויות חכירה במתחם רגיש זה ". צורף כנספח ג' – החלטת וועדת המכרזים מיום 7.4.13.

63. ביום 1.9.15 נערכה פגישה במשרדי עמידר בהשתתפות המבקש 2, נציגי עמידר, נציגי רשות הטבע והגנים הלאומיים. נציגי רט"ג ציינו, בין היתר, כי גם אם שטח אינו פנוי (לדוג' מוחזק ביד ו השוכרים), הם מעדיפים לחכור את כל החלקה ולהתקשר בעסקה עם המחזיק. מאחר שמדובר במקרה ייחודי שבו יש דייר מוגן בנכס, מסרו נציגי הרט"ג כי הם יבדקו את המצב המשפטי ויעדכנו וכמו כן תיבדק האפשרות כי רט"ג יחכרו את כל השטח למעט המערה.

64. בסיום הפגישה, הוסבר למבקש 2, כי נכון לעת זו, עד לסיום הבדיקות ותשובת רט"ג, התשובה לבקשת המבקשת 1 לחכור את הנכס הינה שלילית.

65. בהמשך לפניות ב"כ המבקשת הודיעה רט"ג במכתב מיום 18.1.16 כי: "כפי שנמסר על ידנו בעבר, רט"ג סבורה כי ניהול מתחם הר ציון בכללותו צריך שיעשה על-ידה או על ידי מי מטעמה, ואין הצדקה להקנות זכויות בו או בחלקים ממנו לגורמים פרטיים. זאת בפרט לאור הסכם המסגרת בין רמ"י ורט"ג, הקובע כי מקרקעין בגן לאומי מוכרז יוחכרו לרט"ג" (ר' סעיף 3 למתב). "ככל שאכן קיימות זכויות דיירות מוגנת בשטח המערה, וככל שרמ"י סבורה כי בשל קיומן לא ניתן להחכיר את שטח המערה לרט"ג – מבקשת רט"ג כי החלקה תחולק וכי יוחכר לרט"ג כל שטח החלקה שמעבר לשטיח המערה. במקרה זה, בכפוף להחכרת יתרת שטח החלקה לרט"ג, אין התנגדות מצד רט"ג כי זכויות הדיירות המוגנת יוסברו לזכויות חכירה וזאת בשטח המערה בלבד... (סעיף 5 למכתב).

66. בשיחות והתכתבויות פנימיות שנערכו בין רמ"י לבין רט"ג הובהר על ידי הרט"ג כי היא עומדת על זכותה לחכור את הנכס.

67. בפגישה שנערכה בין הצדדים ביום 28.6.16 הובהר על ידי רמ"י כי המבקשת 1 היא הדיירת המוגנת במערה, וכי למבקש 2 אין כל זכות בה. במענה לטענותיהם של ב"כ המבקשים, הבהירה רמ"י, כי עמידר היא סוכנת מטעם רמ"י בשטח, וגם מרכזת את כל חוות הדעת ומכינה את העסקה, אך בסופו של יום צוות העסקאות מטעם רמ"י יכול שלא לאשר את העסקה. בחינת העסקה הועלתה לצוות עסקאות, ולצורך הדיון, כחלק מהמסמכים, נתבקש מעמידר אישור רט"ג. עוד הובהר לב"כ המבקשים, כי מאחר שמדובר בגן לאומי מוכרז, מעדיפה המדינה להחכיר את השטח לרט"ג עם המבקשת 1 (על כל זכויותיה וחובותיה).

68. ב"כ המבקשים טענו שיש באמתחתם אסמכתאות לפיהן הובטח להם כי במידה שרט"ג לא יתנגדו להחכרת הנכס למבקשים, תתבצע עסקת חכירה למערה לטובת המבקשים – וכך צריך לקרות. לפיכך סוכם, כי ב"כ המבקשים יעבירו לידי הרשות את האסמכתאות הנטענות.
69. בעקבות הפגישה מיום 28.6.16, שלחו ב"כ המבקשים ביום 29.6.2016 את המסמכים הבאים: נסח רישום מקרקעי, היתר מעירית ירושלים להצבת שולחנות וכסאות, רישיון עסק, תיקון לתכנית מתאר ירושלים, מכתבם של עו"ד שגיא תירוש מיום 27.5.15 לרט"ג ופסק הדין בערעור לבית המשפט העליון.

70. דא עקא, בתשובת ב"כ המבקשים מיום 29.6.16, לא צורף כל מסמך שיכול לבסס את טענתו של ב"כ המבקשים, לעניין ההבטחות הנטענות מצד רמ"י ו/או עמידר לעריכת העסקה הנטענת בנכס.

71. רמ"י השיבה ביום 31.7.16 (נספח כה לתובענה) כי כפי שכבר הבהירה בעבר, הזכויות המוגנות שייכות למבקשת 1. כמו כן, לא הוצגו אסמכתאות המעידות על כך שהובטח על ידי רמ"י להחכיר לדיירת המוגנת את הנכס בכפוף לאישור הרט"ג. בנוסף צוין, כי אישור רט"ג הוא תנאי לדיון הצוות המרחבי ברמ"י והוא מהווה שיקול אחד בלבד ממכלול השיקולים שהצוות שוקל בעת הדיון.

72. רמ"י הוסיפה כי כפי שכבר הובהר בעבר, וכפי שנקבע בפסק הדין שניתן בערעור שהוגש לבית המשפט העליון, אין כל קביעה המחייבת את המדינה למכור את זכויות החכירה בנכס למבקשת 1, אלא ההפך הוא הנכון.

73. ביום 5.1.17 התקבל מכתב המבקשים במסגרתו התבקשה רמ"י לשקול בשנית את עמדתה, ולהסכים למכור למבקשים את זכות החכירה בנכס הידוע כמערה בהר ציון.

74. ביום 16.1.17 השיבה רמ"י למכתב בא כוח המבקשים כי לא נמצאו בפנייתו טענות חדשות, ולפיכך אין לה אלא להפנותו לעמדת הרשות כפי שהובאה בישיבה מיום 28.6.16 ובמכתבה יום 31.7.16. כמו כן הדגישה רמ"י כי בישיבה הנ"ל הביעה רט"ג רצונה לנהל את כל השטח ולחכור את החלקה בשלמותה (תוך שמירה על זכויות מאן דהוא במקום), ולפיכך לא ניתנה הסכמת רט"ג לביצוע העסקה עם המבקשים. עוד הובהר כי רמ"י לא ערכה אל עסקה להקצאת מקרקעין באזור הנכס במהלך השנים האחרונות, וכי שני הרישומים שהוזכרו במכתבו של בא כוח המבקשים הם נכסים שהוחכרו עוד בשנות ה-70 של המאה העשרים, וכי לגבי כל אחד מהרישומים התעוררו שאלות באשר לאופן בו נרשמו, והנושא בבדיקה מול הגורמים הרלבנטיים.

75. בנוגע לטענות המבקשים כי המדינה נוהגת איפה ואיפה, כיוון שלכאורה ביציעה בשנת 2009 עסקת חכירה עם המשיבה 2 במתחם הנכס, נטען כי חוזה חכירה להחכרת חלק מחלקה 26 בגוש 30032 (חלקה ישנה) בשטח 550 מ"ר נחתם כבר ביום 7.2.78 לתקופה בת 49 שנים שתחילתם ביום 13.11.77 למטרת הקמת מבנה מסחרי.

76. בשנת 1986 הועברו זכויות החכירה בחלק מחלקה 26 בגוש 30032 (חלקה ישנה) על שמה של הקרן לירושלים, וביום 20.2.08 הועברו הזכויות על שם חברת מרכז שלום עולמי, היינו משיבה 2.

77. כעולה מנסח הטאבו, ביום 4.3.09 נרשמה על שם המשיבה 2 הערת אזהרה על כל חלקה 26 בגוש 30032 (חלקה ישנה) וזאת בניגוד לאמור לעיל וללא הסכמת רמ"י. לנוכח טעות זו ביום 20.12.10 נערכה פנייה לרשמת המקרקעין, שתיקנה את הערת האזהרה ביום 29.12.10 על ידי מחיקת המילה "בשלמות" מהערת האזהרה שנרשמה על ידי המשיבה 2.

78. בינתיים חברת מעלה הר ציון שהייתה חוכרת חלקה 28 וחלקה 26 ו-27 בגוש 30032 (חלקה ישנה) משנות ה-70, יזמה תכנית איחוד וחלוקה מחדש, כך שזכויותיה תירשמנה על חלקה אחת בשלמות (חלקה 76) ולא תפוצלנה בין מספר חלקות שונות.

79. ביום 30.10.12 נרשמה פרצלציה לא רצונית בלשכת רישום המקרקעין בעקבות התכנית שהגישה חברת מעלה הר ציון, הפכה חלקה 26 בגוש 30032 (גוש וחלקה ישנים) לחלקות 73-76 בגוש 30032.

80. במסגרת רישום הפרצלציה הועתקה בטעות הערת האזהרה שהתייחסה לזכויות המשיבה 2 בחלק מחלקה 26 לכל החלקות שפוצלו מחלקה 26, כלומר לחלקות 73-76 בגוש 30032, וככך נמצאה המשיבה 2 רשומה בטעות כבעלת הערות אזהרה בכל חלקות 73-76 בגוש 30032.

81. שטח המערה אינו מצוי בשטח זכויות החכירה של המשיבה 2. משכך אין רמ"י מתנגדת שהערת האזהרה המופיעה על שם המשיבה 2 תימחק, ככל שהיא נוגעת לחלקה בה מצויה המערה, היינו חלקה 73 בגוש 30032. העתק מפניות הרשות למשיבה 2 לשם תיקון הטעות צורפו כנספח ד.

82. המשיבה 1 טוענת כי כל העסקאות הנטענות מוצגות על ידי המבקשים כעסקאות שבוצעו בשנים האחרונות, בוצעו עוד בשנות ה-70 של המאה העשרים, ומשכך דין הטענה כי בוצעו עסקאות בנכס ו/או בסביבתו בשנים האחרונות – להידחות.

עמדת הרשות ביחס לטענת ההבטחה השלטונית

83. עמדת המדינה היא כי למנוח ו/או למבקשים לא ניתנה כל הבטחה שלטונית, הן במאה העשרים והן במגעים שהתנהלו בעשור האחרון. ככלל, הטענות הנוגעות למגעים שהיו בין המנוח לבינה הובאו על ידי המנוח לפתחו של בית המשפט העליון והוכרעו.

84. בערעור שהגיש המנוח לבית המשפט העליון בשעתו, קבע בית המשפט כי במגעים שהתקיימו בין המנוח לבין הרשות לא נכרת חוזה, ואף לא חוזה על תנאי. משכך, פסיקת בית המשפט העליון בעניינו הנה בגדר מעשה בית-דין המהווה השתק פלוגתא בין הצדדים, ועל כן אין מקום לטענות המבקשים ביחס למגעים שהתנהלו בין המנוח למדינה עובר למתן פסק הדין.

85. טענת המבקשים לפיה משהוסרה המניעה התכנונית שהייתה קיימת ערב מתן פסק הדין על רמ"י לחתום עמם על חוזה חסרת בסיס. בית המשפט העליון קבע כי המגעים בין הרשות לבין המנוח לא השתכללו לכדי חוזה, ועל כן אין מקום לפרשנות כאילו נכרת חוזה על תנאי, או שניתנה התחייבות כלשהי לעריכת עסקה.

86. התנאים להוכחת הבטוחה שלטונית נקבעו באופן מפורש בפסיקה, וכלל לא התמלאו במקרה זה:
א. הוכחת עצם מתן ההבטחה או ההתחייבות הנטענת ואת תוכנה – המבקשים מפנים למכתב מיום 2.11.86 שנדון בפסק הדין של בית המשפט העליון.

ב. על ההתחייבות להיות מפורשת, ברורה, חד משמעית ולא מוטלת בספק, כנדרש מהתחייבות משפטית – כפי שהוכרע על ידי בית המשפט העליון מדובר בכתב מסויג שעניינו מו"מ המותנה באישור הנהלת מינהל מקרקעי ישראל, אישור שלא ניתן (ראה סעיף 8 לפסק הדין)

ג. כוונה לתת להתחייבות תוקף משפטי מחייב (ואמונה של המקבל בכוונה).

ד. ההתחייבות ניתנה על ידי בעל סמכות.

ה. המתחייב הוא בעל היכולת לקיים את ההתחייבות.

87. פסק הדין של בית המשפט העליון קבע מפורשות, שלא התקיימו התנאים האמורים ולא הייתה התחייבות בעלת תוקף משפטי מחייב על ידי בעל סמכות שהוא בעל היכולת לקיימה.

88. בית המשפט העליון לא קבע בפסק הדין כי ככל שתוסר המניעה התכנונית שהעלתה עיריית ירושלים יש לקדם את העסקה, אלא קבע כי שיקולי המנהל שלא ליתן את האישור הנדרש לביצוע העסקה וההיוועצות ברשויות התכנון והבנייה היו במסגרת סמכותו ונעשו כדין.

89. בחלופת המכתבים ובמגעים שהתנהלו בין המבקשים למדינה לא הוכח, ואף לא בדרך של ראשית ראיה, שניתנה הבטחה ו/או התחייבות לבצע את העסקה ככל שתוסר המניעה התכנונית ו/או ככל שרט"ג תיתן הסכמתה לעסקה.

90. בהליכים הקודמים ביקש המנוח מבית המשפט לקבוע כי המסמכים שהוחלפו במסגרת המו"מ שנערך בינו לבין עמידר והמדינה יוצרים מניעות כלפי המדינה, כך שלא היה מקום להיוועצות עם העירייה בטרם תאושר העסקה. באופן דומה, טוענים כיום המבקשים כי נוצרה מניעות כלפי רמ"י לפיה אישור העסקה תלוי כולו באישור רט"ג, אולם פרשנות זו אינה מתיישבת עם האמור במסמכים. בסיכום הפגישה מיום 1.9.15 נכתב: "עד לסיום הבדיקות ותשובת רשטג"ל לא יהיה ניתן להשיב סופית לבקשת הגב' כהן לביצוע עסקה, שכאמור נכון להיום היא שלילית".

91. גם במכתב הרט"ג מיום 18.1.16 עליו מנסים המבקשים לבסס לכאורה את הסכמת הרט"ג לביצוע העסקה, צוין במפורש כי העדיפות של רט"ג הנה שכל הזכויות בנכס יועברו אליה.

92. מכתב הרט"ג מטיל בספק את הצורך להתקשר בעסקת החכירה עם המבקשים ככל שאכן קיימות זכויות דיירות מוגנת בשטח המערה, וככל שרמ"י סבורה כי בשל קיומן לא להחכיר את שטח המערה לרט"ג ורט"ג אף הסתייגה מהטענה לפיה הסכמה להחכרת המערה.

93. לא ניתנה כל הבטחה שלטונית תקפה למנוח ו/או למבקשים ומשכך דין התובענה להידחות.

94. למבקשים אין זכות ראשונים ו/או זכות קדימה לרכישת הנכס והם לא הביאו כל ראיה לזכות קדימה בהתאם לחוק.

95. קיימת מדיניות שעניינה עידוד דיירים מוגנים לרכוש זכויות בנכסים המוחזקים על ידם, וזאת בכפוף לשיקולים רלבנטיים נוספים, אולם על המדינה לא מוטלת כל חובה להתקשר בעסקה עם דיירים מוגנים בכלל ועם המבקשים בפרט, ככל שמתבקשת עסקה כזו, זכותה וחובתה של רמ"י לשקול את מכלול השיקולים הרלבנטיים בטרם תאושר העסקה (ראו: עת"מ (י-ם) 45693-07-10 קפילוטו נ' עמידר).

96. המבקשים כלל לא זיהו באופן מפורש את הנכס שהחכרתו מתבקשת. התובענה מגדירה את הנכס כחלק מחלקה 73, אולם התובענה לא כוללת תיאור של המקרקעין המאפשר את זיהויים המדויק ולא צורפה מפת מדידה מאושרת כדין, כדרישת תקנה 82 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984.

97. המבקשים טוענים לכאורה לזכויות הנובעות מזכות דיירות מוגנת של המבקשת 1 במערה בשטח של כ-50 מ"ר, ומבקשים להסתמך על אישור נטען של הרט"ג בעניין המערה בלבד. יחד עם זאת, הדבר לא נכתב באופן מפורש בתובענה. לפיכך, לא ברור מהו גודלו של הנכס הנטען, ומכוח מה מתבקשות זכויות חכירה כאמור. גם מטעם זה דין התובענה להימחק.

ראיות המבקשים
98. המבקשים הגישו תצהירי עדות ראשית מטעמם לתמיכת הטענות העובדתיות.

99. העד עו"ד יהושע קרמר הגיש תצהיר עדות ראשית ובו הוצהר כדלקמן: לפני מספר שנים, לאחר פגישה שהתקיימה בעניינו של מר בועז כהן בהשתתפות עו"ד שגיא תירוש ממשרדו ובהשתתפות נציגי חברת עמידר וצוות עמידר וצוות ממחוז ירושלים של רמ"י. הגיעו עו"ד תירוש ו בועז למשרדו כדי לעדכן אותו בתוצאות הפגישה. באותו מעמד מסר לו עו"ד תירוש כי נציגי רמ"י הסכימו לאשר את בקשתו של בועז (בשמו ובשם אמו) לרכוש את הזכויות במבנה (ביסודו מערה) המהווה חלק מחלקה 73 (לשעבר חלקה 26), בגוש 30032, בהר ציון שבירושלים (הנכס נשוא התובענה) וזאת בכפוף לקבלת הסכמת רשות הטבע והגנים. עו"ד תירוש הבהיר כי ההסכמה הייתה אך ורק ביחס לשטח המערה ולא ביחס לשטחים הנוספים כאשר בועז ביקש לנסות ולהרחיב את ההסכמה גם לשטחים נוספים. עו"ד קרמר שכנע אותו כי בשלב זה ניתן להסתפק בהסכמה ביחס לשטח המערה. כפי שהבהיר, עו"ד תירוש ונציגי עמידר ורמ"י שנכחו בישיבה זו נתנו הסכמתם למכירת הזכויות בנכס נשוא התובענה לבועז ולאמו, אך התנו זאת בקבלת הסכמת רשות הטבע והגנים. זכור למצהיר היטב כי באותו מעמד בירכו על המוגמר (לאחר שנים רבות שבמהלכן בועז ואמו, ועוד קודם לכן אביו, ניסו להביא לתוצאה זו) ואף הרימו כוסית שכן היו סמוכים ובטוחים לאור הבטחות קודמות כי תינתן הסכמת רשות הטבע והגנים ובכך תבוא על סיומה סאגה משפטית ארוכת שנים זו. הסכמת רשות הטבע והגנים ניתנה בסופו של דבר.

עו"ד קרמר לא נחקר על תצהירו, תוך שהמשיבה 1 הודיעה כי היא שומרת על זכותה להעלות טענות בסיכומיה לעניין הקבילות ולעניין הרלבנטיות.

100. המבקש בועז כהן, בנה של המבקשת, הגיש תצהיר עדות ראשית ובו פירט וחזר על העובדות שנטענו בהמרצת הפתיחה. הוא טען כי רמ"י הבטיחה להם שירכשו את הנכס. ניתנה לאביו המנוח הבטחה מפורשת. מר כהן הפנה למכתב מיום 17.8.86 (נספח ה). לטענתנו, מדובר בהבטחה מפורשת כלפי אביו. עוד הפנה למכתבים מיום 2.11.86 ומיום 11.11.86, מהם עולה כי הייתה הצעה מפורשת לרכישת הנכס והסכמה מפורשת של אביו (נספחים ו-ז). נטען על ידו כי המחלקות הנדרשות אישרו את הרכישה ללא כל ספק או מגבלה. מר כהן הפנה לכך שהמנהל פנה במקביל לעיריית ירושלים וזו לפתע הערימה קשיים בטענה שמדובר בשטח ציבורי פתוח (נספחים ח-ט). בעקבות כך חזרה בה המשיבה 1 מהסכמתה למכור את הנכס. בית המשפט העליון דחה את הערעור שהוגש מטעמים תכנוניים בלבד, תוך שמתח ביקורת על התנהלות המשיבה 1 (ע"א 5042/96). עולה, כי המשיבה 1 הפרה הבטחתה כלפי אביו המנוח של המבקש למכור לו את הזכויות בנכס.

עוד נטען כי ביום 18.6.09 שונה ייעוד הנכס על פי תכנית מספר 5906, סעיף 6א, והותרו לשימוש מסעדה, אולם אירועים ושימושים נלווים להם. לאחר מכן המשיבה 1 ערכה עסקאות בחלקה נשוא התובענה ובחלקה סמוכה. בעקבות שינויים של חלוקה, הנכס נמצא כיום בחלקה 73, גוש 30032, בשטח של 277 מ"ר. נטען כי עקב טעות נרשמה הערת אזהרה על חלקה זו ויש להסירה. נטען כי המניעה התכנונית הוסרה מעל חלקה 73, ואין כל מניעה כיום למכור את הזכויות למבקשים כפי שהובטח בעבר. בא כוח המבקשים שלח מכתב בעניין זה לעמידר ביום 21.1.11 (נספח טו). התקבלה תשובת עמידר לפיה עמידר פועלת לקידום מכירת הנכס (נספח טז מיום 6.2.11). המבקשים פעלו במישורים שונים לקידום הליכי המכר (סעיף 27 לתצהיר). ביום 8.4.13 הודיעה חברת עמידר כי בקשת הרכישה נדחתה מסיבות תכנוניות ללא כל הנמקה (נספח יז). ביום 24.3.13 דרש בא כוח המבקשים הנמקה (נספח יח). התקבלה תשובה לפיה ועדה ברשות המשיבה 1 החליטה לדחות את הבקשה (נספח יט מיום 12.8.13). בא כוח המבקשים השיב וטען כי אין כל מניעה תכנונית (נספח כ מיום 29.10.13). ביום 1.9.15 נערכה פגישה נוספת והמשיבה 2 נתנה הסכמתה בכפוף להסכמת רשות הטבע והגנים (נספח כא). ביום 18.1.16 הודיעה רשות הטבע והגנים כי אין התנגדות להסב את זכות הדיירות המוגנת לחכירה (נספח כב). ביום 28.6.16 התקיימה פגישה נוספת אצל המשיבה 1 כדי לקבל הסכמתה למכירת הזכויות (נספח כג). לפי הסיכום, נשלח על ידי בא כוח המבקשים מכתב אל המשיבה 1 בצירוף האסמכתאות הנדרשות (נספח כד מיום 29.6.16). ביום 11.8.16 התקבל מכתב המשיבה 1 לפיו היא אינה מסכימה למכירת הזכויות (נספח כה). מר כהן שלח מכתב תגובה בו עמד על זכות המבקשים לרכוש את הזכויות בנכס (נספח כו מיום 5.1.17). המשיבה 1 הודיעה על סירובה (נספח כז מיום 24.1.17).

בחקירתו הנגדית העיד העד כהן כי הוא עובד חלקית בקיוסק שבמערה בהר ציון. הוא הבהיר שהוא מעוניין שאמו תרכוש את המקום כדי שהזכות תעבור בירושה. לדבריו, המקום פועל יומיים בשבוע (בדרך כלל בימים שני ורביעי) אך לא בימים קבועים . עוד העיד כי מוגשים דוחות כספיים. בפועל כשהמקום פועל מוציאים דוחות כספיים. הוגש תצהיר קודם של האב, בו הוצהר כי כדי להוציא כסאות ושולחנות החוצה לצורך פעילות, נדרש אישור רשות הטבע והגנים. הוגש כמסמך שהוצג לעד. לדבריו, בפועל מוציאים שולחנות וכסאות בזמן הפעילות אך אלה אינם מקובעים לרצפה. המבקשת אישה מבוגרת ועל כן אינה מנהלת בפועל את העסק, ומפאת גילה אינה מסוגלת להעיד. מאז שנת 2010 יש רישיון לעסק. לפני כן אביו היה במקום. בשנת 2009 הופקדה תב"ע שהסירה את ההגבלה התכנונית שהייתה ועל כן ניתן היה למכור את הנכס. העד אומת עם מכתבים שונים אך עמד על דעתה שההגבלה התכנונית הוסרה. לטענתו, על פי תב"ע קודמת השטח יועד לגן לאומי אולם כיום התב"ע שונתה ועל פי הייעוד ניתן למכור את הזכויות בשטח (העד הופנה ל-נ/2). העד אישר כי פעמיים נאמר לו בעבר על ידי עמידר (נציגת רמ"י) כי יש מניעה תכנונית למכור, אולם בפעם השלישית הומצאה חוות דעת שמאית לצורך הערכת שווי השטח ומכירתו. העד אישר שאמו והוא הגישו עתירה מנהלית נגד הוועדה לתכנון ובנייה והפטריארכיה היוונית אורתודוכסית, לאחר שהתברר לו שהכנסייה סגרה ללא אישור שטח של 10 דונם ליד המערה, בעוד שהייעוד של הר ציון צריך להיות תיירותי ובכך מנעה מעבר אנשים. הציבו במקום חומה ושער. דרשו שבית המשפט יורה לפתוח את השער. מדבריו עלה שהעתירה נדחתה או נמחקה. לדברי העד, הוא נכח בכל הישיבות והפגישות עם נציגי המשיבה 1. הוא לא זכר את מועדי הפגישות או מי השתתף בהן. הוא אישר שלא קיבל מכתב מעמידר שמוכנים למכור את השטח, למעט העובדה שהתבקשה הערכת שמאי. לדבריו, לא קיבל סיכום ישיבה אך מנהל עמידר אמר לו שנשלח שמאי והוא פירש זאת כהסכמה לביצוע המכר. העד התייחס לישיבה מיום 1.9.15 בה הוא נכח. לדבריו, הסיכום היה שרמ"י ועמידר מוכנים למכור את השטח בכפוף לחוות דעת של רשות הטבע והגנים. העד אישר כי המכתב מיום 18.1.16 יצא לשיטתו בעקבות הישיבה מיום 1.9.15. העד גם הופנה למכתב של בא כוחו מאוגוסט 2015 לרשות הטבע והגנים שאינו מתיישב לכאורה עם טענתו לגבי הסיכום מיום 1.9.15. לטענתו, לאחר מכן המשיבה 1 מעולם לא פרטה או הסבירה מדוע מסרבים למכור למבקשים את השטח. העד הסתמך בדבריו על סעיף 9 בנספח כא לתצהירו. עוד אישר העד כי בשלב מסוים נוהל עמו משא ומתן לפיצוי כספי עבור פינוי מרצון. העד הבהיר כי מנהלי עמידר אמרו לו שהמשיבה 1 מסכימה למכור את השטח, וזאת ביום 13.8.15.

101. העד עו"ד שגיא תירוש הגיש תצהיר עדות ראשית בו הצהיר כי לפני מספר שנים נכח בישיבת צוות במנהל מקרקעי ישראל במחוז ירושלים לדיון בבקשת רחל כהן, באמצעות בנה בועז כהן, לרכוש את זכויות החכירה בשטח הנכס המהווה חלק מחלקה 73 (לשעבר חלקה 26) בגוש 30032 שנמצא בהר ציון בירושלים, שהוא מערה המשמשת כבית עסק/ קיוסק במתחם הר ציון. זכויות הגברת כהן הן זכויות דיירות מוגנת מכוח הסכם. הפגישה נערכה לבקשת העד ולבקשת עו"ד קרמר ממשרדו של העד כבאי כוח של ה"ה כהן. במהלך הישיבה שבה נכחו נציגי עמידר וצוות המחוז, כולל נציגי המחלקה המשפטית, סוכם כי לצורך קידום העסקה המתהווה של מכירת זכויות החכירה לגב' כהן, יש להמציא בכתב את הסכמת רשות הטבע והגנים כמשוכה אחרונה. המצהיר הבין כי בכפוף להמצאת אישור מרשות הטבע והגנים תיחתם העסקה. כתוצאה מסיכום זה, ניהל המצהיר התכתבות חוזרת עם מר אביתר כהן, סמנכ"ל הרט"ג, עד לקבלת הסכמת הרט"ג לכך שלא תתנגד למכירת זכויות החכירה לגב' כהן בשטח המערה בלבד, ללא שטח החצר שבחזית.

עם קבלת המסמך האמור פנה המצהיר מייד למנהל מקרקעי ישראל ובמקביל לעמידר לגיבוש ההתקשרות בהסכם, תוך שנציגי עמידר (בהם מר משה מזרחי) מאשרים בפניו שלא צפויה כל בעיה. התחוור להפתעתו הגמורה של המצהיר שחרף המאמץ שבהשגת הסכמת הרט"ג, מנהל מקרקעי ישראל חוזר בו מן הסיכום כאילו לא היה דבר והכל בתואנות שונות ומשונות, שלדעתו המקצועית אין לקבלן אף לא בדוחק ויש לפעול להשלמת ההתקשרות במתווה כפי שסוכם לכתחילה.

בעדותו אישר העד שבת נאי למכר יש להמציא חוות דעת של הרט"ג. לא זכר מי היה במדויק באותה ישיבה. לדבריו, אבן הנגף האחרונה היה אישור הרט"ג. לאחר שקיבלו אישור מהרט"ג היו מוכנים לוותר על החצר והסכימו לכך. אולם, אז המשיבה 1 חזרה בה מהסכמתה למכור. הוא פנה אל הרט"ג רק לאחר שניתנה הסכמה למכור. פנייתו אל הרט"ג מיום 20.8.15, לכן הסיק שהישיבה הייתה קודם לכן. הישיבה לא הייתה עם צוות עסקאות ברמ"י אלא עם נציגי מחלקות שונות. העד עמד על דעתו, כי נאמר לו שהמשוכה האחרונה היא אישור הרט"ג. הוא הסביר כי לא עמד על קבלת סיכום הישיבה בתומה כי זו התכתבות פנימית של רמ"י. הוא אישר כי קיבלו סיכום של ישיבה מיום 23.8.16, בה נכחו עו"ד קרמר והעד עצמו. ישיבה זו הייתה לאחר שהתברר להם שהמשיבה 1 לא מוכנה למכור את השטח. התקיימה ישיבה ונשלח אליהם סיכום כתוב. העד הבהיר, כי לא היה בידיו סיכום הישיבה משנת 2015 ולכן לא הציג אותו לרמ"י. הוא הציג את המסמכים שהיו בידיו, כפי שפירט בעדותו. לדבריו, בישיבה מיום 1.9.15 לא היה נוכח. הסיכום אליו התייחס היה בישיבה מאוגוסט 2015, היינו כי אישור העסקה תלוי בהסכמת הרט"ג. הוא פנה למנהל הרט"ג ביום 13.8.15 והתלונן בכתב כי מתעלמים מפניותיו. היו גם מכתבים קודמים לדבריו. המכתב מרט"ג מינואר 2016 בא בעקבות פניותיו.

עדי המשיבה 1
102. המשיבה 1 הגישה תצהיר של מר שלומי כהן, הוא מפקח ברשות הטבע והגנים. הוא ערך ביקורים בנכס ותיאר את הביקורים, ובעיקר את העובדה שהמקום סגור ואינו פועל. הוא אישש זאת עם שוטר מקומי ועוד גורמים. כמו כן העיד שלא היה חשמל בנכס. לא ראה משקאות במקום. את בועז כהן העיד שראה במקום פעם אחת. בועז כהן הגדיל את שטח המערה. גם כאשר נכנס למקום בהזמנתו של מר בועז כהן ניכר היה שהמקום אינו פעיל. היו קוצים באזור. לדבריו המקום פינתי ומוסתר. אין שלט כלשהו. אין פעילות בשטח. הוא אישר שבינואר 2017 הוא התבקש לבדוק אם המקום פעיל. דוח נוסף מיום 29.1.17 של פקח אחר מפרט שהמקום סגור, נעול ואינו פעיל. חזר על הדוחות שהגיש, שבאחד מהם נכתב שראה ששפכו חצץ בשנת 2015. אינו יודע מי שפך את החצץ. כאשר היה במערה היה מקרר במקום, בפנים, ומספר כסאות זרוקים. דוח קודם פירט כי המקום נעול ויש ציוד בפנים. הכוונה למקרר ולכיסאות הזרוקים אותם ראה. עולה כי המקום אינו פעיל. בתיק שלהם רשום שבעל הנכס הוא פנחס כהן. לאור רגישות המקום, הר ציון, הוא עורך ביקורים רבים במקום. ישיבת התפוצות מחזיקה בשטח די גדול בהתאם לחוזים שיש להם.

103. העדה גב' מיכל אשר כהן הצהירה כי היא משמשת כראש צוות בכיר לפרויקטים מיוחדים במרחב עסקי ירושלים של רשות מקרקעי ישראל. היא הבהירה כי העתירה אינה מגדירה במדויק את הנכס, לא את גודלו ולא את מיקומו המדויק בחלקה. היא הצהירה, כי בשנת 1972 פלש המנוח למערה ששטחה 50 מ"ר שהייתה בחלק מחלקות ישנות 26 ו-29 בגוש 30032. המנוח פינה את המערה לאחר קבלת צו פינוי ונקיטת הליכי הוצאה לפועל. לאחר שנ והל בין הצדדים משא ומתן, הסכימה המדינה להסדיר את זכיותיו וביום 27.6.83 נחתם עמו חוזה שכירות עסקים ביחס למערה, בשטח של כ-47.70 מ"ר, למטרת "בית תה", החל מיום 1.6.83 (נספח א לתובענה).

בשנות ה-80 של המאה ה-20 פנה המנוח למדינה בבקשה לחכור את השטח הקיים בחזית המערה (כ-180 מ"ר). בעקבות כך החל מחוז ירושלים של רמ"י לבחון את אפשרות ההקצאה. הנושא הובא לדיון בפני ועדת עסקאות של המחוז שהחליטה לפנות לעיריית ירושלים ולקבל את עמדתה, בין היתר מאחר שייעוד השטח הוא שטח ציבור פתוח. התקבלה התנגדות של העירייה. רמ"י הודיעה למנוח כי לא תוכל להיעתר לפנייתו. המנוח פנה לרמ"י בבקשה לשנות את החלטתה, אך נתקל בסירוב. לאור פניות חוזרות ונשנות הובאה בקשת המנוח לדיון נוסף בהנהלת מחוז ירושלים של רמ "י. הנהלת המחוז קבעה כי אין מקום לדיון מחודש מאחר שאין כל שינוי בעמדת העירייה. בשנת 1994 הגיש המנוח תביעה לאכיפת ההסכם, שלטענתו נכרת בין הצדדים, ולפיצויים עקב הפרתו ועקב ניהול משא ומתן שלא בתום לב (ת"א 868/94 (מחוזי י-ם) כהן נ' מנהל מקרקעי ישראל). בית המשפט המחוזי דחה את התביעה בקובעו, בין היתר, כי המגעים בין הצדדים לא הגיעו להצעה, לא נוצר חוזה ביניהם, לא קמה עילה לפיצויים. המנוח הגיש ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי לבית המשפט העליון (ע"א 5042/96). הערעור נדחה.

לאחר פטירת המנוח הוחלט ביום 26.1.03 לאשר העברת רישום הזכויות במערה מהמנוח לאלמנתו, המבקשת, בכפוף להפעלת העסק תוך 90 יום. מאז ועד היום המבקשת היא בעלת הזכויות המוגנות במערה בלבד, ולבנה, המבקש 2, אין כל זכויות בנכס. באותה שנה הגישה המבקשת בקשות להיתרים בשטח שמחוץ למערה. הואיל והמקרקעין הוכרזו כגן לאומי, המדינה הודיעה כי היא מתנגדת לקיום דיון בבקשה שלא תוגש על ידי רשות הטבע והגנים.

בשנת 2009 נעתרה עמידר, המנהלת את הנכס עבור רמ"י, לבקשת המבקש לשינוי השימוש במושכר מבית תה לקיוסק. אישור זה הותנה בתצהיר המבקשת לפיו היא מתחייבת שלא ייעשה כל שימוש על ידה בשטח שמחוץ למערה ללא קבלת אישור מראש ובכתב מרשות הפיתוח, בעלת הקרקע. בשנת 2010, במהלך סיור של מפקח רמ"י באזור הר ציון הבחין כי המבקש, מר כהן, פלש לשטח שמול המערה והציב במקום שמשיות, כיסאות, שולחנות ושלטים והוא משתמש בשטח לצורכי מסחר של הקיוסק. המבקש, שאינו בעל זכויות במערה ולא במקרקעין הסובבים אותה, התנגד לפנות את הפלישה. לאור זאת לא נותרה בידי המדינה ברירה והיא הוציאה צו לסילוק יד כנגד המבקשים. בשנת 2013, או בסמוך לכך, פנתה המבקשת לעמידר בבקשה לרכוש את זכויות החכירה בחלקה 73, בגוש 30032. עמידר החלה בקידום העסקה שנתבקשה, וביום 7.4.13 הביאה את העסקה לדיון במחוז ירושלים של רמ"י, שדחה את הבקשה. ביום 11.5.14 במסגרת סיור בנכסים המנוהלים על ידי עמידר, תואם עם המבקשים ביקור במערה. המערה הייתה פתוחה ולא היה נראה שמופעל בה עסק פעיל. המבקשת לא הייתה בשטח. מאז ועד היום עברה המצהירה בנכס מספר פעמים במסגרת סיורים בהר ציון ובכל הפעמים המערה הייתה סגורה. כך גם עלה מדוחות של מפקח רמ"י כי העסק אינו פעיל.

ביום 1.9.15 נערכה פגישה במשרדי עמידר בהשתתפות המבקש, נציגי עמידר, נציגי רשות הטבע והגנים והמצהירה. נציגי הרט"ג ציינו, בין היתר, כי גם אם השטח אינו פנוי הם מעדיפים לחכור את כל החלקה ולהתקשר בעסקה עם המחזיק, וזאת בהתאם לזכותם על פי החוק ועל פי הסכם המסגרת שנחתם עם רמ"י. מאחר שמדובר במקרה ייחודי שבו יש דייר מוגן בנכס, מסרו נציגי הרט"ג כי הם יבדקו את המצב המשפטי ויעדכנו, וכן תיבדק אפשרות כי הרט"ג יחכרו את כל השטח, למעט המערה. בסיום הפגישה הוסבר למבקש כי נכון לעת הזו, עד לסיום הבדיקות ותשובת הרט"ג, התשובה לבקשת המבקשת לחכור את הנכס הנה שלילית (נספח כא לתובענה). בהמשך הודיעה רט"ג במכתב מיום 18.1.16 (להלן: "מכתב הרט"ג" – נספח כב לתובענה), כי:

"כפי שנמסר על ידנו בעבר, רט"ג סבורה כי ניהול מתחם הר ציון בכללותו צריך שיעשה על ידה או על ידי מי מטעמה, ואין הצדקה להקנות זכויות בו או בחלקים ממנו לגורמים פרטיים. זאת בפרט לאור הסכם המסגרת בין רמ"י לרט"ג, הקובע כי מקרקעין בגן לאומי מוכרז יוחכרו לרט"ג" (סעיף 3 למכתב).

ובהמשך:

"ככל שאכן קיימות זכויות דיירות מוגנת בשטח המערה, וככל שרמ"י סבורה כי בשל קיומן לא ניתן להחכיר את שטח המערה לרט"ג – מבקשת רט"ג כי החלקה תחולק וכי יוחכר לרט"ג כל שטח החלקה שמעבר לשטח המערה. במקרה זה, ובכפוף להחכרת יתרת שטח החלקה לרט"ג, אין התנגדות מצד רט"ג כי זכויות הדיירות המוגנת יוסבו לזכויות חכירה וזאת בשטח המערה בלבד " (סעיף 5 למכתב).

בשיחות ובהתכתבויות פנימיות שנערכו בין רמ"י לבין הרט"ג הובהר על ידי הרט"ג כי היא עומדת על זכותה לחכור את הנכס. בפגישה שנערכה ברמ"י בהשתתפות באי כוח המבקשים, ביום 28.6.16, הובהר על ידי רמ"י כי המבקשת היא הדיירת המוגנת במערה וכי למבקש אין כל זכות בה. הובהר, כי עמידר היא סוכנת מטעם רמ"י בשטח וגם מרכזת את כל חוות הדעת ומכינה את העסקה, אך בסופו של יום שיקול הדעת באם לאשר את העסקה מסור בידי צוות העסקאות מטעם רמ"י, אשר לא יכול לאשר את העסקה. בחינת העסקה הועלתה לצוות עסקאות ולצורך הדיון כחלק מהמסמכים, נתבקש מעמידר אישור רט"ג. הובהר, כי מאחר שמדובר בגן לאומי מוכרז, מעדיפה המדינה להחכיר את השטח לרט"ג עם המבקשת (על כל זכויותיה וחובותיה).

באי כוח המבקשים טענו שיש באמתחתם אסמכתאות לפיהן הובטח למבקשים כי במידה שרט"ג לא יתנגדו להחכרת הנכס למבקשים, תתבצע עסקת חכירה למערה לטובת המבקשים – וכך צריך לקרות. נציגי רמ"י הודיעו שלא ניתנה כל הבטחה, על ידי רמ"י או על ידי עמידר, לא בעל פה ולא בכתב, אך סוכם שבא י כוח המבקשים יעבירו לידי רמ"י את האסמכתאות הנטענות (סיכום הדיון, נספח כג לתובענה). באי כוח המבקשים שלחו ביום 29.6.16 את המסמכים הבאים: נסח רישום מקרקעין, היתר מעיריית ירושלים להצבת שולחנות וכיסאות, רישיון עסק, תיקון לתכנית מתאר ירושלים, מכתבו של עו"ד שגיא תירוש מיום 27.5.15 לרט"ג ופסק הדין בערעור לבית המשפט העליון (נספח כד לתובענה). נטען, כי אין במסמכים שצורפו כדי לבסס את טענתם של באי כוח המבקשים לעניין ההבטחות הנטענות מצד רמ"י ו/או עמידר לעריכת העסקה הנטענת בנכס.

ביום 31.7.16 השיבה המצהירה (נספח כה לתובענה), כי כפי שכבר הובהר בעבר, הזכויות המוגנות שייכות למבקשת בלבד. כמו כן לא הוצגו אסמכתאות המעידות על כך שהובטח על ידי רמ"י להחכיר לדיירת המוגנת את הנכס בכפוף לאישור רט"ג. עוד צוין, כי אישור רט"ג הוא תנאי לדיון הצוות המרחבי ברמ"י, והוא מהווה שיקול אחד בלבד ממכלול השיקולים שהצוות שוקל בעת הדיון. כמו כן, כפי שכבר הובהר בעבר, וכפי שנקבע בפסק הדין שניתן בערעור שהוגש לבית המשפט העליון, אין כל קביעה המחייבת את המדינה למכור את זכויות החכירה בנכס למבקשת, אלא ההפך הוא הנכון. הובהר, כי "החלקים בפסק הדין אשר לא צוטטו בפנייתכם מעידים על כך שלרשות מוקנה מלוא שיקול הדעת שלא לאשר את העסקה למכירת הנכס".

ביום 5.1.17 התקבל מכתב באי כוח המבקשים במסגרתו התבקשה רמ"י לשקול בשנית את עמדתה, ולהסכים למכור למבקשים את זכות החכירה בנכס הידוע כ"מערה" בהר ציון (נספח כו לתובענה). ביום 16.1.17 השיבה המצהירה כי לא נמצאו טענות חדשות. המצהירה חזרה על עמדתה כפי שהובאה במכתב מיום 31.7.16. הודגש, כי בישיבה הנ"ל הביעה הרט"ג את רצונה לנהל את כל השטח ולחכור את כל החלקה בשלמותה (תוך שמירה על זכויות מאן דהוא במקום), ולפיכך לא ניתנה הסכמת הרט"ג לביצוע העסקה עם המבקשים.

הובהר, כי רמ"י לא ערכה כל עסקה להקצאת מקרקעין באזור הנכס במהלך השנים האחרונות, וכי שני הרישומים שהוזכרו במכתבם של באי כוח המבקשים, הם נכסים שהוחכרו עוד בשנות ה-70 של המאה ה-20, וכי לגבי כל אחד מהרישומים התעוררו שאלות באשר לאופן בו נרשמו, והנושא נמצא בבדיקה מול הגורמים הרלבנטיים (נספח כז לתובענה).

לגבי רישום הערת אזהרה הוכח לטענת המצהירה, כי: חוזה חכירה להחכרת חלק מחלקה 26 בגוש 30032 (חלקה ישנה), בשטח 550 מ"ר נחתם כבר ביום 7.2.78 (לתקופה בת 49 שנים, שתחילתם ביום 13.11.77), למטרת הקמת מבנה מסחרי. בשנת 1986 הועברו זכויות החכירה על שמה של "הקרן לירושלים", וביום 20.2.08 הועברו הזכויות ע ל שם חברת מרכז שלום עולמי, היינו המשיבה 2. רמ"י מתנגדת לרישום הערות אזהרה בנכסיה והיא סירבה לבקשת המשיבה 2 לחתום על טופס בקשה לרישום הערת אזהרה. כעולה מנסח רישום המקרקעין, ביום 4.3.09, נרשמה על שם המשיבה 2 הערת אזהרה על כל חלקה 26 בגוש 30032 (חלקה ישנה) וזאת בניגוד לזכויותיה האמיתיות וללא הסכמת רמ"י. לאחר שנודע לרמ"י על הרישום, היא פנתה ביום 20.12.10 אל רשמת המקרקעין אשר תיקנה את הערת האזהרה ביום 29.12.10 על ידי מחיקת המילה "בשלמות" מהערת האזהרה שנרשמה על ידי המשיבה 2 (פנייה אל רשמת המקרקעין צורפה כנספח יד לתובענה. אזכור החלטת רשמת המקרקעין מופיע בנספח יד לתובענה).

בינתיים, חברת מעלה הר ציון שהייתה החוכרת של חקה 28 וח"ח 26 ו-27 בגוש 30032 (חלקה ישנה) משנות ה-70, יזמה תכנית איחוד וחלוקה מחדש, כך שזכויותיה תירשמנה על חלקה אחת בשלמות (חלקה 76), ולא תפוצלנה בין מספר חלקות שונות. בתאריך 30.10.12 נרשמה פרצלציה לא רצונית בלשכת רישום המקרקעין. בעקבות התכנית שהגישה חברת מעלה הר ציון, הפכה חלקה 26 בגוש 30032 (גו"ח ישנים) לחלקות 73-76 בגוש 30032. במסגרת רישום הפרצלציה האמורה הועתקה בטעות הערת האזהרה שהתייחסה לזכויות המשיבה 2 בחלק מחלקה 26 לכל החלקות שפוצלו מחלקה 26, קרי לחלקות 73-76 בגוש 30032, וכך נמצאה המשיבה 2 רשומה בטעות כבעלת הערת אזהרה בכל חלקות 73-76 בגוש 30032. חלקה 73, לרבות שטח המערה, אינה מצויה בשטח זכויות החכירה של המשיבה 2, ומשכך רמ"י אינה מתנגדת שהערת האזהרה המופיעה שם על שם המשיבה 2 תימחק, ככל שהיא נוגעת לחלקה בה מצויה המערה, היינו חלקה 73 בגוש 30032.

קיימת מדיניות שעניינה מכירת זכויות החכירה או הבעלות לדיירים מוגנים בנכסים המוחזקים על ידם, וזאת כאשר הדבר אפשרי, בכפוף לשיקולים המופעלים על ידי רמ"י לגבי כל נכס, בהתאם לנסיבות המיוחדות שלו. אולם, על המדינה לא מוטלת כל חובה להתקשר בעסקה עם דיירים מוגנים בכלל, ועם המשיבים בפרט, וככל שמתבקשת עסקה כזו, זכותה וחובתה של רמ"י לשקול את מכלול השיקולים הרלבנטיים בטרם תאושר העסקה.

בחקירתה הנגדית אישרה העדה כי היא עובדת רמ"י ומשמשת בתפקידה הנוכחי מאז ינואר 2014. החלה לעסוק בנושא הנדון בתיק בעת שהייתה בסיור בהר ציון בשנת 2014. בועז כהן המתין להם במקום מחוץ למערה. היא הבהירה כי מדובר בנכס בעייתי שכן חלק מהמערה שוכן מתחת לחלקה שהיא גן ציבורי או שטח ציבורי פתוח. לכן לא ניתן להחכיר אותה. בשנת 2014 ידעו זאת. הדברים נאמרו לבועז כהן והוא לא פנה לרמ"י. היא פגשה בו לראשונה בשנת 2014 ולאחר מכן בשנת 2015. הייתה ישיבה עם עמידר, עם הרט"ג ועם בועז. המכתב יצא בשנת 2016 בעקבות ישיבה עם רמ"י בשנת 2015. היו מספר סיבות שמנעו את ביצוע העסקה. הייתה ישיבה נוספת ונערך סיכום דיון מיום 28.6.16 (נספח כג). עמידר הייתה בעד ביצוע העסקה. למעשה הביקור בשנת 2014 היה לאחר שעמידר החלה לקדם עסקאות במקום, העדה קיבלה חומר מעמידר. היא העירה הערות וביקשה את עמדת הרט"ג. הרט"ג התנגד, כיוון שמדובר בגן לאומי. היה דו שיח בין עמידר לבין הרט"ג. ביום 1.9.15 הרט"ג הסביר כי הם עומדים על כך שזכות החכירה תהיה של הרט"ג. הרט"ג ביקשו לבחון משפטית מה קורה כאשר יש דייר מוכן בתוך גן לאומי, לא הציגו חוות דעת משפטית. בשנת 2016 הבינו שהרט"ג מתנגד לכך שהמערה תוחכר למבקשים . עמדת רמ"י היא שלא ניתן להחכיר את המערה ל מבקשים ויתר החלקה תוחכר לרט"ג. עוד הבהירה, כי אין חובה שרובצת על המשיבה 2 להחכיר את המערה למבקשים. רמ"י משתדל ת שלא להחכיר בהר ציון כי המקום נפיץ. מדובר בגן לאומי. יש אזור שהוא שטח ציבורי פתוח. קיימת מדיניות להחכיר לדיירים מוגנים אולם במקרה זה הדבר אינו מתאפשר. בישיבה נאמר שהשטח מיועד לבנייני צ יבור. יש מניעה תכנונית להחכיר כי מדובר בגן לאומי. הרט"ג היו מוכנים לחכור את כל החלקה יחד עם הדייר המוגן. הם לא התכוונו לגרש אותם. אם הרט"ג היו מסכימים לכך שהמבקשים יחכרו את המקום הדבר היה מביא לבחינת הגורמים ברמ"י, היינו אם להחכיר את המערה למבקשים. מאחר ומדובר בגן לאומי, לא ניתן להתחיל בדיון בביצוע העסקה ללא אישור הרט"ג. העדה התייחסה לחוק הגנים הלאומיים המחייב אישור הרט"ג לכל עסקה בגן לאומי. העדה אישרה כי למרכז השלום העולמי יש הסכם חכירה אולם הוא נעשה בשנים האחרונות כאשר היו בשטוח עובדות שונות וישויות משפטיות אחרות. עוד הבהירה, כי אישרו עסקה אחרת בשנים האחרונות כאשר הועברה זכות החכירה בין גורם פרטי לעמותה (לאחר שנת 2014).

באשר לישיבה מיום 7.2.16 לא ניתנו נימוקים כתובים להחלטה שלא להחכיר את המערה למבקשים. סגנית מנהל המרחב ברמ"י המתינה לחוות דעת משפטית. הייתה חוות דעת פנימית שלא צורפה לתצהיר העדה. רמ"י מעולם לא הסכימה לעסקה, גם אם יתקבל אישור הרט"ג. לעמידר אין סמכות לאשר עסקאות. אחד השיקולים שלא להחכיר היה שהמקום נפיץ. העדה אישרה שבמהלך הדיון בתיק זה רמ"י פנו לרת"ג כדי לקבל את עמדתם העדכנית. הפקח אלון ערך דו"ח לבקשתה. מהדו"ח היא מבינה שמדי פעם המקום פתוח. העדה אישרה כי בעבר הוחכרו שטחים לגורמים שונים כמו קרן ירושלים, עמותת ירושלים, אולם לדבריה כל מקרה לגופו כאשר היו לפני כן חוזים לטווח קצר, למשל. לא היה נוהל כתוב ומסודר בעניין הקריטריונים להחכרה. העדה הבהירה שאין הבדל בין הקצאה של שטח לבין העברת זכויות. במקרה זה מוגשים מסמכים לפקיד ברמ"י להעביר זכות קיימת לאדם או לגוף אחר. במקרה של המבקשים מדובר בהקצאת זכויות.

סיכומי הצדדים
סיכומי המבקשים
104. עולה ההתנהלות הבעייתית של רמ"י. נספח ז לתובענה, הוא טופס סיכום הקצאה שהוכן למנוח פנחס כהן מהווה אישור עסקה וקיום החלטה למכור את הזכויות למנוח. האילוצים התכנוניים אינם קיימים עוד. היה על רמ"י ליידע את המנוח כי קיימים אילוצים תכנוניים טרם החלו במשא ומתן. לעניין זה מפנים המבקשים לדברי בית המשפט העליון בע"א 5046/96, נספח י לתובענה:

כפי שהוכח בפני ביהמ"ש, ביום 18.6.09 שונה ייעוד הנכס (שהיה בעבר שצ"פ) על פי תכנית מס' 5906 (התב"ע החדשה; אשר צורפה כנספח יא' לתובענה ומהווה חלק בלתי נפרד מתצהירו של מר כהן), תוך שבסעיף 6א' לתב"ע החדשה נקבע מפורשות: 'להתיר בשטח התכנית את השימושים למסעדה, אולם אירועים ולשימושים נלווים להם'; בדיוק השימוש אותם מבקשים התובעים לעשות בנכס נשוא התובענה, ואשר לשמו הושכר להם הנכס.

הסיבה התכנונית הוסרה, סברו המבקשים כי הדרך לרכישת הזכויות בנכס נפתחה עבורם; והחל דין ודברים בין הצדדים לצורך רכישת הזכויות בנכס.
הוכח כי בהתנהלות רמ"י בשנים האחרונות יש כדי לבסס התחייבות או הבטחה שלטונית, למכירת הזכויות בנכס לידי המבקשים. התנהלות רמ"י כלפי התובעים יש בה ניהול משא ומתן בחוסר תום לב. בהתנהלות רמ"י כלפי התובעים יש כדי להוות אפליה אסורה.

105. לעניין ההתחייבות המהווה הבטחה שלטונית, טוענים המבקשים כי רמ"י הפרה התחייבותה המפורשת למנוח ולמבקשים למכור את זכויות החכירה בנכס, כל פעם שהליך המכירה מגיע ליישום פועל מישהו לסכל את העסקה, מה שנראה כאינטרס נסתר בגינו מונעים מהתובעים את רכישת זכויות החכירה בנכס, זאת בניגוד לעסקאות אחרות שביצעה המשיבה באותו אזור הר ציון. הנימוקים חסויים ולא נמסרו למבקשים.

106. המבקשים מפנים לאמור בתצהיריהם של מר בועז כהן ועו"ד שגיא תירוש ולנספחים שצורפו לתצהירים אלה. נטען כי העולה מהאמור הוא שהייתה הסכמה מפורשת למכירת הזכויות למנוח ולאחר מכן למשיבים. עו"ד תירוש הצהיר באופן מפורש ופירט את הפגישות השונות בהן הוצב לבסוף תנאי אחרון והוא אישור הרט"ג. המבקשים מפנים לעדותו הברורה של עו"ד תירוש בעניין זה וכן לחוסר ההיגיון לבקש להשיג אישור הרט"ג אם אין מראש הסכמה למכירת הזכויות למבקשים. לא בכדי ניהל עו"ד תירוש משא ומתן עם הרט"ג וקיבל את הסכמתה מיום 18.1.16, בה נאמר מפורשות כדלקמן: "אישרה הרט"ג באופן חד משמעי כי: 'ככל שאכן קימות זכויות דיירות מוגנת בשטח המערה, וככל שרמ"י סבורה כי בשל קיומן לא ניתן להחכיר את שטח המערה לרט"ג – מבקשת רט"ג כי החלקה תחולק וכי יוחכר לרט"ג כל שטח החלקה לרט"ג, אין התנגדות מצד רט"ג כי זכויות הדיירות המוגנת יוסבו לזכויות חכירה וזאת בשטח המערה בלבד' ".

107. גם הגב' מיכל כהן אישרה בסעיף 23 לתצהירה כי עמדת הרט"ג הייתה תנאי מוקדם לאישור העסקה. היה ברור כי לאחר מתן הסכמה זו תיחתם העסקה. סירוב רמ"י לביצוע העסקה אינו ברור, אינו מוסדר והפתיע את כולם כולל את נציגי עמידר, על פי עדות עו"ד תירוש.

108. הנימוק היחיד שהעלתה נציגת רמ"י בבית המשפט היה כי מדובר ב"אזור נפיץ". נטען כי הדבר היה ידוע לכל אורך הדרך. לא הוצג נימוק כלשהו, לא בכתב ולא בעל פה, חרף דרישות המבקשים, עוד טרם ניהול הליך זה ואף בעת ניהול ההליך. עולה, כי הימנעות ממתן נימוקים, מוליך למסקנה כי מדובר בהתנהלות בלתי סבירה של הרשות.

109. יתר על כן, הגב' כהן נשאלה מפורשות על ידי בית המשפט האם קיים מתווה כלשהו לביצוע העסקה והשיבה כדלקמן: "יש פתרונות רבים שניתן להציע שלא אפרט עתה. אני מדברת על פתרונות רלוונטיים. ניתן תמיד להגיע לפתרונות" (עמ' 21, ש' 21-22); ובהמשך (עמ' 23, ש' 31): "אני לא פוסלת אפשרות של עריכת עסקה".

110. המבקשים מפנים לעדותה של הגב' מיכל אשר כהן ממנה עולה כי דווקא בעבר הנטייה הייתה להקצות זכויות חכירה לדיירים מוגנים. בהקשר זה סומכים המבקשים על ההלכה בדבר תוקפה המחייב של הבטחה שלטונית. לשיטתם, במידה שהוכח כי הייתה הבטחה שכזו, על הרשות לעמוד בהבטחתה, זאת לאור העובדה שמדובר ברשות ציבורית, כאשר המחדל לקיים חובה זו יביא לפסילתה של החלטת הרשות. המבקשים טוענים כי מהראיות עלה שלמעשה ניתנה הבטחה שכזו, היינו להקצות את זכויות החכירה בנכס למבקשים, אולם בכל פעם שהעניין הגיע לידי סיום, חזרה בה הרשות מהבטחתה. לטענת המבקשים, ניתנה הבטחה על ידי בעל הסמכות לתת הבטחה שכזו. מדובר בהבטחה מפורטת ועל כן עצם מתן ההבטחה מהווה מקור עצמאי לחיוב המשיבה לקיים הבטחה זו (ראה: בג"ץ 5018/01 גדות תעשיות פטרוכימיה בע"מ נ' ממשלת ישראל, פ"ד מז(2) 773). בנוסף מפנים המבקשים לכללים שנקבעו על ידי בית המשפט העליון, זאת כדלקמן: "כדי שהבטחה שלטונית תקשור את הרשות, יתקיימו תנאים מספר: א. נותן ההבטחה הוא בעל סמכות לתיתה; ב. הייתה לו כוונה להקנות לה תוקף משפטי; ג. הוא בעל יכולת למלא אחריה; ד. אין צידוק חוקי לשנותה או לבטלה". לטענת המבקשים, לאור הראיות שהצטברו, ניתנה למבקשים הבטחה שלטונית על ידי המשיבה.

111. חוסר תום הלב – המבקשים מוסיפים וטוענים כי למעשה בין הצדדים נכרת הסכם וגם אם לא נכרת הסכם שכזה, הרי שהמשיבה ניהלה את המשא ומתן לקראת כריתת ההסכם בחוסר תום לב. בהקשר זה מפנים המבקשים לחומר הראיות כפי שהובא לעיל, לרבות חילופי מכתבים. המבקשים ערים לכך כי לא כל משא ומתן יסתיים בחוזה, אולם לעיתים בית המשפט קובע כי צד שהסתלק מהמשא ומתן לאחר שהתקיימו תנאים שונים כמו תשלום תמורה, נהג בחוסר תום לב. המבקשים מסתמכים על עדויותיהם של עורכי הדין תירוש וקרמר לגבי הישיבה שנערכה עם נציגי עמידר, נציגי המשיבה, נציגי הרט"ג והתובע 1. בישיבה זו השתתף עו"ד תירוש. המבקשים טוענים כי הובטח על ידי הרשות באופן חד משמעי כי במידה שתינתן הסכמת הרט"ג, תתבצע הקצאת הזכויות למבקשים. המבקשים טוענים, כי אישור הרט"ג היווה תנאי מתלה לכריתתו של החוזה, אולם גם לאחר שתנאי זה התמלא, לפתע חזרה בה המשיבה מהסכמתה. המבקשים מפנים לעדותה של הגב' מיכל אשר כהן שאישרה כי כבר בשנת 2014 ידעה המשיבה כי אין אפשרות מבחינתם להחכיר את החלק שמתחת לשטח הציבורי הפתוח, שהוא בערך שליש מהנכס, אולם העידה כי המשיבה מעולם לא יידעה את המבקשים ולא שלחה מכתב בו נימוקים לחזרת המשיבה מביצוע העסקה. לדבריה, המשיבה לא הספיקה להוציא תשובה. המבקשים טוענים כי גם לאחר שהגב' אשר כהן נחקרה בבית המשפט היא לא הצליחה להבהיר מה היו הנימוקים לסירוב מצד המשיבה.

112. המבקשים מפנים לנספח כ"ג לתובענה, הוא סיכום הדיון מיום 28.6.16, בו אין זכר לנימוקים. נאמר בצורה לקונית, כי בישיבת הנהלת המרחב סוכם שהנכס לא יימכר למבקשים משום שהוא מיועד לבנייני ציבור ומשום שהוא נמצא בשטח גן לאומי. המבקשים טוענים כי נימוקים אלה אינם יכולים לעמוד, שכן הנושא התכנוני הוסדר בעבר ונושא הגן הלאומי הוסדר עם הרט"ג, שהסכימה לביצוע העסקה היינו החכרת השטח (המערה) למבקשים.

113. לפיכך טוענים המבקשים, כי ניכר שהמשיבה בהתנהלותה ניסתה למצוא תירוצים לחזרתה מההבטחה אותה נתנה, ועל כן מדובר בהתנהגות שהיא בחוסר תום לב. זאת ועוד, עלה כי המבקש עושה שימוש במקום, וזאת אף מעדותה של הגב' אשר כהן . גם המבקש העיד כי לפחות פעמיים בשבוע הוא פותח את המקום מאחר שאינו יכול להתפרנס רק מהפעלת הקיוסק, מה גם שהמשיבה אינה מאשרת את הקצאת הזכויות ולא ניתן היתר להצבת מתקנים ברחוב.

114. המבקשים מתייחסים גם לפסק דינו של בית המשפט העליון ולעובדה כי מאז ניתן פסק הדין הוסרה המגבלה התכנונית וניתן אישור הרט"ג אולם המשיבה נקטה באותה הדרך בה התנהלה בהיות המנוח בחיים, היינו הפניית המבקשים לקבלת אישורים מהרשות ולאחר מכן חזרה בה מכוונתה הברורה לכרות הסכם עם המבקשים (ראה: בג"ץ 135/75 סאי-טקס קורפוריישן בע"מ נ' שר המסחר והתעשייה, פ"ד ל(1) 673). עוד מפנים המבקשים לפסיקה בעניין חובת הרשות לנהוג בתום לב בעת ניהול המשא ומתן לקראת כריתתו של הסכם, זאת בין היתר בהיותה רשות ציבורית שאמורה להיות נאמנה כלפי הציבור, ועל כן חובתה לנהוג בתום לב מחמירה יותר מחובת תום הלב הנדרשת מן הפרט (בג"ץ 4422/92 עפרן נ' מנהל מקרקעי ישראל).

115. טענת האפליה – המבקשים מפנים להחלטה 921 של הרשות (בעבר מנהל מקרקעי ישראל) שעוסקת בתנאים למכירת זכויות לדיירים מוגנים. מדובר במדיניות מוצהרת של המשיבה. המבקשים טוענים כי במקרה זה פעלה המשיבה בניגוד למדיניות המוצהרת, מה גם שעלה מהראיות כי נעשו עסקאות בין המשיבה לבין דיירים מוגנים או גופים אחרים באזור הר ציון, ולא רק בשנות ה-70 ו-ה-80 כפי שנטען על ידי המשיבה. המבקשים מפנים לראיות בדבר מרכז שלום עולמי (המשיבה 2). הוכח כי נערך הסכם חכירה למרות שמדובר בגן הלאומי באותו מקום. אין מדובר בהסכמי חכירה ישנים שכן הגב' אשר כהן אישרה שעם עמותת גבריאל שר שלום נערך הסכם חכירה אחרי שנת 2014. המבקשים אינם מתעלמים מההסבר שמסרה העדה, כי מדובר בהעברת זכויות מאדם פרטי לעמותה, אולם עדיין מדובר, לשיטת המבקשים, בעסקה חדשה. עוד מפנים המבקשים לראיות מהן עולה כי ישיבת התפוצות מחזיקה בשטח גדול מהר ציון. העדה סירבה לומר אם לישיבה הסכם חכירה. עוד הוצג בבית המשפט חוזה חכירה עם הקרן לירושלים מיום 26.4.10, היינו מהשנים האחרונות. הגב' אשר כהן אישרה כי תחילה הייתה מניעה לחתום עם הקרן הסכם חכירה, אך בשנת 2010 זו הוסרה. עוד מפנה המשיבה להנחיות עמידר בדבר הקצאת זכויות לדיירים מוגנים, הקצאה זו כפופה לאישור רמ"י ובתנאי שחוזה השכירות המוגנת לא הופר ואין כל מגבלה תכנונית לביצוע המכר. המבקשים מדגישים כי עלה מעדות הגב' אשר כהן כי בכל המועדים בהם עוסקת התובענה לא היה ברמ"י נוהל ברור בעניין זה ולא גובשו קריטריונים.

116. לטענת המבקשים, התנהלות המשיבה מפלה בין אזרחים ונוגדת את העקרון שיש צורך להבטיח שוויון בין בני אדם, על בסיס צדק והגינות. צורך זה הוא חיוני לחברה וההסכמה החברתית עליה בנויה החברה, דבר השומר על השלטון מפני השרירות (ראה: בג"ץ 953/87 פורז נ' ראש עיריית תל אביב ואח', פ"ד מב(2) 309; בג"ץ 7111/95 מרכז השלטון המקומי נ' כנסת ישראל, פ"ד נ(3) 485). כדי לבסס את טענת האפליה מפנים המבקשים לעדותה של הגב' אשר כהן שבעצמה אמרה כי קיימים פתרונות שניתן להציע למבקשים אולם היא לא הייתה מוכנה לפרטם. היא הדגישה כי היא מדברת על פתרונות רלבנטיים וכי תמיד ניתן להגיע לפתרון (ראה: עמ' 21, ש' 21-22).

117. הימנעות מהבאת ראיות – המבקשים טוענים כי היה על המשיבה להעיד גם עדים מטעם עמידר שהיו שותפים למשא ומתן, בפרט כאשר המבקש ועורכי הדין תירוש וקרמר העידו בעניין זה, ולכל הפחות הייתה חובה להעיד את האדונים משה מזרחי ושלומי שמעוני כאשר העדים מטעם המבקשים העידו שאלה בשם עמידר מסרו למבקשים שקיימת נכונות למכור את הזכויות בנכס למבקשים. המשיבה נמנעה מלהעיד עדים אלה כדי להפריך את טענות המבקשים. כך גם לא העידה המשיבה את הפקח אלעד אלון טרמפצי שרשם דוח בו ציין כי ביקר בנכס וקיים ציוד המעיד על פעילות המבנה. עוד רשם הפקח, כי בירר עם השכנים ונאמר לו כי המבקש פותח את המקום אחר הצהריים ויושב שם בערב למשך מספר שעות, ועל כן יש לקבוע כי דברים אלה עומדים לזכות המבקשים ולחובת המשיבה. המבקשים מבהירים כי המבקשת לא העידה מפאת גילה ומצבה הבריאותי. עוד טוענים המבקשים כי למרות שבידי המשיבה ראיות נוספות שהיה ראוי להציגן בבית המשפט, המשיבה נמנעה מכך. למשל, עלה מהראיות כי קיימת חוות דעת משפטית מיום 2.5.16 שהוזמנה על ידי עמידר, אולם המשיבה נמנעה מלהציג חוות דעת זו וטענה כי מדובר במסמך פנימי.

118. הפן האישי - לסיום, מפנים המבקשים לנסיבותיהם האישיות. מדובר במי שמחזיק בנכס כ-40 שנה, כאשר במשך כל אותה תקופה החזיק במקום כדייר מוגן, המנוח, ולאחר מכן המבקשים. המבקשים מבינים כי לאור התנהלות המשיבה, אין כל סיבה שישקיעו כספים בנכס, ועל כן הם מסתפקים בהפעלה של המקום בשעות בהן מגיעים תיירים לאזור. שעות ההפעלה עולות גם מיתר הראיות כפי שפורטו לעיל. כפי שהעיד המבקש, עקב ההכנסות הזעומות, הוא נאלץ לעבוד בעבודה נוספת כמאבטח כדי להשלים הכנסה. מדובר בעסק שהיה אמור להיות מקור הפרנסה של המבקשים, אולם עקב התנהלות המשיבה, לא ניתן להתפרנס מהמקום.

טענות המשיבה בסיכומיה
119. אין למבקש עילה או יריבות כלפי המשיבה, שכן אין בידיו זכויות כלשהן.

120. פסק דינו של בית המשפט העליון מהווה השתק פלוגתא.

121. לא הוכחו התנאים לקיומה של הבטחה שלטונית להחכרת הזכויות בנכס למבקשים, ומעולם לא נמסרה הבטחה כלשהי בעניין זה על ידי נציגי המשיבה למבקשים.

122. המשיבה הפנתה לעובדות שהתרחשו טרם פסק דינו של בית המשפט העליון. כמו כן הפנתה המשיבה לקביעותיו של בית המשפט העליון. על קביעות אלה אעמוד בהרחבה בהמשך.

123. המשיבה התייחסה בהרחבה לעובדות שאירעו לאחר מתן פסק דינו של בית המשפט העליון, ובפרט למהלכים ולחילופי המכתבים שהתרחשו בעקבות פניית המבקשים למשיבה להקצות להם את הזכויות בנכס. המשיבה טוענת כי מדובר בעובדות שהוכחו בבית המשפט, אין עליהן מחלוקת בין הצדדים, למעט מספר מחלוקות נקודתיות, שאינן מהותיות לצורך ההכרעה בטענות הצדדים.

124. המשיבה הפנתה לעובדה כי מדובר בנכס מיוחד. מדובר במערה שבה למבקשת זכויות של דייר מוגן כאשר השטח מצוי בתוך מקום שהוכרז כגן לאומי על פי חוק. בעקבות כך הובהר למבקשים, כי עד למתן תשובת הרט"ג לא ניתן להחכיר את הנכס. הדבר צוין באופן מפורש בסיכום הפגישה מיום 1.9.15 בה נכח המבקש, זאת בניגוד לדבריו בבית המשפט. בעקבות כך נשלח מכתב הרט"ג ביום 18.1.16 (נספח כ"ב לתובענה). באותו מכתב נאמר בין היתר, כי הרט"ג סבורה שמדובר בגן לאומי ואין מקום להקנות זכויות לצדדים אחרים כאשר קיים הסכם מסגרת בין רמ"י לבין הרט"ג הקובע כי המקרקעין בגן לאומי יוחכרו לרט"ג. בהמשך נכתב על ידי הרט"ג "ככל שאכן קיימות זכויות דיירות מוגנת בשטח המערה, וככל שרמ"י סבורה כי בשל קיומן לא ניתן להחכיר את שטח המערה לרט"ג – מבקשת רט"ג כי החלקה תחולק וכי יוחכר לרט"ג כל שטח החלקה שמעבר לשטח המערה. במקרה זה, ובכפוף להחכרת יתרת שטח החלקה לרט"ג, אין התנגדות מצד רט"ג כי זכויות הדיירות המוגנת יוסבו לזכויות חכירה וזאת בשטח המערה בלבד... ". יחד עם זאת, הגב' אשר הבהירה כי בשיחות שנערכו בין רמ"י לבין הרט"ג, הר ט"ג הבהירה כי היא עומדת על זכותה לחכור את הנכס. בישיבה מיום 1.9.15 הובהר, כי הסכמת הרט"ג מהווה תנאי מקדמי להעברת הנושא לדיון בוועדת עסקאות במרחב שהנה הגוף היחידי שמוסמך לאשר את העסקה, והסכמת הרט"ג הנה רק חלק מהשיקולים שהיא שוקלת לצורך קבלת ההחלטה.

125. המשיבה מפנה לעובדה כי ביום 7.2.16 נערכה ישיבה של וועדת העסקאות במרחב ירושלים ונושא החכרת הנכס עלה לדיון. הוועדה עיינה במכתב הרט"ג והחליטה שלא לאשר את הבקשה להחכרת הנכס. עוד הוחלט כי תישלח הודעה לאחר שתתקבל חוות דעת משפטית בשאלה אם ניתן להחכיר את הנכס לרט"ג יחד עם זכויות המבקשת וחובותיה. ביום 17.5.16, טרם התקבלה חוות הדעת, יצרו באי כוח המבקשת קשר עם לשכת המרחב ברמ"י וביקשו לקיים פגישה ועל כן הוחלט שתשובת רמ"י תתקבל בפגישה ביום 28.6.16. באותה פגישה שהייתה אצל מנהל המרחב בה השתתפה גם הגב' אשר ועו"ד תירוש ועו"ד קרמר, הובהר כי המבקשת היא הדיירת המוגנת וכי למבקש אין כל זכות בנכס. הובהר כי עמידר היא סוכנת מטעם רמ"י המרכזת את חוות הדעת ומכינה את העסקה, אולם אך ורק צוות העסקאות אצל רמ"י הוא שיכול לאשר את העסקה. המבקשת נדרשה להמציא את עמדת הרט"ג כחלק מהמסמכים הדרושים לדיון בוועדה. עמידר אינה מוסמכת להתחייב בעניין זה וגם אם המבקש הבין שקיימת הסכמה עקרונית מצד עמידר, הדבר אינו מחייב את רמ"י (המשיבה הפנתה לסיכום הישיבה מיום 28.6.16 שצורף לתצהיר הגב' אשר וסומן 8).

126. בעקבות אותה ישיבה שלחו באי כוח המבקשים ביום 29.6.16 את המסמכים שכבר היו ידועים לצדדים, אולם לא צורף מסמך היכול לבסס את הטענה כי ניתנה הבטחה מטעם הרשות לעריכת העסקה. ביום 31.7.16 השיבה הגב' אשר כהן כי לא הוצגו אסמכתאות המעידות על מתן הבטחה וכי אישור הרט"ג מהווה שיקול אחד מתוך מכלול השיקולים אם לאשר את העסקה. אין כל התחייבות מצד הרשות לבצע עסקה שכזו, כפי שקבע בית המשפט העליון. לפיכך, ביום 1.5.17 פנו המבקשים למשיבה וביקשו לשקול את העניין פעם נוספת. הם נענו כי לא נמצאו בפנייתם טענות חדשות ועמדת הרשות נותרה כפי שהייתה. עוד הובהר כי רמ"י לא ערכה כל הקצאת מקרקעין באזור הנכס במהלך השנים האחרונות והעסקאות אליהן הפנה בא כוח המבקשים במכתבו מתייחסות לעסקאות החכרה משנות ה-70 של המאה ה-20, וכי גם נושאים אלה נמצאים בבדיקה מול הגורמים הרלבנטיים באשר לאופן בו נרשמו (נספח 10 לתצהירה של הגב' אשר).

127. בעקבות כל זאת נערכה ישיבה נוספת אצל רמ"י, זאת לאחר קבלת עמדת הרט"ג, שהודיעה כי הנכס מצוי במקרקעין בעלי חשיבות ערכית תיירותית גבוהה, בתוך גן לאומי סובב חומת ירושלים, לגביהם היא מקדמת בשיתוף פעולה עם עיריית ירושלים תכנית לפיתוח תיירותי לטובת הציבור ולרווחתו. כמו כן נאמר, כי מנתונים שאספה הרט"ג ספק אם כלל מנוהל עסק במקום ואם המבקשים מחזיקים באישורים ובהיתרים הדרושים על פי דין, ועל כן מתעורר ספק באשר לזכויות המבקשת בשטח (מכתב רט"ג מיום 13.12.18, נספח 11 לתצהיר הגב' אשר).

128. חלקה 26 בגוש 30032 (חלקה ישנה) – המשיבה מסבירה כי מדובר בחלקה בשטח 550 מ"ר שהוחכרה ביום 7.2.18 ל-49 שנה להקמת מבנה מסחרי. בשנת 1986 הועברו זכויות החכירה על שמה של הקרן לירושלים וביום 20.2.08 הועברו הזכויות על שם מרכז שלום עולמי (המשיבה 2). על שם המשיבה 2 נרשמה הערת אזהרה על כל החלקה, ללא הסכמת רמ"י. מדובר היה בטעות ועל כן לאחר פניית רמ"י רשמת המקרקעין תיקנה את הערת האזהרה על ידי מחיקת המילה "שלמות" מהערת האזהרה. בינתיים, חברת מעלה הר ציון שהייתה חוכרת של חלקות במקום מאז שנות ה-70, יזמה תכנית איחוד וחלוקה מחדש, כך שזכויותיה תירשמנה על חלקה אחת בשלמות, היא חלקה 26. ביום 30.10.12 נרשמה חלוקה בלשכת רישום המקרקעין בעקבות התכנית שהגישה חברת מעלה הר ציון, כך שחלקה 2 6 הפכה לארבע חלקות: 73, 74, 75 ו-76. אולם, בעת רישום החלוקה הועתקה בטעות הערת האזהרה שהתייחסה לזכויות המשיבה 2 בחלק מחלקה 26 לכל החלקות שפוצלו כאמור ומשיבה 2 רשומה בטעות כבעלת הערת אזהרה בכל ארבע החלקות. מכאן, שרמ"י אינה מתנגדת כי הערת האזהרה שנרשמה מתוך טעות תימחק ככל שהיא נוגעת לחלקה 73 בה מצוי הנכס נשוא הדיון. רמ"י גם פנתה מספר פעמים למשיבה 2 בעניין זה, שלא עשתה דבר.

129. תנאי מתלה – המשיבה חולקת על טענות המבקשים בעניין זה. לדבריה, יש לפרש את פסק דינו של בית המשפט העליון שקבע כי לא מתקיימת בענייננו הטענה שאישור הרשות המתכננת או רשות אחרת היא תנאי מתלה לכריתתו של ההסכם. לטענת המשיבה, יש לראות בקביעותיו של בית המשפט העליון כמעשה בית דין הקובע באופן מפורש שלא נכרת הסכם בין המנוח לרשות וכי אין בביקורת שנמתחה בפסק הדין על התנהלות הרשות כדי להוות קביעה כי קיים הסכם על תנאי או תנאי מתלה.

130. המשיבה טוענת כי השיקול התכנוני עודנו קיים וייעוד השטח שונה בשנת 2009 על פי תכנית 5906 שקבעה כי ייעוד השטח הוא אזור למבני ציבור נותר שימוש למסעדה ואולם אירועים (נ/2). התכנית האמורה לא באה במקום עמ/6 המייעדת את השטח כגן לאומי. בסעיף 7 לתקנון של תכנית 5906 נאמר כי חלות על התכנית ההוראות הכלולות בתכנית עמ/6. התכנית מתייחסת לתוספת בנייה במגרש מספר 1. לגבי מגרש 3, שהוא כיום חלקה 73, אין שינוי במצב הקיים ואין פירוט שטחי בנייה או קווי בניין וכדומה. מכאן יש להסיק שלגבי חלקה 73 שבה נמצאת המערה לא חל שינוי והוא שטח ציבורי פתוח כפי שנקבע בעבר.

131. המשיבה טוענת, כי היה על המנוח או על המבקשים לפנות מייד לאחר פסק דינו של בית המשפט העליון בבקשה לשינוי ייעוד בנכס, אולם הם השהו את מהלכיהם עד לשנת 2013 ורק אז פנו לעמידר כדי לחכור את הנכס. במשך תקופה זו נוספו אצל רמ"י שיקולים נוספים רלבנטיים.

132. התחייבות או הבטחה שלטונית – המשיבה טוענת כי לא הייתה מעולם הבטחה שכזו. הטענה המרכזית של המבקשים היא כי בישיבה מיום 1.9.15 ניתנה הבטחה שלטונית להחכרת הנכס בכפוף לאישור הרט"ג, אולם באותה ישיבה סוכם שתיבחן האפשרות ובנספח 6 לתצהיר גב' אשר כהן צוין במפורש כי הרט"ג מעוניין לחכור את כל החלקה ומתקשר בעסקה עם המחזיק, היינו הדייר המוגן, וכי הרט"ג יבדוק את המצב הייחודי לפיו בתוך השטח קיים דייר מוגן. המבקש השיב בשלילה להצעה לקבלת תמורה כספית עבור הזכויות בנכס. עוד נקבע שתיבדק האפשרות לחלק את החלקה כך שלמבקשת תוקצה לחכירה המערה ושאר החלקה תוחכר לרט"ג בכפוף לבדיקה משפטית. עד לביצוע בדיקות ותשובת רט"ג לא ניתן יהיה להשיב סופית לבקשת המבקשת, ולכן התשובה נכון למועד זה היא שלילית. עולה מהאמור שלא ניתנה באותו מועד כל הבטחה למבקשים ואף מעדות המבקש בבית המשפט עלה כי ידע זאת. גב' אשר כהן העידה על כך בבית המשפט ודבריה מתיישבים עם סיכום הפגישה. כאמור, ועדת העסקאות היא הגוף היחיד המוסמך לאשר עסקה. הסכמת הרט"ג היא חלק מהשיקולים.

133. המבקשים טוענים כי בחודש יולי או אוגוסט 2015 נערכה ישיבה בה נכח עו"ד תירוש. מתצהירו עלה לראשונה כי נכח לבדו בישיבה. הוא ציין בעדותו מספר אנשים שאולי נכחו בה. לדבריו, הישיבה נועדה כדי לקדם את העסקה והוא נדרש להמציא את הסכמת הרט"ג. הוא הבין כי בכפוף להסכמה זו תאושר העסקה. מדובר בישיבה שתאריכה ומקומה אינם ידועים. עו"ד תירוש טען כי בעקבות אותה ישיבה נשלח המכתב מטעם הרט"ג ביום 18.1.16. על פי עדותו, לאחר שלא התקבל אישור לעסקה, הם ביקשו ישיבה עם מנהל המרחב ברמ"י. זו התקיימה ביום 28.6.16 בה נכחה גב' אשר כהן . הובהר לבאי כוח המבקשים כי הנכס לא יימכר ממספר טעמים, בין היתר כי מדובר בשטח המיועד לבנייני ציבור ומדובר בשטח שנמצא בתחום גן לאומי. באי כוח המבקשים שוב העלו טענה כי בידם מכתב המבסס התחייבות של הרשות למכור את הזכויות והם התבקשו להמציא מכתב זה, אולם עולה מעדותו של עו"ד תירוש כי אין בידיו מסמך הקובע כך. המבקשת חולקת על הטענה כי הייתה ישיבה ביולי-אוגוסט 2015. המשיבה מכירה בעובדה שהתקיימה ישיבה ביום 28.6.16 ואז יצא הסיכום הכתוב. המשיבה טוענת כי האמור בתצהירו של עו"ד קרמר לעניין הישיבה מ-2015 הוא בגדר עדות שמיעה בלבד.

134. בנוסף נטען כי לא התקיימו התנאים לקיומה של הבטחה שלטונית. לטענת המשיבה, לא התקיים התנאי של הסכמה מפורשת וברורה, שכן ממערכת העובדות שהוכחה בבית המשפט עולה שהבטחה כזו לא ניתנה. לא הוצג מסמך שכזה ולכל היותר באי כוח המבקשים הציגו טענות בעלמא שגם הן בנויות על שברי זכרון. גם המבקש עצמו אמר שבישיבה מיום 1.9.15 דובר על בחינת האפשרות למכירת הזכויות או הקצאת זכויות. לכן יש לקבוע כי מעולם לא ניתנה הבטחה מפורשת ועל כן לא מתמלא התנאי הראשון לקיומה של הבטחה שלטונית. יתר על כן, ביום 7.2.16 בישיבת ועדת העסקאות, הוחלט שלא לאשר את הבקשה להחכרת הנכס והוחלט להמתין לחוות הדעת המשפטית כאמור לעיל. ביום 28.6.16 התקיימה ישיבה עם בא כוח המבקשים והועברה אליהם החלטת ועדת העסקאות. בנקודה זו ברור היה לבא כוח המבקשים כי אין הסכמה ואין התחייבות ותגובת בא כוח המבקשים הייתה שימציאו אסמכתא לכך שהובטח למבקשים שבכפוף להבטחת הרט"ג תיערך העסקה. המבקשים לא המציאו אסמכתא שכזו. בסמוך לכך התקבל כאמור מכתב הרט"ג, ממנו עולה שהיא מעדיפה לחכור את כל החלקה, אלא אם עמדת רמ"י תהיה שונה, עקב זכויות הדיירות המוגנת של המבקשת, ומכאן שלא ניתנה הבטחה שלטונית מפורשת וברורה מנקודת מבט אובייקטיבית, וגם אם התקבלה הבטחה כלשהי מצד גורם כלשהו, אין הוא הגורם המוסמך. גם לגרסתו של עו"ד תירוש לגבי אותה ישיבה משנת 2015, לא נטען כי באותה ישיבה השתתפו הגורמים המוסמכים לאשר את אותה עסקה. המשיבה אף טוענת כי לאור הוראות החוק, היה צורך בקיום מכרז באותה עת והאישור הנדרש או החתימות הנדרשות הן של חשב רמ"י או סגנו, או ראש תחום כספים על פי שווי העסקה.

135. בנוסף טוענת המשיבה, כי אחד התנאים לקיומה של הבטחה שלטונית היא הכוונה ליצור נפקות משפטית. תנאי זה אינו מתקיים כעולה מחילופי המכתבים והעובדות כפי שפורט לעיל, כאשר בכל פעם התבקשו המבקשים להמציא אסמכתאות לטענה שקיים מסמך המהווה הבטחה שלטונית, ובכל פעם הובהר למבקשים או לבאי כוחם שכל עוד לא יומצא מסמך שכזה, אין כוונה להקצות להם זכויות.

136. ניהול משא ומתן בחוסר תום לב – המשיבה טוענת כי טענה זו לא הוכחה על ידי המבקשים. נהפוך הוא – המשיבה נהגה בהגינות עם המבקשים, פעלה באופן שקוף והבהירה את עמדתה לאורך כל הדרך. בנוסף טוענת המשיבה, כי מהראיות עלה שרוב הזמן המזנון סגור ולכל היותר המבקש, על פי עדותו, נמצא שם פעמיים בשבוע. הוא הצהיר שהוא מוציא שולחנות וכסאות מחוץ למערה, למרות שלא קיבל אישור לעשות כן. בישיבות שהתקיימו והמכתבים שנשלחו עמדת הרשות הייתה ברורה ולא השתנתה לאורך כל הדרך. מעולם לא נטען ולא הוסכם כי אישור הרט"ג יהיה אבן הנגף האחרונה וכי בכפוף לאישור זה תיחתם עסקה. טענות המבקשים בדבר חוסר תום לב בעת ניהול המשא ומתן לא הועלו בעבר ואין מקום לקבל טענה זו מתוך חשש שהדבר יביא להפרת נורמות מנהליות בעלות אופי קוגנטי. בנוסף נטען, כי לא ניתנה הבטחה כלשהי גם על ידי גורם שאינו מוסמך ולא הוכח כי המבקשים הסתמכו על הבטחה שכזו שכן עמדת המשיבה הובהרה לא אחת, שאין הבטחה כלשהי בעניין זה, ועל כן אין מקום לקבל את הטענה של ניהול משא ומתן בחוסר תום לב.

דיון ומסקנות
פסק דינו של בית המשפט העליון
137. ביום 13.3.99 ניתן פסק דינו של בית המשפט העליון בע"א 5042/96 פנחס כהן נגד מנהל מקרקעי ישראל (להלן: "פסק הדין"). פסק הדין עסק בנכס נשוא המחלוקת ובטענות המנוח כי הוא זכאי לחכור את השטח שבחזית המערה. טענת המנוח הייתה כי אושר הסכם בינו לבין המנהל, לפיו הוא רשאי לחכור את השטח, ולחילופין, עקב העובדה שההסכם הופר על ידי המנהל, הוא זכאי לפיצוי. טענותיו של המנוח נדחתה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, ועל כן הוגש הערעור נשוא פסק הדין.

138. בית המשפט העליון דן בסוגיות זהות לאלה שמתעוררות בהליך זה. מדובר במערער (המנוח) שהמבקשים טוענים כי באו בנעליו ולמעשה הם יונקים את זכותם מכוח הזכויות שהיו למערער במערה. לעניין זה יוער, כי ספק רב אם יש למבקש זכויות כלשהן שכן הוא אינו דייר מוגן. אין מחלוקת בין הצדדים כי עם מות המנוח, הפכה המבקשת להיות הדיירת המוגנת. לפיכך, יש לקבוע כי אם קיימת למבקש זכות כלשהי, זכויות המבקשים נובעות כאמור מזכויות המנוח במערה, ובוודאי שלא יכולות להיות להם זכויות מעבר לזכויות המנוח, נכון למועד פטירתו.

139. מאחר שמדובר בסוגיות זהות, הן במישור העובדתי והן במישור המשפטי, הרי שיש לראות בפסק הדין ובקביעות על פיו כקביעות מחייבות, הן במישור המשפטי והן במישור העובדתי, ומכאן שקביעות אלה מהוות השתק פלוגתא או השתק עילה, כאמור בדברי בית המשפט העליון בפסק דינו . לפיכך, רק אם ייקבע שנושאים מהותיים או עובדות מהותיות השתנו מאז מתן פסק הדין, יתכן שיהיה בהם כדי להביא לקביעה שיש שינוי בעילות הנטענות על ידי המבקשים, כך שאלה לא הוכרעו על ידי בית המשפט העליון.

140. כפי שנקבע בפסק הדין, מדובר על "התקשרות לכריתת חוזה חכירה בין פרט לבין רשות מנהלית. מערכת יחסים זו נבחנת באספקלריה של שתי מערכות נורמטיביות: האחת, המשפט הפרטי – דיני החוזים – והשנייה, המשפט הציבורי " (סעיף 5 לפסק הדין). ולגבי הפן החוזי קבע בית המשפט העליון: "אין חולק כי בענייננו נוהל בין המערער לבין המחוז משא ומתן להחכרת השטח על ידי המנהל, וכי בהתכתבות שביניהם מתקיימת דרישת המסוימות הדרושה לכריתת חוזה. כמו כן ברור, כי הייתה לצדדים כוונה להסדיר את יחסיהם באופן משפטי. כוונה כאמור עולה מן המגעים השונים שהצדדים קיימו ומן המסמכים שהחליפו ביניהם, שתכליתם מעידה על כוונתם של הצדדים להסדיר את יחסיהם על ידי קשר חוזי. אלא, שלא די בכל אלה כדי לשכלל חוזה. על הכוונה לבוא לידי ביטוי ומימוש בהצעה ובקיבול, שהם מרכיביו המהותיים של החוזה. יסוד גמירת הדעת – הרצון המגובש וההחלטי להתקשר בחוזה – שנועד להגן על הסתמכותו של הזולת בא לידי ביטוי בהשתקפות החיצונית של כוונת המציע ליצור קשר חוזי מחייב על פי ההצעה שהציע ". ובהמשך נאמר, כי: "יש לבחון אם אמנם נתקיים מפגש רצונות ואם אמנם נקשר קשר חוזי בין הצדדים, או שמא היו המגעים ביניהם בבחינת משא ומתן בלבד, וזאת במיוחד לאור היות העסקה מותנית באישור הנהלת המנהל". ובהמשך: "לפיכך, יש לבחון כמכלול את חליפת המכתבים ואת המגעים שהיו בין הצדדים ולקבוע אם לאורם השתכלל חוזה חכירה". ובהמשך הפנה בית המשפט בפסק הדין לאחד המכתבים שהוחלפו בין הצדדים, הוא מכתב המנהל מיום 2.11.86 בו נאמר בסופו כדלקמן: "נבקשך להודיענו תוך 14 יום אם ברצונך לבצע העסקה על הבסיס הנ"ל. עם קבלת תשובתך נביא העסקה לדיון בהנהלת משרדינו. כל האמור לעיל הנו בגדר מו"מ וביצוע העסקה מותנה באישור מנהל מקרקעי ישראל". מכך הסיק בית המשפט העליון וקבע כדלקמן: "נוכח הסתייגות מפורשת זו, דומה שמכתב זה, מעיד באופן ברור וחד משמעי על העדר גמירות דעתו של המנהל להתקשר בחוזה עם המערער כל עוד לא אושרה העסקה על ידי הנהלת המנהל. העדרה של גמירת הדעת במכתב האמור, משתלבת עם העובדה כי המחוז עצמו אינו יכול לגבש את גמירות הדעת הדרושה מבחינת המנהל לשם שכלול חוזה, שכן הוא אינו האורגן בעל סמכות ההחלטה בהיררכיה של המנהל, שבה, אישור העסקה נעשה על ידי הנהלת המנהל, דבר שפורש בבירור בשני המכתבים".

141. נקבע בפסק הדין באופן חד משמעי כי הובהר למנוח שהחוזה משתכלל רק עם מתן אישור הנהלת המנהל, וכי המחוז הוא הגוף הבודק הבוחן סוגיות שונות כמו הזכויות, ייעוד המקרקעין, תכנון וכדומה. נקבע כי לא ניתן לראות במכתב המנהל מיום 2.11.86 כהצעה וגם אם המנוח הסכים לתוכן המכתב, הסכמתו אינה מהווה קיבול ומכאן שלא השתכלל הסכם.

142. בהמשך נקבע בפסק הדין, כי הסכמת מנהל המנהל אינה תנאי מתלה אלא שלב בלבד בדרך לכריתת החוזה. הסכמת מנהל המנהל היא תנאי הכרחי להשתכללותו של החוזה (סעיף 9).

143. באשר לעובדה כי המחוז במנהל בחר להיוועץ בעיריית ירושלים בנוגע לתכנון במקום, נקבע כי מדובר בפנייה לגיטימית של רשות אחת לרשות רלבנטית אחרת. הדבר נעשה במסגרת שיקול דעתה של הרשות הפונה. לא הייתה דרושה לכך הסכמת המנוח. על המנהל היה לשקול את כל השיקולים השייכים לעניין באופן מושכל והגיוני. מדובר בפנייה סבירה לרשות תכנון, בפרט כאשר מדובר במקום מיוחד כמו הר ציון. בהיבט החוזי לא נמצא פגם, למעט עיתוי הפנייה שהיה מאוחר, אולם הדבר לא הביא לשינוי בעמדת בית המשפט העליון מבחינת הלגיטימיות של עצם הפנייה והעובדה כי לאור עמדת העירייה בקשת המנוח נדחתה. בנוגע לפן המנהלי, הדבר תואם את הנוהל שהיה קיים במנהל, היינו היוועצות עם רשויות התכנון טרם ניתן אישור לעסקה של הקצאת זכויות לאדם פרטי. מדובר בדרך מקובלת לאיסוף נתונים וקבלת חוות דעת מקצועיות. בסמכות הרשות להיוועץ עם גורמים אחרים. על הרשות להפעיל סמכות זו באופן סביר. על הרשות לשקול עמדתה על בסיס תשתית ראויה לאחר שנשקלו שיקולים ענייניים ולאחר פנייה לקבלת נתונים מרשות מוסמכת אחרת שנעשית במסגרת הצורך לקבל החלטה כאמור. כל זאת נקבע בפסק הדין חרף העובדה שלא הייתה קיימת הוראה בחוק שחייבה את המנהל לקיים התייעצות שכזו, אלא הדבר נעשה על פי נהלים פנימיים שגיבש המנהל. בהמשך, בחן בית המשפט העליון את מטרות הקמת מנהל מקרקעי ישראל וקבע כי לאור חובת המנהל לשמור על אדמות המדינה, היוועצות זו עם רשות התכנון היא בגדר שיקול לגיטימי. יש לשקול את התכנון במקום ולשקול האם החכרת המקום אינה נוגדת את התכנון החל על האזור, ועל המנהל לפעול בהתאם לכך. אם ידוע שמטרת ההחכרה נוגדת את התכנון הקיים, המנהל יתנגד בצדק להחכיר את השטח למטרה שכזו. לכן, המנהל היה חייב לשקול את עמדת העירייה ויכול היה לקבל את עמדתה או לדחותה. בהמשך עמד בית המשפט על הצורך בקיום קשר בין הרשויות השונות, ובין היתר, בין המנהל לרשויות התכנון טרם תתקבל ההחלטה אם להחכיר מקרקעין לאדם פרטי. נקבע, כי חוסר תיאום בין המנהל לרשויות התכנון עלול להביא לפגיעה באינטרס הציבורי עליו מופקדים המנהל ועיריית ירושלים על פי תחומי אחריותם. לסיכום, נקבע כי המנהל הפעיל סמכותו כדין כאשר פנה לברר מהו התכנון החל על השטח.

144. לעניין חובת תום הלב בעת ניהול המשא ומתן, נקבע כי חובה זו חלה על המנהל בעת שהוא מנהל משא ומתן עם אדם פרטי, וכי חובה זו מחמירה יותר עם הרשות הציבורית מאשר עם גוף פרטי, זאת אף אם הרשות פועלת בתחום הפרטי או פועלת בתחום הציבורי כאחד. בית המשפט קבע כי התנהלות המנהל במקרה זה אינה מגיעה כדי הפרת חובת תום הלב. וכדבריו: " אמנם, המנהל החליט לסגת מהמגעים להשלמת החוזה בשלב מתקדם של ניהול המשא ומתן, אלא שהנסיגה באה בגדרה ועל רקעה של האמירה המפורשת והברורה במכתבי המנהל למערער שנשלחו בתחילת המשא ומתן ובמהלכו, בהם צוין כי העסקה תובא לאישור ההנהלה, כי היא מותנית באישור הנהלת המנהל, וכי כל האמור במכתב הוא בבחינת משא ומתן. הנסיגה באה בעטיו של השיקול התכנוני, שהנו שיקול ענייני ולגיטימי אותו רשאי היה המנהל לשקול לקראת אישור עסקת החכירה".

145. יודגש, כי בית המשפט העליון הביע מורת רוח מהשלב בו נעשתה אותה היוועצות עם רשות התכנון, שלב שהיה מאוחר למדיי במסגרת המשא ומתן. בית המשפט קבע כי היה על המנהל ליידע תחילה את המנוח בדבר הצורך בקיומה של היוועצות עם רשות התכנון. אולם, בית המשפט העליון לא ראה בכך כהפרת חובת תום הלב. עוד הובהר בפסק הדין, כי היה ברור שמטרת השימוש שמבקש המנוח לעשות במקום היא הקמת מבנה עזר ומטבח לבית התה שבמערה, דבר הנוגד את התכנון שהוא שטח ציבורי פתוח. לכן, ניהול המשא ומתן תחת ידיעה זו וחלופת המכתבים אמנם יכלה ליצור רושם אצל המנוח כי קיימת הסכמה להחכרת השטח, אך יחד עם זאת הפנייה לרשות התכנון גם בשלב בו נעשתה אין בה משום הפרת חובת תום הלב ועל כן נקבע שהמנוח אינו זכאי לפיצויים גם אם נגרמה לו עגמת נפש, שהרי לא נמצאה העילה החוקית להטיל פיצוי על המנהל.

העובדות שאינן שנויות במחלוקת
146. אסקור בקצרה את העובדות שאינן שנויות במחלוקת, תוך הסתמכות בעיקר על המסמכים שהוגשו, עליהם הצדדים אינם חלוקים.

147. מכתב עמידר מיום 30.1.03 – כארבע שנים לאחר מתן פסק הדין נשלח מעמידר מכתב אל המבקשת, זאת ככל הנראה בעקבות פניות המבקשים בו נאמר כדלקמן: " הננו שמחים להודיעך כי ועדת הדמ"פ בישיבתה מיום 26.1.03 החליטה לאשר העברת הרישומים בנכס שבנדון על שמך, בכפוף להפעלת הנכס הנ"ל תוך 90 יום מיום הודענו זו. נושא הפעלת הנכס יבדק על ידנו באקראי".

148. כפי שעלה מהראיות, המבקשת לא מיהרה לפנות ולקדם את הנושא ורק בשנת 2013 פנתה אל המשיבה וביקשה לרכוש את זכויות החכירה. מחדל זה של המבקשת הביא לכך שבעת הפנייה השתנה המצב העובדתי והמשפטי של הנכס.

149. בעקבות כך ניתנה החלטת ועדת המכרזים אצל המשיבה, מיום 7.9.13, שם נקבע כי לא ניתן לאשר את העסקה שכן השימוש בשטח אינו תואם את ייעודו של השטח. צוין כי ייעוד השטח הנו בנייני ציבור, השטח הוכרז גן לאומי ואתר עתיקות מוכרז. נאמר, כי בנסיבות אלה לא קיימת הצדקה להענקת זכויות חכירה במתחם.

150. מכתב זה נענה על ידי עו"ד ארגוב, בא כוח עמידר, ביום 12.8.13. המכתב הפנה להחלטת ועדת המכרזים. עוד נאמר במכתב, כי השיקול התכנוני עודנו קיים ולמעשה דבר לא השתנה מאז פסק דינו של בית המשפט העליון.

151. ביום 23.4.13 פנה בא כוח המבקשים למשיבה והפנה אותה לתכנית המתאר 5900 ולסעיף 6א שבה המתאר שימושים של מסעדה, אולם אירועים ושימושים נלווים אליהם. עוד נאמר כי התמלאו כל הוראות בית המשפט העליון ועל כן יש "להורות על מכירת הנכס למרשי".
152. ביום 29.10.13 השיב בא כוח המבקשים למכתב זה ולמעשה חזר על טענותיו.

153. ביום 13.8.15 פנה בא כוח המבקשים לרט"ג וביקש את עמדתה.

154. ביום 1.9.15 התקיים דיון בנוגע לנכס. נערך סיכום דיון שנשלח למבקשים. בדיון נכחו הגב' מיכל אשר כהן, מר מזרחי ומר שמעוני מטעם עמידר, נציגי הרט"ג והמבקש. יודגש, כי באי כוח המבקשים, על פי הרישום, לא נכחו בפגישה זו. עמדת הרט"ג הייתה כי הם מעוניינים וזכאים לחכור את כל השטח (כולל המערה), גם אם השטח אינו פנוי בחלקו. מאחר ומדובר במקרה ייחודי בו נמצא דייר מוגן בשטח, הנושא ייבדק מבחינה משפטית. כמו כן תיבדק אפשרות שהשטח יוחכר לרט"ג והמערה תוחכר למבקשת, כך שהשטח יפוצל באופן כלשהו, גם זאת בכפוף לבדיקה משפטית. הודגש, כי עד לביצוע הבדיקות על ידי הרט"ג התשובה למבקשת לביצוע העסקה היא שלילית.

155. ביום 18.1.16 נשלח מכתב עו"ד סיוון מטעם הרט"ג אל מר מזרחי מעמידר, הגב' מיכל אשר כהן מהמשיבה והעתק אל עו"ד תירוש בא כוח המבקשים. עמדת הרט"ג הייתה כי לאור ייעוד השטח וחשיבותו, יש לאפשר לרט"ג לנהל את המקום ולא להחכיר חלקים ממנו לאנשים פרטיים. קיים הסכם מסגרת בין המשיבה לרט"ג הקובע כי מקרקעין כגן לאומי מוכרז יוחכרו לרט"ג. עוד נאמר כי קיים ספק אם מנוהל על ידי המבקשים עסק פעיל במקום וכי לא ברור אם זכויות הדיירות המוגנת תקפות. בנוסף נאמר, כי אם המשיבה סבורה כי בשל קיום זכויות הדיירות המוגנת, לא ניתן להחכיר את שטח המערה לרט"ג, לא תהיה התנגדות להחכיר את שטח המערה למבקשת, וכי יצוין שהשימוש במערה כפוף לאישור הרט"ג, בהתאם לחוק וכי הגדרת השימוש בחוזה החכירה תיעשה בתיאום עם הרט"ג.

156. ביום 2.3.16 פנה בא כוח המבקשים לעמידר וביקש להסדיר את הנושא בדחיפות. ביום 18.3.16 נשלח מכתב נוסף ובו ביקש בא כוח המבקשים התייחסות למכתבו הק ודם וכן קבלת נימוקים בכתב להחלטת המשיבה לדחות את בקשת המבקשים.

157. ביום 28.6.16 נערך דיון נוסף. סיכום הדיון הוגש. בדיון זה נכחו באי כוח המבקשים וכן נציגי המשיבה. נטען על ידי באי כוח המבקשים כי לאור פסק דינו של בית המשפט העליון, שינוי תכנית המתאר שתואמת את השימוש שנעשה במקום, עמידר הסכימה למכור את הזכויות בכפוף להסכמת הרט"ג, שניתנה כאמור, ויש למכור למבקשים את הזכויות. המשיבה טענה כי התקיימה ישיבת הנהלה לאחר שהתקבל מכתב הרט"ג, הוחלט לסרב למכור את הזכויות למבקשים. לגבי המבקשת נאמר כי אין מקום למכור את הזכויות עקב כך שמדובר בשטח המיועד לבנייני ציבור ונמצא בתחום גן לאומי. עלה כי עמדת המשיבה היא שאישור הרט"ג או עמדת הרט"ג הנה חלק ממכלול השיקולים אם לאשר את העסקה או לדחותה. עמדת המשיבה הייתה כי לאחר בחינת מכלול השיקולים, אין מקום להחכיר חלק מגן לאומי לאדם פרטי ויש להעדיף את החכרת כל השטח לרט"ג, כאשר זכויות הדיירות המוגנת תישמרנה, בכפוף לקיומן, ובכפוף להפעלת הקיוסק במערה בתיאום עם הרט"ג. עוד סוכם כי אם יש בידי באי כוח המבקשים אסמכתאות מהן עולה כי הייתה התחייבות למכור את הזכויות בשטח למבקשים בכפוף להסכמת הרט"ג, אלה יעבירו אסמכתאות אלה למשיבה.

158. ביום 29.6.16 העבירו באי כוח המבקשים למשיבה מכתב אליו צירפו מסמכים שונים. לא צורף מסמך שבו התחייבות כאמור לעיל.

159. ביום 31.7.16 נשלח מכתב המשיבה שעיקרו היה שלא צורף מסמכך כאמור וכי המשיבה חוזרת על עמדתה, היינו סירוב להחכרת המערה למבקשת.

160. ביום 5.1.17 פנו באי כוח המבקשים לרשות, חזרו על טענות המבקשים וביקשו לדעת מה על המבקשים לעשות כדי לרכוש את זכויות החכירה.

161. תשובת המשיבה ניתנה ביום 16.1.17. בתשובתה זו חזרה המשיבה על עמדתה. עוד התייחסה לטענות המבקשים כי בשנים האחרונות הוחכרו שטחים לגורמים אחרים. לטענת המשיבה, השטחים הוחכרו בשנות ה-70 של המאה ה-20 ולגבי אחד הרישומים הנושא נמצא בבירור.

162. ביום 13.12.18 חזרה הרט"ג על עמדתה, במכתב המופנה אל המשיבה כי היא מעדיפה שלא להחכיר זכויות לאדם פרטי בשטח שהוא גן לאומי ומנוהל על ידה, וכי היא תומכת בעמדת המשיבה שלא להחכיר זכויות למבקשת בשטח הגן הלאומי. באותו שלב ביקשה הרט"ג לקבל את זכויות החכירה בגן הלאומי ללא המערה, ולאחר שנושא המערה יוסדר סופית, תבקש הרט"ג לקבל זכויות החכירה גם במערה.

163. העולה מהאמור לעיל, כי עמדות הצדדים לכל אורך הדרך מאז ניתן פסק דינו של בית המשפט העליון היו ברורות ולא השתנו.

164. המבקשים חזרו וטענו כי הם זכאים לחכור את הזכויות בנכס ולכל הפחות בשטח המערה, וכי ניתנה להם התחייבות לכך, אלא שהמבקשים לא יכלו להציג מסמך התומך בטענותיהם. הם גם לא יכלו להצביע על מסמך התומך בטענותיהם כי אם תוסר התנגדות הרט"ג או מניעה תכנונית, קיימת התחייבות להחכיר להם את המערה.

165. כפי שעולה מהמסמכים שהוגשו, הרט"ג לא הסירה את התנגדותה אלא הבהירה כי היא מעדיפה שהמשיבה לא תחכיר זכויות לאדם פרטי בשטחו של גן לאומי המנוהל על ידי הרט"ג, כאשר הרט"ג אמורה לפקח ולפתח את הגן הלאומי. הרט"ג הותירה את ההחלטה הסופית לפתחה של המשיבה.
166. מכך עולה כי המניעה התכנונית כלל לא הוסרה.

167. יתר על כן, יש לקבוע כי הובהר היטב למבקשים לכל אורך הדרך כי עמדת המשיבה שלילית ואין הסכמה למכירת הזכויות למבקשים. הובהר לכל אורך הדרך כי עמדת הרט"ג היא רק אחד ממכלול השיקולים. בין היתר עלה, כי המשיבה אינה מעוניינת למכור זכויות חכירה באזור הר ציון לאור אופי המקום ולאור העובדה שמדובר בגן לאומי והייעוד המופיע בתכנית המתאר שהוא לבנייה למבני ציבור.

168. חשיבותו של פסק דינו של בית המשפט העליון ברורה. בית המשפט העליון הבהיר את הסוגיה המשפטית, כפי שפורט לעיל. יש לקבוע אפוא, כי במישור החוזי לא "נולד" הסכם, שני הצדדים היו ערים לקביעות בפסק הדין והיה ברור כי עמדת הרט"ג אינה בבחינת תנאי מתלה אלא שיקול אחד מתוך מכלול השיקולים אותם בוחנת המשיבה.

169. בנוסף, לא ראיתי מקום לקבל את טענת המבקשים כי ניתנה על ידי המשיבה הבטחה שלטונית. התנאים לקיומה של הבטחה שלטונית לא הוכחו ולא התקיימו. העובדות, כפי שפורטו לעיל, מלמדות כי המשיבה הייתה זהירה והבהירה לא אחת כי לא ניתנת על ידה הבטחה כלשהי. הובהר כי עמידר הנה סוכנת של המשיבה ואין בכוחה לאשר עסקאות. הובהר עוד כי רק הנהלת המשיבה מוסמכת לאשר את העסקה לאחר שמובאים בפניה מכלול השיקולים. מכאן, שיש אף לדחות את הטענה בדבר ניהול משא ומתן בחוסר תום לב.

170. באשר לטענת האפליה, לא ראיתי בסיס לטענה זו. לא הובא לפניי מקרה דומה על אדם פרטי המבקש לחכור זכויות מהמשיבה בתוך גן לאומי. גם העסקאות אליהן התייחסו המבקשים נעשו לפני עשרות שנים, ניתנו הסברים מניחים את הדעת לגביהן על ידי הגב' מיכל אשר כהן באשר לשיקולים לעריכת עסקאות אלה. כך גם הסכם החכירה עם הקרן לירושלים עוסק בייעוד של מבנים לצורכי ציבור, ולא בהחכרה לאדם פרטי בתוך גן לאומי.

171. לאור כל האמור לעיל, התובענה שהגישו המבקשים נדחית. יחד עם זאת, ראיתי מקום לקרוא לצדדים להמשיך ולנהל משא ומתן, זאת לאור דברי הגב' מיכל אשר כהן בעדותה כי קיימת דרך לבצע את מכירת זכויות החכירה למבקשת, אלא שהיא נמנעה מלפרט דרך זו בעדותה מסיבות השמורות עמה.

172. עוד יש להוסיף כי התובענה כנגד המשיבה 2 נמחקת, זאת בהעדר התייצבותה ולאור העובדה שהמבקשים לא עמדתו על כך.

173. לעניין ההוצאות, לאור פירוט העובדות שהובאו לעיל והעובדה כי לא מצאתי רבב בהתנהלות המשיבה, תוך התייחסות לרקע העובדתי, מצבם הכלכלי של המבקשים ומהות הדיון, מצאתי לנכון לחייב את המבקשים בהוצאות על הצד הנמוך, ולפיכך אני מחייבם בהוצאות המשיבה בסך של 10,000 ₪.

המזכירות תמציא העתק פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, י"ג תמוז תשע"ט, 16 ביולי 2019, בהעדר הצדדים.

כרמי מוסק, שופט