הדפסה

בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים רע"א 56055-07-21

מספר בקשה:3
בפני
כבוד ה שופט אביגדור דורות

המבקש:

הוועד לשמירה על בתי הקברות המוסלמים בירושלים
ע"י ב"כ עו"ד מוהנד ג'בארה

נגד

המשיבים:

  1. עיריית ירושלים
  2. מוריה חברה לפיתוח ירושלים בע"מ

ע"י ב"כ עו"ד יאיר עשהאל ועו"ד דן ליברמן
3. רשות הטבע והגנים הלאומיים
ע"י ב"כ עו"ד לימור ספצ'ק

החלטה

לפניי בקשה לעיכוב ביצוע החלטת בית משפט השלום בירושלים (כב' השופט דניאל מרדכי דמביץ) מיום 18.7.21 בת"א 46112-12-20 עד להכרעה ברע"א 56055-07-21 שהוגשה על ידי המבקש על ההחלטה הנ"ל.

רקע והחלטות קודמות

1. ביום 24.12.20 ניתנה החלטת בית משפט קמא (כב' השופטת מיכל שרביט) בבקשה למתן צו מניעה זמני שיורה למשיבות להימנע מביצוע עבודות ומכניסה לחלקת קרקע בשטח של כ- 4 דונם (חלקה 2 בגוש 30110), שבה החלה המשיבה 2 לבצע עבודות עבור הרשות לפיתוח ירושלים, כחלק מפרויקט "שוק הכבשים", רצף טיילת שבין שער האריות לרח' סולטן סולימאן סמוך לחומות העיר העתיקה בירושלים. הבקשה הוגשה לבית משפט קמא בטרם הגשת תובענה עיקרית ובגדרה של ההחלטה נקבע כי מתעוררות שאלות רציניות הראויות לבירור במסגרת התביעה העיקרית ובכלל זה שאלת מעמדו של המבקש והאם הוא מהווה אישיות משפטית, שאלת הזכויות הקנייניות בחלקה וכן הצורך בהיתר בניה או הריסה לשם ביצוע העבודות. כמו כן , נקבע כי מאזן הנוחות נוטה אל עבר שמירת המצב הקיים בהתייחס , בין היתר, למיקום הרגיש של הח לקה סמוך להר הבית ובהינתן הפגיעה הכרוכה בביצוע עבודות בחלקה, שנטען כי הוקדשה לבית קברות מוסלמי וכן על רקע האפשרות ש"אולי יש עוד קברים שיש בהם גופות ולא רואים אותם". נקבע כי תחילה יש לברר את הזכויות בחלקה ואת יתר טענות הצדדים בטרם יבוצעו עבודות שיש בהן כדי לשנות את המצב הקיים. לאור האמור, ניתן צו מניעה זמני המורה למשיבות להימנע מביצוע עבודות הריסה, או חפירה, או יציקה, או קידוח, או כל פגיעה בחלקה וכן להימנע מכניסה לחלקה הנ"ל ושהות בה. נקבע כי עד ליום 31.12.20 יגיש המבקש תובענה עיקרית.

2. ביום 4.3.21 ניתנה החלטת בית משפט קמא (כב' סגנית הנשיא, דורית פיינשטיין) בבקשה לשנות את צו המניעה מיום 24.12.20. המשיבה 3, שלא הייתה חלק מהדיון הקודם מחודש דצמבר 2020 ויחד עם המשיבה 1 מצאו ראיות חדשות וביקשו לדון מחדש בעניין צו המניעה הזמני. בית המשפט קמא ציין כי על אף הראיות החדשות (צו הפקעה שניתן על פי הדין הירדני והפקיע את חלקה 2 לצרכי גן ציבורי וכן צילומים מהם עולה לכאורה כי המבקש ממשיך בקבורה בחלקה 2 או לכל הפחות לא מונע מגורמים אחרים לקבור במקום), הרי שהשאלה בדבר הזכויות הקנייניות של הווקף בשטח החלקה לא נדונה בפניו ולא הובאו ראיות נוספות ונוכח העובדה כי מדובר בקברים במקום נפיץ בירושלים, הרי שאין לבטל את צו המניעה אלא לשנות את נקודת האיזון. נקבע בהחלטה כי צו המניעה ימשיך ויעמוד על כנו אולם הודגש כי המשיבים יהיו רשאים להיכנס לחלקה לצורך פעולות אכיפה והדבר לא יהווה הפרה של הצו. כמו כן נקבע והובהר כי ייאסר על המבקש לבצע פעולות קבורה במקום ונוכח טענתו כי החלקה בבעלותו, הרי שעליו למנוע פעולות קבורה במקום.

3. ביום 18.7.21 ניתנה החלטת בית משפט קמא (כב' השופט דמביץ) בבקשת המשיבות לביטול צו המניעה הזמני. ביחס להחלטה זו הוגשה בקשת רשות הערעור ואליה מתייחסת הבקשה לעיכוב ביצוע.

4. בהחלטה נשוא הבקשה שלפניי נקבע כי הפלוגתא היסודית בתובענה נוגעת לזכויות בקרקע. בעוד שהמבקש טען כי הקרקע הופקעה בשנת 1963 על ידי הגוף שניהל את ענייני העיר ירושלים במטרה להרחיב את בית הקברות והקרקע הוקדשה כבית קברות מוסלמי בניהול הוואקף הירדני, אשר מסר את ניהול הקרקע בפועל למבקש, הרי שהמשיבים טענו כי הבעלות בקרקע היא של עיריית ירושלים, בהיותה באה בנעלי עיריית ירושלים הירדנית וכי הודעת ההפקעה מיום 3.4.1963 מבססת את זכויות העיריה בקרקע ואת ייעודה לרחבה ציבורית וגן ולא לבית קברות. נקבע כי צו ההפקעה הירדני הנ"ל מפחית את סיכויי התביעה וגם אם אין באמור כדי לאיין את סיכויי התביעה עד להעדר ראיות לכאורה לקיומה של עילת תביעה, הרי שיש בכך כדי להשליך על נקודת האיזון בין הצדדים ועל עצם הזכות של המבקש לקבלת סעד זמני. בכל הנוגע למאזן הנוחות נקבע כי בוצעו שינויים בשטח מטעם המבקש אשר תכליתם להציב עוד קברים ומצבות בשטח באופן שימנע הכשרתו כשצ"פ. נקבע כי הורם הנטל לשכנע כי כך נעשה בקרקע לאחר ההחלטה השנייה מיום 4.3.21 ועל כן מאזן הנוחות נוטה לכיוון המשיבים , לאור העובדה כי מדובר בעבודות קלות אשר כולן הפיכות. בית המשפט קמא החליט כי הסעדים הזמניים שניתנו מבוטלים וכי העירבון בסך של 100,000 ₪ שהופקד על ידי המבקש יחולט לטובת המשיבות. כמו כן, חויב המבקש בהוצאות המשיבות. בסיום ההחלטה הובהר כי הואיל ויעודה התכנוני של הקרקע הוא שצ"פ המוכרז כגן לאומי, אין לבצע בקרקע כל פעולה כבית קברות.

טענות הצדדים בתמצית

5. לטענת המבקש, בית משפט קמא שם עצמו בהחלטה מיום 18.7.21 כערכאת ערעור על שתי החלטות חלוטות של בית המשפט קמא מיום 24.12.20 (להלן: "ההחלטה הראשונה") ומיום 4.3.21 (להלן: "ההחלטה השנייה"), אשר קבעו כי גם סיכויי התביעה וגם מאזן הנוחות נוטים לטובת המבקש. נטען כי על אף שלא הוגשו בקשות רשות ערעור מטעם המשיבות ועל אף שהצדדים לא הביאו ראיות או עובדות חדשות בנוגע לסיכויי התביעה, בחר בית משפט קמא לדון מחדש בסיכויי התביעה ובמאזן הנוחות והגיע למסקנה הפוכה, כי סיכויי התביעה ומאזן הנוחות נוטים לטובת המשיבות, בניגוד קוטבי להחלטות הקודמות.

6. לטענת המבקש, בהחלטה השנייה נקבע כי לצורך ביצוע פעולות אכיפה יוכלו נציגי המשיבות להיכנס לקרקע מבלי שהדבר ייחשב כהפרה של צו המניעה הזמני אולם בית המשפט קמא הטיל את האחריות לקיומם של שלושה קברים חדשים בחלקה על המבקש מבלי שהיה בפניו בדל ראיה הקושר את המבקש לביצוע אותם שלושה קברים. לטענת המבקש, שגה בית משפט קמא בקביעת חזקה כי הקבורה של שלושת הקברים החדשים בוצעה בידיע תו ו/או בהרשא תו. נטען כי המשיבות פעלו להצבת חברת שמירה במקום ובנקודת זמן מסוימת ננטשה עמדה זו מבלי לעדכן את המבקש או מי מטעמו ואז לפתע צצו אותם שלושה קברים. נטען כי לא יעלה על הדעת שתינתן האפשרות לרשות ציבורית להשתלט על שטח החלקה על מנת להבטיח אי ביצוע קבורה במקום, המהווה עבירת בניה. נטען כי מי שנרדם בשמירה ולא ביצע פעולות אכיפה אינו זכאי לקבל יד חופשית לבצע פעולות במקום.

7. לטענת המשיבות, חלקה 2 היא חלק מגן לאומי מוכרז מאז שנת 1974 (הגן הלאומי "סובב חומות ירושלים") ומיועדת מבחינה תכנונית לשצ"פ. כיון שאין מדובר בחלקה המיועדת מבחינה תכנונית לבית קברות, חל איסור לכרות בה קברים, וזאת ללא קשר לשאלת הבעלות בחלקה. בנוסף, נטען כי החלקה הופקעה בשנות השישים מבעליה על מנת שתשמש כרחבה ציבורית וגן ולא כבית קברות.

8. עוד טוענות המשיבות כי בפועל ובניגוד להחלטה השנייה בוצעה בחלקה קבורה חדשה הכוללת 3 קברים. נטען כי המבקש בחר להמשיך ולהתעלם מקיומם של הקברים החדשים ונפקותם, למרות ההתחייבות שהוטלה עליו למנוע פעולות מסוג זה.

9. לטענת המשיבות, במסגרת פרויקט "שוק הכבשים" מבוצעות עבודות בשטחים הסמוכים לחלקה מאז שנת 2017 (שיפור התאורה, הריצוף, מערכות המים , השקיה וגינון) וזאת לשימוש מוסלמים העוב רים במקום בדרכם להתפלל בהר הבית ובמסגד אל אקצא. נטען כי בית המשפט קבע בהחלטתו כי לאור שינוי הנסיבות שחל, מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובת אי קיומו של צו המניעה הזמני וכי אין מקום להתערבות בהחלטה זו .

דיון והכרעה

10. כידוע, אין ערכאת הערעור נוהגת להתערב בהחלטות ביניים של הערכאה הדיונית הנוגעת לסעדים זמניים. הטעם לכך הוא כי לערכאה הדיונית ניתן שיקול דעת רחב בעניינים אלה ועל אחת כמה וכמה מקום שהמצהירים מטעם הצדדים נחקרו בפניה וניתנה לה האפשרות להתרשמות ישירה ובלתי אמצעית מן הראיות הצריכות לשלב הביניים (רע"א 8235/08 אנג'ל נ' שלמה א. אנג'ל בע"מ (16.4.09) פסקה 4).

11. המשיבות הגישו לבית משפט קמא ביום 17.6.21 את הבקשה לביטול צו המניעה, נוכח הקמתם של שלושה קברים חדשים בשטח החלקה במהלך חודש מאי או ראשית חודש יוני. מדובר בקברים חדשים (על שניים מהם הוקמו מצבות) שלא היו בשטח בזמן שתועד על ידי הצדדים ביום 10.3.21. בבקשה נטען כי נוכח הפרת התחייבות המבקש בפני כב' סגנית הנשיא השופטת פיינשטיין, השתנה מאזן הנוחות ולפיכך יש לבטל את צו המניעה הזמני . הדיון בבית משפט קמא התקיים ביום 15.7.21 וארך מעל 4.5 שעות. באמצעות מתורגמנית בית המשפט תורגם לעברית הכיתוב על גבי שתי המצבות החדשות. מטעם המשיבות העיד מר אליעזר גלבר, עובד הרט"ג בגן לאומי סובב חומות ירושלים מאז 2009. בית המשפט קמא קבע בהחלטתו כי עדותו של עד זה הייתה שוטפת , כנה ומעמיקה ומכאן ייחוס מהימנות לתוכנה. מטעם המבקש העיד מנהלו מאז שנת 1983 מר מוסטפה אבו זהרה. נקבע בהחלטה כי שיתוף הפעולה של עד זה בחקירתו היה חלקי, תוך שהוא ניסה להציג את המבקש כגוף רציני המודע להליך, להשלכותיו ולתוצאותיו אולם מאידך גיסא, תשובותיו שיקפו התנערות של המבקש מחיובים מפורשים שתועדו בפרוטוקול בית המשפט בישיבה שקדמה להחלטה השנייה, כמו גם טיעונים עובדתיים חסרי הגיון פנימי, עד לרמה של קנוניה שרקמו המשיבות (לרבות כריית/הקמת קברים מוסלמיים על ידן). נקבע כי המהימנות שיש בידי בית המשפט לייחס לעדות העד מטעם המבקש היא מוגבלת ביותר. ברור כי לצורך הבקשה הנוכחית, אין מקום להתערב במסקנות בית המשפט קמא בדבר מהימנות העדים מטעם הצדדים.

12. בית המשפט קמא ציטט בהחלטתו (פסקה 24) מדברי ב"כ המבקש שתועדו בעמ' 19 לפרוטוקול הדיון שנערך בבית משפט קמא ביום 4.3.21. מפאת חשיבות הדברים יצוטטו הדברים גם כאן:

"בתשובה לבקשת רט"ג בנוגע לכך שיש חשש כי יבוצעו קבירת במקום אני משיב שלא יהיו קברים נוספים. אני מצהיר זאת. הוואקף מצהיר שבשום פנים ואופן לא יבוצעו שם כריית קברים. אם יש צורך נציב שומר על חשבוננו. אנו באים עם ידיים נקיות. העניין בנפשנו. אם ייכנסו שם זה אסון. לשאלת בית המשפט אנו חלק מהוואקף האסלמי. לשאלת בית המשפט אנו מתחייבים שלא לבצע קברים נוספות. הוואקף לא נותן אישורים לבית המשפט הישראלי. אני הוועד. פניתי לבית המשפט ואני מטעם הוואקף ונותן הצהרה מפורשות".

13. בית המשפט קמא ציטט אף את הדברים שנרשמו בפרוטוקול בראש עמ' 22 כדלקמן:

"נציג התובע בסיוע תרגום של ב"כ התובע: לשאלת בית המשפט כן, אני קברתי בשנת 2017 ואני יודע שמדובר בעבירה פלילית ואני יודע שאסור לי לקבור יותר במקום. בימ"ש מבהיר שהתובע גם אחראי שאף אחד אחר לא יקבור במקום.
נציג התובע: אנחנו מינינו פקידים גם בבקרים וגם בערבים כדי שימנעו מכל אדם שיקבור באדמה הזו. מאז לא בוצעה שום קבורה במקום".

14. בית המשפט קמא נתן אמון בעדותו של העד מטעם המשיבות בכל הנוגע להקמתם של שלושת הקברים החדשים, שבוצעה לאחר מתן ההחלטה השנייה. נקבע כי מטעם המבקש לא הוצגה הכחשה עובדתית עניינית בנוגע לשלושת הקברים החדשים על אף שהיה בידי המבקש לבצע כל בירור עובדתי בשטח ואף להציג צילומים או מפות שיש בהם כדי לגבש גרסה עובדתית נגדית. נקבע בהחלטה כי לא זו בלבד שגרסת עד המבקש הייתה מגומגמת ותמוהה, אלא שמדובר בעד אשר מגיע לשטח פעם בחודש עד חודש וחצי, על פי דבריו, ולכן בקיאותו בעובדות וידיעתו האישית לגביהן הן מוגבלות. נקבע כי המשיבות הרימו את הנטל להוכיח כי בקרקע אכן נוספו 3 קברים מאז ההחלטה השנייה , בעוד שהמבקש כשל כליל מלהציג ראיות ממשיות שיסתרו זאת. נקבע כי התחייבות המבקש, באמצעות בא כוחו, למנוע פעילות בקרקע הפכה בדיון האחרון שהתקיים בבית משפט קמא להתנערות מוחלטת מאחריות כלשהי למתרחש בשטח, בהתעלם מן ההחלטה השנייה. נקבע כי אין לקבל את טענות המבקש לעניין הקבורה בקרקע שלא בידיעתו ובהרשאתו, אלא ביוזמת המשיבות. בית המשפט קמא ציין כי ב"כ המבקש הצהיר כי במידת הצורך יוצב שומר במקום על חשבון המבקש (עמ' 19 לפרוטוקול, שורות 19-20) וכי ניסיונו של המבקש להתפרק מן האחריות שנטל על עצמו במהלך הדיון מיום 4.3.21 נדחית על ידו. מסקנת בית המשפט קמא הייתה כי אין כל סבירות לנטילת סעד שביושר מידי בית המשפט על ידי המבקש, תוך שבמקביל ננקטות פעולות בשטח באופן שיסכל לתמיד את אפשרות ניצול הקרקע בהתאם לייעודה. לא מצאתי בטענות המבקש ביחס להחלטה כדי להצדיק התערבות בממצאים שנקבעו על ידי בית משפט קמא ובמסקנותיו.

15. אינני מקבל את טענות המבקש כי לאור העובדה ששני מותבים של בית משפט קמא קבעו כי מאזן הנוחות נוטה לטובתו, טעה בית משפט קמא בהחלטתו לפיה אין הדבר כך, שכן בכך מתעלם המבקש מן העניין המרכזי שהביא לביטול צו המניעה הזמני והוא גילוי שלושת הקברים החדשים, שהם התפתחות מאוחרת לעומת המצב שעמד עובר להחלטה הראשונה והשנייה. טענת ב"כ המבקש בדיון בפניי כי "מאזן הנוחות הוא אחד בדצמבר 2020, במרץ 2021 וביולי 2021" איננה יכולה להתקבל. מאזן הנוחות השתנה כאשר התגלו שלושה קברים חדשים ומצבות בשטח, באופן שמונע הכשרת הקרקע בה מצויים הקברים החדשים כשצ"פ. נוצר סיכון להקמת קברים חדשים בשטח ותפיסת שטחים שייעודם הוא שצ"פ לצורך קבורה. מכך לא היה רשאי בית משפט קמא להתעלם. מצד שני, נקבע כי מדובר בעבודות קלות אשר כולן הפיכות. משום כך נראה לי כי חל שינוי במאזן הנוחות לאחר ההחלטה השנייה וצדק בית משפט קמא במסקנתו כי הוא נוטה לטובת המשיבות.

16. לא התעלמתי מהחלטת בית המשפט העליון בבג"ץ 7192/04 קינג נ' משטרת ירושלים (19.7.09) בדבר הצורך של הגורמים המוסמכים להתנהל בתבונה ובזהירות ככל שהדברים נוגעים לאכיפת החוק בתחומי הר הבית והצורך לבחון בכל נקודת זמן אלו השפעות עלולות להיות לפעולת אכיפת החוק תוך שקילת מכלול ההיבטים הרלבנטיים על כל מורכבותם. כמו כן, לא התעלמתי מהתייחסות בית משפט קמא למיקומה הרגיש של החלקה סמוך להר הבית. יחד עם זאת, אין בדברים אלה כדי לסתור את מסקנת בית משפט קמא בהחלטתו בדבר נטיית מאזן הנוחות לטובת המשיבות.

17. ב"כ המבקש הדגיש בדיון בפניי את העובדה כי בית המשפט קמא התייחס בהחלטתו לסיכויי התביעה, על רקע צו ההפקעה הירדני משנת 1963 בדבר ייעוד החלקה לרחבה ציבורית וגן. נטען כי בית המשפט קמא שם עצמו כערכאת ערעור על ההחלטה הראשונה והשנייה. איני רואה את הדברים בצורה זו. ההחלטה הראשונה ניתנה בטרם הוגשה התביעה בתיק העיקרי. על פי ההחלטה השנייה, הוצג בפני בית משפט קמא צו ההפקעה הירדני ממנו עולה כי חלקה 2 הופקעה לצרכי גן ציבורי , אולם כב' סגנית הנשיא פיינשטיין קבעה בהחלטתה כי שאלת הזכויות הקנייניות של הוואקף בשטח לא נדונה מחדש בפניה. העובדה כי בית משפט קמא בהחלטה נשוא בקשה זו התייחס לשאלת סיכויי התביעה אינה מלמדת על טעות מצדו, שכן בדונו בבקשת המשיבות לביטול צו המניעה הזמני, היה עליו להתייחס גם להיבט זה.

18. אין ספק כי החלטת בית משפט קמא מבוססת בראש ובראשונה על השינוי במאזן הנוחות, לנוכח גילוי שלושת הקברים החדשים ולא על ההיבט הנוגע לסיכויי התביעה . צוין בהחלטה כי מדובר בעבודות קלות (ביצוע עבודות נוי) אשר כולן הפיכות וכי עבודות אלה יבוצעו בתשומת לב למהות הקרקע ולכל אשר יתגלה במהלך העבודות, ככל שיתגלה וכמובן מבלי לפגוע ברגשות דתיים. המשיבות אף הצהירו כי אין בכוונתן לפגוע בקברים החדשים שנחפרו שלא כדין בתחומי החלקה על אף הניסיון "לקבוע עובדות בשטח" ולהשתלט על שטחים בתוך הגן הלאומי. על רקע דברים אלה, אני סבור כי בניגוד לטענת המבקש, אי מתן צו לעיכוב הביצוע (למעשה מדובר במתן סעד זמני עד להכרעה בבקשת רשות הערעור), אינו צפוי להביא להמשך חילול בית הקברות וקדושת הקברים ואין שום סיבה כי הדבר יביא לפגיעה ברגשותיהם של אלפי מוסלמים תושבי העיר ובעולם.

סוף דבר

19. לאור כל האמור לעיל, הבקשה לעיכוב ביצוע ההחלטה מיום 18.7.21, נדחית. הצו הארעי מיום 26.7.21 לפיו עוכב ביצוע ההחלטה, מבוטל. המבקש יישא בהוצאות המשיבות 1-2 בסך של 5,000 ₪ ובהוצאות המשיבה 3 בסכום זהה. ההוצאות ישולמו תוך 45 ימים מהיום ולאחר מועד זה יתווספו לסכומים אלה הפרשי הצמדה וריבית כחוק.

המזכירות תשלח העתק ההחלטה לבאי כוח הצדדים.

ניתנה היום, ב' אלול תשפ"א, 10 אוגוסט 2021, בהעדר הצדדים.

אביגדור דורות, שופט