הדפסה

בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים עש"א 49356-09-17

בפני
כבוד ה שופט אביגדור דורות

המערערת:

הפטריארכיה היוונית אורתודוכסית של ירושלים
ע"י ב"כ עוה"ד כלנית עקריש-סלטון ויעל חכמוב

נגד

המשיבים:

1.פקיד הסדר המקרקעין-אזור הסדר ירושלים
ע"י ב"כ עו"ד תומר פרידמן
מפרקליטות מחוז ירושלים (אזרחי)
2.עירית ירושלים
ע"י ב"כ עו"ד פיני ויקסלבוים

פסק דין

1. לפניי ערעור לפי פקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], התשכ"ט-1969 (להלן – "הפקודה"), על החלטת המשיב 1 (להלן – "פקיד ההסדר"), לרשום במרשם הזכויות בבעלות המשיבה 2 (להלן – "עיריית ירושלים" או "העירייה"), כמקרקעי ייעוד, את החלקות 5-2 (להלן – "החלקות 5-2" או "החלקות שבמחלוקת"), בגוש 30293 הנמצא בשכונת בית צפאפא בירושלים (להלן – "גוש 30293 או "הגוש" או "המקרקעין").

הרקע והשתלשלות העניינים

2. לפי הודעת הערעור, המערערת היא הגוף הכנסייתי העתיק ביותר בארץ ישראל. מאז הוקמה המערערת בשנת 451, היא מנהלת, בין היתר, את ענייניה הדתיים של העדה היוונית אורתודוקסית בארץ ובאזור והיא מחזיקה במקומות קדושים לנצרות.

3. ביום 27.7.1937, נרשמה המערערת בפנקס השטרות (הפנקס הישן), כבעלת שטח של 643,097 מ"ר במקרקעין מסוג "מירי" הידועים כספר 1045, דף 735. לפי הרישום, צוין כי השטח בבעלות המערערת נמצא בתחום שני הגושים 30292 ו- 30293 (רישום מפנקס השטרות – נספח א' להודעת הערעור).
4. לטענת המערערת, בשנת 1947, בתקופת המנדט הבריטי, הוכנה מפה לצורכי מס רכוש לשטח המקרקעין הנכלל בספר דף, עליה הוטבע הכיתוב גוש 30293 (מפת הגוש המנדטורית – נספח ב' להודעת הערעור).

5. בשנת 1948 עזב השלטון הבריטי את הארץ. הסדרת המקרקעין באזור ירושלים בוצעה בתקופה שלאחר עזיבת השלטון הבריטי על ידי השלטון הירדני.

6. ביום 24.8.1964, הסדיר השלטון הירדני את הגוש 30293 (סעיף 6 להודעת הערעור). ודוק – במסגרת הליך ההסדר הירדני נרשמה המערערת כבעלת חלקה 1 בלבד בשטח של 281,425 מ"ר (להלן – חלקה 1), מתוך כלל השטח בגוש 30293. ואכן, כך מופיע גם היום בפנקס הזכויות ביחס לזכויות המערערת בגוש שהוסדרו בשנת 1964 (נסח רישום חלקה 1 בבעלות המערערת – נספח ג' להודעת הערעור).

7. יוער כבר כעת כי שאר השטח והחלקות בגוש (חלקות 5-2 כיום), מלבד חלקה 1 שנרשמה בבעלות המערערת, הוגדרו במפת הגוש הירדנית (נספח 10 לכתב התשובה), כדרכים כפי שהופיעו קודם במפת הגוש המנדטורית. המערערת טענה כי במפת הגוש המנדטורית החלקות האלה הופיעו כדרכים רק לצורכי מיסים. במפת הגוש הירדנית הוסיפו חלקות אלה כאמור להופיע כדרכים אך לא הופיעו בלוח הזכויות שנערך במסגרת הליך ההסדר הירדני בשנת 1964 וחלקות אלה נותרו ללא מספור וללא שם בעלים. חלקות 5-2 היום, הן אשר עומדות במחלוקת בין הצדדים לערעור.

8. בשנת 1967, עברה השליטה במקרקעין מהשלטון הירדני לשליטת מדינת ישראל. מאז לא נעשתה כל פעולה רישומית ביחס למקרקעין.

9. כעולה מכתב התשובה של המשיב 1 (להלן: "כתב התשובה") , ביום 5.7.16, כעבור כ-50 שנה מאז הליך ההסדר הירדני, הגישה עיריית ירושלים לפקיד ההסדר תזכיר תביעה מספר 41/2016 (נספח 1 לכתב התשובה), בו תבעה העירייה את הזכויות בחלקות 5-2 . זאת, במסגרת יוזמה משותפת מצד המרכז למיפוי ישראל, עיריית ירושלים ואגף רישום הסדר מקרקעין להסדיר את הדרכים באזור בו נמצאים המקרקעין. בתזכיר התביעה ציינה העירייה כי: "החלקות הנתבעות שימשו, או היו אמורות לשמש, בעת הסדרת הגוש בתקופת השלטון הירדני – לפני 1967 – כדרכים ונקבעו ככאלה במפת הגוש. אולם, כידוע, בהליך ההסדר – בתקופת שלטון ירדן – לא נהגו לקבוע לחלקות הדרך מספר חלקה, שטח ולא נקבעה בעלות. הרוב המכריע של החלקות הנתבעות משמשות ומיועדות גם כיום כדרכים".

10. כעבור שנה, ביום 21.5.17, בהתאם לסעיף 34( ב) לפקודה, פרסם פקיד ההסדר בלשכתו לוח תביעות במסגרתו נכללו פרטי מספר תזכיר התביעה, מספרי החלקות, שטחן ושם תובעת הזכות בהן שהיא עיריית ירושלים. עוד צוינו גבולות החלקות, שם המקום ופרטי זיהוי נוספים ( לוח התביעות – נספח 2 לכתב התשובה). המערערת לא הגישה תזכיר תביעה.

11. באותו יום, קרי ביום 21.5.17, נשלחו הודעות בדבר הצגת לוח התביעות ובירור תביעות במשרד פקיד ההסדר ביחס לחלקות 5-2. כמפורט באישור המשלוח, הודעות אלה נשלחו, בין השאר, לרשויות מקומיות ולבעלי תפקידים רלוונטיים ( אישור משלוח הודעות ולוח התביעות – נספחים 4-3 לכתב התשובה). כמו כן, הודעה על הצגת לוח התביעות נשלחה למנהל נפה ירושלים ( נספח 5 לכתב התשובה). עוד באותו יום, הודיע פקיד ההסדר על המועד לבירור התביעות ( נספח 6 לכתב התשובה).

12. ביום 15.6.17, בהתאם לסעיף 38 לפקודה, ערך פקיד ההסדר בלשכתו בירושלים בירור תביעות להסדר החלקות 5-2. עיריית ירושלים היא היחידה שהגישה תזכיר תביעה ביחס לחלקות.

13. ביום 15.6.17, בהתאם לסמכותו לפי סעיף 55 לפקודה לחלק את הגוש לחלקות או ליחידות, ובהתאם לסמכותו לפי סעיף 57 לפקודה להציג לוח זכויות, ניתנה החלטת פקיד ההסדר לרשום בלוח הזכויות את הבעלות בחלקות 5-2 בגוש, על שם עיריית ירושלים, בשלמות, כמקרקעי יעוד, ביעוד – דרך ( פרוטוקול הדיון בבירור התביעות – נספח 7 לכתב התשובה).

14. ביום 18.6.17, בהתאם לסעיף 57 לפקודה, הוצג לוח הזכויות במשרד פקיד ההסדר וכן במשרדי גופים נוספים אליהם נשלחו הודעות בנוגע לחלקות 5-2 בגוש ( לוח הזכויות – נספח 8 לכתב התשובה).

15. ביום 19.6.17, בהתאם להחלטת פקיד ההסדר, נרשמו בפנקס הזכויות, חלקות 5-2 בגוש על שם עיריית ירושלים, כל חלקה נרשמה בנפרד, כמקרקעי יעוד, יעוד – דרך ( נסחי רישום הזכויות בחלקות 5-2 – נספח 9 לכתב התשובה). מכאן הערעור.

גדר המחלוקת
16. כתבי הטענות בהליך הם אלה: הודעת הערעור, כתב התשובה מטעם פקיד ההסדר וכתב התגובה של המערערת לכתב התשובה. הערעור הוגש תחילה רק נגד פקיד ההסדר, אולם בהמשך ביקשה עיריית ירושלים להצטרף להליך בהיותה בעלת הזכויות כיום בחלקות 5-2 ובהחלטתי מיום 12.7.18 נעתרתי לבקשתה. דיון בערעור במעמד הצדדים התקיים ביום 17.7.18, בגדרו חזרו הצדדים על טענותיהם כפי שאתייחס אליהן להלן.

17. על השתלשלות העניינים ההיסטורית של המקרקעין שתוארה לעיל והעובדות האמורות אין מחלוקת של ממש בין הצדדים, באשר הדברים עולים מהמסמכים השונים שהוגשו במסגרת ההליך. כך, אין מחלוקת כי אחרי רישום המערערת בפנקס השטרות בשנת 1937, בוצע בשנת 1964 הליך הסדר ירדני בגוש 30293, בגדרו נרשמה המערערת כבעלת חלקה 1 בלבד מכלל השטח. זאת ועוד, על דעת כולם מוסכם שלוח הזכויות הירדני לא התייחס לחלקות 5-2. אין מחלוקת שפקיד ההסדר הישראלי הסתמך על לוח הזכויות הירדני בלבד ועל מפת הגוש הירדנית וכי לא היו ברשותו מסמכים נוספים או תזכירי תביעה שהוגשו לפקיד ההסדר הירדני. בהקשר הזה ישנה מחלוקת בשאלה אם הליך ההסדר הירדני הושלם והאם פקיד ההסדר הישראלי היה רשאי להסתמך עליו, כפי שניווכח בהמשך. בנוסף, אין מחלוקת שהמערערת לא הגישה תזכיר תביעה על החלקות 5-2 וגם אין מחלוקת שבסופו של יום, בהתאם להחלטת פקיד ההסדר, הזכויות בחלקות 5-2 נרשמו כמקרקעי יעוד – דרך, על שם תובעת הזכויות היחידה, היא עיריית ירושלים. מכאן לטענות הצדדים בעניינים שבמחלוקת.

טענות המערערת

18. טענות המערערת כנגד הליכי ההסדר עולות בשני מישורים. המישור הראשון קשור לפרוצדורה של הליכי ההסדר. המישור השני, הוא המרכזי בענייננו, קשור לסעיף 93 לפקודה מכוחו טענה המערערת כי זכותה שהייתה רשומה בפנקס השטרות נשמטה מפנקס הזכויות לאחר הליכי ההסדר של החלקות 5-2. סעיף 93 קובע כי אם שוכנע בית המשפט בקיומה של עילה זו אזי ניתן להורות על תיקון הרישום אם בדרך של ביטול הרישום או בדרך אחרת. זה המקום להבהיר – המערערת לא ביקשה סעד של תיקון הרישום בפנקס או ביטולו, אולם זאת המשמעות של טענתה לפי סעיף 93 לאחר שהזכויות בחלקות 5-2 נרשמו בפנקס.

19. טענת המערערת היא כי "... זכותה שהייתה רשומה בפנקס קיים הושמטה מן הפנקס החדש... " ( סעיף 93 לפקודה). לפי טענתה, זכויותיה בגוש 30293 מעוגנות ברישום שבוצע בפנקס השטרות בשנת 1937 והוא הפנקס הקיים. החלקות 5-2 נכללו בתחומי הרישום בפנקס השטרות. לכן טענה המערערת כי זכויותיה בחלקות 5-2 היו צריכות להישמר גם בעת המעבר לפנקס החדש.

20. המערערת טענה כי התקיימו מגעים בין הצדדים עובר להליכי ההסדר במהלכם הבהיר פקיד ההסדר כי אין כוונה להסדיר את החלקות 5-2. לטענת המערערת, נודע לה על הליכי ההסדר רק ביום 9.7.17, אחרי רישום הזכויות בחלקות 5-2 ע"ש העיריה (סעיף 13 להודעת הערעור).

21. המערערת טענה כי במסגרת הליך ההסדר שבוצע על ידי השלטון הירדני היא נרשמה כבעלת הזכויות בחלקה 1 בלבד והליך זה לא הושלם, ולא התייחס לחלקות 5-2. נטען כי פקיד ההסדר פעל להסדר החלקות 5-2 ולרישומן על שם עיריית ירושלים שלא כדין.

22. לטענת המערערת, במהלך הליכי ההסדר, פקיד ההסדר ערך לוח זכויות חדש, עדכני, אשר לא ברור על אילו נתונים הוא התבסס. פקיד ההסדר חרג מסמכותו כאשר התעלם מזכויות המערערת, לא הזמין אותה להגיש תזכיר תביעה ולא נתן כל התייחסות לרישום בפנקס השטרות. חלף זאת, קיבל פקיד ההסדר את תביעת עיריית ירושלים ורשם את הזכויות בחלוקת 5-2 על שמה כמקרקעי יעוד – דרך.

23. לטענת המערערת, השלמת ההסדר נדרשת מקום שהליך ההסדר לא הושלם. בענייננו, העובדה כי פקיד ההסדר פעל להשלמת ההסדר בדרך של יצירת לוח זכויות חדש וחלקות חדשות, מבלי לאפשר למערערת לטעון לעניין זכויותיה או לעניין הליך ההסדר, מלמדת כי אין המדובר בהמשכו של הליך ההסדר הירדני.

24. פקיד ההסדר הסתמך על הליך ההסדר הירדני שלא כדין כאשר היה עליו לנהוג בהתאם לדין הישראלי ובכלל זה לפי הפקודה ותקנותיה. השלטון הירדני לא יצר את החלקות 2-5. חלקות חדשות אלה נוצרו על ידי פקיד ההסדר בדרך של יצירת לוח זכויות.

25. לטענת המערערת, גם אם במהלך הליך ההסדר הירדני החלקות 5-2 יועדו לדרכים, אין בכך כדי להפקיע את זכויות המערערת בחלקות אלה, שכן ייעוד כשלעצמו אינו מפקיע את הקניין אחרת, הדבר יהיה מנוגד "לתקנת הציבור ולעקרונות המשפט הישראלי" ( סעיף 14 לתגובת המערערת).

26. נטען כי פקיד ההסדר מיהר לרשום את המקרקעין, תוך שהוא מסתמך אך על מפת הגוש הירדנית והמסומן בה ונתן לה שלא כדין מעמד סטטוטורי. כל שעשה פקיד ההסדר היה למספר את המקרקעין כפי שסומנו באותה מפה, למספרי חלקות ולרשומן בלוח הזכויות החדש שיצר.

27. בנוסף, טענה המערערת כי פקיד ההסדר פעל שלא כדין ככל והוא עשה שימוש בסעיף 77 לפקודה, כדי להסדיר את החלקות 5-2. השימוש בסעיף 77 נועד להכרעה בזכות שלא הוסדרה לפני כן. פקיד ההסדר עשה שימוש בסעיף זה שעה שהוא מודה שהליך ההסדר הירדני הושלם וכל אשר עשה היה רק ביצוע פעולה רישומית של הזכות שעל פי שיטת ההסדר הירדני לא נהגו לרשמה.

28. עוד טענה המערערת כי המקרקעין לא עונים על הגדרת מקרקעי ייעוד לפי סעיף 107 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן – "חוק המקרקעין"). נטען כי המקרקעין הם מסוג " מירי" ובתקופת המנדט הבריטי ייעוד המקרקעין היה ייעוד – חקלאי. אין מחלוקת כי מעולם לא בוצעה הפקעה על ידי הרשויות או השלטונות ששלטו באזור לאורך השנים וגם מעולם לא שונה ייעוד המקרקעין.

29. הסעד שביקשה המערערת הוא "לבטל את החלטת פקיד ההסדר ל- "השלמת הסדר" במקרקעין נשוא הערעור ולהשיב את הדיון בפני פקיד ההסדר וליתן למערערת האפשרות להגיש תזכיר תביעה מטעמה ולהוכיח את זכויותיה בהתאם לכל דין" (סעיף 76 להודעת הערעור).

טענות פקיד ההסדר

30. פקיד ההסדר טען כי החלקות 5-2 הוסדרו במסגרת הליך ההסדר שבוצע על ידי השלטון הירדני בשנת 1964, במסגרו נרשמה חלקה 1 בבעלות המערערת. נטען כי לפי שיטת הסדר המקרקעין הירדנית, לא היה נהוג לרשום דרכים בלוח הזכויות. לכן חלקות אלה לא מופיעות בלוח הזכויות הירדני, אולם במפת הגוש הירדנית חלקות 5-2 מופיעות כדרכים ואין על כך מחלוקת.

31. לטענת פקיד ההסדר, אי הסדרת הדרכים על ידי השלטון הירדני עוררה קשים רבים ולא אפשרה, בין היתר, ביצוע פעולות איחוד וחלוקה הכוללות דרכים. מצב זה חייב פתרון אשר יכלול את רישום חלקות הדרכים. פתרון כזה עוגן בסעיף 77 לפקודה. סעיף זה נועד להעניק סמכות להשלים את מלאכת ההסדר לגבי זכות או חלקה, אשר לא הוסדרו בלוח הזכויות.

32. נטען כי חלקות הדרכים הותוו על ידי פקיד ההסדר הירדני ולא על ידי פקיד ההסדר הישראלי, משכך, במהלך " השלמת ההסדר" לפי סעיף 77 לפקודה, לא שינה פקיד ההסדר הישראלי את שטח או תוואי הדרכים, אלא רק התאים את המצב הרישומי בהתאם למפת הגוש הירדנית. פקיד ההסדר הבהיר כי הסדרת החלקות 5-2 לא גרעה מחלקה 1 שבבעלות המערערת.

33. לטענת פקיד ההסדר, הליכי ההסדר בישראל אימצו את הליכי ההסדר שהיו בתקופת השלטון הירדני. מפת הגוש הירדנית בה הוגדרו החלקות 5-2 כדרכים, הוכרה על ידי פקיד ההסדר מכוח תקנות הסדרי משפט ומינהל ( רציפות הליכים אזרחיים, אכיפת פסקים והכרה במסמכים), התשכ"ט-1968 (להלן – "תקנות הסדרי משפט ומינהל"). תקנות אלו הותקנו בהתאם לסעיפים 20 ו-22 לחוק הסדרי משפט ומינהל, התשכ"ח-1968 (להלן "חוק הסדרי משפט ומינהל"), שנועד כדי להמשיך את ההליכים שהחלו והמסמכים שניתנו על ידי השלטון הירדני.

34. על כן, גרס פקיד ההסדר, בהתאם לסמכותו לפי הפקודה, ולאחר שהוגשו תזכירי תביעה מטעם עיריית ירושלים ונערך פרסום כדין, הוא פעל לרשום את הדרכים בגוש 30293 כפי שהותוו במפת הגוש הירדנית.

35. לטענת פקיד ההסדר, אין מקום להורות על תיקון המרשם לפי סעיף 93 לפקודה. למערערת אין זכויות בחלקות 5-2. חלקות אלה נותרו ללא רישום. טענת המערערת כי החלקות 5-2 היו רשומות על שמה והרישום הושמט מן הפנקס החדש, היא טענה המתייחסת לכל היותר להליך ההסדר הירדני משנת 1964 ולא להחלטת פקיד ההסדר הישראלי. זאת משום שמי שהחליט על הפרדת חלקות הדרכים בגוש 30293 משטח חלקה 1 ואי רישום שטח זה על שם המערערת הוא פקיד ההסדר הירדני ולא פקיד ההסדר הישראלי. לא ניתן בשלב זה לתקוף את החלטת פקיד ההסדר הירדני.

36. לטענת פקיד ההסדר, בהתאם לסעיף 23 לפקודה, בהינתן שמדובר בחלקות אשר סומנו כ"דרכים" במפת הגוש הירדני, בדין נרשמו המקרקעין ביעוד – דרך, על שם הרשות המקומית הרלוונטית, היא עיריית ירושלים. בהקשר זה הפנה פקיד ההסדר גם לסעיף 154 לחוק המקרקעין וכן לסעיפים 8(3),9(2)(3)(4) לחוק מס. 40 לשנת 1952 חוק הסדר המקרקעין והמים הירדני ( להלן – "חוק הסדר המקרקעין והמים הירדני") (העתק הסעיפים האמורים בחוק הסדר המקרקעין והמים הירדני – נספח 11 לכתב התשובה).

37. מכאן טענתו של פקיד ההסדר כי יש לדחות את הערעור מאחר שלא נפל כל פגם בהחלטתו לרשום את החלקות 2-5 על שם עיריית ירושלים כמקרקעי ייעוד – דרך. נטען שאין זה מקרה חריג שמצדיק לקבל את טענת המערערת לתיקון רישום הזכויות בחלקות 5-2 לפי סעיף 93 לפקודה.

טענות עיריית ירושלים

38. כאמור, עיריית ירושלים הצטרפה לדיון בערעור אך היא לא הגישה כתב תשובה מטעמה. במהלך הדיון שהתקיים בפניי טען ב"כ העירייה כי האחרונה הגישה תזכיר תביעה כדין לבעלות על החלקות 5-2, הואיל וכבר במפת הגוש משנת 1942 חלקות 5-2 הוגדרו כדרכים. הטענה היא כי "החלקות שנתבעו על ידי העיריה הם דרכים מקדמת דנא... מה גם שהיום על אותו תוואי מצוי הכביש שמחבר בין דרך חברון לבין הכניסה להר חומה" ( פרוטוקול הדיון, עמוד 5 שורות 24-13). מכאן נטען שאין מקום לשנות את רישום הזכויות והתבקשה דחיית הערעור.

מסגרת הדיון

39. בטרם ניגש למחלוקת המשפטית העיקרית בין הצדדים, ישנן מספר סוגיות בהיבט הדיוני שמצריכות ליבון והכרעה.

40. לעניין מסגרת הדיון המתאימה. בפקודה, ישנם מספר מסלולים שמאפשרים לערער על הליכי ההסדר, אולם, מסלולים אלה תלויים בשלב בו נמצאים הליכי ההסדר ובסד הזמנים שנקבע לגבי כל מסלול. הנה כך, סעיף 59 לפקודה קובע את האפשרות להגיש לבית המשפט בקשה לתיקון לוח הזכויות: "תוך שלושה חדשים מהיום שהוצג לוח הזכויות רשאי כל התובע זכות למקרקעין לפנות לבית המשפט בבקשת תיקון, ובית המשפט רשאי, לאחר מתן הודעה מספקת לכל מי שנפגע על ידי הבקשה, לשנות את החלטתו של פקיד ההסדר". לא נטען שהערעור מוגש מכוח סעיף זה וממילא הזכויות נרשמו זה מכבר בפנקס. אפשרות ערעור נוספת היא לפי סעיף 88 לפקודה. סעיף 88( א) מאפשר למי שנפגע "... על ידי החלטת פקיד ההסדר שנרשמה בלוח הזכויות או בלוח החלוקה..." לערער עליה בתוך 30 ימים מהצגת לוח הזכויות, או בתוך שלושה חודשים, במקרה של החלטה לפי סעיפים 52-51 לפקודה ( עניין סעיפים אלה בחזקה במקרקעין והם אינם רלוונטיים לענייננו). סעיף 88( ב) קובע: " מי שנפגע על ידי החלטת פקיד ההסדר לפי סעיפים 19, 28 עד 32 או 77 רשאי לערער עליה לפני בית המשפט תוך שלושים יום מיום ההחלטה אם ניתנה בפני המערער, ואם ניתנה שלא בפניו - מהיום שנמסרה לו הודעה עליה".

41. אמת, בפתח הודעת הערעור ציינה המערערת כי הערעור מוגש בהתאם לסעיף 88( ב) לפקודה. ברם, עיון בהודעת הערעור מעלה שהמערערת לא טענה שנפגעה על ידי החלטת פקיד ההסדר שקשורה לאחד הסעיפים המוזכרים בסעיף (19, 28 עד 32 או 77) אם כי לגבי סעיף 77 טענה רק בכתב התגובה כנגד טענת פקיד ההסדר בקשר לסעיף זה. למעשה, על פני הדברים, טענות המערערת לרוב הן לפי סעיף 88( א) לפקודה שנוגע לרישום הזכויות. המערערת אף הבהירה כי הפגיעה היא "בזכויותיה הקנייניות" ( סעיף 58 להודעת הערעור). אם כך, אעיר במאמר מוסגר, ככל שהערעור מתייחס לסעיף 88( א) לפקודה, הוא הוגש באיחור ואחרי המועד הקבוע בפקודה. כמפורט לעיל, החלטת פקיד ההסדר לרשום את זכויות עיריית ירושלים בלוח הזכויות ניתנה ביום 16.6.17, הוא המועד בו מתחיל מניין 30 הימים להגשת ערעור לפי 88( א). הערעור הוגש ביום 24.9.17, משמע: אחרי חלוף המועד והמערערת לא ביקשה הארכת מועד ביחס לערעור לפי סעיף זה כמצוות הוראת סעיף 92 לפקודה ( ראו: סעיף 92 לפקודה והתנאים שנקבעו בו לעניין הארכת מועד להגשת ערעור לפי סעיף 88 לפקודה).

42. כך או כך וללא קשר לשאלה אם הערעור הוגש באיחור אם לאו, בע"א 7744/12 מרזוק פואז שעלאן נ' מדינת ישראל (14.8.14) ( להלן – "עניין שעלאן"), נפסק כי:

"ככלל, פקודת ההסדר מאפשרת לתקוף את החלטתו של פקיד ההסדר בשני מסלולים. בשלב שלאחר פרסום לוח הזכויות ולפני רישום הזכויות, ניתן לפנות לבית המשפט בבקשת תיקון תוך 3 חודשים מיום הצגת לוח הזכויות ( סעיף 59 לפקודה) או בערעור לבית המשפט תוך 30 יום מרישום לוח הזכויות ( או תוך 3 חודשים במקרה של החלטה לפי סעיפים 52-51 לפקודה - סעיף 88 לפקודה). אולם לאחר הרישום בפנקסי המקרקעין, ניתן לעתור לתיקון הפנקס על פי העילות המצומצמות המנויות בסעיפים 97-93 לפקודת ההסדר, בכפוף למגבלת הזמן על פי חוק ההתיישנות ( לשני המסלולים השונים ראו ע"א 681/88 עזבון המנוח מוחמד סלים עבדאלג'ליל אבו אלהיג'א נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(2) 653 (1990))" (ההדגשה הוספה, א.ד.).

43. אכן, שעה שלוח הזכויות הועתק לפנקס הזכויות, אין עוד אפשרות לתקוף את החלטות פקיד ההסדר בנוגע לשלבי ההסדר ובכלל זה אין עוד אפשרות לתקוף את לוח הזכויות. בדומה נקבע בע"א 3701/93 אל הוזייל ואח' נ' מדינת ישראל (30.6.94) ( להלן – "עניין אל הוזייל"), כי:

"אכן, מעת שהושלם ההסדר, והזכויות שנקבעו בו נרשמו בפנקס המקרקעין, עניין לנו במקרקעין מוסדרים שהרישום מהווה ראיה חותכת לזכויות בהם. ומהוראת סעיף 125( א) סיפא לחוק המקרקעין – המכפיפה כלל רחב זה להוראות סעיפים 93 עד 97 לפקודה, בעוד שאת הוראת סעיף 59 לפקודה אינה מזכירה כלל – מתחייב, ביתר שאת, כי מעת שנרשמו הזכויות על פי לוח הזכויות, אין עוד פתחון פה להשיג על תוכנו של לוח הזכויות כאמצעי עקיף לתקיפת הרישום." ( ההדגשה הוספה, א.ד.).

44. בענייננו, טען פקיד ההסדר כי משעה שנרשמו החלקות 5-2 בפנקס הזכויות על שם עיריית ירושלים לאחר ההסדר אין עוד אפשרות לערער על החלטות פקיד ההסדר וביקש לדחות את הערעור על הסף ( סעיף 23-22 לכתב התשובה). בכתב תגובתה הבהירה המערערת כי זכותה לערער היא מכוח סעיף 88 לפקודה מאחר שלטענתה זכותה במקרקעין נפגעה בגין הליכי ההסדר ותוצאתם ( סעיף 16 לכתב התגובה). הדין בעניין זה הוא עם פקיד ההסדר. זכויות עיריית ירושלים נרשמו בפנקס הזכויות ביום 19.6.17, בהתאם להחלטת פקיד ההסדר. כאמור בפקודה ובפסיקה שהובאה לעיל, שעה שהועתק לוח הזכויות לפנקס הזכויות אין עוד אפשרות לערער על הליכי ההסדר שקדמו לרישום הזכויות. על כן, המערערת אינה יכולה להשיג עוד על מה שקדם לרישום הזכויות ובכלל זה על לוח הזכויות והיא יכולה להישמע רק לפי העילות הקבועות בסעיפים 97-93 לפקודה, שמאפשרות לתקוף את הרישום בפנקס הזכויות לאחר השלמת הליכי ההסדר ( ראו גם: ע"א 7762/10 מינהל מקרקעי ישראל נ' עיזבון המנוח עבדאללה עבד אלקאדר (27.8.12)) ( להלן – "עניין מינהל מקרקעי ישראל").

45. מכאן, הואיל וביום 19.6.17 הזכויות בחלקות 5-2 נרשמו בפנקס, ניתן לקבל את טענת פקיד ההסדר ולסלק את הערעור על הסף מהסיבה שלמערערת לא הייתה זכות להגישו מלכתחילה והיא נקטה בהליך הלא נכון. עם זאת, משהגענו עד הלום בערעור, הצדדים טענו לגוף המחלוקת ובכלל זה המערערת טענה בהודעת הערעור לעילה לתיקון הפנקס ( לפי סעיף 93 לפקודה), עילה שאינה מוגבלת בזמן ומיועדת לתקיפת הרישום בפנקס אחרי הליכי ההסדר, ובשים לב לכך שהערעור הוגש בסמוך לרישום הזכויות בחלקות 5-2, החלטתי לדון בטענה המרכזית של המערערת לפי העילה שבסעיף 93 לפקודה. ויודגש: מכוח העילות שבסעיפים 97-93 לפקודה, נהוג לבקש תיקון המרשם על דרך הגשת תובענה אזרחית ו- "... האפשרות לתבוע על פיהן אינה מוגבלת בזמן, למעט ההגבלה הרגילה על פי חוק ההתיישנות" (ע"א 681/88 עזבון המנוח מוחמד סלים עבדאלג'ליל אבו אלהיג'א נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(2) 653 (1990)).

46. משקבעתי את מסגרת הדיון המתבקשת בהתאם לדין, לפיה לאחר רישום הזכויות ב חלקות 5-2 בפנקס הזכויות, לא עומדות עוד למערערת טענות נוספות לפי הפקודה במישור הראשון לעיל, הרי כפועל יוצא מקביעה זו, אינני נדרש לטענות המערערת בנוגע ל כל מה שקדם לרישום הזכויות בפנקס ולתקינות תפקודו של פקיד ההסדר. אציין כי הלכה היא: "כאשר בית המשפט דן במסקנותיו העובדתיות של הפקיד המסדר, יש לנהוג במשנה זהירות, ואין להפוך את מסקנותיו אלא במקרה בולט ביותר, כשאי-אפשר בשום פנים ואופן להצדיקו... בבסיסה של החלטה זו עומדת ההנחה החשובה, כי הפקיד המסדר מטפל בסידור ענייני הקרקעות של האזור כולו, ועל-כן הוא מכיר היטב את הסביבה ואמון על המתרחש שם" ( ע"א 56/82 מדינת ישראל נ' עיזבון המנוח עבדאללה מוסה רחאל, מ(4) 29, (1986)). על כל פנים, המערערת לא העלתה טענה סדורה לגבי פגם שנפל בהליכי ההסדר וטענותיה במישור הזה נטענו ללא שהוגשו ראיות עובדתיות תומכות. יחד עם זאת, מצאתי לדחות לגופה את טענתה של המערערת בהקשר האמור לפיה פקיד ההסדר נמנע מליידע או לשתף אותה בהליכי ההסדר, הגם שהיא רשומה בפנקס השטרות ( סעיף 35 להודעת הערעור). נטען כי בזמן שפנתה לפקיד ההסדר לצורך בדיקת הליכי ההסדר בחלקות 5-2, פקיד ההסדר הבהיר לה "כי אין זה ההליך הנכון והראוי בנסיבות המקרקעין דנא" (סעיף 11 להודעת הערעור). ראשית, המערערת לא הצביעה על חובה מפורשת לפי הפקודה המחייבת את פקיד ההסדר לפנות אליה. למען הסר ספק, סעיף 24 לפקודה לא אוזכר על ידי המערערת אך הוא קובע: "ראה פקיד ההסדר או בית המשפט כי יש זכות במקרקעין לאדם שלא הגיש תביעה, רשאי הוא לפעול כאילו הגיש אותו אדם תביעה במועד שנקבע" ( ההדגשה הוספה, א.ד.). גם לפי סעיף זה לא הייתה חובה על פקיד ההסדר לפנות למערערת. שנית, אף לטענת המערערת, פנייתה לפקיד ההסדר עובר להליכי ההסדר לא הייתה בנוגע להסדר החלקות 5-2 אלא הייתה "בעקבות ערר על החלטת הוועדה המקומית לתו"ב ירושלים" ביחס לחלקה 1 ( סעיף 9 להודעת הערעור) והנדון של המכתב היה "גוש 30292 חלקה 2 גוש 30293 חלקה 1 להלן: "המקרקעין")" ובפניה אין זכר לחלקות 5-2 ( מכתב המערערת לפקיד ההסדר מיום 23.5.17 – נספח ו' להודעת הערעור). מכאן שטענת המערערת כאילו היא פנתה לפקיד ההסדר והלה הסתיר ממנה את ביצוע הליכי ההסדר בחלקות 5-2 לא הוכחה ודינה להידחות אף לגופה.

47. אתייחס עוד לטענת המערערת לפיה " הדין הישראלי לא מעניק אף סמכות להפקיע זכויות קנין, ואף כאשר מוגשות לפניו תביעות סותרות, חובה עליו להעבירן להכרעת בית המשפט המחוזי בהתאם לסעיף 43 לפקודה" ( סעיף 26 לתגובת המערערת). גם דין טענה זו להידחות. כאשר אין מחלוקת שתובעת הזכויות היחידה בחלקות 5-2 הייתה עיריית ירושלים והמערערת לא הגישה תזכיר תביעה, לא הייתה חובה על פקיד ההסדר להעביר את המחלוקת לבית המשפט והדברים ברורים.

48. ודוק: מהעובדות לעיל ומטענות הצדדים עולה סרבול מסוים באשר לדרך בה בחר פקיד ההסדר לרשום את החלקות 5-2. פקיד ההסדר טען, מצד אחד, כי הוא הסדיר את החלקות 5-2 בהתאם לשלבים שנקבעו בפקודה, אך, מצד שני, טען כי פעל לפי סעיף 77 לפקודה להשלמת הסדר שמקנה לו סמכות להסדיר זכויות שלא הוסדרו במועד . יתרה מזו, לא הוברר מדוע פקיד ההסדר בחר לפעול לפי השלבים שנקבעו בפקודה בעוד שבמהלך הדיון הבהיר פקיד ההסדר שבכל מקרה החלקות האלה היו אמורות להיות בבעלות הרשות המקומית, היא עיריית ירושלים, מאחר והן הוגדרו בהליך ההסדר הירדני כדרכים. עם זאת, גם אם אניח לטובת המערערת כי נפל פגם כזה או אחר בהליכי ההסדר ואינני קובע כך, אין בפגם נטען זה כדי לשנות מהקביעה שברגע שהמערערת לא הגישה תזכיר תביעה לפקיד ההסדר והזכויות בחלקות 5-2 נרשמו בפנקס " אין להחזיר את הגלגל אחורנית. וטוען לזכותו שעקב ההסדר נרשמה על שמו של אחר, יוכל להישמע – אם יש לו עילה לכך – בתביעה לתיקון פנקס המקרקעין, אך לא יוכל להישמע בתביעה המופנית כנגד לוח הזכויות" (עניין אל הוזייל לעיל). עוד נקבע כי "קביעה זו לא סויגה ביחס לפגמים בהליך" (ע"א 7237/13 מדינת ישראל נ' עזבון המנוח מוסטפא יאסין ( עלי ערמוש) ז"ל (3.12.15)) ( להלן – "עניין עזבון יאסין"). על כל פנים ומטבע הדברים, במסגרת הדיון בסעיף 93 לפקודה נבחנת הטענה אם נגרעה זכותה של המערערת בחלקות 5-2. על כן, בהתאם למסגרת הדיון שנקבעה, מתייתרות מרבית טענות המערערת ונותר להכריע בטענתה העיקרית על פי העילה הקבועה בסעיף 93 לפקודה. מכאן להכרעה בטענה זאת.

דיון והכרעה

49. לאחר שבחנתי את טענת המערערת לפי סעיף 93 לפקודה, הגעתי לכלל מסקנה כי המערערת לא הרימה את הנטל המוטל עליה כדי לשכנע שיש עילה לבטל או לתקן את הרישום בפנקס לאחר שהזכויות בחלקות 5-2 נרשמו בבעלות עיריית ירושלים, ועל כן דין הערעור להידחות.

50. נקודת המוצא לדיון כאן היא כי הליכי ההסדר במקרקעין נועדו ליצור "לוח חלק" לעניין הזכויות במקרקעין ולבטל כל זכות סותרת. על כן קובעת הוראת סעיף 81 לפקודה כי: "הרישום של מקרקעין בפנקס החדש יבטל כל זכות הסותרת אותו רישום, אם אין בפקודה זו הוראה אחרת לענין זה". הוראת סעיף 125(א) בחוק המקרקעין, מוסיפה וקובעת כי: "רישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים יהווה ראיה חותכת לתכנו, אולם אין בכך כדי לגרוע מהוראות סעיפים 93 עד 97 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], תשכ"ט-1969". העיקרון שביסוד הוראות חוק אלו, הוא עיקרון סופיות הליכי ההסדר. עיקרון זה, הוא "הבריח התיכון", "אבן היסוד", של הליכי הסדר המקרקעין (ראו: חיים זנדברג, הסדר זכויות במקרקעין, בארץ ישראל ובמדינת ישראל, תשס"א-2000, עמוד 311 (להלן: "זנדברג"). תכליות עיקרון סופיות ההסדר, הן לבצר את אמינות המרשם ואת ודאותו, להבטיח את יציבותן של זכויות רשומות במקרקעין מוסדרים, להגן על אמון הציבור במרשם החדש ולעודד את הסתמכות הציבור על תוצאות הליכי ההסדר (ראו: עניין שעלאן לעיל; עניין עזבון יאסין לעיל; ע"א 492/83 עזבון המנוח דיאב נ' דיאב (9.5.88) (להלן: "עניין דיאב"); ע"א 2449/00 עזבון המנוח יוסף מוסטפא נ' מדינת ישראל (5.4.01)).

51. נוכח תכליות אלו של הליכי ההסדר, נקבע כי לא בנקל ייעתר בית המשפט לבקשה שמטרתה תיקון או ביטול הרישום במקרקעין מוסדרים לפי העילות שבסעיפים 97-93 לפקודה. לפי ההלכה שנקבעה, השימוש בעילה לפי סעיף 93 יהיה רק "לעיתים רחוקות ובמקרים נדירים" (עניין דיאב לעיל; רע"א 8996/08 עיזבון המנוח פריד דאוד סלימאן נאסר ז"ל נ' הקרן הקיימת לישראל, (22.8.11)). סעיפים 97-93 לפקודה אומנם מיועדים לתיקון הרישום, אך סעיפים אלה קובעים את היוצא מן הכלל המעיד על הכלל. זאת, על מנת שלא תסוכל המטרה שבבסיס הליכי ההסדר והיא כאמור הבטחת סופיות וודאות הליך ההסדר והענקת ביטחון ויציבות במרשם הזכויות ( עניין מינהל מקרקעי ישראל לעיל). עוד נקבע כי "פגם בהליך אינו נופל לגדרי עילות אלה, ואינו מצדיק כשלעצמו, את תיקון המרשם" ( עניין עזבון יאסין לעיל). נוכח האמור נקבע עוד כי "... על הטוען לתיקון הרישום, נטל הוכחה כבד" ( ע"א 3190/15 מוחמד רג'א שואהנה נ' מדינת ישראל, (8.5.17)) ( להלן – "עניין שואהנה").

52. סעיף 93 לפקודה שהוא כאמור הרלוונטי לענייננו קובע כך :

"שוכנע בית המשפט לאחר ההסדר שרישומה של זכות בפנקס הושג במרמה, או שזכות שהיתה רשומה בפנקס קיים הושמטה מן הפנקס החדש או נרשמה בו שלא כשורה, רשאי בית המשפט, בכפוף לדין החל על התיישנות תובענות, להורות על תיקון הפנקס, אם דרך ביטול הרישום או בדרך אחרת כפי שבית המשפט ראה לנכון; אולם בית המשפט לא יורה על תיקון הפנקס אם רכש אדם מקרקעין בתום לב ובתמורה, מבעל רשום, אחרי ההסדר". (ההדגשה הוספה, א.ד.).

53. הפסיקה פירשה את המונח "שלא כשורה" כחלק מעילת "השמטה של זכות שהייתה רשומה קודם". כך, קיימות שתי עילות בלבד לתיקון המרשם: כאשר הרישום הושג במרמה, או כאשר הרישום הושג באופן שבו הושמטה או נרשמה שלא כשורה זכות שהייתה רשומה קודם ( עניין שעלאן לעיל; עניין שואהנה לעיל). לעניין השלבים שיש לבחון לפי סעיף זה נקבע בע"א 753/87 יוסף בראשי נ' מנהל עיזבון המנוח משה בראשי ז"ל , פ"ד מג (3) 210 (1989), כי:

"לטענה מכוח סעיף 93 לפקודת ההסדר שני שלבים. השלב הראשון עניינו בהוכחת הזכות בנכס המקרקעין של מי שטוען לתיקון הרישום. השלב השני עניינו בהוכחה כי הרישום לוקה באחד מן הפגמים אשר מנויים בסעיף... לא די, כאמור, בהוכחת זכות הקניין בנכס. השלב השני, כמוזכר לעיל, עניינו בהוכחת פגם אשר נפל ברישום. רק מקום בו לוקה הרישום בפגם, מן הסוג המנוי בסעיף 93, נפתח הפתח לתיקונו...".

54. מכאן לענייננו. המערערת טענה כי החלופה הרלוונטית היא "זכות שהייתה רשומה בפנקס קיים הושמטה מן הפנקס החדש..." (סעיף 65 להודעת הערעור). לעניין השלב הראשון, טענה המערערת כי זכותה נרשמה בשנת 1937 בפנקס הזכויות עוד בתקופת המנדט הבריטי. אולם, סעיף 125( ב) לחוק המקרקעין קובע שהרישום בפנקס השטרות הוא ראיה לכאורה בלבד לתוכנו ורישום זה ניתן לסתירה והמערערת הסתפקה רק בהצגת נסח הרישום ולא תמכה אותו בראיות שהיה בהן כדי לאמת את תוכנו. נקבע כי: "... שלא הוכח כלל, כי דווקא אל הרישום שנעשה בתקופת המנדטורית יש להתייחס כאל הרישום המשקף את המצב לאמיתו, ומה גם שתכניות השטח שנעשו בתקופה המנדטורית זכו למעמד לכאורי בלבד" (ע"א ( י-ם) 51/89 האפוטרופוס הכללי נ' צלאח אסעד אבו חמדה, מז(1) 491 (1992) (להלן – "עניין אבו חמדה"). מה עוד, כאמור, שלפי הרישום בפנקס השטרות ( נספח א' להודעת הערעור), עולה כי המערערת הייתה רשומה בשטח של 643,097 מ"ר בתחום שני הגושים, הגוש שבתחומו נמצאות החלקות 5-2 כיום הוא גוש 30293 והגוש הסמוך 3029 2. במהלך הדיון לא הוברר באופן וודאי אם החלקות 5-2 היו דווקא בתחום השטח בו הייתה רשומה המערערת בפנקס השטרות. עם זאת, וחרף הדברים האמורים, הנני מוכן להניח לטובת המערערת כי החלקות 5-2 היו בתחום השטח שהיה רשום בבעלותה בפנקס השטרות והנני מוכן להניח כי אכן המערערת הצליחה לעבור את השלב הראשון ומכאן שזכות שלה הייתה רשומה בפנקס הקודם. אך כאמור, בכך אין די. המערערת לא הוכיחה את השלב השני, לפיו זכותה שהייתה רשומה " הושמטה" מן הפנקס החדש, פנקס הזכויות. ואפרט.

55. כאמור לעיל, אין מחלוקת בין הצדדים כי אחרי שהמערערת נרשמה בפנקס השטרות בשנת 1937, בוצע בשנת 1964 הליך הסדר ירדני לגוש 30293 בגדרו נרשמה המערערת כבעלת חלקה 1 בלבד. בנוסף, מוסכם על כולם כי במפת הגוש הירדנית ( נספח 10 לכתב התשובה), הוגדר שאר השטח בגוש 30293 כדרכים וכאמור, שטח זה הוא החלקות 5-2 היום. אין מחלוקת ששטח זה לא הופיע בלוח הזכויות הירדני. המערערת טענה כי פקיד ההסדר לא היה רשאי להסתמך על הליך ההסדר הירדני עת הסדיר את החלקות 5-2 מאחר והליך הסדר זה פגע בזכויותיה שלא כדין, והוסיפה כי לוח הזכויות "הוא הנותן" ( סעיף 3 לתגובת המערערת). לכן טענה המערערת כי מקום שהחלקות 5- 2 לא הופיעו בלוח הזכויות הירדני המשמעות המתבקשת היא שהן לא הוסדרו כלל ולכן טענה כי " הושמטה" זכותה הקודמת שהייתה רשומה בפנקס השטרות. עמדתי שונה.

56. תוקפם של הליכי ההסדר הירדניים במשפט הישראלי נובע מתקנה 19 לתקנות הסדרי משפט ומינהל המוזכרת לעיל, אשר קובעת כי: "מסמך שניתן או אושר, בכל עת שלפני היום הקובע, על-ידי עובד ציבורי או משרד ציבורי, והיה בר-תוקף בשטח התחולה, דינו כמסמך שניתן או אושר, לאותו ענין ובאותו תוקף, על ידי עובד ציבורי או משרד ציבורי בישראל". תקנה 20 לאותן תקנות מסייגת את הוראת תקנה 19 וקובעת, בין השאר, שלא ניתן להכיר במסמך כאמור במקרה שבו "תוכנו של המסמך סותר את דיני מדינת ישראל או את תקנת הציבור". ח' זנדברג ציין בספרו כי: "באופן עקרוני אימץ המשפט הישראלי את הליכי ההסדר הירדניים וזאת מכוח המגמה הכללית לשמור על רציפות תוקפם של מסמכים ציבוריים קודמים... הדמיון בין הליכי ההסדר הירדניים והישראליים תמך, בדרך כלל, במסקנה זו." ( זנדברג, עמודים 355-354).

57. נקבע על ידי בית המשפט העליון בעניין אבו חמדה לעיל, היא ההלכה המרכזית בעניין ההכרה בהסדר הירדני כהסדר בעל תוקף מחייב בדין הישראלי, כי:

"עשויה להישמע הטענה, כאילו יש לקבל בקלות יתר תביעות לתיקון טעות שנפלה בהסדר הירדני לעומת תביעות מקבילות המופנות כנגד הסדר שנעשה בתקופת השליטה המנדטורית או הישראלית, וזאת מן הטעם שלבעלי חלקות יהודיים לא הייתה אפשרות לנצל את הפרוצדורה של תיקון הלוח הקבועה בסעיף 59 לפקודה. לדידי יש לדחות עמדה זו. אם הוכר ההסדר הירדני, ואם הוכר הממונה הירדני על רכוש האויב כנציג בעלי הזכויות היהודיים, משמעות הדבר, כי הסדר זה הוכר כהסדר לכל דבר ו"דינו כמסמך שניתן או אושר, לאותו ענין ובאותו תוקף, על ידי עובד ציבורי או משרד ציבורי בישראל" (כנוסח תקנה 19 לתקנות). הטעם לכך אינו פורמאלי בלבד. מטרת ההסדר היא להעניק ביטחון בזכויות רשומות ולשים קץ למחלוקות שקדמו להסדר. ההסדר הירדני הוכר כהסדר זכויות במקרקעין על כל המשמעויות הנובעות מכך, לרבות השלמה עם האפשרות כי המחיר להשגת ביטחון כללי בזכויות במקרקעין עלול להיות כרוך בגרימת עוול מסוים לבעל חלקה זה או אחר". ( ההדגשה הוספה, א.ד).

58. בכתב התגובה טענה המערערת, מכוח תקנה 20 לתקנות הסדרי משפט ומינהל לפיו לא ניתן להכיר בהליך ההסדר הירדני, מפני שבמקרה זה הוא נוגד את תקנת הציבור או נוגד את דיני מדינת ישראל. לשיטתה, לפי הדין הישראלי לא ניתן להפקיע קניין בלי הליך מתאים לפי החוק, כגון הליך של הפקעה. נטען כי בהליך ההסדר הירדני החלקות 5-2 הוגדרו כדרכים במפת הגוש שלא כדין והדבר מנוגד לדין הישראלי. בפסיקה שהביאה המערערת נקבע כי לא ניתן להכיר בהליך ההסדר הירדני במקרה בו הוכח שלא היה " ייצוג הולם" לתושבים ישראליים בפני פקיד ההסדר הירדני ומשכך לא היה בכוחם של התושבים לטעון לזכויותיהם והם קופחו. אין זה המצב בענייננו. המערערת לא טענה שלא היה לה ייצוג הולם בפני פקיד ההסדר הירדני בשלב בו הסדיר את גוש 30293 בשנת 1964 ומכל מקום, המערערת לא טענה שזכויותיה קופחו במסגרת אותו הליך הסדר בצורה אחרת. יתר על כן, העובדה כי חלקה 1 נרשמה בבעלות המערערת על ידי פקיד ההסדר הירדני, מלמדת שהמערערת השתתפה בהליך ההסדר הירדני, טענה לזכויותיה בגדרו ובסופו של יום החלקות 5-2 לא נרשמו בבעלותה. על כן אין מקום לפסול את הליך ההסדר הירדני, מסמכיו ותוצאותיו.

59. באשר לטענת המערערת לפיה לוח הזכויות הירדני שתק ביחס לחלקות 5-2 ולכן לא ניתן להסיק מכך דווקא שאין לה זכויות בחלקות אלה, אכן בלוח הזכויות הירדני לא הופיע שהחלקות 5-2 הן דרכים כפי שהופיע במפת הגוש , אך אין בטענה זו כדי להועיל למערערת משום שהמוציא מחברו עליו הראיה ובמקרה הזה מוטל על המערערת נטל כבד כדי לסתור את הרישום ולהוכיח שזכויותיה בחלקות 5-2 נשמרו אחרי הליך ההסדר הירדני. זאת לא עשתה המערערת. לשון אחר: לא די בטענה שהחלקות 5-2 לא הופיעו בלוח הזכויות הירדני, כדי לעבור את השלב השני, לפיו על המערערת לשכנע כי זכותה " הושמטה" מן הפנקס החדש, וכדי לסתור את מצב רישום הזכויות היום. לצד זאת, מונחת העובדה כי חלקות 5-2 הופיעו במפת הגוש הירדנית כדרכים ושוכנעתי, במידה המספקת במשפט האזרחי, כי פקיד ההסדר פעל כדין עת הסתמך על מפת הגוש הירדנית.

60. טען פקיד ההסדר, וטענתו מקובלת עליי, כי בהליכי ההסדר הירדניים לא היה נהוג לרשום דרכים בלוח הזכויות, וכי חלקות 5-2 הוסדרו על ידו בהמשך למה שנקבע במפת הגוש הירדנית בהתאם לתקנה 19 לתקנות הסדרי משפט ומינהל לעיל. פקיד ההסדר הבהיר שבאורח דומה הוסדרו באזור המקרקעין גושים רבים נוספים כדרכים . יודגש: בעניין מפת הגוש הירדנית, אין מחלוקת לעניין האותנטיות של המפה ואשר נקבע בה. כך המערערת לא הכחישה את העובדה שבמפת הגוש הירדנית (ואף נאמר בין השורות כי גם במפת הגוש המנדטורית שקדמה לה), חלקות 5-2 הוגדרו כדרכים. המערערת אף ציינה כי כל שעשה פקיד ההסדר היה "למספר את המקרקעין כפי שסומנו באותה מפה, למספרי חלקות ולרשומן בלוח הזכויות החדש שיצר..." (סעיף 44 להודעת הערעור). עמדתי לעיל על תקנה 19 ותכליתה. הפסיקה הכירה כאמור בהסדר הירדני ובמסמכים שהוכנו בגדרו ובענייננו לא מתקיים חריג שלא להכיר באלה. נקבע כי: "המונח " מסמך" אינו מוגדר בתקנות, וגם לא מצאנו הגדרה כזאת בפקודת הפרשנות... הייתי נוטה לתת למושג זה, גם כשהוא מתייחס למסמך שניתן בירדן, פירוש רחב ודומה לשלנו, הכולל את הצווים, ההודעות, המודעות ושאר הפעולות שנעשו בקשר להסדר קרקעות" (ה"מ ( י-ם) 1856/73 מ' יצחקי נ' אסעיד אסעד איסמעיל אבו חמדה ואח', תשל"ו (1) 477 (1975)). נוכח הפרשנות המרחיבה שניתנה למונח מסמך בתקנה 19 לתקנות הסדרי משפט ומינהל, הרי גם מפת גוש בהליך הסדר יכולה לענות על ההגדרה. עוד נקבע כי המפה בהליכי ההסדר היא "חלק אינטגרלי של רישום הזכויות בהסדר" ( ע"א 348/77 הממונה על המרשם נ' ג'רג'רוה ואח', פ"ד לג(2) 493 (1979); ראו גם זנדברג, עמוד 255). זאת ועוד, למעלה מהצורך אציין כי פקיד ההסדר הפנה לסעיף 9(3) לחוק הסדר המקרקעין והמים הירדני שיש בו לחזק את עמדתו בעניין נפקות המפה והסברו שבהליך ההסדר הירדני לא נרשמו דרכים. הסעיף קובע: "כל הדרכים הציבוריות והפרטיות, שיותוו בעת פעולות ההסדר ימדדו ויירשמו במפות המדידה והמפות יהיו הראיה היחידה שתכריע בכל מקרה של סכסוך או השגת גבול לאותה דרך" (סעיפי החוק – נספח 11 לכתב התשובה). המערערת לא חלקה על האמור. על כן, לא מצאתי פגם בהסתמכות פקיד ההסדר על מפת הגוש הירדנית כל עוד חלקה 1 שנרשמה על שם המערערת בהליך ההסדר הירדני בשנת 1964 נותרה בבעלותה בשלמות ולא נגרעה זכותה בחלקה זו גם לאחר הסדרת החלקות 5-2.

61. טענה נוספת של המערערת שטעונה התייחסות בהקשר הנדון היא שהחלקות 5-2 מעולם לא הופקעו על ידי השלטונות ששלטו במהלך הזמן באזור המקרקעין. עוד הפנתה המערערת להערה שמופיעה בפנקס השטרות שנרשמה ביום 31.8.1953, עובר להליך ההסדר הירדני, בה נקבע כי "שטח של 1648 מ"ר יופקע לפי החלטת ועדת השרים מס' 288 מיום 27.7.1953...". לדידה של המערערת, מהערה זו ניתן ללמוד כי כאשר השלטון הירדני התכוון להפקיע שטח פלוני, אזי הוא עשה זאת בהליך מתאים ועל דרך הפקעה והשכיל לרשום הערה מתאימה בפנקס השטרות. לעומת זאת, לגבי החלקות 5-2 , אין התייחסות רישומית בפנקס השטרות ומכאן הטענה שחלקות אלה מעולם לא הוצאו מקניינה. גם טענה זו אינה יכולה לסייע למערערת. ראשית, כאמור, הנטל עודנו מוטל על המערערת להוכיח כי החלקות 5-2 יצאו מקניינה שלא כדין במסגרת הליך ההסדר הירדני , והדבר לא הוכח. במקביל לכך, אין מחלוקת שהחלקות 5-2 לא הופקעו. אך שלא כמו בהליך של הפקעה, בהליך הסדר מקרקעין, הוקנו סמכויות שונות לפקיד ההסדר ביחס להתוויית דרכים, בכפוף לתשלום פיצוי. הנה כך, סעיף 30 לפקודה קובע כי: "פקיד ההסדר רשאי, אגב תחימה, לתחום דרך או שביל קיימים, או לציין זכות מעבר קיימת או זכות מעבר חדשה אל דרך ציבורית לטובת בעל מקרקעין המוקפים חלקות אחרות". בנוסף לחזקה בדבר שוויון הדינים שלא נסתרה על ידי המערערת, סעיף דומה לסעיף 30 בפקודה, ניתן למצוא בחוק הסדר המקרקעין והמים הירדני ( סעיפים ממנו צורפו כנספח 11 לכתב התשובה), הוא החוק שחל על הליך ההסדר הירדני בשנת 1964. סעיף 9.1 של אותו חוק קובע כי בסמכות המנהל (הכוונה לפקיד ההסדר הירדני): "המנהל או מי שהוסמך לבצע מטעמו לבצע פעולות ההסדר, רשאי לעשות כדלקמן... לפתוח ולתחום כל דרך חדשה או ישנה בין אם הדרך היתה ציבורית או פרטית וכן להתוות כל זכות לזרם מים או זכות מעבר בכדי לקשר כל קרקע אל דרך הציבורית ורשאי להחליט על גובה הפיצויים, שצריך לשלם לנפגע כתוצאה מביצוע פעולות אלה והחלטתו תהיה סופית". גם זנדברג, התייחס בספרו לעניין התווית דרכים בהליך הסדר וציין כך ( עמודים 261-260):

"תהליך ההסדר אכן מעורר קושי ייחודי בכל הקשור להתוויית דרכים. העובדה שבמסגרת תהליך זה יש לתחום את כל יחידות המקרקעין בשטח פלוני ולסמנן במדויק עלולה לחשוף לעין כל את חסרונה של דרך, גם במקרים בהם לא חשו הנוגעים בדבר בקושי ערב ההסדר, בין בשל חוסר הוודאות ששרר בדבר מיקומם של גבולות ובין בשל יחסי שכנות טובה. המגבלות הטכניות על גודלן של חלקות, כמו גם שינויים שחלים במסגרת ההסדר במיקומם של גבולות, עשויים ליצור צרכים חדשים להתוויית דרכים ולהענקת זכויות מעבר. תהליך ההסדר יוצר, אפוא, צרכים חדשים להוויית דרכים, גם היכן שלא היו קיימים לפני ההסדר. עובדה זו וכן החיוניות של סיום מהיר ויעיל של תהליך ההסדר, מחייבת להותיר בידי פקיד ההסדר גמישות בעיצובן של חלקות ודרכי המוצא שלהן. זאת ועוד, העובדה שתהליך ההסדר מהווה " כור היתוך" לבירור זכויות ותיחומן יוצרת הזדמנויות " יצירתיות" להקלת הפגיעה בזכויות הנגרמות עקב התוויית דרכים. טעמים אלה עשויים להצדיק את האופי העצמאי והבלתי תלוי של הסמכות להתוות דרכים". (ההדגשה הוספה, א.ד).

62. יוטעם: אינני נדרש לקבוע מסמרות בשאלה מדוע החלקות 5-2 לא נרשמו בבעלות המערערת בהליך ההסדר הירדני. די בכך שהן לא נרשמו והוגדרו כדרכים. בהמשך לאמור לעניין התווית דרכים בהליכי הסדר, לא מן הנמנע שבהליך ההסדר הירדני פקיד ההסדר הירדני הפעיל סמכותו בעניין התווית דרכים ולכן החלקות 5-2 לא נרשמו על שם המערערת. כך או אחרת, גם אם נניח שהייתה פגיעה מסוימת בזכויותיה של המערערת, הרי פגיעה כזאת הייתה פרי ההכרעה של פקיד ההסדר הירדני ולא של פקיד ההסדר הישראלי ובמצב כיום אין אפשרות להחזיר את הגלגל אחורנית.

63. בנסיבות אלה, המערערת לא הניחה תשתית מספקת כדי לשכנע כי החלקות 5-2 יצאו מבעלותה שלא כדין במסגרת הליך ההסדר הירדני . אף במאזן ההסתברויות, הוכח במידה מספקת כי החלקות 5-2 הוגדרו כדרכים עוד בהליך ההסדר הירדני וכפי שנקבע לעיל, פקיד ההסדר היה רשאי להסתמך על הליך ההסדר הירדני ועל מסמכיו.

64. אוסיף עוד שלאור האמור, גם לא מצאתי להתערב או לשנות מהחלטת פקיד ההסדר לרשום את המקרקעין כמקרקעי ייעוד על שם הרשות המקומית, עיריית ירושלים, בהתאם להגדרת מקרקעי ייעוד בסעיף 107 לחוק המקרקעין. זאת, נוכח מסקנתי כי פקיד ההסדר הסתמך כדין על הליך ההסדר הירדני ובכלל זה על מפת הגוש שלפיה החלקות 5-2 יועדו מלכתחילה " לתועלת הציבור", דהיינו, לדרכים, ומכאן הן נרשמו כיום ביעוד – דרך, על שם הרשות המקומית שבתחומה נמצאות החלקות 5-2. אציין עוד, מעבר לצורך, כי תכנית מתאר מקומית של הועדה המקומית לתכנון ובניה בירושלים שמספרה 12626, בעניין " מערב כביש נחל דרגה" (מוצג מע/1), הוגשה למתן תוקף ביום 26.9.11 ( סעיף 24 להודעת הערעור). ללמדך, שההתייחסות על ידי הגורמים הרלוונטיים לחלקות 5-2 כבר אז הייתה כאל דרכים.

65. לאור כל האמור, מתחייבת המסקנה כי זכותה של המערערת לא " הושמטה" מן הפנקס החדש, לא מחמת טעות ולא מסיבה אחרת, כי אם, זכותה לא נרשמה כדין על ידי פקיד ההסדר בהתאם להסתמכותו על הליך ההסדר הירדני ובכלל זה על מפת הגוש ועל החלוקה שנקבעה בגדר הליך ההסדר הירדני.

סוף דבר

66. בהינתן כל האמור – לא מצאתי כי נפל פגם בהחלטת פקיד ההסדר לרשום את החלקות 5-2 על שם עיריית ירושלים, כמקרקעי ייעוד, ולא מצאתי כי מדובר במקרה נדיר שמצדיק את ביטול או תיקון הרישום של החלקות 5-2 במרשם, לפי סעיף 93 לפקודה.

67. אשר על כן, הערעור נדחה.

68. על המערערת לשלם לפקיד ההסדר הוצאות ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 10,000 ₪ ולעירית ירושלים סכום כולל של 5,000 ₪.

המזכירות תשלח את פסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום, א' תמוז תשע"ט, 04 יולי 2019, בהעדר הצדדים.