הדפסה

בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים 26

לפני
כב' השופטת תמר בזק רפפורט

העותרים
1.עמותת בר קיימא לתרבות אמנות מוסיקה ושלום
2.הדס עפרת
3.עדה עוז
4.ליאת פרידמן
5.עירית אבא
6.רעיה מנובלא
7.עידו בר-אל
8.גליה בר-אור
על ידי ב"כ עו"ד בתיה קאופמן

נגד

המשיבים
1.משה לאון, ראש עיריית ירושלים
2.עיריית ירושלים
באמצעות אגף היועץ המשפטי לעיריית ירושלים
על ידי ב"כ עו"ד מור חסון סגיר ועו"ד אשר עמרם

פסק דין

עניינה של עתירה זו בפעילותה של "גלריה ברבור" (להלן – הגלריה), בנכס של עיריית ירושלים ברחוב שיריזלי 6 בירושלים (להלן – הנכס ). עתירת העותרים היא להורות למשיבים להקצות את הנכס לגלריה להוסיף ולפעול בנכס, ולמיצער לשכן את הגלריה בנכס עירוני אחר; לחלופין לבטל את החלטת ועדת טרום פרסום שלא לפרסם את הנכס להקצאה, ולהחזיר את בקשתה של הגלריה לדיון בוועדת הקצאות.

רקע

העתירה הוגשה לאחר שבקשתה של העותרת 1 (להלן – העמותה) להקצאת הנכס לפעילות העמותה נדחתה בהחלטת "ועדת טרם פרסום" מיום 6.10.19, שהחליטה שלא לפרסם את הנכס להקצאה, בשל קיומו של "צורך עירוני", לאור עמדת ראש מנח"י כי המבנה נחוץ לעירייה לצורך הפעלת גן ילדים בו.

על פי הנטען בעתירה, ברקע החלטה זו פעילויות שהתקיימו בגלריה בשלהי שנת 2016 ובראשית שנת 2017. נטען כי אופי הפעילויות והשקפות העולם שהובעו בהן לא נשאו חן בעיני פעילים פוליטיים שפנו לעירייה, והוא שהביא בזמנו למשלוח הודעת פינוי ולתביעת פינוי שהגישה העיר ייה כנגד פעילות הגלריה בנכס, כמו גם לדחיית בקשה להקצאת הנכס לפעילות הגלריה. לטענת העותרים מדובר בשיקול זר שאף מבטא פגיעה קשה בחופש הביטוי, כך שיש להורות לעירייה להשיב את פעילות הגלריה למקומה ברחוב שיריזלי, ולחלופין למצוא לה אתר חלופי.

לטענת המשיבים, מדובר בגלריה שמאז שנת 2015 פעלה במקום שלא מכוח הקצאה כדין וללא חוזה רשות שימוש. בהתאם, הודעת הפינוי בשנת 2017, היתה המשך ישיר של תהליך שהחל עוד בשנת 2015 ונמשך בשנת 2016, לפינוי הגלריה מהנכס, בשל צורך עירוני במבנה למטרת גן ילדים. נוכח כך, גם ההחלטה משנת 2019, שלא להקצות את הנכס נעשה משיקולים מקצועיים בלבד, על ידי הדרג המקצועי בעירייה, בשל צורך עירוני. נטען כי העובדה שמדובר היה בצורך עירוני של אמת בנכס מוכחת מכך שבפועל הוקם במקום גן ילדים עירוני פעיל, שהיה נחוץ לשם שיבוץ ילדי האיזור.

ההליך דנן

עם הגשת העתירה הוגשה גם בקשה לצו ביניים, לה הוגשה תשובה מפורטת הנתמכת בתצהיר. לאחר שני דיונים שהתקיימו, סברתי כי ניתן להכריע בעתירה לגופה, ובהתאם ביום 30.3.20 ניתן פסק דין ובו נדחתה העתירה וממילא גם הבקשה לצו ביניים. העותרים ערערו על פסק הדין בעע"ם 2638/20 עמותת בר קיימא לתרבות, אמנות, מוזיקה ושלום נ' ראש עיריית ירושלים ובמסגרת זו אף ביקשו צו ביניים. הבקשה לצו ביניים נדחתה, הערעור לגופו התקבל בפסק דין מיום 6.9.20. בפסק הדין בערעור הוחזר הדיון, על מנת שיוגש כתב תשובה וטענות העותרים יידונו לגופן. בהמשך לכך ביקשו העותרים לתקן את עתירתם ולצרף פרסומים בתמיכה לטענתם כי מדובר בהחלטה הנגועה בשיקול זר. אחר שתוקנה העתירה הוגש כתב התשובה. בעקבותיו הופנתה אל המשיבים בקשה לפרטים נוספים ושאלות שנענתה. בין לבין, הוגשה בקשה לצו ביניים וכן לסבב נוסף של פרטים נוספים, כמו גם לחקירת מצהירים, בקשות שנדחו בהחלטות מיום 20.1.21, מיום 14.2.21 ומיום 25.2.21. לאחר אלו התקיים דיון בו השלימו הצדדים את טיעוניהם, כך שניתן להכריע בעתירה לגופה.

דיון

השתלשלות העניינים שקדמה לפינוי הגלריה

כעולה מהמסמכים שצורפו, אלו התרחשויות שקדמו להחלטה נושא העתירה:

כאמור בעתירה, תחילת פעילותה של הגלריה בנכס נעשתה בשנת 2005, כחלק מפעילות מינהל קהילתי לב העיר. כלומר, באותו שלב הנכס הוחזק בידי גורם עירוני אשר איפשר את פעילות הגלריה במקום, פעילות שלמעשה היתה תחת חסות העירייה, אשר אף העסיקה את צוות הגלריה או חלקו.

בינואר 2015 החלה העמותה להחזיק בנכס באופן בלעדי, ללא מעורבות המינהל הקהילתי, לאחר שהעמותה לקחה עליה את הפעלת הגלריה (ראו גם במכתב ב"כ הגלריה, נספח ג' לעתירה).

ביום 21.5.15 פנתה ב"כ העירייה אל הגלריה, וזימנה אותה לשימוע על רקע דרישה לפינוי הנכס. צויין כי עד לאחרונה פעלה הגלריה במקום מכוח הרשאת המינהל הקהילתי, ומשהופסק הקשר של הגלריה למינהל הקהילתי, למעשה פועלת הגלריה במקום ללא הקצאה וללא חוזה רשות שימוש. צויין כי הנכס דרוש לעירייה לשם פתיחת גן ילדים עירוני. עוד צויין במכתב כי הוצעו לגלריה חלופות במקומות אחרים בעיר, אך היא מסרבת לדון בהן.

ביום 26.5.15 השיב ב"כ הגלריה לב"כ העירייה ודרש להימנע מפינוי הגלריה, בשים לב לפעילותה הברוכה. עוד נטען כי אין מקום לפינוי משום שלמעשה שלגלריה זכות משפטית להוסיף ולפעול במקום אף ללא הקצאה, משום בשנת 2014, עת נדרש פינוי פעילות הגלריה מהנכס לפרק זמן מסויים, לצורך שיפוץ שביצעה העירייה במעון ילדים הסמוך, נעשה הדבר בהסכמה עם הגלריה. מכוח הסכמה זו חזרה הגלריה לפעול במקום בראשית שנת 2015, והדבר מזכה אותה להוסיף ולפעול במקום.

כעולה מפרסום שצרפו העותר ים, נראה כי בסופו של דבר באותו שלב חזרה בה העירייה מהכוונה לפנות את הנכס לצורך הקמת גן ילדים במקום באותה שנה, וביוני 2015 פרסמה העירייה הודעה בה נאמר כי נמצא פתרון חלופי למבנה גן הילדים, וכל עוד יש פתרון לענין זה, תתאפשר השארת הגלריה במקומה. כעולה מן הפרסום נראה כי הכוונה היתה לשכן את הגן בנכס עירוני שהתפנה בידי מפרק "תיכון תל אביב". בפועל, ב-1.9.15 התקשרה העירייה בהסכם עם וראיטי, לשכירת מבנה לגן ילדים ברחוב דיסקין, בסמוך לשכונת נחלאות בה מצוי הנכס .

עם זאת, נראה כי הלכה למעשה לא הוסדרה פעילות הגלריה בנכס והדרג המקצועי בעירייה הוסיף לפעול בעניין זה גם לאחר מכן :

במכתב נושא תאריך 18.7.15, שלטענת העמותה לא נשלח אליה (ע/5), נכתב כי בקשת העמותה להקצאת הנכס לשימושה נדחית על הסף, בשל אי התאמת השימוש לתב"ע.

בחודש נובמבר 2015 התקיים שימוע לגלריה בעירייה בקשר עם השימוש בנכס (כעולה מנספח ע/6).

ביום 4.2.16 פנה ב"כ העירייה אל ב"כ הגלריה וציין כי לצורך קבלת החלטה בשימוע שנערך אצל מנהלת אגף נכסי עירייה בנושא השימוש בנכס, מבוקשת הבהרה כיצד ניתן, לשיטתו, לאפשר שימוש של גלריה בשטח שייעודו התכנוני הוא שצ"פ.

בתשובת ב"כ הגלריה מיום 10.4.16 נטען כי העירייה שהפעילה במקום גן והפעילה במקום את הגלריה, מנועה מלטעון כי השימוש במקום אסור. אשר לשימוש שנעשה בפועל – נטען כי עיקר שטח הנכס הוא גינה קהילתית בה מוצבות יצירות אומנות, ואילו מבנה הגלריה הוא שימוש נילווה לגינה, כך שניתן לראות את פעילות הגלריה ככזו התואמת שצ"פ. כן נטען כי התוכנית החלה קובעת לגבי הנכס: "יותר המשך שימוש במבני המקלט והמועדון הקיימים בשטח לשימוש חורג בשטח פתוח ציבורי, ולא תותר בהם כל תוספת בניה", כך שהשימוש בגלריה הוא שימוש מותר.

סיכום ביניים: נכון למחצית 2016 פעלה הגלריה בנכס שלא מכוח הקצאה ו/או חוזה רשות שימוש, לאחר שהתקיים לה שימוע בקשר עם שימושה בו, אך בטרם הוכרע העניין, תוך שהעירייה מציגה בפני הגלריה קושי תכנוני שבשימושה בנכס אל מול השימושים המותרים על פי התוכנית החלה במקום.

ביום 8.2.17, כעבור חודשים לא מעטים, נשלח לגלריה מכתב פינוי. העתירה מבססת עצמה על שארע עובר למועד זה, ועליו אעמוד להלן:

ביום 24.11.16 פנה ב"כ העירייה אל העמותה באמצעות ראש מינהל תרבות ופנאי בעירייה בענין "תלונות על שימוש בנכס עירוני, רח' שיריזלי 6 למפגשים וקורסים בנושאים פוליטיים". צויין כי בעקבות תלונות בדבר פעילות פוליטית בנכס הוברר כי שימוש העמותה בנכס טרם הוסדר, בין היתר בשל סוגיית השימוש המותר במקום. צויין כי טרם ניתנה החלטה בשימוע שקויים לעמותה בנושא, אך בשימוע נטען מטעם העמותה, כי הפעילות במקום היא גינה קהילתית והצבת יצירות אומנות דבר שאיננו עולה בקנה אחד עם מתן רשות מטעם העמותה לגורמים אחרים, להשתמש בנכס לכנסים, הרצאות וכיוב'. בהמשך לכך נשלחה אל העמותה דרישה מטעם העירייה לביטול קורס מדיני של עמותת דרכנו (שנטען שהיא עמותה פוליטית), וכן דרישה לבטל ערב היכרות של ארגון תעיוש. עוד צויין כי תתואם פגישה לבחון ולהבהיר "אילו פעולות אמנות של הגלריה ניתן לראות בתקופת הביניים כמתאימות לשימוש בשצ"פ".

בהמשך לכך, ביום 8.12.16, התקיימה פגישה של הגלריה עם נציגי העירייה, בסיכומה העלה המשנה ליועץ המשפטי לעירייה על הכתב את ההנחיות שניתנו לעמותה על פיהן בשלב זה, עת טרם הוסדר הסכם רשות השימוש והנושא בשימוע אצל מנכ"ל העירייה נוכח ייעוד הקרקע לשצ"פ, אין לקיים בנכס את המפגש של ארגון תעיוש, שאין לו קשר לאומנות ולפעילות השכונתית-קהילתית; וכך גם לא את הקורס המדיני-כלכלי של תנועת דרכנו, גם משום שהינה, לדברי העירייה, פעילות מעין מפלגתית, וכן כרוכה בהעברת המקרקעין לגורם אחר לפרק זמן משמעותי, בניגוד לכללי משרד הפנים והעירייה. אשר לפעילות של חוגים וסדנאות אומנות ושיתופי פעולה עם מוסדות ידע ותרבות עד להחלטה בבקשה למתן רשות שימוש – בענין זה ציין היועץ המשפטי כי לצערו לא התקיים דיון בענין זה, ומומלץ לגלריה לפעול לפי ההנחיות האמורות ולהגיע לתאום והסדרה עם העירייה (ראו ע/9).

בנוסף, ביום 1.1.17 שלח המשנה ליועץ המשפטי לעירייה מכתב לגלריה, ובו נדרשה הגלריה לבטל אירוע פאנל בנושא הריסות בתים, תוך שצויין כי ועדת התמיכות החליטה לעכב דיון בהשלמת תקציב לשנת 2016 לעמותה, נוכח סירובם לפעול על פי הוראות העירייה.

בתגובה מיום 6.1.17 טען ב"כ הגלריה כי העירייה מחברת באופן פסול בין הסדרת שימוש העמותה בנכס לבין אופי הפעילות המתקיימת בגלריה, שאינו נושא חן בעיני פעיל ימין שפנה בענין זה לעירייה. אשר לערב עם קבוצת תעיוש – נטען כי מדובר בערב שנערך ביוזמת אומנים ירושלמים ותושבי השכונה; לגבי הקורס המדיני כלכלי – נטען כי מדובר בהמשך לפעילות קהילתית לציבור החרדי בנושאי אומנות, חברה, תרבות וכלכלה הכוללת הרצאות. נטען כי מדובר בפגיעה קשה בחופש הביטוי.

בתגובה מיום 17.1.17 השיב ב"כ העירייה לב"כ הגלריה כי אכן התקבלה תלונה על השימוש בנכס כמבנה עירוני והתלונה נבדקה ונמצא כי אף שמתכונת פעילות הגלריה השתנתה, כך שהנכס איננו עוד באחריות העירייה, לא נעשה הסכם רשות שימוש עם הגלריה, וטרם ניתנה החלטה בשימוע שנערך לגלריה, בין היתר משום שמדובר בשצ"פ. בשימוע הציגה עצמה הגלריה כמקום להצגת יצירות אומנות ושימוש בגינה קהילתית. לאור כל זאת הודע לגלריה שאין מקום לקיים את מפגש ההיכרות עם ארגון תעיוש או את הקורס המדיני-כלכלי לציבור החרדי של ארגון "דרכנו", שאין להם קשר לאומנות או לשכונה, וללא הסכם עם בעלת הנכס, העירייה, המתיר זאת. נטען כי ההתנהלות איננה מקובלת, שכן גם כאשר מוסדר שימוש בהסכם, הרי שלפי כללי משרד הפנים והעירייה "לא תיעשה בקרקע פעילות שונה מהפעילות עבורה הוקצתה לגוף", וכן לגוף המקבל "לא תהיה סמכות להעביר את הקרקע או לשעבדה לאחר". נוכח כך הודגש כי אין מדובר בפגיעה בחופש הביטוי משום שאין התערבות בתוכן אומנותי או ביצירה או בהבעת דעתם באופן אחר. הודע כי ענין התמיכה יובא לדיון בוועדות התמיכות הבאות – המקצועית והציבורית.

בהמשך, ביום 7.2.17, לקראת הרצאה של מנכ"לית שוברים שתיקה שהיתה אמורה להתקיים בגלריה ביום 8.2.17, פנתה שרת התרבות והספורט אל ראש העירייה וביקשה ממנו כי לאור חוות דעתו של היועץ המשפטי לעירייה כי אסור לקיים פעילות בעלת אופי פוליטי בנכס, יפעל למניעת קיום הארוע (נספח ע/12). בו ביום זומנה העמותה לשימוע לפני פינוי שיתקיים למחרת, ב 8.2.17 בשעות הבוקר.

באותו מועד פרסם ראש העירייה פוסט בפייסבוק: "שוברים שתיקה? לא בירושלים. בהנחיית ראש העיר ניר ברקת יזומנו נציגי גלריה ברבור לשימוע מחר בבוקר, בשל הפרות חוזרות ונישנות של הנחיות היועץ המשפט י לעירי יה. ההנחיות קובעות כי לגלריה אסור לאפשר לגופים חיצוניים שימוש בגלריה ובשיטחה כל עוד אין לגלריה הסכם רשות שימוש המסדיר את פעילותה" (נספח ע/14) (בעיקרי הטיעון מטעם העותרים מצוטט כאילו מר ברקת כתב בפוסט את המילים "אם הרצאת שוברים שתיקה לא תבוטל, ברבור תיסגר", אולם מעיון בנספח עולה לכאורה כי חלק זה של המסמך הוא פרסום עיתונאי, ולא פוסט של מר ברקת).

בתגובה הודיע ב"כ הגלריה כי הוא ונציגי הגלריה לא יוכלו להגיע לשימוע בהתראה כה קצרה, שאין לה מקום. נטען כי ההודעה הדחופה על שימוע נועדה לשרת את צרכיו הפוליטיים של ראש העירייה, במסגרת התמודדותו במפלגת הליכוד. נטען כי הנחיות היועץ המשפטי בקשר עם הפעילות המותרת בנכס, אינן עולות בקנה אחד עם הנחיות היועץ המשפטי לממשלה, אשר הורה כי את האיסור הקבוע בכללי משרד הפנים על שימוש פוליטי בנכסים עירוניים, יש לפרש בצורה מצמצמת.

משלא התייצבו נציגי הגלריה לשימוע, ניתנה ביום 8.2.17 הודעת הפינוי בה הודע לגלריה כי לאחר השימוע הוחלט לפנותה מהנכס מכיוון שהשימוש בגלריה נוגד הוראות תב"ע; מכיוון שלע מותה אין זכות קניינית בנכס והוא לא הוקצה לה כדין; לעירייה צרכים עירוניים במקום, ומכיוון שכפי שהודע בעבר, העירייה שוקלת להפעיל גן ילדים במקום. עוד נאמר כי למעלה מן הדרוש יצויין כי הגלריה אפשרה לצדדים שלישיים להשתמש בנכס באופן הנוגד את הוראות המשנה ליועץ המשפטי העירי יה ובכך, כנטען, לקחה את החוק לידיים והתעלמה מהוראות העירייה, בעלת הנכס.

טענות העותרים
לטענת העותרים, משלוח הודעת הפינוי ביום בו התקיימה בגלריה הרצאת מנכ"לית שוברים שתיקה, על רקע התבטאויותיו של ראש העירייה בנושא לפני ואחרי כן, מלמד כי הודעת הפינוי נשלחה משיקולים פסולים, ומנימוקים פוליטיים, שאין מקומם בהקצאת נכסים עירוניים, תוך פגיעה בחופש הביטוי. בהקשר זה מפנים העותר ים למכתב מטעם המשנה ליועץ המשפטי לממשלה מיום 5.6.17 המציין כי הובהר ליועצים המשפטיים ברשויות המקומיות מטעם היועץ המשפטי לממשלה, כי את האיסור הקבוע בכללי משרד הפנים על שימוש פוליטי בנכסים עירוניים, יש לפרש בצורה מצמצמת.

עוד טוענים העותר ים כי חוסר הנחת של העירייה מהעמדות שהושמעו בגלריה באה לידי ביטוי גם בעיכוב ומניעת תקציבים מן הגלריה, כמו גם ניסיונות מאוחרים יותר למניעת פעילויות נוספות בגלריה – ערב זכרון אלטרנטיבי שראש העירייה מר ניר ברקת התנגד לו, כעולה ממכתבו מיום 11.4.18 אל שרת התרבות והספורט בדבר המשך תקצוב ממלכתי לגלרי ה, בשל טקס הזכרון האלטרנטיבי שתוכנן בגלריה. במכתב מציין מר ברקת כי הנחה את הגורמים המקצועיים לפעול לפינוי הנכס במסגרת הליך משפטי ואף לפנות אל בית המשפט על מנת שיעצור את קיום האירוע. בעתירה המתוקנת מפנים העותר ים גם לפרסום מטעם ראש העירי יה הנוכחי מאותה עת, בהיותו חבר מועצת העיר, בגנות אותו ערב זכרון אלטרנטיבי ובצורך למניעת תקצוב ממשלתי מפעילות מעין זו. עוד הפנו העותר ים לתגובות פו ליטיות לאחר ההחלטה שלא לפרסם את הנכס להקצאה, בהן מתפארים סגני ראש העירייה על ההישג שבסגירת הגלריה. וכך כותב סגן ראש העירייה מר אריה קינג בפרסום בפייסבוק מיום 25.12.19: "תודה להנהלת העירייה הבכירה ובראשם ראש העירייה מר ליאון משה, על הגיבוי המוחלט והנחישות בהשלמת המהלך"; בדומה פרסום בפייסבוק מטעם סגנית ראש העירייה הגב' חגית משה: "אני שמחה שהמאבק שהייתי שותפה לו עוד מהקדנציה הקודמת הצליח"; וכן תמלול ריאיון של חבר מועצת עיריית ירושלים, אריה קינג, מיום 25.12.19, בו הוא מברך על סגירת הגלריה ואומר "נס גדול קרה בירושלים... מדובר בגלריה של השמאל הקיצוני ביותר... שקיבלו באמצעות ניר ברקת ואנשי התעוררות עופר ברקוביץ' נכס עירוני בלב לבה של ירושלים בשכונת נחלאות. הנכס שהיה בשימוש על ידי ילדי מרכז העיר... ונלחמתי בדבר הזה ייאמר לזכותו ותודה לדב קמנובייץ שעמד לצדי במאבק בימי ברקת וברקת פשוט לא סיים את המלאכה..... לשמחתי הרבה ראש העיר הנוכחי משה לאון הקשיב לי וזכיתי ללוות אותו ואת הלשכה שלו בכל המהלך המשפטי"; בנוסף פרסום מדף הפייסבוק של שרת התרבות והספורט לשעבר מיום 30.3.20, בו בירכה על פסק הדין שניתן בתיק זה ועל פינוי הגלריה, וציינה כי "מוסדות התרבות אינם במה להסתה".

עוד מבססת ב"כ הגלריה את טיעוניה על מספר תשובות שניתנו מטעם המשיבים במענה לבקשה למסירת פרטים נוספים, תשובה לשאלות וגילוי מסמכים. בכלל כך, הפנתה לתשובה לשאלה מס' 1 לבקשתה, בה עמדה העירייה על היקף המימון של עיריית ירושלים לשם שכירת מבנים להפעלת מוסדות חינוך בעיר וציינה כי מדובר בהוצאה של עשרות מיליוני שקלים מדי שנה. על סמך זאת נטען, כי את החסר במבני גן באזור נחלאות-רחביה ניתן היה לפתור באופן דומה על ידי שכירת מבנה ולא על ידי פינוי הגלריה. עוד נטען, כי משאלות מס' 7 ו-9 עלה כי הגן ברח' דיסקין נשכר מווראיטי בשל ההבנה כי ההליך המשפטי עלול לקחת זמן, ולא משום שהעירייה חזרה בה מהדרישה לפינוי הנכס. טענה נוספת שמתבססת על בקשת הגילוי נגעה לשאלת מספר מוסדות התרבות הפועלים במבנים עירוניים שהוקצו להם או שניתנה להם רשות שימוש על ידי עיריית ירושלים, ומתי נדרש מוסד תרבות לפנות מבנה עירוני בו הוא שוכן (שאלות מס' 29 ו-30). העירייה מנתה רשימה של 11 מוסדות תרבות פעילים שניתנה בהם הקצאה, ואחד נוסף שנמצא בהליך הקצאה. צוין כי ארבעה מאותם מוסדות פונו מהמבנה העירוני. לגבי אחד מהם, ההקצאה בוטלה ויש הליך להקצאה חדשה; שני מוסדות אחרים הועברו לנכס עירוני אחר ואחד המוסדות פונה לנכס עירוני, תוך שהמקום הוקצה למוסד תרבות אחר. לטענת העותרים, העובדה שהוקצו מבנים למוסדות תרבות אחרים מעוררת שאלה מדוע לגביהם לא נשקל פינוי על מנת לשכן בהם בתי ספר וגנים. כך או אחרת, נטען כי מהנתונים שהוצגו ניתן לראות כי כאשר נעשה פינוי, עובר מוסד התרבות אל נכס עירוני חליפי, מה שאין כן בעניינה של הגלריה דנן, שלא זכתה לנכס כזה.

טענות המשיבים
כתב התשובה של המשיבים הוגש כשבתמיכה לו צורפו תצהיריהם של חמשת חברי ועדת טרום הקצאה – גב' קרן ארואסטי, הממונה על החינוך הקדם יסודי בעיריית ירושלים; מר איציק לארי, מנכ"ל עיריית ירושלים; גב' ריטה לדיז'נסקי, מנהלת אגף נכסי עירייה בעיריית ירושלים; מר אלי זיטוק, גזבר העירייה ומנהל המינהל הכספי; מר עופר אהרון, מנהל מחלקה בכיר למדיניות התכנון בעיריית ירושלים; מר אלעד גונן, ראש צוות נכסים, ייעוץ וחקיקה במינהל היועץ המשפטי לעיריית ירושלים. בכתב התשובה נכתב כי העירייה דוחה מכל וכל את טענות העותרים, כי החלטת פורום ועדת טרום פרסום מיום 6.10.19 התקבלה בשל שיקולים פוליטיים, אלא היא התקבלה מטעמים עניינים ומקצועיים בלבד. עוד נאמר: "העירייה אינה מסתירה כי קיום פעילות פוליטית בנכסים אסורה, אך לא זו הסיבה בגינה התבקש הפינוי כפי שיוצג ויודגם בדבר הצורך במבנה עירוני לטובת גן ילדים". צוין כי: "השיקולים שעמדו לפני הוועדה ואשר נשקלו הם הצורך בגן ילדים באזור, אל מול צרכיהם של העותרים. אלו ולא אחרים". כאמור בכתב התשובה, "אין חולק כי התנהל שיח פוליטי סביב עניינה של פעילות העמותה, אך אין בכך שגורמים פוליטיים אמרו אמירות כאלה ואחרות כדי להניח שחברי ועדת טרום פרסום קיבלו החלטה פסולה. כדרכו של עולם, נושאים אשר עולים על סדר היום הציבורי הינם נושאים שיזכו להתייחסות אנשי ציבור מכל גווני הקשת הפוליטית... העותרים לא הניחו תשתית עובדתית המלמדת על קשר סיבתי בין אמירות של גורמים פוליטיים לבין החלטת הוועדה. המשיבים יטענו כי אין קשר כזה. המשיבים לא מסתירים כי נעשתה פנייה מטעם ממשלת ישראל באמצעות השרה רגב בעניין פעילותה של גלריית ברבור, אך גם פנייה זו אינה סיבה בגינה החליטה ועדת טרום פרסום את החלטתה. יש לסנן קולות ורעשי רקע ולהתכנס להחלטת ועדת טרום פרסום ונימוקיה – וכך פעלו חברי הוועדה. השיקולים שהדריכו את חברי הוועדה היו מקצועיים – ולא אחרים".

כלומר, בתשובתה לא מתכחשת העירייה לשיח הפוליטי שהתנהל סביב פעילות הגלריה, ואף להתנגדותה לקיום פעילות פוליטית בנכס עירוני, מכוח נוהל משרד הפנים. אך טוענת כי ועדת ההקצאות קיבלה את החלטתה על סמך שיקולים מקצועיים בלבד, תוך "סינון רעשי הרקע". השיקולים המקצועיים הם: הצורך העירוני במבנה למטרות גן ילדים. צוין, כי בירושלים בכלל, ובשכונת נחלאות-רחביה, ישנו מחסור חמור במוסדות חינוך ובכיתות לימוד.

הטיעון אודות המחסור בכיתות באיזור פורט בהרחבה במסגרת תשובת המשיבים לבקשה לצו ביניים, תוך פירוט העליה במספר הנרשמים לגנים העירוניים באיזור זה בשנים האחרונות, והמחסור הנמשך בכיתות גן. צויין כי מחסור זה אילץ את העירייה החל מ-1.9.15 לשכור מבנה בעלות כספית של כ-130,000 ₪ במבנה ברח' דיסקין, על מנת לתת מענה לצרכי החינוך באזור. אלא שגם בכך לא היה די אל מול הגידול בהיקף הנרשמים. בהתאם, משבאה בקשת ההקצאה בפני הוועדה, נבחן האם יש צורך עירוני בנכס. כאמור בהחלטה, התברר כי "בהתאם לחוות דעת אביב קינן, ראש מנח"י, קיים צורך במבנה לגן ילדים. נוכח הצורך העירוני, אין מקום לפרסם את המקרקעין להקצאה. משכך, איננו מאשרים את הפרסום". הלכה למעשה, לאחר שנפתחה כיתת הגן בנכס, מונה השנה כיתת הגן 25 ילדי גן חובה.

מסגרת הבירור בהמשך לפסק הדין בעע"ם 2638/20

לטענת העותרים, בהתבסס על הנתונים שבעתירה, לרבות הפרסומים שצורפו לאחר הדיון בבית המשפט העליון, פסק בית המשפט העליון בעע"ם 2638/20 כי העותרים הרימו את הנטל להוכיח כי החלטת ועדת טרום פרסום של העירייה מיום 6.10.19 נעשתה משיקולים זרים, וכי במסגרת כתב התשובה על המשיבים להוכיח כי לא כך היו פני הדברים.

כפי שציינתי בהחלטה מיום 20.1.21, מקריאת פסק הדין בעע"ם 2638/20 בשלמותו, לא עולה כי כך נקבע, אלא נאמר כי הונחה תשתית ראשונית לטענות, במידה המצדיקה להורות על כתב תשובה על מנת שגורמי הרשות הנוגעים בדבר יוכלו להתייחס בפירוט ובתצהירים לטענה, תוך שהוטעם כי לא נקבעות מסמרות בשאלה שבמחלוקת (ראו סעיף 17 לחוות דעתה של כב' השופטת י' וילנר: "יובהר כי אין בפסק דין זה כדי להביע עמדה כלשהי לגופם של דברים, ואף לא בנוגע להשלכותיהם של מניעים כאלה או אחרים – אם יוכחו, על תוקפה של החלטת הוועדה ועל הצורך בנכס למטרת גן ילדים"; וכן סעיף 8 לחוות דעתו של כב' השופט ע' פוגלמן: "כאמור, בצד עמדתי שלפיה עמדו המערערות בנטל הראשוני להוכחת טענתן במידה המחייבת הגשת כתב תשובה, אינני קובע מסמרות בשאלה שבמחלוקת").

בפסק הדין הוזכרה ההלכה בדבר הוכחת שיקולים זרים, תוך שצוין כי מדובר במשימה לא קלה, אך לא בלתי אפשרית, העומדת בפני המבקש, שכן ביכולתו להיעזר בראיות סטטיסטיות או נסיבתיות המלמדות על שיקולים זרים (בג"ץ 4790/14 יהדות התורה-אגודת ישראל-דגל התורה נ' השר לשירותי דת (19.10.2014)).

דיון

הלכה היא כי כאשר מפעילה רשות מינהלית סמכות המוקנית לה בחוק, עליה להפעילה למטרות לשמן הוענקה לה אותה סמכות ועל יסוד שיקולים הנוגעים לעניין. שימוש בסמכות בהתבסס על שיקול זר שאיננו רלוונטי, מהווה פגם בשיקול הדעת שעשוי להביא לבטלות ההחלטה. בהקשר זה ההלכה היא כי "שקילתם של שיקולים פוליטיים היא חמורה במיוחד כאשר היא משפיעה על הקצאת טובות הנאה מן הקופה הציבורית" (דפנה ברק ארז, משפט מינהלי, כרך ב' (2010), עמ' 654).

בענייננו, כעולה מתשובת המשיבים, אלו אינם חולקים על כך שאין מקום לשקילת שיקול פוליטי בהכרעה אם להקצות או לא להקצות לגלריה את הנכס, במובן זה שההקצאה תיעשה בשים לב לתוכן העמדות הפוליטיות המובעות במקום. בדומה, לא נראה כי חולקים הם על כך שתוכנה של השקפה פוליטית, איננה עילה לפינוי מנכס עירוני. אף שכעולה מהמסמכים שלפניי כמו גם מהמענה שניתן לשאלון, נטען כי נהלי משרד הפנים אוסרים על פעילות פוליטית או מפלגתית בנכס עירוני, ובהתאם פנתה העירייה אל הגלריה בדרישה לביטול פעילויות מסוימות.

דרישת הפינוי כאן אכן נשלחה לאחר שהגלריה סירבה לבטל פעילות שהעירייה סברה שאין לקיימה בגלריה בהיותה פוליטית, ואשר תוכנה היה לצנינים בעייני ראש העירייה וגורמים נוספים.

אלא שכעולה מהשתלשלות העניינים כפי שתוארה לעיל, אין מדובר בדרישת פינוי שנולדה בקשר עם פעילות זאת, וראשיתה קדם בהרבה לפעילות הפוליטית בגלריה כנגדה מחתה העירייה . בנוסף, על פי האמור בדרישת הפינוי, אין היא מבססת עצמה על נימוק זה, אלא על העובדה, שאיננה שנויה במחלוקת, שהנכס לא הוקצה מעולם לגלריה, ולא נכרת עימה הסכם רשות שימוש, כמו גם אי התאמת פעילות הגלריה לשימושים המותרים במקום על פי התוכנית החלה.

כך גם ההחלטה שלא לפרסם את הנכס להקצאה. לדברי המשיבים, אף שאכן התקיים "שיח פוליטי" סביב הגלריה, חברי ועדת טרום פרסום "סיננו את רעשי הרקע" הנוגעים לשיח הפוליטי שהתקיים בכל הנוגע לנכס, וקיבלו החלטה משיקולים מקצועיים בלבד. טענה זו נתמכה בתצהיריהם של חברי הוועדה, שאישרו את האמור בכתב התשובה, ואף נתמכה בנתוני עובדה מפורטים שהוצגו במסגרת הדיון בבקשה לצו ביניים, שם הביאו המשיבים נתונים מפורטים באשר לצורך העירוני הדוחק בכיתות גן נוספות לאור הגידול ברישום לגנים עירוניים באיזור. בנוסף בהמשך, הובאו נתונים בדיעבד אודות היקף ההרשמה לגן, ועלה כי מיד עם הקמתו שובצו לו 25 ילדים, תוך שהגן הנוסף שהוקם בשנת 2016 במבנה שנשכר מווראיטי ברחוב דיסקין פועל במקביל לו. כלומר, הצורך העירוני שהוצג לא היה צורך מלאכותי, אלא צורך של אמת.

אשר לטענה כי העירייה שוכרת עשרות רבים של נכסים פרטיים ברחבי העיר לצורך מוסדות חינוך בהוצאה של עשרות מיליוני ₪, וכך גם יכולה היתה לפעול במקרה דנן; כמו כן באשר לטענה שהעירייה מאפשרת ל-12 מוסדות תרבות שימוש בנכסים עירוניים ואיננה מפנה אותם לצרכי מוסדות החינוך שלטובתם נשכרים נכסים פרטיים כאמור – אינני סבורה כי הנתונים שהוצגו בהקשר זה מלמדים כי הטענה בדבר צורך עירוני במבנה דנן לצרכי גן היתה טענה מלאכותית, שנולדה לצורך סגירת הגלריה ממטרה זרה. העותרים לא הציגו כל נתון ממנו ניתן ללמוד שאותם 12 נכסי עירייה המשרתים מוסדות תרבות יכולים היו לשרת גם מטרות חינוך ככלל, ואת הייעוד המסויים בו עסקינן בנכס דנן בפרט. אדרבא, המספר הקטן יחסית של נכסים המוקצים למוסדות תרבות הוא אי נדיקציה לכאורה כי המדיניות של הקצאת נכסים עירוניים תוך העדפת צרכי חינוך על פני צרכי תרבות, כפי שהובעה כאן, היא מדיניות עיקבית של ה עירייה, ואיננה מיוחדת לנכס דנן.

אשר לטענה כי כשם ששוכרת העירייה נכסים אחרים לצרכי חינוך, כך יכולה היתה לעשות גם במקרה דנן – מעבר לכך שהטענה נטענה בעלמא, בלא הפניה לנכס כזה או אחר העומד להשכרה באיזור ומתאים לגן ילדים, לא הוצגה תשתית לטענה כי המשיבים מחויבים לפעול באופן זה או נוהגים לפעול באופן זה, כך שאם נמנעו מלפרסם את הנכס דנן להקצאה, אף שהוא נחוץ לצורך עירוני, יש ללמוד כי פעלו בהסתמך על מטרה זרה.

אשר לטענה כי באותם 4 נכסים שהוקצו לגופי תרבות שפונו מהם, הועברו גופי התרבות לנכס עירוני חלופי – ראשית, מעיון בתשובה עולה כי בשלב זה מדובר ב -2 גופי תרבות מתוך ה -4, שהועברו לנכס עירוני חלופי ("סטודיו משלך" ו"תיאטרון קומקום" בלבד ). שנית, לפי האמור בתשובות אליהן הפנו העותרים, באותם מקרים מדובר בגופי תרבות שקיבלו הקצאה ופונו מנכס שהוקצה להם, מה שאין כן בענייננו. שלישית, והוא עיקר, כעולה ממכתב ב"כ העירייה מיום 25.6.15, העמותה דנן ס ירבה להצעות לנכסים חלופיים. עמדה דומה הועלתה גם לאחרונה בדיון בבית המשפט העליון מיום 16.8.20, כעולה מעמודים 1 עד 3 לפרוטוקול הדיון שם. בדיון שהתקיים לפניי ביום 20.1.21 שבתי והצעתי כי תיבחן באופן מעשי אפשרות לבקשה להקצאת נכס עירוני אחר. בעקבות זאת נעשתה במהלך הדיון בדיקה מטעם העמותה וכפי שנמסר לי בדיון מיום 3.3.21, הוגשה לאחרונה בקשה להקצאת נכס עירוני אחר. בקשה זו איננה נושא ההליך שלפניי, אך מכל מקום, הטענה לאפליה לעומת שני גופי תרבות אחרים, שפונו מנכס עירוני מסויים שהוקצה להם ועברו לנכס עירוני אחר, לא יכולה להישמע מהעמותה, שכאמור, פעלה בנכס ללא הקצאה, ואף הביעה התנגדות לנכס חלופי. בדומה אין מקום לסעד החלופי שהתבקש, להורות למשיבים להקצות לעמותה נכס חלופי, סעד שלא התקיימה לגביו פניה מוקדמת, אלא אדרבא, הגלריה התנגדה לאורך השנים לפתרון מסוג זה.

נראה איפוא כי לא הוכח שהחלטת ועדת טרום הקצאה מיום 6.10.19 עירבה שיקול זר בהחלטתה שלא להקצות כלל את הנכס. ההחלטה שלא לפרסם את הנכס להקצאה נומקה בצורך בייעוד הנכס לגן ילדים עירוני, ולא הוכחו שיקולים זרים שהיו מעורבים בקבלת ההחלטה. נראה כי החלטת ועדת טרום הקצאה נעשתה משיקולים מקצועיים, על רקע צורך עירוני בנכס, בגדרי הסמכות הנתונה לוועדה.

אשר להודעת הפינוי – אכן נראה כי הטריגר למשלוח הודעת הפינוי נבע מטיב ותוכן פעילויות שהתקיימה בגלריה עובר למשלוח ההודעה. עובר למשלוח ההודעה דרשה העירייה מהגלריה לחדול מפעילויות אלה. לאחר שהפניה לא נענתה, נשלחה הודעת הפינוי.

אלא שכאמור, אין מדובר בהודעת פינוי שנולדה יש מאין בשל פעילויות אלו. חודשים רבים קודם לאותן פעילויות העלה הדרג המקצועי בעירייה את הקושי שבפעילות הגלריה בנכס, אף שזה לא הוקצה לה בתהליך מסודר, ואף שקיים קושי תכנוני לאפשר את פעילות הגלריה במקום. בהקשר זה נושא הפינוי עמד על הפרק ללא כל קשר להשקפות עולם שמצאו ביטוי במקום. אלא על רקע העובדה שמאז תחילת שנת 2015 פעלה הגלריה בנכס ללא הקצאה ולא חוזה רשות שימוש; בשל פער בין השימושים המותרים במקום על פי התוכנית החלה, לבין פעילות הגלריה; ובשל האפשרות להקמת גן עירוני במקום.

אכן, גורמים פוליטיים הביעו רצון להפסקת פעילות הגלריה על רקע השקפת עולם שבוטאה בה ובדיעבד אף ביטאו סיפוק מהסגירה, והתפארו בחלקם בכך. ואולם מקובלת עליי טענת המשיבים כי לא נראה כי מהתבטאויות פוליטיות אלו ניתן ללמוד, בנסיבות העניין, כי ההחלטה לא התקבלה משיקולים מקצועיים של אמת. כעולה מהשתלשלות העניינים כפי שתוארה לעיל, עוד הרבה קודם לתחילת ה"שיח הפוליטי" סביב הגלריה בשלהי שנת 2016, עמדו גורמי המקצוע בעירייה על אותם נימוקים שבסופו של דבר הביאו לאי פרסום הנכס להקצאה, ולפינוי הגלריה: העובדה שהגלריה פעלה במקום ללא הקצאה וללא חוזה רשות שימוש; אי התאמת פעילות הגלריה לשימושים המותרים במקום; והצורך העירוני בנכס.

במצב דברים זה, לא נראה כי קמה עילה לביטול החלטת ועדת טרום הקצאה בעקבותיה הוגשה העתירה, החלטה שנראה שהתקבלה משיקולים עניינים, ללא שהוכח כי מטרה זרה הובילה לה.

בשוליים יוער כי אף אילו נמצא היה שהתקבלה החלטה בהתבסס על שיקול זר, ברי שלא קיימת עילה למתן הסעד העיקרי המבוקש – הקצאת הנכס לגלריה בידי בית המשפט, ללא הליך פרסום ובטרם קבלת החלטה בידי הגורמים המוסמכים לגוף בקשת הגלריה. בפרט כך באשר לסעד של הקצאת נכס חליפי (שגם הוא איננו במקומו ללא הליך סדור הכולל פרסום ודיון), משלא קדמה לעתירה פניה מוקדמת לעירייה בענין.

אשר על כן, העתירה נדחית. העותרים ישאו בהוצאות המשיבים בסך 10,000 ₪.

ניתן היום, י"ג ניסן תשפ"א, 26 מרץ 2021, בהעדר הצדדים.