הדפסה

בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים 14

לפני
כב' השופטת תמר בזק רפפורט

העותרת

פרי הגליל (תעשיות) בע"מ
באמצעות ב"כ עוה"ד ליאור דגן ולירון ליברמן

נגד

המשיבים
1.מדינת ישראל- משרד הכלכלה והתעשיה
2.הוועדה לחלוקת מכסות לייבוא בפטור ממכס
3.שר הכלכלה והתעשייה
4.מנכ"ל משרד הכלכלה
5.מדינת ישראל - משרד החקלאות ופיתוח הכפר
באמצעות ב"כ עו"ד רועי כהן מפרקליטות מחוז ירושלים (אזרחי)
6.ג.ב.ל.א השקעות ויזמות בע"מ
7.מרב - מזון כל בע"מ
באמצעות ב"כ עוה"ד אמיר דולב ויעל חדד
8.רשת חנויות רמי לוי שיווק השיקמה 2006 בע"מ
9.מ. יוחננוף ובניו (1988) בע"מ
באמצעות ב"כ עו"ד מנחם אברמוביץ
10.ד.ר. שירותים לוגיסטיים בע"מ
באמצעות ב"כ עו"ד עמוס תיבי

פסק דין

עניינה של העתירה בהליך תחרותי מס' 7102/2021 שעניינו ייבוא שעועית קפואה במכסות פטורות ממכס לשנת 2021 ( להלן – ההליך התחרותי), שפרסמו המשיבים 1 ו-2 (להלן – משרד הכלכלה; ו-ועדת המכסות בהתאמה). לטענת העותרת, בהליך התחרותי נפלו פגמים מהותיים המחייבים את ביטולו, ועריכתו ופרסומו מחדש.
מדובר בהליך תחרותי שלטענת המשיבים, המקובלת עליי, פורסם ביום 16.12.2020, תוך שנקבע בו מועד להגשת שאלות הבהרה (23.12.2020), וכן מועד אחרון להגשת הצעות (6.1.2021); ביום 30.12.2020 נעשה פרסום חוזר, הכולל מענה לתשובות; לטענת העותרת, רק במועד זה ידעה היא אודות ההליך התחרותי; ביום 3.1.2021 פנתה העותרת אל המשיבה 1 בטענה כי מדובר בהליך תחרותי שתוצאתו פגיעה בתחרות, בשוק המקומי ובתוצרת הישראלית; ביום 6.1.2021 שבה העותרת ופנתה בטענות דומות; ביום 11.1.2021, לאחר שחלף המועד האחרון להגשת הצעות, שבה העותרת ופנתה בכתובים אל משרד התעשייה והכלכלה, בטענות דומות, ואף הוסיפו טענות " מכרזיות"; ביום 14.1.2021 נשלחו לזוכים בהליך התחרותי מכתבי זכיה; ביום 18.1.2021 הוגשה העתירה דנן ועמה בקשה לצו ביניים.
בעתירה טענה העותרת לעניין מועד פרסום ההליך התחרותי שאפשר, כנטען, זמן קצר להגשת הצעות; לעניין תנאי ההליך התחרותי, המקנים לפי הטענה יתרון משמעותי למציעים שהם רשת קמעונאית גדולה; וכן טענה העותרת טענות שנוגעות למעשה לעצם חלוקת מכסות יבוא פטורות ממכס – כי להליך התחרותי אין יכולת להביא להוזלת מחירי השעועית הקפואה לצרכן וכי ההליך פוגע בייצור המקומי, התעשייה המקומית, בספקים בינוניים וקטנים ובתחרות.
עם הגשת העתירה ביקשה העותרת צו ארעי שיאסור על משרד הכלכלה וועדת המכסות לבצע כל פעולה לקידום וביצוע ההליך התחרותי עד להכרעה בעתירה. ביום 18.1.2021 דחיתי את הבקשה למתן הצו במעמד צד אחד והוריתי למשיבים להשיב לבקשה ולהגיש תגובה מקדמית לעתירה.
העותרת הגישה בקשה לעיון מחדש בהחלטה ביום 4.2.2021. מהתשובות שהוגשו באותו יום עלה ספק האם הבסיס להגשת הבקשה הוא אכן מידע שלא היה קיים עת ניתנה ההחלטה לכתחילה. בהמשך לכך, לאחר שהוגשו כתבי טענות נוספים, אפשרתי במסגרת ההחלטה מיום 15.2.2021 לצדדים להשלים טענותיהם בטרם תוכרע הבקשה לצו ביניים והעתירה לגופה או שתינתה הוראות אחרות, בהתאם למה שיוגש. בהינתן שניתנה לצדדים אפשרות למצות את טיעונם בכתב בהתאם להחלטה ( כשברקע הקושי לנהל דיון רב משתתפים בנסיבות תקופה זו), ניתן פסק דין זה על יסוד הכתובים.
לאחר שעיינתי בכתבי הטענות שהגישו הצדדים, לרבות התגובות המקדמיות שהוגשו, סבורה אני שדינה של העתירה להידחות מפני שאינה מגלה עילה להתערבות בית המשפט בהליך התחרותי. ממילא בהתאם תדחה גם הבקשה למתן צו ביניים, וזאת מהנימוקים שיפורטו להלן בהרחבה.
יוער כי ביום 19.1.2021 ביקש ארגון עובדי הפלחה להצטרף כמשיב לעתירה וביום 22.1.2021 ביקשה המועצה לייצור צמחים ולשיווקם להצטרף כמשיבה לעתירה. העותרת והמשיבים 5-1 ( להלן – הרשות) הסכימו לצירוף ואילו יתר המשיבות שהגיבו – התנגדו.
אינני סבורה שהיה מקום לצרף את ארגון עובדי הפלחה והמועצה לייצור צמחים ולשיווקם כמשיבים לעתירה. זאת מכיוון שהאינטרסים שביקשו לייצג זהים לאלה שביקשה העותרת לייצג וכן מן הטעם שעיקר הטיעון שביקשו להביא לפני בית המשפט למעשה איננו נוגע להליך התחרותי נשוא העתירה אלא לנושא רחב ממנו – הפגיעה בייצור המקומי. בכל אופן, בפועל נשמעו טענותיהם של צדדים אלו בכתב ונלקחו בחשבון בטרם הכרעה ( ביום 26.1.2021 וביום 8.2.2021).
להשלמת התמונה יוער כי ביום 14.3.2021 הגישה העותרת בקשה למתן החלטה בבקשה לעיון מחדש ובבקשה למתן צו ביניים, ולמתן צו מניעה זמני האוסר על הרשות מלבצע כל פעולה לקידום, יישום או ביצוע של ההליך התחרותי עד להכרעה בעתירה. משניתן פסק דין זה, המכריע בעתירה לגופה, מתייתרות בקשות אלו והן נדחות.

דיון
כפי שיפורט, לא מצאתי כי הטענות שבעתירה מצדיקות לגופן התערבות בהליך התחרותי. בנוסף, טענות סף כבדות משקל שהעלו המשיבים מצדיקות אף הן דחיית העתירה. אפתח בטענות הסף.
אשר לזכות העמידה של העותרת – העותרת לא הגישה הצעה בהליך התחרותי דנן. אמנם אין בעובדה זו כשלעצמה כדי לשלול את זכותה לתקוף את ההליך התחרותי, שכן במישור העקרוני הוכר מעמדו של מציע פוטנציאלי לתקוף הליכי מכרז ותוצאותיו בעילות מסוימות, תוך גישה זהירה בכל הנוגע למיהות העותר, על מנת שלא לאפשר לעתירה לשמש " כלי שרת פסול ולהיות מנוצלת לרעה, על-ידי יריבים עסקיים בעלי אינטרס כלכלי ' צר'" (רע"א 3888/15  אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' ארד בע"מ, פס' 27-26 (22.7.2015)).
בענייננו, העותרת היא מתחרה עסקית של מציעים פוטנציאליים בהליך התחרותי. מהמסמכים שהוגשו נראה בבירור שעניינה של העותרת סעד של ביטול ההליך התחרותי מבוסס על אינטרס כלכלי חיצוני – הגדלת כוחה בשוק השעועית הקפואה, ולא תיקון ההליך התחרותי כך שיהיה הוגן וראוי יותר. בהתאם, הלכה למעשה, חלק ניכר מהטענות שהעלתה העותרת בעתירה מכוון כנגד הפגיעה באינטרס הכלכלי, ולא כנגד תקינות ההליך התחרותי. כפי שיפורט, לא הוצגה תשתית מבוססת לטענה כי בהליך התחרותי נפלו פגמים, קל וחומר לא פגמים חמורים היורדים לשורשם של עקרונות דיני המכרזים ולפגיעה בטוהר המידות (ראו: ע"א 334/01 מדינת ישראל נ' אבו שינדי, פ"ד נז(1) 883,890 (2003)).
לא נעלמה מעיניי טענת העותרת בכתב שהוגש ביום 9.2.2021 כי אלמלא הפרסום המאוחר הייתה מגישה הצעה בהליך התחרותי, ובכוונתה להגיש הצעה אם יוחלט לפרסם את ההליך התחרותי מחדש, והיא עוסקת בין היתר בייבוא סחורות ומוצרי מזון לרבות שעועית קפואה. אלא מדובר בטענה מאוחרת שבדיעבד. בזמן אמת, העותרת כלל לא ביקשה מהרשות הארכת מועד להגיש הצעה בזמן. הטענות הנוגעות למועד הפרסום ולתנאי ההליך התחרותי לא נזכרו בשתי פניותיה הראשונות לרשות שקדמו למועד האחרון להגשת הצעות, והועלו בדיעבד, בפנייה מיום 11.1.2021.
אשר לשיהוי בהגשת העתירה – העתירה הוגשה ביום 18.1.2021. כאמור, לגרסת העותרת, ידעה היא אודות ההליך התחרותי ביום 30.12.2020. לטענתה, פנתה לבית המשפט למחרת פרסום פומבי של תוצאות ההליך התחרותי, משום לדבריה היה זה המועד הראשון בו יכולה הייתה לעשות כן, לאחר שהתברר לה שלמעשה פניותיה לרשות מימים 3.1.2021, 6.1.2021, 11.1.2021 ו-14.1.2021 נדחו. לגרסת העותרת אין מדובר בשיהוי.
אינני מקבלת את הטענה. נראה כי אכן העתירה הוגשה בשיהוי ולאחר שצדדים שלישיים שינו את מצבם לרעה. ההצעות בהליך התחרותי הוגשו ביום 6.1.2021, מכתבי זכייה נשלחו ביום 14.1.2021, ותוצאות ההליך התחרותי פורסמו ביום 17.1.2021. כל אלו ארעו שעה שאין חולק כי העותרת יודעת אודות ההליך התחרותי ( לדבריה, כאמור, מאז 30.12.2020). בתקופה זו המשיכו המציעים להשקיע בהכנת ההצעות, התקשרו בהסכמים עם ספקים, עם לקוחות ועם רשתות קמעונאיות, המשיכו לבצע הזמנות בהתאם לזכייה, להעמיד ערבות בנקאית, להוציא הזמנות לייבוא מוצרים ולנקוט בהליכים הבירוקרטיים לאישור הייבוא. אין בידי לקבל את עמדת העותרת שביקשה לפקפק בטענות אלה של המשיבות, ללא ביסוס מתאים. למעשה, נוכח טענותיהן של המשיבות 9 ו-10 בדבר הסתמכותן בתום לב על הזכייה ושינוי מצבן לרעה, טענו הן שיש לדחות את העתירה מחמת מעשה עשוי, ואף בטענה זו יש ממש.
גם אם הייתה העוררת מבקשת להתמודד כמציעה בהליך התחרותי כפי שטענה בדיעבד, הרי שהודעות הזכייה כבר נשלחו, והיה לעותרת יתרון כשהיא מודעת לכל ההצעות אך איש אינו יודע מה הייתה או תהיה הצעתה.
העותרת השתהתה בפנייה לבית המשפט לאחר פרסום התוצאות, אף שהטענות שבפיה אינן נוגעות לזוכים הקונקרטיים בהליך התחרותי אלא לעצם ההליך, ואין מקום לקבל שהטענות לא היו ידועות לה למצער במועד שבו נודע לעותרת על ההליך התחרותי.
זאת ועוד, תנאי ההליך התחרותי מושא העתירה, דומים מאוד לתנאי ההליך התחרותי הקודם שנערך לגבי יבוא שעועית קפואה לשנת 2020 (7106/2020) ולהליכים תחרותיים נוספים לייבוא מוצרי מזון בשנים האחרונות. העותרת הייתה מודעת להליך התחרותי הקודם, שצורף בידיה כנספח לעתירה, ונראה שהתנגדה למדיניות משרד הכלכלה וועדת המכסות לאורך השנים. בתשובות לשאלות הבהרה בהליך התחרותי הקודם ( צורפו כנספח 1 לכתב שהגישה המשיבה 9 ביום 28.1.2021) גילתה הרשות דעתה בכל הנוגע לדרישות ממציע שאינו רשת קמעונאית גדולה; העותרת פירטה ששלחה מכתב לשר האוצר ביום 30.11.2020 במענה לעמדת רשות התחרות בעניין שוק הירקות הקפואים במסגרת העבודה המקצועית שקדמה לפרסום ההליך התחרותי. גם בכך נפל שיהוי במועד בו עתרה העותרת, שהייתה מודעת לכל אלה למעלה משנה אולם העתירה הוגשה רק לאחר שפורסמו תוצאות ההליך התחרותי.
העתירה הוגשה בשיהוי גם במובן זה שהעותרת נמנעה מלהעלות את הטענות שבעתירה בכל הנוגע למועד פרסום ההליך התחרותי ותנאיו בפניות המוקדמות, והן הוזכרו רק החל מהפנייה לרשות מיום 11.1.2021.
אשר לטענה כי אין מדובר בשיהוי משום שהעותרת המתינה למענה הרשות – ראשית, כאמור בפועל, לא כל הטענות שבעתירה הועלו בפני הרשות לפני הגשתה, כך שלא נראה שעיכוב העתירה נועד לשרת את הצורך למצות טענות בפני הרשות לפני הגשת העתירה. בנוסף, כאשר מדובר בהליך תחרותי בו מטבע הדברים צפויים הסתמכות לשינוי מצב לרעה בשל חלוף הזמן, לא יכולה המתנה לפניות חוזרת לרשות להצדיק השתהות בפניה בעתירה, כפי שנעשה כאן ( בג"ץ 1240/18  שדולת הנשים בישראל נ' הועדה לבחירת שופטים (פורסם במאגרים; 19.2.2017)‏‏).
כפי שנראה, סבורה אני כי דינה של העתירה להידחות גם לגופה, בהיעדר עילה להתערב בהליך התחרותי. במוקד הדיון בטענות העותרת, ההלכה הפסוקה כי בית משפט זה אינו מחליף את שיקול דעת ועדת המכרזים בשיקול דעתו, וכי גם לו נפל מסוים בהליך התחרותי, אין בהכרח שהדבר יביא לביטול, המהווה סעד קיצוני.
עתה לגוף הטענות שבעתירה.

מועד פרסום ההליך התחרותי
בעתירה נטען כי ההליך התחרותי פורסם רק ביום 30.12.2020 כך שנותרו רק 4 ימים להגשת הצעות ולאחר שהמועדים שנקצבו להגשת שאלות ומענה להן כבר חלפו. לפי הטענה, דין ההליך התחרותי להתבטל משום שלא ניתן זמן סביר להגשת הצעות. בפרט נוכח התנאי בהליך התחרותי המחייב התקשרות עם רשת קמעונאית גדולה, התקשרות שלא ניתן לעשותה בתוך ימים ספורים, למציעים שאינם משווקי מזון קמעונאיים גדולים ( לפי ההגדרה שבהליך התחרותי) כמו העותרת. זאת בפרט במצב המשק הנוכחי. עוד לשיטת העותרת, הפרסום המאוחר נוגד את האמור במסמכי ההליך התחרותי כמו גם את הוראות התכ"מ (7.4.0.1, סעיף 2.2.7.1.4 ו-2.2.7.1.5 המחייבות לאפשר לכל הפחות 14 יום להגשת הצעות בהליך התחרותי וכן את תקנה 15( א) לתקנות חובת מכרזים, התשנ"ג-1993, שעניינה זמן סביר להגשת הצעות.
הרשות ויתר המשיבות עמדו על כך שההליך התחרותי פורסם ביום 16.12.2021 באתר האינטרנט של המשרד הכלכלה וכן בעיתון ' גלובס' וביום 18.12.2029 בעיתון בשפה הערבית באמצעות לשכת הפרסום הממשלתית ( כך עדכנה הרשות בתשובתה מיום 11.2.2020). מכאן, לרשות המציעים עמדו שלושה שבועות להכין את הצעותיהם מפרסום ההליך, ו-4 ימים מפרסום התשובות לשאלות הבהרה ( שנשלחו עד ליום 23.12.2021), כך שיש לדחות את טענות העותרת בדבר מועד הפרסום. בכל אופן, הליך דומה בתנאיו פורסם גם לפני שנה וגם אז הוקצו שלושה שבועות להגשת ההצעות מהפרסום. פרסומו של ההליך השנה נעשה יחד עם הליכים תחרותיים נוספים לחלוקת מכסות יבוא של מוצרי בשר בקר טרי וגבינה, ואם סברה העותרת כי מהלך זה פגום, היה עליה להלין על כך מבעוד מועד.
המשיבות והרשות צירפו מסמכים שונים להוכחת פרסום ההליך התחרותי בתאריך הנטען, זאת בנוסף לתצהירים שצורפו לתמיכה בטענות. למשל: צילום מסך מעמוד עריכת התוכן באתר; צילום מסך מעמוד החיפוש בגוגל; מסרון שנשלח מספק לנציג המשיבה 9 ב-17.12.2020 בנוגע להליך; עדכון גנרי שנשלח על ידי מנהלת אגף מזון של לשכת התעשייה והמסחר תל אביב והמרכז בדבר ההליך ביום 17.12.2020 ; וצילום מסך המעיד על מספר הכניסות לאתר.
העותרת חזרה וטענה בכתבי הטענות שהגישה כי ההליך התחרותי פורסם רק ביום 30.12.2020. לתמיכה בטענה צירפה העותרת צילום מסך מעמוד ה'פרסומים' באתר משרד הכלכלה; טענה כי המודעה שפורסמה בעיתון אינה מפרטת את תנאי ההליך והקישור בה לאתר משרד הכלכלה שגוי ומקשר להליך תחרותי לייבוא מזון אחר; עוד טענה שמספר המציעים הנמוך, שש הצעות, מעיד כשלעצמו על היעדר פרסום, לעומת 41 מציעים בשנת 2020 להליך התחרותי לעניין אפונה קפואה ( מתוכם 26 זוכים).
עוד טענה העותרת טענות פרטניות כנגד המסמכים שצירפו המשיבות, למשל שצילום המסך שצירפה הרשות הוא מדף עריכת התוכן באתר ולא מאתר המשרד עצמו; ושיתר המשיבות לא טענו ולא הציגו אסמכתה שצפו במסמכי ההליך התחרותי באתר או בעיתון במועד הנטען. העותרת דחתה את הסבר הרשות לכך שבאתר מצוין תאריך 30.12.2020 בעמוד פרסום ההליך התחרותי ובעמוד ה'פרסומים' באתר, נובע מכך שבמועד זה עודכן העמוד בנוסח ההליך התחרותי שכלל את התשובות לשאלות ההבהרה וכך גם עודכן קובץ מסמכי ההליך התחרותי. העותרת דחתה גם את טענת הרשות, שאף שהקישור שגוי, בפרסום בעיתון מצוינים הפרטים המתאימים וממילא מצויה כתובת דוא"ל ליצירת קשר כך שאכן מדובר בפרסום מתאים של ההליך התחרותי.
לאחר שבחנתי היטב את כל טענותיה של העותרת בקשר למועד הפרסום אין בידי לקבל את עמדתה, המתכחשת לדברי המשיבות ולמסמכים שהוצגו כי ההליך התחרותי אכן פורסם באתר ביום 16.12.2020. אינני סבורה כי העותרת העלתה ספק, כל שכן שאלות קרדינליות לעניין מועד הפרסום של ההליך התחרותי.
עמדת העותרת לפיה הפרסום נעשה רק ביום 30.12.2020 לא משכנעת בנסיבות בהן המשיבות טוענות אחרת על בסיס מסמכים ותצהירים ובנסיבות שבהן במועד זה פורסמו תשובות לשאלות הבהרה שאכן נשלחו כעולה מפרסום מיום 16.12.2020, עד ליום 23.12.2020. על כן, טענות העותרת בדבר מועד פרסום תנאי ההליך נדחות. מסקנה זו משליכה גם על חומרת השיהוי בהגשת העתירה שנדון לעיל.
בהמשך כתבי הטענות שהוגשו, העלתה העותרת טענות נוספות הנוגעות לפגמים שנפלו לטענתה בפרסום ההליך התחרותי. כך, בתגובה מיום 9.2.2021 טענה העותרת כי ההליך התחרותי לא פורסם כלל בשפה הערבית ובאתר האינטרנט הממשלתי כמתחייב מהוראות תקנות חובת מכרזים וכי הפרסום שכביכול בוצע איננו כולל פרטים ונתונים שחובה היה לפרסם לפי תקנה 15( ג)(1) עד (6) לתקנות חובת מכרזים.
כך גם, בתגובה מיום 25.2.2021 טענה העותרת כי ההליך התחרותי לא פורסם באתר האינטרנט של מנהל הרכש הממשלתי באגף החשב הכללי שהוא אתר האינטרנט שבו על המדינה לפרסם מכרזים פומביים לפי סעיף 15 לתקנות חובת מכרזים וסעיף 7.4.3.8 להוראות התכ"מ; עוד טענה כי ההליך התחרותי לא פורסם בחודש יוני או ספטמבר, בניגוד לאמור סעיף 14.1 להוראת מנכ"ל משרד הכלכלה 2.7.
טענות אלה של העותרת נטענו באיחור ניכר בכתבי הטענות המאוחרים. בכל מקרה, לאחר שבחנתי טענות אלה סבורה אני שדינן להידחות לגופן.
כפי שציינה המשיבה 7, מרב – מזון כל בע"מ, בתשובתה מיום 26.1.2021, וכפי שציינה הרשות בתשובתה מיום 11.2.2021, ההליך נשוא העתירה הוא הליך תחרותי למתן רישיון לייבא שעועית קפואה בפטור ממכס ולא מכרז לפי סעיף 2 לחוק חובת מכרזים, התשנ"ב-1992. ככזה, החוק והתקנות שהותקנו מכוחו לא חלים עליו, אלא כללי המשפט המינהלי ( עע"מ 7002/19  צ'יינה מוטורס בע"מ נ' משרד התחבורה והבטיחות בדרכים (7.7.2020) (להלן – עניין צ'יינה מוטורס), וכן ראו: בג"ץ 5871/92  מיטראל בע"מ נ' שר המסחר והתעשייה, מז(1) 521(1993) (להלן – עניין מיטראל); בג"ץ 1605/94  טלסינימה בע"מ נ' שרת התקשורת, נב(3)803 (1998)). בעניין מיטראל קבע בית המשפט העליון כי החוק לא חל על הענקת רישיונות יבוא בשר כבש קפוא, שנעשתה במתכונת של הגרלה; ובעניין צ'יינה מוטורס קבע בית המשפט העליון שגם אם בעקבות קבלת הרישיון צומחות לבעל הרישיון טובות הנאה כלכליות, אין בכך להפוך הכוונת התנהגות המתבצעת על ידי גוף מינהלי בדרך של מתן רישיון לכזו שחל עליה החוק.
נוכח עניין צ'יינה מוטורס שהוכרע לאחרונה, יש לדחות את טענת העותרת כי שאלת תחולת חוק חובת מכרזים והתקנות מכוחו על מתן רישיונות טרם הוכרעה בפסיקה.
יש לדחות גם את טענות העוררת בדבר האופי המסחרי של " ההתקשרות" בין הרשות לזוכים, נוכח התמורה שהיא מכירת השעועית הקפואה המיובאת במחיר סופי לצרכן כפי ההצעה; התחייבות המציעים להפקיד ערבות ביצוע להבטחת התחייבויותיהם; העובדה שסעיף 4.3.3 להליך התחרותי מדבר על " הפרת ההתקשרות עם המשרד"; לשון ההליך התחרותי במונחים מעולם העסקאות; העובדה שסעיף 8 להליך התחרותי מקנה לרשות זכות לבקר את עמידת הזוכים בהתחייבויותיהם מכוח ההליך התחרותי. בכל אלה אין כדי לגרוע מכך שהקצאת מכסות הייבוא, אף תוך התחייבויות שונות כלפי הרשות, היא פעולה שלטונית שמהותה קביעת מכסות לאספקת שירות. זאת באופן המאפשר למדינה להסדיר ולקבוע נורמות בכל הנוגע לשירות מסוים שניתן לציבור – בדיוק כפי שנעשה בעניין צ'יינה מוטורס.
יש לדחות גם את טענת העותרת כי הטענה בדבר תחולת חוק חובת המכרזים על ההליך מושא העתירה הועלתה באיחור באופן המהווה הרחבת חזית. ראשית משום שהטענה הועלתה בכתב שהגישה המשיבה 7 ביום 26.1.2020, ושנית משום שהעניין עלה בתגובה לטענות מאוחרות של העותרת עצמה.
אם כן, האם בפרסום ההליך התחרותי נפל פגם המצדיק את התערבות בית המשפט? אינני סבורה כך. כאמור, הפרסום נעשה באתר האינטרנט של משרד הכלכלה, בעיתון ' גלובס' ובעיתון בשפה הערבית. מדובר בהליך הפונה לקהל יעד קונקרטי של יבואני מזון, שפורסם באתר משרד הכלכלה ובעיתונות הכלכלית. הרשות הסבירה שגם ההליך התחרותי הקודם פורסם באותו אופן וגם ההליכים להקצאת רישיונות לייבוא גבינה וליבוא בשר, ופילוח מספר הכניסות לפרסום באתר בסמוך לפרסום היה גבוה בהרבה מכמות השחקנים בתחום (121 ביום 17.12 למשל). העובדה שהתקבלו פחות הצעות לעומת הליך תחרותי שפורסם לגבי אפונה קפואה אינה מלמדת כשלעצמה, כטענת העותרת, כי נפל פגם בפרסום ההליך התחרותי בו עסקינן, וממילא הסבירה הרשות כי בהליכים שנגעו לייבוא הבשר והגבינה בימים אלו ניגשה כמות דומה של מציעים לענייננו.
אשר לפרטים ונתונים הנכללים בפרסום – אינני סבורה שבתוך הפרסומים נפל פגם המצדיק התערבות. הפרסום באתר האינטרנט כלל את מסמכי ההליך התחרותי. בעיתון כלל הפרסום הודעה שמדובר בהליך תחרותי לייבוא שעועית קפואה, וכן פורטו התאריכים הרלוונטיים ופרטי דוא"ל ליצירת קשר לשאלות. העובדה שהקישור לפרסום מסמכי המכרז במרשתת היה שגוי, לא מנעה ממי שעיין בפרסום מלהגיע אל המידע ללא מאמץ ניכר, אם באמצעות פניה לרשות בדוא"ל או בדרך אחרת ואם באמצעות חיפוש עצמאי במרשתת. פגם טכני זה בוודאי איננו מצדיק התערבות.
אינני סבורה אפוא שנפל פגם של ממש בפרסום ההליך התחרותי דנן, המצדיק את התערבות בית משפט זה בהליך התחרותי.
אשר לטענה כי ההליך התחרותי לא פורסם בחודש יוני או ספטמבר, בניגוד לאמור סעיף 14.1 להוראת מנכ"ל משרד הכלכלה 2.7 – מדובר בטענה שהועלתה באיחור רב – לא בעתירה או בתגובה לתשובות. מאחר שהעניין עוגן בהנחיות מינהליות פנימיות של משרד הכלכלה, ונראה שמבחינת הסבירות וההגינות מולאה חובת הפרסום כמתואר לעיל, אינני סבורה שמדובר בפגם המצדיק התערבות.

תנאי ההליך התחרותי מפלים ויוצרים יתרון פסול למציעים שהם רשת קמעונאית גדולה
בעתירה נטען כי התנאים בהליך התחרותי המחייבים נקיבת מחיר לצרכן ברשת קמעונאית גדולה והתקשרות עם רשת כזאת למציע שאינו רשת כזאת בעצמו, עבור מכירת 70% מכמות הזכייה הפוטנציאלית באותו מחיר נקוב וכן פטור מהממונה על התחרות ביחס להתקשרות זו, מפלים בין מי שהם קמעונאיים בעצמם למציעים פוטנציאליים אחרים.
לשיטת העותרת, למציע שהוא רשת קמעונאית גדולה נוצר יתרון פסול על פני המציעים האחרים משום שנוצר לו מרווח סיטונאי גדול יותר, יש לו כוח מיקוח גדול יותר, ויש לו אפשרות " לפצות" בגין המחיר למוצר שבהליך התחרותי באמצעות מוצרים אחרים ולהציע מחיר נמוך יותר. זאת לעומת מציע שאינו רשת כזאת, שתלוי במציעים שהם מתחרה אפשריים בהליך התחרותי.
עוד נטען שהעובדה שארבע מתוך חמש ההצעות הזוכות הן רשת קמעונאית, מעידה על היתרון המובנה והעדיפות הפסולה שניתנה להן. בהקשר זה טענה העותרת כאילו המשיבה 10 זכתה פעמיים – פעם בשמה ופעם תוך שימוש בשמה של המשיבה 9 שהיא מייבאת עבורה. טענה זו נדחתה על ידי המשיבה 9 שהסבירה שכל אחת מהן זכתה בכמות שכל אחת מהן משווקת בעצמה. העובדה שמשיבה 10 היא היבואן באמצעותו המשיבה 9 מזמינה את הכמות שבה היא זכתה ואותה היא משווקת אינה משנה ואינה מלמדת כפי שטוענת העותרת. כך שמדובר בשלוש זוכות מתוך חמש.
יש לדחות את הטענה כי מדובר בתנאים מפלים. אשר לתנאי בדבר נקיבת המחיר לצרכן – הרי שזוהי הדרך שנבחרה להוזיל את יוקר המחייה באמצעות מכסות יבוא בפטור ממכס. השיקולים שיש לשקול בהליך התחרותי לפי חוזר מנכ"ל משרד הכלכלה 2.7 כוללים שיקולי מדיניות על מנת להעדיף יבואנים אשר יוכלו להתחייב על מחיר נמוך יותר לצרכן ולהעדיף מכירה ישירה לצרכן תוך חשיבות למחיר בו נמכר המוצר לצרכן בחלוקת מכסות ייבוא. תנאי זה קבוע גם בהליכים תחרותיים אחרים שפרסם המשרד בעניין יבוא גבינה ובעניין יבוא בשר. סבורה אני שאין לקבל טענה זו בקשר להליך התחרותי שלפני, לצורך ביטולו בדיעבד.
אשר להבחנה בין מציעים שהם רשת קמעונאית גדולה לאחרים – הרי שמדובר בהבחנה על בסיס שוני רלוונטי המשרת להבנת הרשות את תכלית ההליך התחרותי בנסיבות העניין. בין המציעים השונים קיים פער בנוגע ליכולתם לממש את התחייבויותיהם במסגרת ההליך התחרותי, והתנאי מאפשר להם לקחת חלק בהליך התחרותי תוך הבטחה שהמחיר המוצע בהליך יהיה המחיר שהמוצר יימכר בו בפועל ברשתות הקמעונאיות. אין לקבל את טענות העותרת כאילו מדובר באפליה – העובדה שמציע אחד יעיל יותר ויכול להציע מחיר נמוך יותר, כנטען – אינה עילה לפסילה ההליך שזו מטרתו.
לגופן של הטענות, לא נראה שיש ממש בטענה כי מדובר בתנאים שמנעו מהעותרת לקחת חלק בהליך התחרותי – ההליך לא יוצר מרווח סיטונאי גדול יותר לקמעונאי נוכח המוטיבציה להציע מחיר תחרותי לצרכן; ניתן היה להתקשר עם רשתות קמעונאיות גדולות אחרות שלא הגישו הצעות בהליך התחרותי ואין להן אינטרס כפי שטוענת העותרת; וטענות העותרת כי הרשתות הקמעונאיות יכולות למכור סל מוצרים שיפצה על ההפסד לכאורה ממחיר השעועית במחיר שהציעו, לא מבוססות ולא ברור למה ינקטו באסטרטגיה של הפסד דווקא ביחס למוצר מושא ההליך. כמו כן, כפי שציינה הרשות, התנאי בדבר אישור רשות התחרות, ככל שהדבר נדרש על פי דין, מצוי בכל ההליכים התחרותיים המפורסמים על ידי וועדת המכסות.

פגיעה בייצור המקומי, התעשייה המקומית, בספקים בינוניים וקטנים ובתחרות
בעתירה נטען שבהליך התחרותי לא ניתן משקל ראוי והולם לפגיעה כתוצאה ממנו בייצור המקומי והתעשייה המקומית וכן בספקים בינוניים וקטנים ובתחרות. המועצה לייצור צמחים ושיווקם וארגון עובדי הפלחה הצטרפו לנימוקי העותרת בהקשר זה וטענו כי שריכוז הייבוא בידי מספר מצומצם של רשתות קמעונאיות והצבת תנאי לשם השגת המחירים הנמוכים ביותר בשוק תגרום נזק לחקלאים המגדלים שעועית ובתעשייה המקומית הרוכשת מהם את השעועית במובן זה שהמחיר יישחק עד כדי אובדן הכדאיות הכלכלית, באופן בלתי מידתי ומעבר לנדרש.
גם טענות אלו חותרות תחת תכלית ההליך התחרותי שנועד להגביר את התחרות בשוק השעועית הקפואה ולהוזיל את המחירים. ההליך התחרותי הוא תולדה, זו השנה השנייה, של הסכמי סחר בינלאומיים עליהם חתומה המדינה, המיושמים לפי הוראות מנכ"ל משרד הכלכלה זה שנים בהתאם למדיניות הממשלה. בית משפט זה לא יתערב בכך במסגרת עתירה כנגד בדיעבד תנאי הליך תחרותי ספציפי, בנסיבות בהן העותרת בעלת אינטרס כלכלי לבטל לחלוטין את ההליך התחרותי, בניגוד למדיניות הממשלה.
באופן פרטני לגבי הטענה כי ההליך התחרותי פוגע בספקים הקטנים והבינוניים ובתחרות בטווח הבינוני, אינני סבורה שהוצגו לפני ראיות מספיקות לכך. בכל אופן, בהליך התחרותי מצויים תנאים שעניינם הגנה על אלו. כך, לפי סעיף 4.2.5 לתנאי ההליך התחרותי, וועדת המכסות רשאית להקצות עד 10% מהמכסה למציעים שהם עסקים קטנים כל עוד הצעתם אינה גבוהה במעל 15% מההצעה הזולה ביותר. כמו כן, עסקים קטנים פטורים מהתנאים הנוגעים להתקשרות עם רשת קמעונאית גדולה שתוארו לעיל.
המשיבה 9 והמשיבה 10 טענו שיש לדחות טענות אלה על הסף בהיעדר סמכות עניינית לבית משפט זה, משום שהן מופנות באופן מהותי כנגד מדיניות הממשלה ויישום הסכמים בינלאומיים. לפי הטענה, בקשתם של ארגון עובדי הפלחה ושל המועצה לייצור צמחים ושיווקם להצטרף להליך והטענות שבפיהם מחזקות טענה זו. אף בטענות אלה יש ממש.

ההליך התחרותי לא הוביל להוזלת המחירים לצרכנים
בעתירה נטען כי ההליך התחרותי חוטא למטרתו המוצהרת ואינו מוביל להוזלת המחירים לצרכנים.
גם טענה זו באופן מהותי היא טענה כנגד מדיניות הממשלה, הסכמי הסחר ותכלית ההליך. הטענות לעניין הסמכות העניינית שהועלו לעיל, רלוונטיות גם כאן.
בכל אופן, נראה שטענה זו מנוגדת לטענת העותרת, אליהן הצטרפו כאמור המועצה לייצור צמחים ושיווקם וארגון עובדי הפלחה, בדבר הוזלת המחירים באופן הפוגע בייצור המקומי והתעשייה המקומית.
לעומת טענת העותרת, הרשות הצביעה על תוצאות ניתוח ההליך התחרותי הקודם המלמדות שתכליות ההליך התחרותי התממשו ולמעשה מחיר השעועית הקפואה לצרכן ירד והתחרות בשוק הוגברה. הרשות הפנתה גם לנייר עמדה של רשות התחרות מיום 29.11.2020 לפיו פתיחת מכסות יבוא בשוק הירקות הקפואים בהליך וולונטרי עשויה להיות השפעה חיובית על רמת התחרות, על רווחת הצרכן ועל מחיר המכירה של המוצר לצרכן בשוק.
הטענה בדבר הוזלת המחירים מצויה בלב השיקולים המקצועיים הנוגעים לעצם קיומו של ההליך התחרותי והעותרת לא הצביעה על פגם המצדיק התערבות בהליך התחרותי שלפני.

טענות בדבר ההליך המנהלי
בכתבי הטענות שהוגשו לאחר הגשת העתירה, העלתה העותרת טענות חדשות הנוגעות להליך המנהלי של ניהול ההליך התחרותי. טענות אלו הועלו באיחור. בכל אופן, לא מצאתי בטענות אלה כדי להצדיק התערבות בהליך התחרותי נשוא העתירה.
הרשות פירטה שהחלטה ועדת המכסות לפרסם את ההליך התחרותי התקבלה לאחר שוועדת המכסות שקלה ואיזנה בין שיקולים לגיטימיים. כמו כן פירטה הרשות כי וועדת המכסות דנה ביום 6.1.2021 בטענות שהעלתה העותרת במכתבה מיום 3.1.2021 ( אף שהופנה לשר הכלכלה). פורט כי נציג לשכת מנכ"ל משרד הכלכלה הציג את טענות העותרת בדיון וחברי הוועדה דנו בכלל השיקולים הרלוונטיים, לרבות האינטרס החיוני של הפחתת המחיר לצרכן בישראל, יעילותו של ההליך התחרותי בהקשר זה לאור ניסיון השנה שעברה ותוצאות ההליך התחרותי באותו זמן, השלכות הרוחב של ביטול ההליך על שוק הירקות הקפואים וריכוזיותו של השוק, וחשיבות התמיכה בתעשייה המקומית, בין היתר נוכח החשש מפיטורי עובדים בפריפריה, חשש מפגיעה בחקלאים, מחויבויותיה של ישראל בהיבט הסכמי הסחר הבינלאומיים, שיקול משבר הקורונה והשפעתו על שוק השעועית ועוד.
ועדת המכסות ביקשה לקבל את עמדתה הכתובה של רשות התחרות, כשנציג הרשות משמש כיועץ לוועדה. נוכח פניית העותרת הוחלט להשהות את פתיחת המעטפות של ההצעות שהוגשו בהליך התחרותי עד לקבלת החלטת ועדת המכסות בעניין.
באותו יום, 6.1.2021, התקבלה פנייתה הנוספת של העותרת בה חזרה על הטענות. ביום 7.1.2021 התכנסה וועדת המכסות פעם נוספת, ומינהל התעשיות במשרד הכלכלה התבקש להעביר עמדה מקצועית ביחס לטענות העותרת.
ביום 11.1.2021 התקבל מכתב נוסף מאת העותרת. באותו יום, דנה ועדת המכסות פעם נוספת בפניית העותרת והפעם נבחנו גם עמדות רשות התחרות ( מיום 29.11.2020) ומינהל התעשיות וכן הוצגה עמדת אגף תקציבים במשרד האוצר. ועדת המכסות החליטה לדחות את טענות העותרת ולקיים את ההליך התחרותי שהמשיך לפי ההחלטה. לפי הרשות, ההחלטה לא הועברה לעותרת בשלב זה בשל הצורך בחתימת חברי הוועדה על הפרוטוקול הכולל את ההחלטה והעומס הכבד שהיה מוטל על חבריה.
העותרת טענה כנגד תוקפן של עמדת רשות התחרות ועמדת מינהל התעשיות שעמדו לפני וועדת המכסות. ארגון עובדי הפלחה טען כנגד כך שלא נועצו בו או במשרד החקלאות. אינני סבורה שטענות העותרת וארגון עובדי הפלחה מלמדות כי נפל פגם משמעותי בשיקול דעת ועדת המכסות ובשיקולים שנשקלו. גם אם ההחלטה התקבלה בניגוד לעמדות שהוצגו בוועדת המכסות, הרי שעמדות אלה נשקלו ונדחו כשלפניהם עמדו עמדות מקצועיות תוך שקילת שיקולים מקצועיים שאין בידי להתערב בהם.

סיום
העתירה נדחית אפוא.
נוכח התוצאה העותרת תישא בהוצאות המשיבות 1-5 בסך 5,000 ₪ ובהוצאות המשיבות 7, 9 ו-10, כל אחת, בסך 5, 850 ₪. ארגון עובדי הפלחה והמועצה לייצור צמחים ושיווקם יישאו בהוצאותיהם.

ניתן היום, א' ניסן תשפ"א, 14 מרץ 2021, בהעדר הצדדים.